Tribunal: TJPA
Processo: 0008860-11.2016.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. AMEAÃA. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÃNCIA. CONTEÃDO PROBATÃRIO SEGURO E HARMÃNICO. AÃÃO QUE CAUSOU TEMOR A VÃTIMA. FATO TÃPICO. FIXAÃÃO DA PENA NO MÃNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.1. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de ameaÃ§a, notadamente pelas declaraÃ§Ãμes da vÃtima, da testemunha e do prÃ3prio acusado, nÃ£o hÃ¡ que se falar em absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia probatÃ3ria.2. As provas orais colhidas tornam incontestÃ¡vel o temor causado Ã vÃtima, nÃ£o havendo que se falar em atipicidade da conduta.3. Inexistem reparos a serem feitos na dosimetria penal operada pelo magistrado de origem, de modo que a fixaÃ§Ã£o da pena em seu grau mÃ©dio Ã© medida adequada e razoÃ¡vel, obedecendo ao comando legal e orientaÃ§Ã£o doutrinÃ¡ria acerca do tema.4. Recurso conhecido e desprovido. DecisÃ£o UnÃ¢nime.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0008860-11.2016.8.14.0051
COMARCA DE SANTARÉM - 2ª VARA CRIMINAL
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELANTE: GILCLEY COSTA DE CARVALHO
ADVOGADO: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM - Def. Púb.
EMBARGADO: ACÓRDÃO N° 218472
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES
RELATOR: DES.
or
RONALDO MARQUES VALLE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. OMISSÃO. APLICAÇÃO DA LEI N° 13.654/18. PROVIMENTO. OMISSÃO. ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO. NÃO CONHECIMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.
1. Com o advento da Lei nº 13.654/2018, os roubos praticados mediante o uso de arma branca deixaram de ser punidos como majorantes do crime em voga, sendo, portanto, uma novatio legis in mellius. Diante dessa modificação legislativa, e considerando a retroatividade da Lei mais benéfica, a majorante atinente ao uso de arma branca não pode ser reconhecida em desfavor do recorrente.
2. Houve suficiente discussão acerca da dosimetria penal e da fração de exasperação do Art. 71 do Código Penal, sendo os argumentos contidos nos autos mera tentativa de rediscussão da matéria já enfrentada pela C. de Justiça local, não sendo a via aclaratória o meio processualmente hábil para tanto, impondo-se o não conhecimento do recurso no ponto.
3. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente os embargos de declaração opostos e, nessa extensão, dar-lhe provimento, reajustando a pena fixada em desfavor do recorrente, deixando-a como concreta e definitiva em 19 (dezenove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado de cumprimento de pena, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 3ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada entre os dias 07 e 14 de fevereiro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Tratam-se os autos, originalmente, de Recurso de Apelação Penal interposto por
GILCLEY COSTA DE CARVALHO,
contra a r. sentença prolatada pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou nos seguintes termos: (i) Pelo Crime do Art. 157, §2º, I do CP, em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 130 (centro e trinta) dias multa; (ii) - Pelo Crime do art. 213 do CP - duas vezes, em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Perfazendo a reprimenda total o quantum de 21 (vinte e um) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 130 (cento e trinta) dias-multa, em regime inicialmente fechado de cumprimento de pena.
- Que o laudo pericial contido nos autos, que atestou a compatibilidade de material genético encontrado na vítima com o ofendido é nulo;
- Que, não há provas suficientes para a condenação do recorrente, sustentando a necessária absolvição em decorrência de não ter sido provada autoria delitiva;
- Que houve injusta exasperação da pena base quanto aos delitos reconhecidos em desfavor do recorrente;
- Que deve ser reconhecido em favor do recorrente, na segunda fase da dosimetria penal operada, a atenuante genérica da Confissão - Art. 65, III, ¿d¿ do CP;
- Que, os crimes de estupro perpetrados devem ser considerados dentro da normatividade do Art. 71 do CP - continuidade delitiva.

