Tribunal: TJPA
Processo: 0032063-72.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88 E DO PRAZO MÁXIMO ESTABELECIDO PELO ART. 2º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 07/1991. NULIDADE. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990. TEMA 916 DO STF. PARCELAS RETROATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA 608 DO STF. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. PRAZO BIENAL (ART. 7º, XXIX, DA CF/88) OU QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932). TEMA 1.189 DO STF. 1. Conforme consta nos autos, o apelado foi contratado pelo Estado do Pará como servidor temporário para exercer a função de Agente Prisional, tendo o vínculo perdurado, ininterruptamente, de 26/09/2003 a 23/08/2008. 2. A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo. 3. O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo somente faz jus ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos de FGTS. Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e Tema 916 do STF. 4. Consoante consignado pelo STF no Tema 608, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS é quinquenal. Não obstante, os efeitos da modulação da decisão são prospectivos, remanescendo a aplicabilidade da prescrição trintenária nas ações ajuizadas anteriormente ao julgamento do precedente. 5. Embora esteja em discussão perante o STF (Tema 1.189) se o prazo prescricional para ingresso da ação de cobrança dos depósitos de FGTS por nulidade de contratação temporária seria bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932), resta incontroversa a inocorrência de prescrição no caso dos autos, já que a ação foi ajuizada em menos de 01 (um) ano após o término do contrato. 6. Reconhecida a ocorrência de nulidade na contratação no que se refere à duração excedente ao prazo máximo de 01 (um) ano previsto no art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 07/1991 (em sua redação original, com efeitos até 28/12/2011). 7. Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso de Apelação e DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido formulado na exordial, reconhecendo a ocorrência de nulidade na contratação por tempo determinado e condenando o Estado do Pará ao pagamento do FGTS devido ao autor referente ao período de 26/09/2004 a 23/08/2008, com incidência de juros de mora desde a citação segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança , e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga com base na Taxa Referencial, devendo ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca, arcarem com honorários advocatícios e a divisão proporcional das custas, observada a suspensão da exigibilidade das obrigações em face do autor por ser beneficiário da justiça gratuita e a isenção das custas a que faz jus a Fazenda Pública. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março de dois mil e vinte e dois. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0032063-72.2009.8.14.0301

APELANTE: ELIAS JORGE DOS SANTOS JUNIOR, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: ESTADO DO PARÁ, SUPERINTENDENCIA DO SISTEMA PENITENCIARIO DO ESTADO DO

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88 E DO PRAZO MÁXIMO ESTABELECIDO PELO ART. 2º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 07/1991. NULIDADE. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990. TEMA 916 DO STF. PARCELAS RETROATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA 608 DO STF. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. PRAZO BIENAL (ART. 7º, XXIX, DA CF/88) OU QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932).

TEMA 1.189 DO STF.

1.

Conforme consta nos autos, o apelado foi contratado pelo Estado do Pará como servidor temporário para exercer a função de Agente Prisional, tendo o vínculo perdurado, ininterruptamente, de 26/09/2003 a 23/08/2008.

2.

A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo.

3.

O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo somente faz jus ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos de FGTS.

Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e Tema 916 do STF.

4.

Consoante consignado pelo STF no Tema 608, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS é quinquenal. Não obstante, os efeitos da modulação da decisão são prospectivos, remanescendo a aplicabilidade da prescrição trintenária nas ações ajuizadas anteriormente ao julgamento do precedente.

5.

Embora esteja em discussão perante o STF

(Tema 1.189) se o prazo prescricional para ingresso da ação de cobrança dos depósitos de FGTS por nulidade de contratação temporária seria bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932), resta incontroversa a inocorrência de prescrição no caso dos autos, já que a ação foi ajuizada em menos de 01 (um) ano após o término do contrato.

6.

Reconhecida a ocorrência de nulidade na contratação no que se refere à duração excedente ao prazo máximo de 01 (um) ano previsto no art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 07/1991 (em sua redação original, com efeitos até 28/12/2011).

7.

Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER
do Recurso de Apelação

e
DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido formulado na exordial, reconhecendo a ocorrência de nulidade na contratação por tempo determinado e condenando o Estado do Pará ao pagamento do FGTS devido ao autor referente ao período de 26/09/2004 a 23/08/2008, com incidência de juros de mora desde a citação segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança , e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga com base na Taxa Referencial, devendo ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca, arcarem com honorários advocatícios e a divisão proporcional das custas, observada a suspensão da exigibilidade das obrigações em face do autor por ser beneficiário da justiça gratuita e a isenção das custas a que faz jus a Fazenda Pública.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março de dois mil e vinte e dois.

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Belém nos autos da Ação de Cobrança movida por
Elias Jorge Santos Júnior contra o Estado do Pará
.

O autor, inicialmente, formulou Reclamação perante a Justiça do Trabalho da 8ª Região contra a
Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado do Pará (SUSIPE), alegando que em 26/09/2003 foi contratado em regime temporário para a função de Agente Penitenciário e em 23/08/2008 foi dispensado sem justa causa, razão pela qual pleiteou o recebimento de diferença salarial, 13º salário, adicional noturno de 20% e reflexo deste no FGTS, no R.S.R, nas férias + 1/3, no 13º salário e no aviso prévio (ID 4321492).

