Tribunal: TJPA
Processo: 0033623-15.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão julgador: GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 4703 - Defeito
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. O MAGISTRADO CONDENOU AO PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL EM 0,3% DO VALOR DO IMÓVEL ATUALIZADO, POR MÊS OU POR FRAÇÃO DE MÊS EM ATRASO E CONDENOU A RÉ AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DE 0,5% AO MÊS, SOBRE O PREÇO DO VALOR DO IMÓVEL ATUALIZADO, A CONTAR DE 01/01/2009 ATÉ A DATA EM QUE O AUTOR COMUNICOU AO JUÍZO O RESPECTIVO CONHECIMENTO DO HABITE-SE, EM 12.01.2011 ACRESCIDOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGAÇÃO DE FATO DE TERCEIRO. NÃO ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DEVER DE INDENIZAR. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DE ATÉ 180 DIAS, SENDO ABUSIVO O TEMPO QUE EXCEDER A ESTE LIMITE. DECISÃO INCORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TEMAS REPETITIVOS Nº 970 e 971. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL. I – Para que seja excluído o dever de indenizar é necessário que haja rompimento do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, ocorrido por fator externo imprevisível (fato de terceiro). Posto isso, analisando detidamente os autos, verifico que não restou comprovado que a apelante não conseguiu entregar o imóvel no prazo pelos motivos alegados, visto que são riscos que qualquer obra enfrenta e não podem ser repassados ao consumidor, por isso admite-se a cláusula de prorrogação de no máximo 180 dias, no entanto, ainda que considerando a prorrogação, o atraso perdurou por mais de 01 ano. II – Acerca da legalidade das cláusulas de prorrogação, a jurisprudência é pacífica em afirmar que o prazo de tolerância máximo nesses casos é de 180 dias, sem possibilidade de prorrogação como prevê o ponto 11.2 do contrato, devendo ser considerado abusivo o tempo que exceder a este limite. III – Da análise das Teses firmadas fica evidente a impossibilidade de cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes, evitando enriquecimento injustificado do promitente – comprador, devendo permanecer o que for mais favorável ao consumidor, os lucros cessantes em 0,5% ao mês sobre o preço do valor do imóvel atualizado. IV - Diante do exposto, analisando todos os aspectos trazidos no presente recurso, entendo que o mesmo deve ser CONHECIDO, e PARCIALMENTE PROVIDO, para reformar a sentença, apenas para excluir a condenação em multa contratual por inadimplência, mantendo a sentença recorrida nos demais aspectos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0033623-15.2010.8.14.0301

APELANTE: REAL ENGENHARIA LTDA

APELADO: MAURO MOREIRA VINAGRE

RELATOR(A):
Desembargadora GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. O MAGISTRADO CONDENOU AO PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL EM 0,3% DO VALOR DO IMÓVEL ATUALIZADO, POR MÊS OU POR FRAÇÃO DE MÊS EM ATRASO E CONDENOU A RÉ AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DE 0,5% AO MÊS, SOBRE O PREÇO DO VALOR DO IMÓVEL ATUALIZADO, A CONTAR DE 01/01/2009 ATÉ A DATA EM QUE O AUTOR COMUNICOU AO JUÍZO O RESPECTIVO CONHECIMENTO DO HABITE-SE, EM 12.01.2011 ACRESCIDOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGAÇÃO DE FATO DE TERCEIRO. NÃO ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DEVER DE INDENIZAR. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DE ATÉ 180 DIAS, SENDO ABUSIVO O TEMPO QUE EXCEDER A ESTE LIMITE. DECISÃO INCORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TEMAS REPETITIVOS Nº 970 e 971. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL.

I –
Para que seja excluído o dever de indenizar é necessário que haja rompimento do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, ocorrido por fator externo imprevisível (fato de terceiro). Posto isso, analisando detidamente os autos, verifico que não restou comprovado que a apelante não conseguiu entregar o imóvel no prazo pelos motivos alegados, visto que são riscos que qualquer obra enfrenta e não podem ser repassados ao consumidor, por isso admite-se a cláusula de prorrogação de no máximo 180 dias, no entanto, ainda que considerando a prorrogação, o atraso perdurou por mais de 01 ano.