Ao apreciar o feito, a 2ª Turma de Direito Penal proferiu julgamento que restou assim ementado:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ESTUPRO. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. DA REFORMA DA PENA BASE. REJEIÇÃO DA PRETENSÃO. PATAMAR JUSTO E RAZOÁVEL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CONTINUIDADE DELITIVA. ELEMENTOS JÁ CONSIDERADOS NA SENTENÇA RECORRIDA. NÃO PROVIMENTO.
1. A prova técnica colhida encontra-se amparada pela legislação processual penal e, ainda, foi devidamente autorizada pelo réu durante o inquérito policial, não havendo que se falar em mácula a qualquer corolário do devido processo legal.
2. Não se pode convergir para a absolvição do recorrente, quando as provas amealhadas de toda a instrução e encartadas nos autos, são seguras para demonstrar a autoria delitiva.
2. Mostra-se idônea a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP operada pelo juízo de origem, estando as penas fixadas em patamar justo e razoável em cotejo com a dinâmica delitiva perpetrada pelo recorrente.
3. Mostra-se inócuo o pleito de aplicação das disposições normativas dos Arts. 65, III, ¿d¿ e 71, ambos do Código Penal, conquanto tais elementos já tenham sido considerados pelo juízo na segunda e terceira fase da dosimetria penal, respectivamente.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Irresignado, restou oposto o cabível Embargos de Declaração ora em análise, em face do Acordão nº 218.472, momento em que se argumentou:
- Que deve incidir no caso concreto a inovação legislativa contida na Lei n° 13.654/18, que excluiu a causa de aumento de pena nos roubos cometidos com uso de armas brancas, reduzindo-se a pena concreta do recorrente;
- Que, deve haver a regular análise da dosimetria penal, posto que há evidente excesso na pena base fixada;
- Que deve ser reconhecido que, o juízo sentenciante, aplicou de modo equivocado o Art. 71 do Código Penal, devendo a fração de consideração incidir no patamar de 1/6 (um sexto).

Em regular manifestação, o Procurador de Justiça Marcos Antonio Ferreira das Neves opinou pela rejeição dos aclaratórios manejados, mantendo-se integro o Acórdão prolatado.

É o relatório.
V O T O

Presentes seus pressupostos, conheço dos embargos.

Considerando que, as razões recursais, assentam-se em três vértices de argumentação, passo a enfrentá-las.
I - DA OMISSÃO. NOVATIO LEGIS IN MELIUS.

De proemio, o embargante pretende a incidência das disposições contidas na Legislação n° 13.654/18 e, no ponto, considero que razão assiste ao embargante.

Isso porque, é de se notar que um dos crimes descritos na inicial, e pelos quais o apelado restou condenado, foi o roubo cometido com o uso de uma faca, tendo o tema passado - na data de 23/04/2018, por alteração legislativa, em que suprimiu-se a incidência da fração de aumento de pena contida no Art. 157, §2°, I quando, a dinâmica criminosa fosse consolidada com o emprego de armas brancas.

A alteração legislativa, por mais benéfica, reveste-se de efeito retroativo, alcançando os crimes pretéritos, como o ora em testilha - ocorrido em 10/04/2016. É irrelevante para o prisma de consideração declarado, e para a concreta incidência das disposições legais que, posteriormente, tenha ocorrido nova alteração legislativa, introduzida pela Lei n° 13.964/19, voltando-se a censurar com aumento de pena o uso de arma branca na dinâmica do crime contido no art. 157/CP, posto que, sendo mais severa, suas disposições não alcançam os crimes pretéritos, sendo de rigor sua aplicação apenas para os delitos em prospectiva a sua vigência.

Assim, reconheço a omissão aventada, e dou provimento aos argumentos contidos nos aclaratórios, excluindo a fração de aumento de pena incidente na terceira fase da dosimetria penal operada no cálculo de pena do crime de roubo praticado pelo embargante.
II - DA OMISSÃO NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.

Em segundo momento, argumenta o embargante que:

(...)
Não se pode olvidar que a pena base do embargante, para ambos os delitos, foi fixada bem acima do mínimo legal. Ocorre que esse Egrégio TJE/PA concluiu pelo acerto da decisão de uma forma geral, sem reanalisar os argumentos que embasaram a dosimetria da pena e aplicaram-na de forma não razoável e proporcional, caracterizando-se, no caso, a omissão.

