Tribunal: TJPA
Processo: 0805703-48.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 7º DA LEI 8.429/92. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE PELA PREFEITURA DE CANAÃ DOS CARAJÁS. DECISÃO FUNDAMENTADA NA OCORRENCIA DE DOLO GENÉRICO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PRÁTICA DE ATO IMPROBO POR DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO EM ROL TAXATIVO NA LEI DE IMPROBIDADE NÃO OBSERVADA PELO AUTOR DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 NO SENTIDO PROCESSUAL E MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL HÁBIL PARA A MANUTENÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA E DETERMINAR A IMEDIATA LIBERAÇÃO DOS BENS DO RECORRENTE EVENTUALMENTE BLOQUEADOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805703-48.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: DELIO AMARAL VIANA, FUTURA CONTABILIDADE ASSESSORIA E CONSULTORIA EIRELI - EPP

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 7º DA LEI 8.429/92. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE PELA PREFEITURA DE CANAÃ DOS CARAJÁS. DECISÃO FUNDAMENTADA NA OCORRENCIA DE DOLO GENÉRICO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PRÁTICA DE ATO IMPROBO POR DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO EM ROL TAXATIVO NA LEI DE IMPROBIDADE NÃO OBSERVADA PELO AUTOR DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 NO SENTIDO PROCESSUAL E MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL HÁBIL PARA A MANUTENÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA E DETERMINAR A IMEDIATA LIBERAÇÃO DOS BENS DO RECORRENTE EVENTUALMENTE BLOQUEADOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em ação civil pública patrocinada pelo Ministério Público do Estado contra decisão determinou a indisponibilidade cautelar de bens do agravante até o limite de R$1.618.800,00 com fundamento no art. 7º da LIA.

Em apertada síntese o MPE ajuizou a presente ACP por ato de improbidade administrativa contra o Agravante e outros, com fundamento nas provas colidas através do procedimento administrativo SIMP nº 000707-048/2018, cujo escopo era investigar diversas contratações diretas de variados prestadores de serviços ao arrepio da lei nº 8.666/93.

Teria o
Parquet
apontado ilegalidades nas contratações da empresa

agravante para prestação de serviços de assessoria jurídica, com fundamento no art. 25, II da Lei 8.666/93, pelo valor de R$588.000,00 com duração período de 12 meses.

O MPE requereu liminarmente o afastamento do prefeito municipal e a indisponibilidade dos bens e valores dos requeridos até o limite de R$1.618.800,00.

O juízo
a quo
acolheu o pedido do MPE e deferiu em parte a liminar requerida promovendo a constrição judicial dos bens dos agravantes até o limite de R$1.618.800,00.

Irresignado os agravantes recorrem alegando essencialmente: 1) ilegitimidade passiva do agravante Délio Amaral Viana uma vez que o contrato teria sido firmado com a empresa Futura Contabilidade Assessoria e Consultoria EIRELI EPP; 2) Prescrição com fundamento na Súmula 634 do STJ; 3) ausência de
fumus boni iuris
para concessão da liminar em relação aos agravantes; 4) efetiva singularidade dos serviços contratados; 5) comprovada notoriedade e especialização dos profissionais contratados; 6) presunção de legalidade quanto a contratação dos agravantes em face da aprovação das contas do Município de Canaã dos Carajás junto ao TCM; 7) ausência de requisitos para a decretação de indisponibilidade de bens.

Pedem a concessão de efeito suspensivo e o posterior provimento do recurso para reformar a decisão.

Neguei o efeito suspensivo em ID2281643 sob o fundamento que os serviços contratados não se adequavam ao critério de singularidade, ao tempo que determinei que o juízo do feito promovesse os ajustes necessários para que a indisponibilidade não exceda o valor de R$588.000,00, limite apontado do dano pelo autor.

O Ministério Público através da Promotoria de Canaã de Carajás ofereceu contrarrazões ID2603944, reeditando argumentos que o agravante não provou a especialização ou a singularidade do seu serviço que justificasse a inexigibilidade, por isso teria concorrido para a burla do processo licitatório.

