Tribunal: TJPA
Processo: 0011511-08.2017.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO – ART. 155, §§ 1º E 4º, I DO CPB – EXCLUSAO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NOS §§ 1º E 4º DO CPB – IMPROCEDENCIA. Prescindível perícia no crime de furto, quando há rompimento de obstáculo, se há outros elementos aptos a comprovar a qualificadora. Do mesmo modo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que é viável a aplicação do repouso noturno em estabelecimento comercial. Igualmente é possível a aplicação do repouso noturno no furto qualificado. Precedentes. REFORMA DA PENA BASE – PARCIAL PROVIMENTO. 2. O juízo considerou como desfavoráveis, a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências aplicando pena base em 6 anos e 30 dias-multa. Considerando que apenas os motivos e circunstâncias devam ser negativas, readéquo a pena base para 4 anos e 6 meses. Mantendo-se a redução da pena em 1 ano pela atenuante de confissão e após, na 3ª fase, majorando-a em 1/3, conforme previsto na sentença, pelo repouso noturno, resta a reprimenda fixada definitivamente em 4 anos e 2 meses de reclusão e 10 dias-multa, no regime semiaberto. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Feito presidido pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011511-08.2017.8.14.0107

APELANTE: HENRIQUE DOS SANTOS OU LUCIANO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO – ART. 155, §§ 1º E 4º, I DO CPB – EXCLUSAO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NOS §§ 1º E 4º DO CPB – IMPROCEDENCIA. Prescindível perícia no crime de furto, quando há rompimento de obstáculo, se há outros elementos aptos a comprovar a qualificadora. Do mesmo modo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que é viável a aplicação do repouso noturno em estabelecimento comercial. Igualmente é possível a aplicação do repouso noturno no furto qualificado. Precedentes.

REFORMA DA PENA BASE – PARCIAL PROVIMENTO. 2. O juízo considerou como desfavoráveis, a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências aplicando pena base em 6 anos e 30 dias-multa. Considerando que apenas os motivos e circunstâncias devam ser negativas, readéquo a pena base para 4 anos e 6 meses. Mantendo-se a redução da pena em 1 ano pela atenuante de confissão e após, na 3ª fase, majorando-a em 1/3, conforme previsto na sentença, pelo repouso noturno, resta a reprimenda fixada definitivamente em 4 anos e 2 meses de reclusão e 10 dias-multa, no regime semiaberto.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Feito presidido pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

HENRIQUE DOS SANTOS
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Dom Elizeu que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 155, § 1º e § 4º, I do Código Penal Brasileiro.

Consta na denúncia que no dia 15.11.2017, o acusado, que se chama por Luciano dos Santos, durante repouso noturno e com destruição ou rompimento de obstáculo, subtraiu perfumes pertencentes ao estabelecimento comercial denominado Império dos Perfumes, de propriedade de Marco Monteiro Crivellar, sendo denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, I do CPB.

A denuncia foi aditada uma vez que o acusado, o qual se chamava Luciano dos Santos, na verdade é Henrique dos Santos. Diz o Ministério Público que esse atribuía, em proveito próprio, a falsa identidade de Luciano dos Santos, para que fosse tratado como preso sem antecedentes criminais, assim foi incurso nas sanções do art. 155, § 1º e § 4º, I e art. 307 ambos do Código Penal Brasileiro.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade do crime julgou
parcialmente
procedente a denúncia e condenou
Henrique dos Santos
a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 155, § 1º e § 4º, I do Código Penal Brasileiro.

Não há na sentença menção ao art. 307 do Código Penal Brasileiro.

Inconformado, o acusado recorreu da decisao pugnando pelo afastamento das qualificadoras do art. 155, § 1º e § 4º, I do CPB e a redução da pena base ao mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja afastada a qualificadora prevista no art. 155, § 1º do CPB, da terceira fase, passando a considerá-la como circunstância judicial desfavorável, e que a pena base seja reduzida para 5 anos de reclusão.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento, para que seja afastada a qualificador do art. 155, § 1º do CPB, na terceira fase, e que essa qualificadora seja considerada uma circunstância judicial desfavorável, devendo, assim, ser revista a pena base.

É o relatório.

À revisão para inclusão para julgamento na sessão virtual.

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Dispõe o art. 155, § 1º e § 4º, I do CPB:

Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa
;

Pugna a defesa pelo afastamento das qualificadoras, aduzindo que não foi realizada nenhuma perícia para atestar o rompimento de obstáculo, bem como a conduta amoldada ao art. 155, ocorreu em um estabelecimento comercial, motivo que deve afastar a qualificadora do repouso noturno.

Analisando os fatos, observa-se que a vítima, proprietário do estabelecimento comercial, foi informado que naquela data estavam furtando sua loja e assim acionou a policia. Disse que o acusado quebrou a vidraça do local e subtraiu vários perfumes e que inclusive o alarme de monitoramento do local disparou.