II –
Acerca da legalidade das cláusulas de prorrogação, a jurisprudência é pacífica em afirmar que o prazo de tolerância máximo nesses casos é de 180 dias, sem possibilidade de prorrogação como prevê o ponto 11.2 do contrato, devendo ser considerado abusivo o tempo que exceder a este limite.

III
–
Da análise das Teses firmadas fica evidente a impossibilidade de cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes, evitando enriquecimento injustificado do promitente – comprador, devendo permanecer o que for mais favorável ao consumidor, os lucros cessantes em 0,5% ao mês sobre o preço do valor do imóvel atualizado.

IV -
Diante do exposto, analisando todos os aspectos trazidos no presente recurso, entendo que o mesmo deve ser CONHECIDO, e PARCIALMENTE PROVIDO, para reformar a sentença, apenas para excluir a condenação em multa contratual por inadimplência, mantendo a sentença recorrida nos demais aspectos.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

GABINETE DA DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2º TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO Nº 0033623-38.2010.8.14.0301

APELANTE: REAL ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: CAMILLA BARBOSA FIGUEIREDO

ADVOGADO: ROLAND RAAD MASSOUD

ADVOGADO: OCTAVIO CASCAES DOURADO JUNIOR

APELADO: MAURO MOREIRA VINAGRE

ADVOGADO: LUIZ CLAUDIO AFFONSO MIRANDA

RELATORA: DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível, interposto por
REAL ENGENHARIA LTDA
, nos autos de
Ação Ordinária De Nulidade de Cláusulas Contratuais cumulada com Cobrança e Indenização por Lucros Cessantes
, decorrente de Inadimplência Contratual, proposta por
MAURO MOREIRA VINAGRE
.

Narra a inicial da ação: 1) que o autor adquiriu em 10 de novembro de 2007 um apartamento pertencente a apelante, cuja entrega estava prevista em contrato para dezembro de 2008, mais cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, no entanto, até propositura da ação o imóvel ainda não havia sido entregue; 2) que fora previsto contratualmente que não concluída a obra nos prazos fixados, a ré arcaria com multa contratual no importe de 0,3% do valor reajustado monetariamente da unidade adquirida, por mês ou fração de mês de atraso, exigível até a data em que o apartamento tiver habitualidade (vide tem 11.3 do contrato). Requereu a anulação da cláusula de prorrogação, alternativamente, que seja declarada a inexistência de força maior ou qualquer um dos eventos elencados na cláusula 11.2 do contrato, bem como, que a

ré seja condenada ao pagamento de multa contratual, lucros cessantes e congelamento do saldo devedor.

Tutela antecipada concedida para determinar o congelamento do saldo devedor (ID 365835 - Pág. 46).

Contestação apresentada ID 365836.

Réplica apresentada ID 365837.

Audiências realizadas sem conciliação (ID 365837 - Pág. 74 e 365837 - Pág. 82).

Memoriais pela parte ré no ID 365837 - Pág. 85.

Memoriais pela parte autora no ID 365837 - Pág. 94.

Sentença proferida (ID 365838), onde o magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para:
1) condenar a ré a pagar multa prevista na cláusula XI, qual seja, de 0,3% do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês em atraso, até a data em que o apartamento tiver habitabilidade (item 11.3), do Habite-se, em 22.09.2010, com juros e correção monetária; 2) condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês, sobre o preço do valor do imóvel atualizado, a contar de 01/01/2009 até a data em que o autor comunicou ao Juízo o respectivo conhecimento do habite-se, em 12.01.2011 acrescidos de juros e correção monetária; 3) ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Apelação interposta pela construtora (ID 365839), onde sustenta o recorrente que a sentença deverá ser reformada, aos seguintes argumentos: 1) que o atraso ocorreu por fato de terceiro, como atraso na entrega dos elevadores e atraso na ligação de energia elétrica; 2) legalidade e aceitabilidade do prazo de prorrogação de 180 dias; 3) que não descumpriu o contrato, não devendo arcar com a multa; 4) inexistência de provas acerca dos lucros cessantes. Requer o apelante, assim, a reforma da sentença de origem, no sentido que de seja julgada improcedente, subsidiariamente, que seja considerado o período previsto na cláusula de tolerância.