A Procuradoria de Justiça se manifestou ID2647977 ratificando os argumento da Promotoria acrescentando que qualquer lesão aos princípios que regem a Administração Pública e demais atos que impliquem na responsabilização do agente público deve se dar na forma estabelecida na lei. Ao final opinou pelo desprovimento do recurso.

Em 29.06.2021, sobreveio pedido de reconsideração ID5531771 do agravante em relação a decisão monocrática ID2281643 de 07.10.2019, sob o argumento de legalidade do processo de inexigibilidade, suscitando a aplicação da Súmula 264 do TCU e de decisão do Min. Roberto Barroso nos autos do Inquérito 3074/SC do STF.

Em 25.11.2021 nova petição do agravante ID 7292460 desta vez requerendo a aplicação imediata da Lei nº 14.230/2021 para reconhecer a legalidade ad contratação e, consequentemente, o reconhecimento que não houve atuação ímproba por parte da empresa e de seu sócio agravantes.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado conheço do recurso.

De início justifica-se a análise quanto a aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 ao processo em curso dada a imprescindibilidade de balizamento normativo para a entrega adequada da jurisdição.

Em um juízo superficial seria razoável concluir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018.:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que irá fixar tese se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.

Destaco, ainda que, mesmo que o STF tenha acolhido a Repercussão Geral, não há qualquer impedimento ao julgamento deste, tampouco configura hipótese legal de sobrestamento, visto que não enseja prejudicialidade externa.

Assim, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, passo a análise do caso.

PRELIMINARES

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Délio Amaral Viana, em se tratando de empresa individual, cediço que o patrimônio dela se confunde com o da pessoa física do empresário. Isto porque a figura em referência é mera ficção jurídica constituída para habilitar a pessoa natural a desenvolver individualmente uma atividade empresarial, recebendo tratamento fiscal diferenciado, conforme pacífico entendimento da
jurisprudência do STJ. Colha-se, por exemplo, o
REsp 487.995/AP, Rel. Min. Nancy Andrighi.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Quanto a preliminar de prescrição, afasto da mesma forma pois no que se refere à alegação de prescrição, salienta-se que, nos termos do art. 23, da Lei n. 8.429/92 com as alterações da Lei n. 14.230/21, a ação para a aplicação das sanções previstas na LIA prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato e como o contrato 20130020 teve vigência até o dia 30 de dezembro de 2013, a ação foi ajuizada dentro do prazo prescricional em 27 de agosto de 2021.

Rejeito a preliminar de prescrição.

MÉRITO

Até o advento da Lei n. 14.230/2021 a jurisprudência reiterada das Cortes Superiores era firme em relação aos seguintes entendimentos: 1) a prescindibilidade do
periculum in mora in concreto
para fins da indisponibilidade de bens em sede de cognição sumária; 2) a possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
— presumido, sem a comprovação da lesão efetiva — para a configuração de ato de improbidade que causa lesão ao erário; e 3) a suficiência do dolo meramente genérico para a configuração do ímprobo violador de princípios administrativos.

A luz do caso concreto, quanto a suficiência do dolo meramente genérico e a possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
— presumido, sem a comprovação da lesão efetiva, que serviram de supedâneo para indisponibilidade de bens em sede de cognição sumária, neste momento em reanálise criteriosa dos fatos a partir da nova Lei de Improbidade Administrativa, é possível concluir que não há fundamento legal para manutenção de bloqueios de bens, e quiçá, sequer exista ato improbo.

Conforme relatado, o Parquet de 2º grau dispôs que
qualquer lesão aos princípios que regem a Administração Pública e demais atos que impliquem na responsabilização do agente público deve se dar na forma estabelecida na lei
e consignou que
a Lei nº 8.429/92 é o texto legal que dispõe sobre os atos ilegais e contrários à boa-fé e honestidade que devem circundar os atos administrativos.

Há muito a doutrina administrativista se debruça sobre a inconstitucionalidade da previsão da "tipificação" dos atos de improbidade administrativa
por violação aos princípios jurídicos
, afirmando que os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle e validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da LIA (à época a Lei n. 8.429/92).

Assim, entre muitas alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, destaca-se aquela do art. 1º, §8º que dispõe que não caracteriza improbidade administrativa a divergência de interpretação da legislação, apoiada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.

