Tribunal: TJPA
Processo: 0003160-77.2012.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
EMENTA REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA. REVELIA. INOCORRENCIA. DIREITO INDISPONÍVEL. ALEGAÇÃO INICIAL EM CONTRADIÇÃO COM AS PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA NOVAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 348 DO CPC/2015. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA ANULADA. 1. tendo em vista que, no caso dos autos, não ocorreu a revelia, por se tratar de bens indisponíveis da Fazenda Pública e também pelo motivo de que os meios de provas colacionado aos autos não são conclusivos quanto a atividade comercial da Empresa, ora Apelada, deverá o magistrado aplicar o disposto no Art. 348 do CPC/2015 no sentido de determinar que o autor especifique as provas que pretenda produzir. 2. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado. (Art. 348 do CPC 2015). 5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ANULADA em reexame necessário. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003160-77.2012.8.14.0024

APELANTE: MUNICIPIO DE ITAITUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ITAITUBA

APELADO: CHB LOCACOES, SERVICOS E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA. REVELIA. INOCORRENCIA. DIREITO INDISPONÍVEL. ALEGAÇÃO INICIAL EM CONTRADIÇÃO COM AS PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA NOVAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 348 DO CPC/2015. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA ANULADA.

1.

tendo em vista que, no caso dos autos, não ocorreu a revelia, por se tratar de bens indisponíveis da Fazenda Pública e também pelo motivo de que os meios de provas colacionado aos autos não são conclusivos quanto a atividade comercial da Empresa, ora Apelada, deverá o magistrado aplicar o disposto no Art. 348 do CPC/2015 no sentido de determinar que o autor especifique as provas que pretenda produzir.

2.

Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado
. (Art. 348 do CPC 2015).

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ANULADA em reexame necessário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Município de Itaituba, contra Sentença, prolatada pela Juíza de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Itaituba, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária ajuizada por CHB Locações, Serviços e Comércio LTDA, ora Apelada, contra o Município de Itaituba, julgou pela procedência do pedido autoral.

Narra a Autora em sede de Exordial que, por meio de procedimento de fiscalização realizado no dia 02/08/2012, notificação fiscal n° PMI - 0238-2012, a Prefeitura de Itaituba - PA identificou que a Requerente, recém instalada na cidade, atua no ramo de locação de máquinas pesadas, assim, a partir da referida fiscalização, na data de 17/08/2012, a Municipalidade emitiu várias guias de ISSQN tendo como devedora a Requerente, num total de R$ 240.990,86 (duzentos e quarenta mil novecentos e noventa reais e oitenta e seis centavos), mesmo sem procedimento administrativo prévio, que assegurasse o contraditório e ampla defesa. Aduz, ainda, que se a atividade comercial desenvolvida consiste em locação de máquinas pesadas e não sobre a prestação de serviço, portanto, entende pela não incidência do ISSQN, na forma da Súmula 31 do STF.

Citada, a parte Requerida não apresentou Contestação (ID 1417549 - Pág. 1).

O Juiz sentenciante julgou pela procedência do pedido, nos seguintes termos, transcrito a partir do dispositivo.

a) Determinar que a parte ré se abstenha de interditar o estabelecimento da parte autora em decorrência da cobrança de ISSQN por atividade de locação de bens móveis, sob pena de multa diária pelo descumprimento no valor de RS5.000,00 (cinco mil reais);

b) Determinar que a parte ré expeça certidão negativa de debito tributário em favor da parte autora, ressalvada a existência de fator impeditivo não abordado nos autos, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária pelo descumprimento no valor de RS5.000,00 (cinco mil reais);

c) Declarar nulo o auto de infração e o respectivo lançamento n" 004/2012;

d) Declarar inexistente relação jurídico tributária com a parte ré, no que diz respeito exclusivamente à incidência de ISSQN sobre a atividade de locação de bens móveis. Outrossim, tendo em vista a sucumbência da parte requerida, condeno-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85. Ia IV, do CPC.

Inconformado, o Município de Itaituba interpôs Recurso de Apelação, e em suas razões recursais, defende a modificação da sentença, uma vez que a atividade econômica (contrato de obra com a mineradora Tapajós) ensejou o fato gerador do ISSQN, consoante documento de fl. 17 dos autos, atuais id. 1417545, página 17) (ID. 1417552 - Pág. 3-12)

Contrarrazões, pela manutenção da Sentença (ID 1417554 - Pág. 2-13).

