Tribunal: TJPA
Processo: 0010773-61.2016.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICÍPAIS DE PARAUAPEBAS- - GUARDAS MUNICIPAIS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PERIGOSA - VERBA DEVIDA - EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA - DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1- O adicional de periculosidade, que deixou de constar do rol dos direitos sociais da CR/88, assegurados aos servidores públicos, só é devido se houver previsão específica em lei local e verificação das condições perigosas (Emenda Constitucional nº 19/98) 2- É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao servidor ocupante do cargo de Guarda Municipal, por haver expressa previsão legal reconhecendo a sua exposição permanente a situações de risco. (Decreto Municipal nº 141/2003). 3- Os efeitos financeiros decorrentes da concessão da segurança, retroagem somente à data da impetração do mandamus ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro. Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0010773-61.2016.8.14.0040

SENTENCIANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNIC DE PARAUAPEBAS

SENTENCIADO: VALMIR QUEIROZ MARIANO, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICÍPAIS DE PARAUAPEBAS-

-
GUARDAS

MUNICIPAIS
-
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE
- PREVISÃO EM
LEI

MUNICIPAL
- EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PERIGOSA - VERBA DEVIDA -
EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA - DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS -
SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1- O
adicional
de
periculosidade
, que deixou de constar do rol dos direitos sociais da CR/88, assegurados aos servidores públicos, só é devido se houver previsão específica em
lei
local e verificação das condições perigosas (Emenda Constitucional nº 19/98)

2- É devido o pagamento do
adicional
de
periculosidade
ao servidor ocupante do cargo de
Guarda

Municipal
, por haver expressa previsão legal reconhecendo a sua exposição permanente

a situações de risco. (Decreto
Municipal
nº 141/2003).

3- Os efeitos financeiros decorrentes da concessão da segurança, retroagem somente à data da impetração do mandamus

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores L
uiz Gonzaga da Costa Neto
(Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro.

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária, interposto por Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Parauapebas-SISNEPPAR, em face de Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3a Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas, nos autos de Ação de Mandado de Segurança, impetrado em desfavor do Prefeito Municipal de Parauapebas, denegou a segurança pleiteada (ID 2656280-Pág.1/2).

Em suas razões recursais (ID 2656281-Pág.2/6) o Apelante afirma
que as atribuições dos Guardas Municipais de Parauapebas consistem em atividades perigosas, “típicas de atividade policial”, nas quais a vida e a integridade física dos agentes encontra-se em constante perigo.

Aduz ainda, em que pese exercerem atividade perigosa não percebem o correspondente adicional de periculosidade, conforme previsto na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Parauapebas, motivo pelo qual, requereu,
liminarmente
, fosse determinado à Autoridade tida Coatora, o imediato pagamento do adicional de periculosidade aos Guardas Municipais de Parauapebas, sob pena de multa, e,
no mérito,
a confirmação da liminar, concedendo-se a segurança pleiteada.

O pedido liminar foi indeferido, conforme decisão do ID 2656276 – Pág.1/2.

O Impetrado prestou
Informações

(ID

2656277 - Pág. 2/8).

O Ministério Público de 1º se manifestou pela concessão parcial da segurança (ID 2656278 - Pág. 2/39).

O Juízo de primeiro grau proferiu sentença denegando a segurança e extinguindo o processo sem resolução do mérito, conforme alhures demonstrado (ID 2656280 - Pág.1/2).

Irresignado, o impetrante interpõe o presente Apelo (ID 2656281-Pág.2/6) alegando, em resumo,

que o Juízo primário “errou ao denegar a segurança”, sob o argumento de que o próprio Recorrido reconheceu o direito autoral e informou que passou a pagar o adicional de periculosidade a partir de 09/2016.

Pontuou que a ação foi impetrada com o único objetivo de estabelecer o pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 85 da Lei n. 4.231/2002 e regulamentado pelo Decreto n. 141/2003, ademais, não há qualquer omissão a ser sanada via mandado de injunção.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso interposto, para reformar integralmente a decisão vergastada, determinando-se ao Impetrado o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 07/2016.

O Município de Parauapebas apresentou contrarrazões (ID 2656289-Pág.1/9,
sustentando,
preliminarmente
, a impossibilidade de inovação em sede de apelação, pontuando que, por meio da exordial, o Impetrante pleiteou o pagamento de adicional de periculosidade retroativo à data da posse dos guardas e, em sede de apelação, alegou o não provimento parcial da parcela incontroversa pelo Juízo e, em seguida, requereu o pagamento a partir de 06.07.2016.