Nesse prisma, a leitura - ainda que perfunctória - do Acórdão embargado revela que o argumento não guarda paridade com os termos ali contidos, sendo ilação desprovida de credibilidade, na medida em que os fundamentos da decisão guerreada assim dispuseram:
(...)
Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).
No caso concreto, a conduta perpetrada pelo recorrente foi pautada pela violência exacerbada contra as vítimas, v.g., ter cortados suas roupas, passado a faca em seus corpos e, ainda, imprimido constante ameaça psicológica, afirmando ter vontade de furar a vítima em todo o seu corpo, motivo porque, entendo como presente o maior grau de censurabilidade necessário para negativar o vetor.
Quanto a
personalidade
, com efeito, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a valoração negativa da personalidade do agente não depende de laudo técnico, firmado por profissional da área de saúde mental, mas tão somente da análise pelo próprio sentenciante sobre a existência de dados concretos que demonstrem a maior periculosidade do apenado, o que se faz concreto nos autos, conquanto tenha argumentado o juízo, nesse ponto, haver elementos que indicam que o recorrente tem tendência a praticar crimes sexuais contra menores, sendo demonstrada a inabilidade com o trato social e impossibilidade de ser depositário de confiança pelo semelhante, motivo porque mantenho como negativo o vetor em comento.
(...)
Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).
O cometimento do crime na residência das vítimas, local de refúgio e tranquilidade natural do homem enquanto ser social é, por toda evidência, elemento apto a negativar o vetor ora em comento.
Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que a perpetração da violência sexual, física, moral e patrimonial em uma única toada contra pessoa ainda menor de idade gera reflexos que extrapolam o momento temporal da ação criminosa, gerando consequências que se protraem no tempo, sendo imperiosa a manutenção da circunstancia judicial em analise como negativa.

Houve, assim, a análise dos vetores concretamente tido como desfavoráveis ao recorrente em ambos os delitos pelo qual restou condenado - Art. 157 e 213 do CP, com a aplicação do entendimento contido no informativo de n° 0553/STJ, da melhor doutrina e jurisprudência e, sobretudo, da legislação inerente ao tema, não havendo que se falar em omissão no caso concreto, podendo-se, no máximo, registrar a pretensão indevida de rediscussão da matéria através da oposição de Embargos de Declaração, o que não se pode consentir.

Assim, por ser incabível, não conheço dos aclaratórios manejados neste ponto.
III - DA APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

Alfim, argumenta o embargante que as disposições do Art. 71 foram consideradas de forma equivocada, na medida em que a fração de exasperação - considerando o número de delitos praticados, restou fixada em patamar superior ao jurisprudencialmente recomendado.

Contudo, o tema foi considerado no Acórdão recorrido, tendo a Turma Julgadora assim se manifestado:
(...)
Finalmente, pretendeu o recorrente o reconhecimento de que, o crime de estupro ocorreu de forma continuada, devendo ser aplicada a disposição normativa do Art. 71 do CP ao caso concreto, nesse ponto, destaco trecho da sentença na parte que interessa:
Reconheço, em favor do réu, a continuidade delitiva, prevista na lei penal com a seguinte redação: ¿Artigo Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços¿.
Desse modo, levando-se em conta as características dos crimes, cometidos em face da mesma vítima, com mesmo modus operandi, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, aplico a pena de um dos crimes e aumento a pena de metade em razão da continuidade delitiva, notadamente em razão das circunstâncias judiciais ao norte analisadas.

Assim, igualmente prejudicado o pleito formulado pela defesa, conquanto a disposição pretendida já conste na sentença recorrida.

A pretensão de discussão, neste ponto, da fração de exasperação decorrente da aplicação do Art. 71 do Código Penal é, novamente, mero inconformismo com a razão de decidir contida no Acórdão recorrido, que considerando a fundamentação exarada em sentença, entendeu como correto o aumento de pena considerado em desfavor do embargante.

Assim, por incabível, ante a ausência do vício procedimental apontado, não conheço dos Embargos de Declaração também neste ponto.
IV - DA NOVA PENA FIXADA

Considerando a aplicação das disposições contidas na Lei n° 13.654/18, passo a considerar a nova dosimetria penal do recorrente, destacando que, nos termos do Acórdão recorrido, a pena estava assim posta em seu desfavor:

(...)
Inexistem circunstâncias agravantes; reconheço a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual atenuo a pena em 1/6, dosando-a ao patamar
de 6 anos e 8 meses de reclusão.

Assim, inexistindo causa de aumento de pena a ser considerada na terceira fase da dosimetria penal, torno-a como concreta e definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para o delito de roubo.

De igual modo, considerado inexistirem alterações na pena fixada pelo delito de estupro cometido, que restou posta em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, reafirmo que o montante de pena total considerado em desfavor do apelante perfaz o
quantum
de 19 (dezenove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantendo-se o regime fechado para início do cumprimento de pena.

V - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conheço parcialmente dos Embargos de Declaração opostos e, no mérito, dou provimento aos argumentos suscitados, alterando a pena concreta fixada em desfavor do embargante, passando-a para o montante definitivo de 19 (dezenove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado de cumprimento de pena.

É o voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2022.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator