Tribunal: TJPA
Processo: 0803091-47.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVO A VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N.º 13.342/2016. INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO REGULAMENTADOR DA NORMA. SENTENÇA MANTIDA. UNANIMIDADE. In casu não se caracterizou a existência de direito subjetivo ao recebimento de valores retroativos de adicional de insalubridade a partir da vigência da Lei Municipal n.º 13.342/2016, por exercício do cargo de agente comunitário de saúde no Município de Santarém, face a necessidade de regulamentação da matéria, que somente ocorreu no Decreto n.º 190-GAB/PMS, de 27 de junho de 2019, a partir de quando passou a ser devido o adicional de insalubridade no Município. Precedentes do TJE/PA. Por conseguinte, não se cogita de abalo moral suportado por ato ilícito, ilegal ou arbitrário atribuível ao Município apelado. Apelação conhecida, mas improvida, para manter a sentença de improcedência do pedido. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do relatório e voto que passam a integrar o presente acórdão. Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário. 9ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 28/03/2022 a 04/04/2022. Belém/PA, 05 de abril de 2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803091-47.2020.8.14.0051

APELANTE: FERNANDA NOGUEIRA BATISTA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVO A VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N.º 13.342/2016. INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO REGULAMENTADOR DA NORMA. SENTENÇA MANTIDA. UNANIMIDADE.
In casu não se caracterizou a existência de direito subjetivo ao recebimento de valores retroativos de adicional de insalubridade a partir da vigência da Lei Municipal n.º 13.342/2016, por exercício do cargo de agente comunitário de saúde no Município de Santarém, face a necessidade de regulamentação da matéria, que somente ocorreu no Decreto n.º 190-GAB/PMS, de 27 de junho de 2019, a partir de quando passou a ser devido o adicional de insalubridade no Município. Precedentes do TJE/PA. Por conseguinte, não se cogita de abalo moral suportado por ato ilícito, ilegal ou arbitrário atribuível ao Município apelado. Apelação conhecida, mas improvida, para manter a sentença de improcedência do pedido. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do relatório e voto que passam a integrar o presente acórdão.

Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário.

9ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 28/03/2022 a 04/04/2022.

Belém/PA, 05 de abril de 2022.

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Tratam os presentes autos de apelação interposta por Fernanda Nogueira Batista contra a sentença proferida nos autos da ação de cobrança que ajuizou em desfavor do Município de Santarém, que julgou improcedente o pedido de recebimento do adicional de insalubridade no período compreendido entre a vigência da Lei Municipal n.º 13.342/2016, em 11 de janeiro de 2017, até o mês de julho de 2019, quando passou a vigorar o Decreto n.º 190/2019, quando passou a ser pago o benefício.

A sentença consignou a improcedência do pedido sob o fundamento de que a Lei Municipal n.º 13.342/2016, alterou o art. 9.º-A da Lei Municipal n.º 11.350/2006, assegurando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde – ACS, mas a matéria somente foi regulamentada no Decreto n.º 190, de 27 de junho de 2019, e não poderia haver incidência retroativa do benefício, face a eficácia limitada da norma, que necessitava de regulamentação, pois anteriormente inexistia regramento especifico da matéria e critérios para aplicação de percentuais de acordo com o grau de risco a que se refere a gratificação.

Insurge-se a apelante aduzindo que sofreu prejuízos, posto que o benefício deveria ser pago a partir da vigência da Lei Municipal n.º 13.342/2016, que alterou o art. 9.º-A da Lei Municipal n.º 11.350/2006, e seriam devidos os valores retroativos de janeiro de 2017 a junho de 2019, além da indenização por danos morais que supostamente suportou, pois defende que a sentença foi baseada em jurisprudência de outros Tribunais, mas que já há precedente do TJE/PA no sentido de ser devido o adicional de insalubridade ao cargo de agente comunitário de saúde, por força da Emenda Constitucional n.º 51, de 14 de fevereiro de 2006, que acresceu os §§ 4.º e 5.º ao art. 198 da CF, e teria sido

regulamentada pela Lei Federal n.º 11.350/2006.

Defende que a regulamentação da matéria não seria no Regime Jurídico Único do Município, mas sim nas normas de direito do trabalho que deveria serem

aplicadas a espécie, por já haver regulamentação específica e que os regimes jurídicos apenas podem estabelecer percentuais superiores ao mínimo exigido pelas normas em questão (NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 do MTE), que no anexo 14 estabelece o percentual de 20% em caso de contato com agentes biológicos, como seria o seu caso, o que veio a ser regulamentado no Decreto Municipal da mesma forma, por ausência de interesse em estabelecer percentual mais vantajoso aos agentes comunitários de saúde, transcrevendo jurisprudência do TJE/PA relativa a julgamento do Município de Primavera que afirma ser aplicável a espécie.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação, para a reforma da sentença e julgamento de procedência do pedido da inicial de adicional de insalubridade em relação ao período cobrado de janeiro de 2017 até junho de 2019, assim como indenização por danos morais.

As contrarrazões não foram apresentadas pela parte recorrida.

O Ministério Público deixou de apresentar manifestação por inexistência de interesse que exija sua intervenção na demanda.

É o essencial a relatar.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais,
conheço
da presente apelação.

A controvérsia entre as partes decorre da sentença que julgou improcedente o pedido constante na inicial de recebimento de adicional de insalubridade no período de janeiro de 2017 até junho de 2019, além de indenização por danos morais.