Contrarrazões apresentadas (ID 365840) pela manutenção da sentença.

É o relatório. Peço julgamento (PLENÁRIO VIRTUAL).

Belém,

de

de 2020.

DESA.GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

VOTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

GABINETE DA DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2º TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO Nº 0033623-38.2010.8.14.0301

APELANTE: REAL ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: CAMILLA BARBOSA FIGUEIREDO

ADVOGADO: ROLAND RAAD MASSOUD

ADVOGADO: OCTAVIO CASCAES DOURADO JUNIOR

APELADO: MAURO MOREIRA VINAGRE

ADVOGADO: LUIZ CLAUDIO AFFONSO MIRANDA

RELATORA: DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

VOTO

De plano, vale ressaltar que o recurso ora em análise foi interposto na vigência do NCPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Ausente preliminares.

MÉRITO:

Pretende o apelante, conforme relatado, a reforma da sentença que condenou a construtora a pagar multa contratual em 0,3% do valor do imóvel atualizado, por mês ou por fração de mês em atraso e condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês, sobre o preço do valor do imóvel atualizado, a contar de 01/01/2009 até a data em que o autor comunicou ao Juízo o respectivo conhecimento do habite-se, em 12.01.2011 acrescidos de juros e correção monetária.

Em mérito, sustenta o apelante: 1) que o atraso ocorreu por fato de terceiro, como atraso na entrega dos elevadores e atraso na ligação de energia elétrica; 2) legalidade e aceitabilidade do prazo de prorrogação de 180 dias; 3) que não descumpriu o contrato, não devendo arcar com a multa; 4) inexistência de provas acerca dos lucros cessantes. Requer o apelante, assim, a reforma da sentença de origem, no sentido que de seja julgada improcedente, subsidiariamente, que seja considerado o período previsto na cláusula de tolerância.

1)

QUANTO A ALEGAÇÃO DE FATO DE TERCEIRO:

O apelante sustenta que restou comprovado nos autos que o atraso da obra decorreu por fatores externos como o atraso na ligação da energia elétrica do empreendimento, atraso na instalação dos postes de energia, atraso na entrega dos elevadores, atraso no fornecimento de materiais, além de muitos pedidos de alteração de projetos das unidades individuais, sustentando a ocorrência da excludente de responsabilidade civil denominada fato de terceiro.

Inicialmente é importante mencionar que para que seja excluído o dever de indenizar é necessário que haja rompimento do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, ocorrido por fator externo imprevisível (fato de terceiro). Posto isso, analisando detidamente os autos, verifico que não restou comprovado que a apelante não conseguiu entregar o imóvel no prazo pelos motivos alegados, visto que são riscos que qualquer obra enfrenta e não podem ser repassados ao consumidor, por isso admite-se a cláusula de prorrogação de no máximo 180 dias, no entanto, ainda que considerando a prorrogação, o atraso perdurou por mais de 01 ano.

Desta forma a jurisprudência pátria tem se posicionado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRETENSÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA. INCORPORADORA E CONSTRUTORA QUE NÃO TOMARAM TODAS AS CAUTELAS NECESSÁRIAS E POSSÍVEIS PARA A REGULARIZAÇÃO AMBIENTAL DO EMPREENDIMENTO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
CULPA DE TERCEIRO. NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DO AUTOR DIRETO DO DANO.

1. O recurso especial não é a via adequada para a análise de violação de dispositivos constitucionais, matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal de forma exclusiva pela Constituição Federal.

2. Ausente o interesse recursal das recorrentes em relação à inaplicabilidade da legislação consumerista à hipótese dos autos.

Acórdão que não decidiu a lide com base em normas de proteção e defesa do consumidor, nem tampouco considerou estar a recorrida em situação de hipossuficiência.

3. O acórdão recorrido, apesar da interposição de embargos de declaração, não decidiu acerca dos argumentos invocados pelas recorrentes quanto à necessidade de suspensão do processo, o que inviabiliza o julgamento do recurso especial quanto à questão.