Tal previsão, tecnicamente, impede a imputação de ato de improbidade ao agente público simplesmente pelo fato de que a sua interpretação do ordenamento jurídico, ainda que razoável e apoiada em argumentos técnico-científicos, seja diversa daquela do membro do Ministério Público, obstando a propositura de ação de improbidade fundada em suposta culpa do acusado, em razão da extinção da modalidade culposa até então prevista no art. 10 da LIA.

Embora a dispensa ou inexigibilidade de licitação seja uma conduta deliberada, praticada conscientemente pelo agente público, a opção pela forma de contratação do particular pode ter sido fruto de premissa equivocada da esfera decisória, em outras palavras, há um agir voluntário, mas não no sentido de desejado da vulneração da ordem jurídica. A vocação da lei nunca foi a penalização do inábil, mas do agente público corrupto, pelo que sempre foi necessária a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa.

A nova Lei de Improbidade aprimorou esse ponto, como se extrai do parecer do Deputado relator lido em plenário da Câmara dos Deputados: “
Não basta a mera voluntariedade do agente para que se configure a ofensa dolosa da ordem jurídica. Daí a importância de se introduzir orientação normativa de forma a constar a possibilidade de ação de improbidade apenas para os atos ímprobos dolosos, diferenciando-se a prática dolosa da mera voluntariedade”
.

Nesse ponto, partindo da premissa original onde o autor da ação sustenta a prática de ato de improbidade administrativa caracterizado por frustrar processo licitatório e causar dano ao erário, conveniente se mostra a reprodução do conteúdo normativo específico do art. 10, VIII da LIA.

Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão dolosa
, que enseje,
efetiva e comprovadamente
, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII -
frustrar a licitude de processo licitatório
ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;

Pois bem, apenas a interpretação direta desse dispositivo já afasta a caracterização do ato de improbidade atribuído ao recorrente pelo autor, uma vez que dos autos
não se restou demonstrada a ação ou omissão dolosa
do recorrente,
nem que houve efetiva perda patrimonial
em decorrência da inexigibilidade da licitação e ulterior contratação, até porque, a princípio, prestou serviços para os quais foi contratado.

É hipótese improvável a ocorrência de dolo específico do recorrente para frustrar a licitude do processo licitatório, até porque a decisão pela inexigibilidade não lhe dizia respeito. O que se está a dizer é que o benefício direto ou indireto, obtido por determinado indivíduo em razão de ato de improbidade praticado por agente público não necessariamente importa improbidade administrativa atribuível a terceiro.

A ilegalidade pode ser ignorada pelo particular que, não raro, dela não teve conhecimento. Em verdade pode até haver ilegalidade no benefício em si, considerando que o particular assegurou a venda do serviço à Administração, mas não implica necessariamente que há caracterização de dolo pelo particular.

Indo um pouco mais além, na improvável hipótese de se configurar o dolo do recorrente no processo de inexigibilidade, ainda assim seria imprescindível comprovar a efetiva perda patrimonial, o que só seria possível com a apresentação de indícios de superfaturamento, sobrepreço, não prestação ou efetiva desnecessidade dos bens ou serviços contratados, o que não ocorreu à primeira vista na espécie, uma vez que, de acordo com a narrativa do Ministério Público, trata-se de dano presumido.

Como referido acima, até este momento processual não parece existir espaço para a caracterização conduta improba nos termos da Lei n. 14.230/2021, dito isso e, considerando que a indisponibilidade de bens é medida acautelatória, de caráter tipicamente processual (tutela provisória de natureza cautelar), aplicável, portanto, imediatamente aos processos em curso, com a finalidade, apenas, de assegurar o resultado útil do processo, jamais antecipando, ainda que de forma indireta, a imposição de qualquer tipo de penalidade, tenho que assiste razão ao recorrente.

Pelos fundamentos acima expostos, considerando a não demonstração de dolo específico do recorrente, bem como não havendo prova da efetiva perda patrimonial em desfavor da Administração, com fundamento nos artigos 1º, §8º e 10, VIII da Lei n. 14.230/2021 c/c artigos 14 e 493 do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso para determinar o imediato desbloqueio dos bens do recorrente na forma da alínea ‘f’ do pedido.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 18/04/2022