Analisando os autos, entendo que a sentença não merecer reparos, pois encontra-se de acordo com o entendimento definido em precedentes das 1.ª e 2.ª Turma de Direito Público do TJ/PA, em relação a inexistência de inadimplemento em relação ao recebimento de adicional de insalubridade no período anterior a regulamentação da matéria

no Decreto n.º 190-GAB/PMS, de 27 de junho de 2019, pois somente a partir da referida norma houve a regulamentação do adicional de insalubridade no Município de Santarém, por ausência de regramento específico da matéria em relação a critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade, o que inviabilizou a aplicação imediata do benefício.

Outrossim, também foi firmado o entendimento de que a regulamentação de matérias como atividades insalubres e alíquotas dependem de regulamentação em legislação municipal específica, por ausência de extensão automática do benefício aos servidores púbicos, consoante a interpretação do art. 7.º, inciso XXIII, c/c art. 39, §3.º, da CF, e por força do princípio da legalidade, consoante os seguintes julgados:

“EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. PRECEDENTES DO STF E TJPA. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DE VERBA SALÁRIAL INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA
. À UNANIMIDADE.”

(TJPA - Apelação Cível, 1.ª Turma de Direito Público, processo n.º 0803267-26.2020.8.14.0051, Rel. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, julgamento em 24/01/2022, publicado em 11/02/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COBRANÇA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA
. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1- O autor recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de
insalubridade
de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

2- Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente.

3- Ocorre que a tese de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88.

4- Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006.

5- Assim, sendo sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de
insalubridade
, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada, bem como que o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito do(a) autor(a).

6- RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.”

(TJPA - Apelação Cível, 1.ª Turma de Direito Público, processo n.º 0802748-51.2020.8.14.0051, Rel. Desa. Ezilda Pastrana Mutran, julgamento em 29/11/2021, publicado em 09/12/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. PRECEDENTES DO STF E TJPA. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DE VERBA SALÁRIAL INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA
.
À UNANIMIDADE.”

(TJPA - Apelação Cível, 1.ª Turma de Direito Público, processo n.º 0803046-43.2020.8.14.0051, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, julgamento em 19/07/2021, publicado em 15/09/2021)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO MENCIONADO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DESCABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

DECISÃO UNÂNIME.”

(TJPA - Apelação Cível, 1.ª Turma de Direito Público, processo n.º 0803236-06.2020.8.14.0051, Rel. Des. Roberto Gonçalves Moura, julgamento em 30/08/2021, publicado em 11/09/2021)

“EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO. LEI 11.350/06. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 9-A LEI11.350/06 PELA LEI 13.342/16. RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE -ACS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DE 01/2017 A 06/2019 DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.
DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Adicional de
insalubridade
, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada.

2. Recurso conhecido e improvido.”

(TJPA - Apelação Cível, 2.ª Turma de Direito Público, processo n.º 083101-91.2020.8.14.0051, Rel. Desa. Diracy Nunes Alves, julgamento em 09/08/2021, publicado em 17/08/2021)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VALORES RETROATIVOS DE ADICIONAL E
INSALUBRIDADE
. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE SANTAREM. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. RECONHECIMENTO DO DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA REGULAMENTADORA (DECRETO MUNICIPAL Nº 190/2019).

PREVISÃO DE FORMA GENÉRICA, NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SANTARÉM (LEI MUNICIPAL Nº 14.8999) REVELANDO-SE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME
.

1- Tratando-se de ação ordinária em que servidora pública municipal ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Santarém pleiteia o recebimento dos valores retroativos referentes ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019 de adicional de
insalubridade
pela exposição à agentes nocivos à saúde, com fundamento na legislação municipal genérica que necessitava de lei regulamentadora editada tão somente por meio do Decreto Municipal nº 190/2019, não há como ser alterada a sentença de improcedência do pedido em sintonia com a Jurisprudência dominante do STF e do TJPA.

2- O adicional de
insalubridade
postulado está previsto no art. 7º, XXIII da CF/88, porém com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, sendo permitido a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade. Precedentes STF.

3- Situação dos autos, cuja previsão legal do adicional de
insalubridade
nos artigos do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Santarém (Lei Municipal nº 14.8999) reconhece o direito de forma genérica, sem menção acerca das peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional (critérios, atividades, graus e percentuais de
insalubridade
) e com previsão expressa de recebimento da parcela "na forma da lei". Imprescindibilidade de norma regulamentadora que entrou em vigor apenas em junho de 2019 quando então passou a ser reconhecido o direito, sem possibilidade de reconhecimento do pagamento retroativo pretendido.

4 - Inaplicabilidade de Precedente deste Tribunal referente a Regime Jurídico do Município de Primavera que estabelece o percentual devido e tem aplicação tão somente para seus servidores.

5-
Apelação conhecida e não provida, à unanimidade.”

(TJPA - Apelação Cível, 2.ª Turma de Direito Público, processo n.º 0803278-55.2020.8.14.0051, Rel. Des. Roberto Gonçalves Moura, julgamento em 30/08/2021, publicado em 11/09/2021)

Daí porque, não se caracterizou a existência de inadimplemento do apelado ou ato ilícito, ilegal ou arbitrário, correspondente ao não pagamento do adicional de insalubridade no período cobrado, por conseguinte, não se cogita da existência de abalo moral indenizável.

Ante o exposto,
conheço da apelação, mas nego-lhe provimento
, para manter a sentença em todos os seus termos, consoante os fundamentos expostos.

É o voto.

Belém/PA, 05 de abril de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 05/04/2022