Tribunal: TJPA
Processo: 0807158-48.2019.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-08-02

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 2. Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu. 3. Precedentes do STF, STJ e TJPA. 4. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Roberto Gonçalves de Moura. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0807158-48.2019.8.14.0000

PARTE AUTORA: KERY PAIXAO DA SILVA PORTUGAL

IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

2.
Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu.

3.
Precedentes do STF, STJ e TJPA.

4.
Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
DENEGAR A SEGURANÇA
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Roberto Gonçalves de Moura.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
impetrado por
KERY PAIXÃO DA SILVA PORTUGAL
, contra ato praticado pela
SECRETÁRIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO.

A impetrante requer, inicialmente, a concessão de justiça gratuita, em razão de não possuir condições financeiras para arcar com as custas processuais.

Informa que é professora contratada do Estado desde 2017, onde leciona no município de Tucuruí-PA; que realizou o concurso público da SEDUC/PA C-173/2018, obtendo a aprovação em 2° lugar na URE 16, que compõe os municípios de Breu Branco, Goianésia Do Pará, Novo Repartimento, Pacajá e Tucuruí.

Ressalta que ocupa a vaga ofertada no concurso na condição de temporária. Além disso, existem 10 professores de Educação Física contratados na URE 16 da qual a impetrante fora aprovada, conforme documentos que comprovam a presença desses temporários, sendo inclusive a própria impetrante na condição de temporária.

Assevera que, em 2014, o MPE firmou um TAC perante a 4ª Promotoria de Justiça de Direitos Constitucionais Fundamentais de Belém, aduzindo na Cláusula primeira que: “
O Estado do Pará compromete-se a realizar concurso público e nomear os candidatos aprovados, de acordo com a necessidade e o número de vagas ofertadas, inclusive com reserva de cadastro, até 03 de junho de 2016, em número necessário a substituição dos temporários existentes na SEDUC
”.

Alega que apesar das reprimendas, a ré voltou a contratar temporários de forma indiscriminada sem dar a devida satisfação à população afetada, desrespeitando não apenas a Constituição, mas também a confiança dos seus administrados de modo que o desqualifica como um ente que deveria proteger a Educação e garantir a qualidade da sua prestação.

Enfatiza que há violação da moralidade e também da motivação do ato, uma vez que a Administração Pública ao proceder com a recorrente contratação de professores temporários contraria o interesse público.

Indica que o
“fumus boni iuris”
apresenta-se demonstrado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, bem como
“periculum in mora”

na medida em que no mês de setembro

o concurso expirará seu ano de validade
.

Ante os argumentos expostos, requer o deferimento da segurança liminarmente procedendo a convocação, nomeação e posse da impetrante, no respectivo cargo de professora de educação física no Município de Tucuruí ou em outra cidade da URE 16 e, ao final, o deferimento definitivo da segurança.

Requer, ainda, o reconhecimento da justiça gratuita.

Por meio da decisão de Id. 2149305 - Pág. 1/3, indeferi a liminar postulada.

A impetrada prestou informações (Id. 2258996 - Pág. 2/15).

O Ministério Público de Segundo Grau se pronunciou pela denegação da segurança (Id. 8057505).

Assim, retornaram-me conclusos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço a ação mandamental.

Cinge-se o presente
mandamus
assegurar nomeação da impetrante no cargo pleiteado, para o qual foi classificada em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital,

argumentando que ocorreu preterição em razão da contratação de servidores temporários.

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
In verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Dessa forma, o STF estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge quando: 1) aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Todavia, no caso dos autos, a impetrante não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, eis que não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, nem comprovou a inobservância da ordem de classificação
ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado
.

É válido ressaltar que a contratação de professores temporários ou a renovação de contratos já existentes não constituem prova inequívoca de existência de vagas efetivas não preenchidas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Caso em que a impetrante conquistou a 21ª colação em concurso público, tendo sido inicialmente ofertadas 5 (cinco) vagas para o cargo em que concorreu. Durante a validade do concurso, 12 (doze) candidatos foram nomeados.

2. Os autos foram instruídos com documentos que comprovam a posterior contratação temporária de 10 (dez) profissionais para exercer, de forma precária, as atribuições do cargo para o qual a impetrante foi aprovada. Por outro lado, comprovou-se apenas a existência de 2 (dois) cargos vagos.

3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada cometida pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

4.
A contratação temporária de terceiros não constitui puro e simples ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.

5
. "A contratação temporária faz-se para o desempenho de função pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da existência de vacância deste". Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância. Nesse sentido: ADI 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki e AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 3/4/2017.