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo quanto ao capítulo da Sentença que concedeu a liminar e no duplo efeito, nos demais capítulos. (ID

1961641 - Pág. 1-2).

Instado, o Ministério Público manifestou-se pela anulação da Sentença, em função de
error in procedendo
(ID 2090134 - Pág. 9).

É o Relatório.

VOTO

Conheço do Recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

De ofício

conheço da remessa necessária, tendo em vista a Sentença ser ilíquida e ter sido proferida contra o Poder Público, não se enquadrando, portanto, na exceção do §3º do art. 496 do CPC/2015.

A discussão do presente no Recurso de Apelação diz respeito a possibilidade de cobrança de imposto ISSNQ sobre a atividade financeira da Apelada que consiste, supostamente, em aluguel de máquinas (móvel) pesadas atrelada a prestação de serviço.

A controvérsia reside em decidir se a apelada alugou as máquinas no intuito de realizar prestação de serviço ou se a locação se destinava a uso exclusivo e final da Empresa/Apelada. Pois, neste último caso não caberia a incidência de ISSNQ.

A contenda, no campo exclusivamente de direito, será regida pela Súmula 31 do Supremo Tribunal Federal que prescreve que “
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISSQN) sobre operações de locação de bens móveis
”. Assim, resta apenas perquirir se a locação do móvel está atrelada a prestação de serviço, pois se assim o for, incidirá o ISSQN.

O Ministério Público, entende que o Juiz sentenciante não poderia julgar antecipadamente o mérito, tendo em vista que, embora o Requerido seja Revel, as provas dos autos não são verossímeis, nem muito menos contundente a afastar a configuração da natureza de serviço das atividades desenvolvida pela empresa no tocante ao aluguel de máquinas pesadas e outras atividades descritas no decorrer desse voto. Nesse sentido, entende o Parquet que o Magistrado deve determinar ao Autor que especifique as provas que pretende produzir para esclarecer qual a verdadeira atividade comercial da Autora, na forma do Art. 348 do CPC/2015 que prescreve que “
se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado”.

Compulsando os Autos vejo que do CNPJ da Empresa, ora Apelada consta a seguinte descrição (ID 1417545 - Pág. 9).

CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL

77.32-2-01 -
Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes

CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS 33.14-7-10 - Manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral não especificados anteriormente

46.14-1-00 - Representantes comerciais e agentes do comércio de máquinas, equipamentos, embarcações e aeronaves.

49.30-2-02 –Transporte rodoviário de carga exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional

71.12-0-00 -
Serviços de engenharia

37.01-1-00 -
Gestão de redes de esgoto

43.13-4-00 - Obras de terraplenagem

42.12-0-00 - Construção de obras de arte especiais

43.19-3-00 -
Serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente

42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas

46.62-1-00 - Comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças.

Ainda dos meios de provas acostados a Inicial, tem-se que consta DOCUMENTO DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL DE SOCIEDADE da Empresa Autora, cuja descrição do ramo da atividade consta o seguinte:

A filial terá por ramo de atividade o seguinte:
Prestação de serviços de reformas em geral
,
assistência técnica
, locação de maquinas e equipamentos, terraplenagem em geral. transportes de cargas e equipamentos em geral
recuperação e comercio de componentes hidráulicos
e implementos em geral, Representação Comercial,
serviços de engenharia e drenagens em geral
(ID

1417545 - Pág. 11).

Ademais, como bem observou o
Parquet
o próprio documento de NOTIFICAÇÃO FISCAL (ID

1417545 - Pág. 16), citado pelo Magistrado como conclusivo de que a Empresa/Apelante desenvolve apenas atividades de aluguel de máquinas pesadas cita a existência de contrato de obra /planilha de medições com a Mineradora Tapajós, documento que se colacionado aos Autos poderia esclarecer se trava-se ou não de prestação de serviço.

Assim, do enredo fático retro apresentado e transcrito, tem-se que as alegações de fato formulada pelo autor encontram-se em contradição com as provas colacionadas na Inicial, na forma do Art. 345, III do CPC/2015. Pois, há nos autos indícios de que a Empresa/Autora desenvolva atividade de prestação de serviço, situação que, se comprovada, atrairá a incidência de imposto de ISS. Logo, diante da situação, não poderia o Magistrado julgar antecipadamente a Lide, ante a presença de indícios que dão ensejo a uma instrução probatória mais profunda para a regular instrução do feito, posto que as provas juntadas na Inicial não afastam a hipótese de a atividade desenvolvida pela Empresa/Autora ser de prestação de serviço e, nesse sentido, não se tem documentos probantes o suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo de cobrança do tributo de ISSQN.

