Tribunal: TJPA
Processo: 0800473-24.2021.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33. NÃO PROVIMENTO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE EM RAZÃO DA REINTERAÇÃO DELITUOSA. APELANTE QUE RESPONDE A DIVERSOS OUTROS FEITOS. PRECEDENTES. REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À ELEVAÇÃO DA PENA BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, JÁ TENDO O STJ DECIDIDO QUE A NATUREZA DA DROGA, PER SE, NÃO É CONDIÇÃO SUFICIENTE À ELEVAÇÃO. PENA QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RESTANDO INALTERADO O REGIME DE CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 17 de outubro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800473-24.2021.8.14.0010

APELANTE: GENILSON LOBATO FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33.
NÃO PROVIMENTO
.
DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE EM RAZÃO DA REINTERAÇÃO DELITUOSA. APELANTE QUE RESPONDE A DIVERSOS OUTROS FEITOS. PRECEDENTES.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA
.
PROVIMENTO
. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À ELEVAÇÃO DA PENA BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, JÁ TENDO O STJ DECIDIDO QUE A NATUREZA DA DROGA,
PER SE
, NÃO É CONDIÇÃO SUFICIENTE À ELEVAÇÃO.

PENA QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RESTANDO INALTERADO O REGIME DE CUMPRIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022
.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
GENILSON LOBATO FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Breves, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 6665987, que no dia 27 de março de 2021, por volta de 18 hora e 30 minutos, no interior de uma residência localizada na rua Dom Pedro II, município de Breves, o ora apelante foi preso em flagrante por manter em sua residência cerca de 29 (vinte e nove) porções da substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína, incorrendo com sua conduta nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Conforme os autos, policiais militares realizavam ronda ostensiva pelo bairro Santa Cruz quando avistaram duas pessoas em atitude suspeita, Erivan Santos de Almeida e Fábio Gaia Martins, razão pela qual os abordaram e, após a revista pessoal, foi encontrada uma porção de cocaína, tendo eles informado que haviam adquirido a droga na residência do ora apelante, razão pela qual os policiais se dirigiram ao endereço informado e encontraram no interior da residência as 29 petecas de substância entorpecente.

Conduzidos à delegacia, Erivan Santos de Almeida e Fábio Gaia Martins afirmaram serem usuários de drogas e que haviam comprado duas porções de entorpecente do ora apelante, na residência deste, pela qual pagaram R$ 20,00 (vinte reais).

À autoridade policial o apelante negou os fatos, afirmando que nada fora encontrado em seu poder ou em sua residência.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 6665993, determinada a citação do réu para apresentação de sua defesa preliminar, sendo esta apresentada em ID 6665995;

Em ID 6666000, recebida a denúncia;

Em ID 6666022, Termo de Audiência, mídia em ID 6666024/43;

Em ID 6666051, Alegações finais ministeriais;

Em ID 6666052, Laudo Toxicológico nº 2021.01.002616-QUI, comprovando se tratar de 30 embalagens da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, o produto que fora apreendido na residência do apelante, pesando, ao total, dezessete gramas

Em ID 6666059, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 6666060, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada, na 1ª fase da dosimetria, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, em razão da quantidade e natureza da substância apreendida,
quantum
mantido na segunda fase, não reconhecendo a ocorrência do privilégio em razão ser o então réu reincidente, mantendo a condenação, ao final, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em recuso de apelação, ID 10228606, em razões de apelação, pleiteou

a defesa revisão da pena para que esta passe ao mínimo legal em razão da pequena quantidade de droga apreendida, a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como que seja concedido ao réu o benefício do tráfico privilegiado, bem como revisão do regime de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, ID 10228610, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 10662144, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e que seja negado provimento ao apelo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
GENILSON LOBATO FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Breves, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Requer o impetrante o reconhecimento, em favor do apelante, da figura do tráfico privilegiado, afirmando fazer este
jus
ao benefício uma vez que não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas, além de não ser reincidente específico e que a quantidade de droga apreendida foi pequena, não podendo servir de fundamento ao afastamento do benefício.