6.
No caso em análise, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vagas dentro do prazo de validade do concurso, aptas a atingirem a sua colocação (seria necessária a comprovação de nove cargos vagos, no total), que pudessem justificar a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação
.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 63.163/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 09/09/2020)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 61.837/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)

Nesse sentido, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público,
principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, sendo indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato.

Nessa perspectiva, colaciono precedentes desta Corte:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 2.
Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu.
3. Precedentes do STF, STJ e TJPA. 4. Segurança denegada.

(8296406, 8296406, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2022-02-23, Publicado em 2022-02-23)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADA. MÉRITO. LIMINAR QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA
. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. PRECEDENTES
. PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE LESÃO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(4385846, 4385846, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-30, Publicado em 2021-01-25)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EFETIVAS. PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA
. Direito líquido e certo não demonstrado. SEGURANÇA DENEGADA.

(4777727, 4777727, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-17, Publicado em 2021-03-26)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA. TEMA 784 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL
. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - A jurisprudência consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares. II – Município de Oriximiná ofertou 02 (duas) vagas para o cargo de assistente social e a candidata obteve a 9ª colocação. II – No caso em exame, não há qualquer prova a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. III – Sentença mantida. Apelo conhecido e não provido.

(4754305, 4754305, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-15, Publicado em 2021-03-22)

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS.
APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2. In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3. Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora. Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5. Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

(2018.02408867-55, 192.422, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15).

Compulsando os autos, extrai-se dos autos que a Impetrante alega que prestou Concurso Público da SEDUC/PA C- 173/2018, obtendo a aprovação em 2° lugar na URE 16, que compõe os municípios de Breu Branco, Goianésia do Pará, Novo Repartimento, Pacajá e Tucuruí. Contudo, afirma que faz jus a nomeação e posse em razão da necessidade de preenchimento de vagas para o Cargo de Professor de Educação Física, evidenciado na contração de temporários que estão exercendo a função, estando a própria Impetrante nessa qualidade desde 2017.

Contudo, o Edital nº 23/2018 previu um total de 1 (uma) vaga para o cargo ora pretendido, conforme informado pelo Estado do Pará em sua manifestação (Num. 2258996 - Pág. 7), e a Impetrante foi aprovada em 2º lugar (Num. 2118677 - Pág. 29), não havendo informações de que a vaga não foi preenchida pelo primeiro lugar, ou que teve abertura de novas vagas.

Observa-se que a Impetrante buscou comprovar a contratação de 02 temporários, um se tratando dela própria (Num. 3050531 - Pág. 1 a Num. 3050535 - Pág. 1) e outro que seria um professor que ingressou através de PSS - CONTRATO N°. 1490/2019 – do Município de TUCURUÍ (Num. 2456947 - Pág. 1), sendo ausente a informação sobre a disciplina ministrada por esse outro contratado, assim como trouxe informações de vacância de cargos em razão de demissão de um servidor a bem do serviço público e de readaptação de outra servidora.

Assim, a Impetrante não logrou êxito em comprovar que as contratações temporárias tenham preterido seu direito à nomeação, posto que a preterição de candidatos aprovados em Concurso Público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos. Necessário ressaltar que a condição sine qua non é a existência de cargo efetivo vago, devidamente comprovado e constatada a contratação e terceirização das respectivas atribuições.

Desta forma, em se tratando de candidata classificada além do número de vagas ofertadas no edital, não detém direito líquido e certo à nomeação, somente se convolando a expectativa em direito subjetivo, nas hipóteses de ampliação do número inicial de vagas mediante processo legislativo ou decorrente de falecimento, exoneração ou aposentadoria de servidores efetivos, e, em número suficiente para alcançar suas classificações, e, também, se for reconhecida a prática de ato ilegal por parte da Administração Pública, tendente à subversão da regra do concurso público prevista no art. 37, inc. II, da CF, como naqueles de não observância da ordem classificatória, abertura de novo concurso na vigência de concurso anterior ou contratação direta de servidores ou empregados para cargo para o qual restarem candidatos aprovados dentro do número de vagas, o que não foi o caso dos autos.

Portanto, diante dos fundamentos e da jurisprudência exposta, inexistindo prova pré-constituída da liquidez e certa do direito, constato que a segurança deve ser denegada.

Ante todo o exposto, na linha do parecer ministerial,
denego a segurança
,
por não vislumbrar o direito líquido e certo da impetrante, nos termos da fundamentação.

Sem condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Exigibilidade do pagamento das custas processuais suspensa em decorrência da concessão de gratuidade de justiça.

É o voto.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 02/08/2022