Portanto,
tendo em vista que, no caso dos autos, não ocorreu a revelia, tanto por se tratar de bens indisponíveis da Fazenda Pública como pelo motivo de que os meios de provas colacionado aos autos não são conclusivos quanto a atividade comercial da Empresa, ora Apelada, deverá o magistrado aplicar o disposto no Art. 348 do CPC/2015 no sentido de determinar que o autor especifique as provas que pretenda produzir no sentido de esclarecer a controversa retro apresentada.

Art. 348. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado.

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - Havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Nesse sentido é a Jurisprudência dessa Corte e dos demais Tribunais Pátrios.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA. REVELIA. INOCORRENCIA. DIREITO INDISPONÍVEL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ERROR IN PROCEDENDO. MEMORANDO DE EXPORTAÇÃO. PROVA UNILATERAL. SENTENÇA ANULADA. 1. O art. 302, caput, do Código de Processo Civil deve ser interpretado em consonância com o artigo 320, inciso II, do mesmo Código, o qual exclui a incidência dos efeitos da revelia quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, dentre os quais se incluem os relativos à Fazenda Pública; 2. Nos termos do art. 330, II, do CPC, o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando ocorrida a revelia. O juiz ao verificar que não ocorreu o efeito da revelia, em relação à fazenda pública, deve determinar que o autor especifique as provas que pretende produzir, o que não ocorreu; 3. É necessária a produção de provas, de modo a viabilizar a análise do caso e afastar qualquer dúvida acerca da questão e não prejudicar a Fazenda Pública com a eventual improcedência do recurso ou, ainda, o autor, em caso de procedência; 4. As empresas devem comprovar a exportação das mercadorias, não servindo o memorando de exportação, por si só, como documento apto a garantir a isenção fiscal, por ser produzido unilateralmente pelo exportador; 5. Não ocorrendo os efeitos da revelia em relação a fazenda pública, incorre em erro de procedimento, o juízo, quando deixa de intimar as partes para que especificassem as provas a serem produzidas, o que importa no reconhecimento da nulidade da sentença; 6. Reexame necessário e recurso de apelação conhecidos. Apelação provida. Em reexame, sentença anulada nos termos do provimento recursal (TJ-PA - APL: 00012336620108140039 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 01/04/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 12/04/2019).

Recurso inominado - Ação de cobrança - Julgamento antecipado da lide - Inocorrência dos efeitos da revelia contra a Fazenda Pública - Necessidade de intimação da parte autora para especificação de provas - Artigo 348 do Código de Processo Civil - Recurso provido para anular a sentença - (TJ-SP - RI: 10010127720208260407 SP 1001012-77.2020.8.26.0407, Relator: Fábio José Vasconcelos, Data de Julgamento: 21/05/2021, 2ª Turma Cível e Criminal, Data de Publicação: 21/05/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. LIDE QUE VERSA SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS. SENTENÇA QUE FERE O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO 1. Impossibilidade da aplicação dos efeitos materiais da revelia sob a Fazenda Pública, conforme Art. 345, II do Código de Processo Civil. 2. Necessidade de apresentação do contraditório e da ampla defesa, nos termos do Art. 5º, LV da CRFB/88. 3. Anulação da sentença, com fulcro no art. 5º, LV da Constituição e Arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil. 4. Recurso parcialmente provido (TJ-RJ - APL: 02042657320118190001, Relator: Des(a). PLÍNIO PINTO COELHO FILHO, Data de Julgamento: 27/10/2021, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2021).

Por fim, não subsiste a alegação trazida pela apelante de litigância de má-fé por parte do Autor, pois, pelos fundamentos retro, deve-se dar continuidade a instrução probatória, no sentido de perquirir a verdadeira atividade comercial da Empresa/Autora, logo ausente elementos comprobatórios que possam configurar as hipóteses do Art. 80 do CPC/2015.

Pelo exposto, CONHEÇO

e NEGO PROVIMENTO AO Recurso de Apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO torno NULA a Sentença recorrida, devendo os Autos retornarem

a origem, para regular processamento do feito, na forma da fundamentação retro.

É o Voto

Belém,

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 02/08/2022