Argumentou no mérito
,
que não houve a demonstração de ato abusivo e ilegal praticado pelo Apelado, logo, a via escolhida pelo Impetrante fora inadequada para o pagamento de valores referentes ao adicional de periculosidade, anteriores à data da impetração. Sustentou a correção da sentença de piso.

Asseverou ainda, que o Apelante aduziu que o único objetivo da ação era estabelecer o pagamento do adicional de periculosidade, contudo, que o referido adicional já estava sendo pago desde 09.2016.

Alegou que, conforme sentença proferida, não cabe ao Poder Judiciário, por meio de Mandado de Segurança, preencher possível omissão no Decreto Executivo e determinar o pagamento do adicional de periculosidade de forma retroativa, sendo nesse caso, o manejo se dado por meio de mandado de injunção.

Sustentou que, ao interpor o recurso de apelação com razões dissociadas da inicial, o Apelante agiu com intuito protelatório e requereu a condenação em litigância de má-fé, com pagamento de multa.

Por fim, requereu fosse negado provimento ao recurso interposto e pugnou pela manutenção da sentença ora vergastada.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. O recurso de
Apelação
foi recebido apenas no efeito devolutivo, conforme decisão (ID 3246249-Pág.1).

A Procuradoria de Justiça do Ministério Público emitiu parecer, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 3302781-Pág.1/6).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Conheço do Recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Passo ao exame da matérias prefacial.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO.

O Apelado sustenta a impossibilidade de inovação em sede de apelação, pontuando que, por meio da exordial, o Impetrante pleiteou o pagamento de adicional de periculosidade retroativo à data da posse dos guardas e, em sede de apelação, requereu o pagamento a partir de 06.07.2016.

Nesse contexto, tem-se que o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, para cobrar valores retroativos, nos termos das Súmula 269 e 271, ambas do STF; in verbis:

Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Não obstante, no caso em comento

o Apelante não incorreu em inovação recursal, na medida em que o termo inicial do pagamento do adicional de periculosidade requerido deve ser a data de impetração do
mandamus
, ou seja, em julho de 2016, portanto, assiste razão ao Apelante.

Assim,
rejeito a preliminar
e passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia ao direito do Apelante/Impetrante de receber
adicional
de
periculosidade
pelo Município Réu, em face da sentença de piso ter negado a segurança pleiteada.

Colhe-se dos autos que o Apelante ajuizou o presente recurso, objetivando
estabelecer o pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 85 da Lei n. 4.231/2002 e regulamentado pelo Decreto n. 141/2003, sustentando que não há qualquer omissão a ser sanada via mandado de injunção, conforme determinado pelo Juízo de piso, em sentença, portanto, pugnou pela reforma da decisão vergastada, para determinar o Impetrado o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 07/2016.

O Apelado, por sua vez, sustentou que o referido adicional já estava sendo pago desde 09.2016 e que não cabe ao Poder Judiciário, por meio de Mandado de Segurança, preencher possível omissão no Decreto Executivo e determinar o pagamento do adicional de periculosidade de forma retroativa. Sustentou que, nesse caso, o manejo deveria se dar por meio de mandado de injunção.

Cumpre ressaltar que o direito do Apelante/Impetrante ao recebimento do
adicional
de
periculosidade
deve ser analisado à luz das normas constitucionais que estabelecem os direitos dos servidores e da legislação
municipal
em regência, à vista do regime jurídico-administrativo ao qual se subordina o vínculo mantido entre as partes.

Relativamente ao assunto, impende ponderar que a
Constituição da Republica
de 1988, em sua redação original, reconheceu aos servidores públicos o direito ao recebimento de
adicional
de
periculosidade
. Todavia, com o advento da Emenda Constitucional nº
19
/98, tal benefício foi excluído do rol de direitos sociais extensíveis aos servidores, previstos atualmente no artigo 39, § 3º.

Não obstante, ao dar nova redação para o
§ 3º
do art.
39
da
Constituição da República
, a Emenda Constitucional nº
19
/98 não retirou dos entes federados a possibilidade de, no âmbito de suas respectivas competências, legislarem acerca do regime jurídico dos seus servidores e, assim, estabelecerem a possibilidade de pagamento do
adicional
àqueles que exercem atividades consideradas perigosas. Apenas relegou a regulamentação do pagamento de tal vantagem à legislação infraconstitucional.