Aplica-se, neste caso, a Súmula 211/STJ.

4. A pretensão do autor não cuida de anulação dos compromissos de compra e venda de imóvel por vício de consentimento, mas sim de rescisão contratual por descumprimento da cláusula que previu o prazo de entrega das unidades. Desse modo, inaplicável aos autos o prazo decadencial previsto no art. 178, II, do Código Civil.

5. O atraso na entrega das unidades ao promitente comprador, para ser considerado caso fortuito ou força maior, deve decorrer de fato inevitável e imprevisível, o que não ocorreu na hipótese em tela.

Incorporadora e construtora que não tomaram todas as cautelas necessárias e possíveis para o regular licenciamento ambiental de empreendimento de grande porte em local de notório interesse ambiental.

6.
A culpa de terceiro não exime o autor direto do dano do dever jurídico de indenizar, mas tão somente lhe assegura o direito de ação regressiva contra o terceiro que criou a situação determinante do evento lesivo.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

(REsp 1328901/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)

As alegações do apelante não são capazes de afastar a obrigação de entregar o imóvel no prazo acordado, posto que atraso na entrega de materiais ou atraso na ligação da energia elétrica fazem parte do risco do empreendimento, que deve ser projetado pela construtora quando assume obras de grande porte.

2)

DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS DE PRORROGAÇÃO

Acerca da legalidade das cláusulas de prorrogação, a jurisprudência é pacifica em afirmar que o prazo de tolerância máximo nesses casos é de 180 dias, sem possibilidade de prorrogação como prevê o ponto 11.2 do contrato, devendo ser considerado abusivo o tempo que exceder a este limite. Conforme entendimento abaixo colacionado:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR TORRE DE FERRARA INCORPORADORA LTDA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. DESCUMPRIDO O PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL OBJETO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, É CABÍVEL A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, HAVENDO PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE-COMPRADOR. DANOS MORAIS INDEVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. SOLUÇÃO ADEQUADA AO REEQUILÍBRIO DA RELAÇÃO CONTRATUAL DEVE SER APLICAÇÃO DO INCC ATÉ O PRAZO ESTIPULADO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL, JÁ INCLUÍDO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, E A PARTIR DAÍ, QUE SEJA APLICADO O IPCA, ATÉ A DATA EFETIVA DA ENTREGA DAS CHAVES, SALVO SE O INCC FOR MENOR. SUCUMENCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 2. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR ROSAURA INDRUSIAK DE ARAÚJO GUEDES E LUIZ JORGE DE MONTALVÃO GUEDES.
A PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA DA OBRA EM 180 DIAS NÃO CARACTERIZA NULIDADE DA CLÁUSULA QUE A PREVÊ, TAMPOUCO ABUSIVIDADE
. INEXISTE MOTIVOS CAPAZES DE MAJORAR OS DANOS MATERIAIS ESTABELECIDOS. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação nº 0006526-69.2012.8.14.0301. Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28.03.2017. Publicado em 06.04.2017) Grifei.