Após o declínio de competência pela Justiça do Trabalho e remessa dos autos à Justiça Comum Estadual (ID 4321499), o autor foi instado a adequar seus pedidos aos ritos do processo civil (ID 4321499), tendo então limitado o seu pleito ao recebimento de 60 (sessenta) horas trabalhadas e não pagas por mês, 70 (setenta) horas noturnas trabalhadas e não pagas por mês e o FGTS de todo o pacto laboral com a multa de 40% (ID 4321501).

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu sentença julgando improcedente o pedido, por entender que o FGTS e as demais verbas trabalhistas não são devidas quando a contratação se dá pelo regime jurídico administrativo, condenando o autor ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa na forma dos arts. 11 e 12 da Lei nº 1.060/1950 (ID 2855509).

O Estado do Pará opôs Embargos de Declaração suscitando que a sentença seria
extra petita
, na medida em que não houve requerimento de justiça gratuita por parte do autor e tampouco deferimento desta pelo juízo (ID
4321506), tendo os aclaratórios sido rejeitados (ID 4321507).

O Ministério Público, então, na defesa dos interesses do autor, interpôs recurso de Apelação (ID
4321508
), aduzindo que os servidores temporários possuem direito ao levantamento do FGTS quando reconhecida a nulidade da contratação, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.039/1990 e da Súmula nº 466 do Superior Tribunal de Justiça, ressaltando que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à cobrança do FGTS é quinquenal.

Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de que a ação seja julgada procedente para o pagamento do FGTS ao autor, nas parcelas não atingidas pela prescrição.

O Estado do Pará e a SUSIPE apresentaram Contrarrazões (ID
4321509 e 4321510
).

O Ministério Público de segundo grau emitiu parecer manifestando-se pelo provimento do recurso (ID
6279988
).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

No presente caso o Ministério Público do Estado do Pará objetiva a reforma da sentença que julgou
improcedente
a Ação de Cobrança movida por Elias Jorge Santos Júnior.

Após a análise dos autos, verifico que o autor foi contratado pelo Estado do Pará, através da Superintendência do Sistema Penitenciário (SUSIPE), como servidor temporário para exercer a função de Agente Prisional, tendo o vínculo perdurado, ininterruptamente, de 26/09/2003 a 23/08/2008, consoante as informações constantes em sua Certidão de Tempo de Serviço (ID 4321492 - Pág. 19) e Histórico Funcional (ID 4321494 - Pág. 20).

Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88) estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que seja respeitada a temporalidade que autoriza tal exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento
[1]
.

Conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990
[2]
.

Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Não obstante, quanto à modulação dos efeitos da decisão, restou consignado que para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo da inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir de 13/11/2014, data de julgamento do precedente.

Relativamente ao prazo para ingresso da ação, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88
[3]
, em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
[4]
, para a cobrança dos depósitos de FGTS por nulidade de contratações temporárias efetuadas pelo Poder Público.

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 23/08/2008 e a que a ação foi ajuizada em 29/05/2009 (ID 2855503 - Pág. 1), resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932).

Desta feita, considerando que a contratação perdurou de
26/09/2003
a
23/08/2008
, concluo pela ocorrência de nulidade no que se refere à duração excedente ao prazo máximo de 01 (um) ano previsto no art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 07/1991 (em sua redação original, com efeitos até 28/12/2011
[5]
), de modo que o autor faz jus ao levantamento dos depósitos de FGTS relativos ao período de
26/09/2004
a
23/08/2008
, na forma do
art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990
e do Tema 916 do STF, observada a prescrição trintenária aplicável ao caso por força da modulação de efeitos no julgamento do Tema 608

do STF, matéria de ordem pública, conhecível de ofício.

Por fim, registre-se que não merecem ser acolhidos os pedidos formulados na exordial quanto ao recebimento de horas extras e adicional noturno, eis que o pagamento de tais verbas carece de suporte jurídico na hipótese de contrato temporário nulo com a Administração Pública.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação

e
DOU-LHE PROVIMENTO
,

a fim de julgar parcialmente procedente o pleito autoral, reconhecendo a ocorrência de nulidade na contratação por tempo determinado e condenando
o Estado do Pará ao pagamento do FGTS devido ao autor referente ao período de 26/09/2004 a 23/08/2008, com incidência de juros de mora desde a citação
[6]
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança
[7]
, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga
[8]
com base na Taxa Referencial
[9]
.

Diante da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), são devidos honorários advocatícios por ambas as partes, em percentual a ser fixado em sede de liquidação, já que ilíquida a condenação (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), e as custas processuais deverão ser proporcionalmente divididas, observada a isenção a que faz jus a Fazenda Pública, restando suspensa a exigibilidade das obrigações em face do autor por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, CPC).

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

[2]
Art. 19-A.

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (...)

[3]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...)

[4]
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

[5]
Art.

2º O prazo máximo de contratação será de seis (6) meses, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.

Parágrafo único.

É vedada a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função, salvo se já tiver decorrido um (1) ano do término da contratação anterior

[6]
Art. 405 do Código Civil.

[7]
Art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/1997, com redação dada Lei Federal nº 11.960/ 2009.

[8]
Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça.

[9]
Na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que ensejou o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos até que sobrevenha decisão definitiva do STF no âmbito da ADI 5.090/DF (AgInt no PUIL 1203, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021).

Belém, 16/03/2022