Nesse contexto, diante da autonomia político-administrativa dos entes federados, o
adicional
de
periculosidade
deve ser expressamente previsto pela legislação infraconstitucional como um dos direitos garantidos aos servidores.

No Município de Parauapebas,
existe previsão no ordenamento jurídico municipal sobre o pagamento de adicional de periculosidade; vejamos:

Inicialmente, o art. 4º da Lei Complementar n. 005/2013 prevê que:

Art. 4º - O regime jurídico único dos servidores do Município de Parauapebas é aplicável, no que couber, à Guarda Municipal de Parauapebas, ressalvadas as disposições previstas no seu estatuto, que será criado e regulamentado por Lei.

O art. 85 da Lei n. 4.231/2002 (Estatuto dos Servidores do Município de Parauapebas) estabelece o seguinte:

Art. 85 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§1º - O percentual relativo aos adicionais tratados nesta Subseção será estabelecido em decreto de iniciativa do Poder Executivo

O Decreto Municipal n. 141/2003, o qual disciplina a concessão de adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa aos servidores do Município de Parauapebas, em seu art. 3º, prevê que:

Art. 3º - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

§1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento base.

Adiante, no art. 5º do referido Decreto, tem-se que:

Art. 5º - A caracterização e a classificação da insalubridade, da periculosidade e da atividade penosa, segundo as normas da legislação em vigor, far-se-ão através de perícia a cargo de Engenheiro do Trabalho ou Médico do Trabalho do quadro efetivo de servidores da Prefeitura Municipal de Parauapebas, ou outro, com registro no Ministério do Trabalho, e especialmente designado para este fim pela Secretaria Municipal de Administração.

Com efeito, diante do acima exposto, entende-se que não há que se falar em omissão legislativa a ensejar o manejo por meio de Mandado de Injunção, em razão de existir previsão no ordenamento jurídico municipal sobre o pagamento de adicional de periculosidade.

Do mesmo modo, considerando que o pedido do Apelante

consistiu na determinação para que o Apelado procedesse ao pagamento de adicional de periculosidade aos guardas municipais e o Apelado informou que, desde setembro de 2016, vem efetuando o pagamento do referido adicional aos guardas municipais (registre-se que há mídia digital no bojo dos autos, a qual aponta para o cumprimento da demanda – ID 2656278-Pág.1; bem como cópia dos contracheques dos Requerentes, os quais demonstram que, de fato, a partir de setembro de 2016, os guardas municipais passaram a perceber adicional de periculosidade em 30% - trinta por cento – conforme ID n. 2656283 – Pág. 1/598), tem-se, então, que o pedido do Apelante fora atendido em parte atendido, faltando estabelecer os efeitos financeiros em razão da impetração do mandamus.

Nesse aspecto, considerando a data de impetração do Mandado de Segurança ter se dado no mês de julho de 2016, depreende-se que o pedido do Apelante merece acolhimento, tendo em vista que o Município de Parauapebas concedeu o adicional de periculosidade a partir de setembro de 2016, sendo que o pagamento deste adicional deve ser efetuado com base na

data de impetração do mandamus qual se deu em julho de 2016.

Nesse sentido é o entendimento do C.STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PARÂMETROS FIXADOS PELO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto aos efeitos financeiros decorrentes da concessão da segurança, os quais retroagem somente à data da impetração do mandamus
. Os valores pretéritos, assegurados como consectários da decisão, devem ser cobrados em ação própria. 2. O percentual de sucumbência, levado em conta o valor do excesso apurado, embora possa variar entre 8% e 10%, conforme previsão contida no art. 85, § 3º, II, do CPC, foi fixado no mínimo, isto é, em 8% do excesso alegado pela União. Não há como pretender estabelecer percentual menor diante de disposição legal. A fundamentação, no particular, até poderia ser questionada pela União - visto que fixada a sucumbência no mínimo -, mas não pela agravante, que se beneficiou com o menor percentual possível descrito na lei de regência. 3. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt nos Emb. Exe. MS: 8958 DF 2013/0146715-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/03/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/03/2019)

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial
,
conheço e dou provimento
à
apelação
para reformar
a sentença de primeiro, para condenar o Município de Parauapebas efetuar o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 07/2016
, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/11/2022