APELAÇÃO CÍVEL DO RÉU. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CONSUMIDOR. CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ALEGAÇÃO DE VALIDADE DA CLÁUSULA IX QUE ESTIPULA O PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DE 360 DIAS. REJEITADA, ABUSIVIDADE RECONHECIDA PELA JURISPRUDÊNCIA, PRAZO QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR 180 DIAS.
ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL. REJEITADA, COMPROVAÇÃO DE GASTOS COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO DEMANDANTE. ART. 333, II, CPC. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. REJEITADA, DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PECULIARIDADE DO CASO. ATRASO QUE EXTRAPOLOU OS LIMITES DA RAZOABILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. COMPROVAÇÃO DOS FATOS QUE GERARAM CONSTRANGIMENTO E SEUS DESDOBRAMENTOS NA ESFERA PERSONALÍSSIMA DO DEMANDANTE. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. ARTS. 186, 187 E 927, CPC C/C ART. 5°, V E X, CF. PEDIDO ALTERNATIVO DE MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REJEITADO, AO CONTRÁRIO DO QUE SE ALEGA, O VALOR DE R$ 5.000,00, FIXADO NA ORIGEM, ESTÁ EM PATAMAR AQUÉM DO ADEQUADO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL DO AUTOR. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACOLHIDO, FIXAÇÃO EM R$ 20.000,00, VERBA QUE MELHOR REFLETE A EXTENSÃO DO DANO E AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, ATENDENDO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E PUNIBILIDADE. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM JUROS, CORREÇÃO E MULTA CONTRATUAIS CONFORME PARÂMETROS ESTIPULADOS PELO PRÓPRIO DEMANDANTE. ACOLHIMENTO PARCIAL, APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA PRÉ-EXISTENTE, REVERSÃO DA CLÁUSULA DE JUROS DE MORA DE 2% A.M. EM FAVOR DO CONSUMIDOR E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DA CLÁUSULA 7.6 DO CONTRATO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA EX OFFICIO PARA QUE OS CONSECTÁRIOS LEGAIS SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, INCIDAM SOMENTE A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405, CC C/C ART. 219, CPC) E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O EVENTO DANOSO (SÚMULA N.° 43/STJ). JÁ SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, INCIDIRÃO JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A PARTIR

DESTA DECISÃO, EM VISTA DA MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO (SÚMULA N.° 362/STJ).
(2015.04643816-92, 154.362, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-12-03. Publicado em 2015-12-09) (grifo nosso)

No caso em análise, somente os primeiros 180 dias de tolerância dispostos no contrato são admitidos, sendo excluída qualquer prorrogação,
devendo o valor arbitrado a título de lucros cessantes ser contabilizado desde julho de 2009.

Posto isso, considerando que o imóvel deveria ter sido entregue em 06/2009 (conforme ponto 11.1) o que também não ocorreu, mesmo considerando válida a tolerância de 180 dias, apelante continuou em mora.

3)

QUANTO AO PAGAMENTO DA MULTA:

Sustenta o apelante que cumpriu perfeitamente sua obrigação de entregar o empreendimento dentro do tempo determinado, considerando os prazos de tolerância previstos no contrato, logo não se justifica sua aplicação em desfavor da empresa.

No entanto, conforme demonstrado no ponto anterior, mesmo considerando válido o prazo de tolerância de 180 dias a construtora continuou em mora, portando se tornou inadimplente, sendo cabível o dever de indenizar, que no caso em concreto foi consolidado através de multa contratual e por lucros cessantes.

Contudo, tratando-se de multa contratual pelo atraso na entrega de imóvel, menciono que os
Temas Repetitivos nº 970 e 971
já foram julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto, não permanecendo a suspensão nacional de todos os processos pendentes de julgamento relacionados a essa matéria, com as seguintes teses firmadas:

Tema/Repetitivo 970:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Tema/Repetitivo 971:

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Da análise das Teses firmadas fica evidente a
impossibilidade de cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes,
evitando enriquecimento injustificado do promitente – comprador, devendo permanecer o que for mais favorável ao consumidor, os lucros cessantes em 0,5% ao mês sobre o preço do valor do imóvel atualizado.

4)

QUANDO A INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DOS LUCROS CESSANTES:

Quanto aos lucros cessantes, sabe-se que estes decorrem do atraso na entrega do bem imóvel por parte da construtora, o que representa uma lesão ao consumidor, pois inviabiliza a utilização do bem por parte do adquirente da forma que lhe aprouver, sendo, por isso, considerado presumido o dano, não sendo necessário juntada de contrato de locação ou comprovação de que o imóvel adquirido seria destinado à locação, por exemplo.