No mesmo sentido, há depoimentos testemunhais de acusação, que corroboram as informações de que o acusado quebrou a vidraça do estabelecimento, no repouso noturno, para subtrair perfumes do local.

O acusado igualmente, confessou a autoria delituosa, informando que estava sob efeito de álcool e que quebrou a vidraça do estabelecimento para furtar perfumes para revendê-los.

Quanto a qualificadora de rompimento de obstáculo, a jurisprudência dominante assim dispõe:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRÁTICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE ABERTURA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é imprescindível que o rompimento de obstáculo seja comprovado por exame pericial.

2.
É possível a substituição do exame pericial por outros meios probatórios quando o delito não deixar vestígios, quando esses tiverem desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3.
Devidamente justificada a ausência de laudo pericial ante a necessidade de se providenciar, no mesmo dia do fato delituoso, a reabertura de estabelecimento comercial furtado, admite-se que a prova técnica seja suprida pela oitiva em juízo do representante da vítima e das testemunhas policiais. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

4. Agravo regimental provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1876760/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

In casu
, como já disposto, os elementos de prova, notadamente depoimentos testemunhais, afirmam que o acusado quebrou a vidraça do estabelecimento comercial, bem como o próprio acusado, assim esclarece. Nesse sentido, se torna prescindível a realização de perícia se há outros elementos a comprovar o rompimento de obstáculo.

Ademais, como salientado nas jurisprudências, nesses casos de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa em residências e comércios, diante da necessidade de realização de reparos imediatos pelos proprietários, não há como deixar suas casas ou comércios abertos sujeitos à prática de outros crimes da mesma natureza enquanto aguardam a realização de exame pericial.

Quanto à incidência da causa de aumento de pena pelo cometimento do delito de furto durante o repouso noturno, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência, desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

Transcrevo jurisprudência nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.

2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.

3.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

(...)

6. Habeas corpus denegado.

(HC 615.113/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Assim sendo, a tese de defesa deve ser rechaçada, uma vez o entendimento dominante na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, ainda, em outros julgados informa que "
a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não,

efetivamente repousando
(HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso" (AgRg no HC 671.453/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

No mesmo sentido, "
Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de as vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime
" (AgRg nos EDcl no REsp 1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020).

Portanto, mantenho a qualificadora do repouso noturno praticado em estabelecimento comercial. Ademais, importante ressaltar a possibilidade de aplicá-la tanto na modalidade simples e qualificada do delito de furto, transcrevo jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158, 167 E 171, TODOS DO CPP. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIO. PERÍCIA DIRETA. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES.

1.
Segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.

2. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (HC n. 306.450/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/12/2014).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1708538/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018)

Nesse sentido, quanto a reforma da pena, e ainda em relação à causa de aumento do repouso noturno, aplicada na 3ª fase de dosimetria, o entendimento consagrado do STJ é de que
não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno
. A jurisprudência desse Tribunal Superior é firme no sentido de que as normas que estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4º do art. 155 do Código Penal) como na referida causa de aumento apreciou e revalidou o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a ótica do desvalor do resultado. Transcrevo:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA FIGURA TÍPICA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DO DELITO QUALIFICADO COM A CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)

III - Pedido de exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno.
O entendimento consagrado neste eg. Superior Tribunal de Justiça é de que não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno.

A jurisprudência deste eg. Tribunal Superior é firme no sentido de que as normas que estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4º do art. 155 do Código Penal) como na referida causa de aumento apreciou e revalorou o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a ótica do desvalor do resultado.

Impende registrar que a causa de aumento de pena em comento, assim como as demais majorantes previstas no Código Penal e na legislação esparsa, nada mais são do que circunstâncias especiais erigidas pelo legislador infraconstitucional como de maior gravidade. Nesse contexto, a inserção na derradeira etapa da dosimetria apenas serve para cristalizar a maior reprovação da conduta, tendo em mente a existência de um procedimento sancionatório lógico, gradativo e escalonado. Precedentes: STJ e STF
. (...)

(HC 509.594/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)

Assim sendo, viável a aplicação do repouso noturno na modalidade qualificada.

Analisando a individualização de pena, observa-se que o magistrado sopesou como desfavoráveis a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências. Atinente aos fatos, a culpabilidade é inerente ao tipo. Na conduta social não se pode considerar as ações penais em curso (sumula 444 do STJ) e à personalidade não há elementos aptos, de igual forma, quanto as consequências inviável a fundamentação de danificação ao estabelecimento comercial se já foi usado para qualificar o furto, assim sendo, permanecem como desfavoráveis os motivos e circunstancias, motivo pelo qual readéquo a pena base para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a redução da pena em 1 ano pela confissão.

Na 3º fase, mantenho o aumento da pena em 1/3, pelo repouso noturno,
restando fixada definitivamente em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no regime semiaberto
.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a pena base, nos termos do voto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Belém, 12/04/2022