Para uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, porém, a jurisprudência recente do STJ é no sentido de não fazer jus ao benefício o agente que ostenta contra si ações penais em curso, ainda que sem o trânsito em julgado, sendo estas suficientes a afastar a concessão do benefício uma vez que se mostram aptas à conclusão de que o agente se dedica a prática habitual de delitos, não preenchendo, portanto, o requisito legal de não se dedicar a atividades criminosas, como no caso em apreço, onde o apelante responde por outras ações penais, conforme se denota da Certidão Judicial acostada em ID 6666071, se mostrando incabível, portanto, a concessão do pleito para aplicação do benefício, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

(...) II – O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do
crime
de
tráfico de drogas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III –
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
. IV – In casu, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois a Corte a quo, em consonância com o entendimento deste Tribunal, ao afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem consignou que o agravante, “além de possuir registros anteriores por outros delitos, há registro pela prática do mesmo crime pelo qual aqui é acusado (processo n.º 104/2.18.0000495-0), com denúncia já recebida”. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 621.828/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021
)
.

Não há, portanto, como ser concedido o benefício.

No que concerne ao pedido para revisão da dosimetria, tenho este como procedente, pois da análise dos autos se denota que a pena base fora cominada em patamar pouco acima do mínimo legal, porém, a fundamentação utilizada pelo magistrado singular não se mostra, ao meu sentir, suficiente, pois, apesar da discricionariedade que lhe é dada ao decidir tenho que cerca de 17 gramas de entorpecente não é quantidade tão alta a ponto de majorar a pena base.

Vejamos, então, excerto da decisão singular no que concerne a fundamentação da exasperação da pena base:

“Na forma dos artigos 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena.

A
culpabilidade
é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de
maus antecedentes
, em face da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua
personalidade
ou
conduta social
. Em relação às
consequências
são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que traficava a droga. As
circunstâncias
são normais ao tipo penal.
Quanto à natureza das substâncias e a quantidade apreendida, deverão ser sopesadas em desfavor do réu, pois o potencial lesivo à saúde do usuário da droga é significativo (cocaína) e quantidade é razoável – 30 (trinta) porções apreendidas, de acordo com o laudo definitivo, acostado aos autos.
Os
motivos
são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
.

Posto isso, aplico a pena-base em
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS DIAS-MULTA)
pelo delito praticado.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Ausente causas de diminuição e de aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em
5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
, cada dia-multa à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo à época do fato delituoso
.

Tem-se dos autos que, apesar de terem sido apreendidas 30 (trinta) porções de droga, esta apresentava pouca quantidade, pois, como se depreende do laudo pericial acostado aos autos, ID 6666052, Laudo Toxicológico nº 2021.01.002616-QUI, o peso da substância não chegava a 18 (dezoito) gramas, não havendo, portanto, em se falar em grande quantidade de droga, nem mesmo que se falar em sua natureza, pois, conforme jurisprudência do STJ esta não se mostra suficiente para o aumento da pena.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, – 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da
dosimetria
.

2. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos
crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

3. No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida – 25,2 g de crack- , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com a pena-base fixada no mínimo legal.

4. Redimensionadas as reprimendas dos Acusados e tratando-se de Agravados primários, com a pena-base estabelecida no mínimo legal, tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas (25,2 g de crack), conclui-se que o regime prisional cabível é o inicial aberto.
(AgRg no AREsp 1648640/PA. relatora a Ministra
Laurita Vaz
).

Assim, tenho como procedente o pleito de redução da pena base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, tem-se que fora cominado o semiaberto, não havendo reparos a serem feitos neste ponto da sentença.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, passando a pena do apelante a ser de
05 anos de reclusão e 500 dias multa,
conforme razões explicitadas alhures, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como
voto
.

Belém/PA,
17
de- outubro de 2022
.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS -
Relatora

Belém, 26/10/2022