É importante considerar que
o valor do aluguel, em mercado, dá-se aproximadamente entre 0,5% e 1% do valor do imóvel, este tem sido o parâmetro utilizado pela jurisprudência a fim de limitar os lucros cessantes
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
DECISÃO QUE ESTABELECEU LUCROS CESSANTES DE 1% SOBRE O VALOR ADIMPLIDO DO CONTRATO
- ATÉ EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE - NEGOU O CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR -
OS LUCROS CESSANTES DEVEM SER FIXADOS CONFORME PARAMETRO RAZOÁVEL, A FIM DE QUE CUBRA PREJUÍZO EQUIVALENTE AOS ALUGUÉIS QUE O COMPRADOR PODERIA AUFERIR A TITULO DE ALUGUEIS DO IMOVEL, O QUE, SEGUNDO AS REGRAS DE MERCADO SE DÁ ENTRE O,5 E 1% DO VALOR DO IMOVEL ATUALIZADO, SENDO INSUFICIENTE E, PORTANTO, NÃO RAZOÁVEL SUA FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR ADIMPLINDO, VEZ QUE ESTE NÃO É COMPATIVEL COM O ALUGUEL DE IMOVEL DO MESMO PADRÃO
- QUANTO AO TERMO A QUO - NÃO HAVENDO INDÍCIOS DE QUE A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE DAR-SE-Á DE FORMA INDEVIDA, NÃO HÁ QUE SE PRESUMIR QUE NÃO SIRVA AO SEU FIM - DOCUMENTO QUE PERMITE A INDIVIDUALIZAÇÃO DA MATRICULA E O FINANCIAMENTO - DEVE, IN CASU, PERMANECER COMO TERMO AD QUEM DOS LUCROS CESSANTES - SALDO DEVEDOR NÃO PASSIVEL DE CONGELAMENTO, VEZ QUE A CORREÇÃO SE DESTINA APENAS À REPOSIÇÃO MONETÁRIA DO VALOR - RECURSO NÃO CONHECIDO SOBRE A QUESTÃO DA NULIDADE DA CLAUSULA DE PRORROGAÇÃO - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA DETERMINAR QUE A BASE DE CALCULO DOS LUCROS CESSANTES SEJA O VALOR ATUALIZADO DO IMOVEL.

1.

A devolução da questão referente à nulidade da clausula de prorrogação do prazo é inoportuna, dado que constitui-se questão de fundo ainda não apreciada pelo juízo, agravo que não se conhece, nesta parte;

2.

Agravo de instrumento contra decisão que concedeu parcialmente a tutela provisória pleiteada pelos autores, ora agravantes, determinando a prestação de lucros cessantes no percentual de 1% sobre o valor adimplido até a expedição do “habite-se”, mas negando o congelamento do saldo devedor;

3.

Agravante requer reforma para fixação da base dos lucros cessantes sobre o valor do imóvel atualizado, estabelecimento do termo final com a efetiva entrega das chaves e congelamento do saldo devedor;

4.

Os lucros cessantes são devidos na base do valor do contrato atualizado, vez que, é sobre o valor do imóvel que se afere o valor do aluguel que o comprador poderia estar percebendo, caso o prazo de entrega fosse observado pela construtora;

5.

Com o “habite-se” individualiza a matrícula e permite a efetivação do financiamento, devendo ser o termo final para os lucros cessantes, desde que não haja comprovação de irregularidades em sua expedição, o que não se vislumbra in casu;

6.

considerando que a correção do saldo devedor é mero fator de atualização da moeda, não se vislumbra pertinente o argumento com o qual os recorrentes buscam seja reformada a decisão e atribuído efeito ativo, para congelamento do saldo devedor, sendo, pois, neste ponto escorreita a decisão agravada.

7.

Recurso Conhecido em parte e parcialmente provido, apenas para alterar a base de cálculo dos lucros cessantes, fixando-a no valor de contrato do imóvel atualizado. (0008262-16.2016.8.14.0000, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2017. Publicado em 27/03/2017) (grifo nosso)

Posto isso, não é necessária qualquer reforma da sentença quanto aos lucros cessantes.

5)

CONCLUSÃO:

Diante do exposto, analisando todos os aspectos trazidos no presente recurso, entendo que o mesmo deve ser
CONHECIDO
, e
PARCIALMENTE PROVIDO
, para reformar a sentença, apenas para excluir a condenação em multa contratual por inadimplência, mantendo a sentença recorrida nos demais aspectos.

É o voto.

Belém,

de

de 2020.

DESA.GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

Belém, 25/04/2022