Tribunal: TJPA
Processo: 0008454-45.2018.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÃÃO. AUSÃNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÃNCIA. 2) DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. DEDICAÃÃO Ã ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA.1. O mandado de busca e apreensÃ£o ou consentimento do morador para ingresso em sua residÃªncia sÃ£o dispensÃ¡veis, quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de trÃ¡fico de drogas, sendo possÃvel a realizaÃ§Ã£o das medidas necessÃ¡rias. Nesse caso, nÃ£o se pode falar em ilicitude das provas obtidas, considerando que o InquÃ©rito Policial apresenta elementos mÃnimos a caracterizar fundadas razÃμes (justa causa) para a medida de ingresso na residÃªncia sem o referido mandado, aplicando-se a RepercussÃ£o Geral reconhecida no Ã¢mbito do RE603616/RO, impondo-se o afastamento da preliminar. O juÃzo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatÃ3rio produzido e acostado aos autos, utilizando-se do livre convencimento motivado, nÃ£o havendo que se falar em absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas. 2. O efeito devolutivo da ApelaÃ§Ã£o Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) nÃ£o impede que o Tribunal mantenha a sentenÃ§a condenatÃ3ria recorrida com base em fundamentaÃ§Ã£o distinta da utilizada em primeira instÃ¢ncia, desde que, respeitados a imputaÃ§Ã£o deduzida pelo Ã3rgÃ£o de acusaÃ§Ã£o, a extensÃ£o cognitiva da sentenÃ§a impugnada e os limites da pena imposta no juÃzo de origem. Nesse sentido, o afastamento da pena-base em 02 anos acima do mÃnimo legal demonstra de forma expressa a constÃ¢ncia de aspectos desfavorÃ¡veis ao rÃ©u, tornando irrepreensÃvel a questÃ£o, pois atento aos princÃpios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiÃªncia Ã reprovaÃ§Ã£o e prevenÃ§Ã£o do crime, sendo cediÃ§o que basta uma circunstÃ¢ncia judicial desfavorÃ¡vel para que a pena base seja afastada do mÃnimo permitido e, sendo esta a hipÃ3tese dos autos, nÃ£o hÃ¡ motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na SÃºmula nÂº 23 do E. TJE-PA3. Mostra-se acertada a decisÃ£o do juÃzo, que nÃ£o reconheceu a causa especial de diminuiÃ§Ã£o de pena prevista no Â§4Âº do art. 33 da Lei de Drogas, vez que ficou devidamente comprovado pelas declaraÃ§Ãμes dos policiais que prenderam o Apelante, que ele se dedicava o trÃ¡fico de entorpecentes4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para alterar a anÃ¡lise do art. 59 do CP, sem reduÃ§Ã£o da pena

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL Nº 0008454-45.2018.814.0010
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: BREVES (1ª Vara Criminal)

APELANTE: MARQUIZANOR MIRANDA FERREIRA

Def. Púb.: GRAZIELA PARO CAPONI
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA.
1. O mandado de busca e apreensão ou consentimento do morador para ingresso em sua residência são dispensáveis, quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de tráfico de drogas, sendo possível a realização das medidas necessárias. Nesse caso, não se pode falar em ilicitude das provas obtidas, considerando que o Inquérito Policial apresenta elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida de ingresso na residência sem o referido mandado, aplicando-se a Repercussão Geral reconhecida no âmbito do RE603616/RO, impondo-se o afastamento da preliminar. O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, utilizando-se do livre convencimento motivado, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
2. O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Nesse sentido, o afastamento da pena-base em 02 anos acima do mínimo legal demonstra de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis ao réu, tornando irrepreensível a questão, pois atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido e, sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA
3. Mostra-se acertada a decisão do juízo, que não reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que ficou devidamente comprovado pelas declarações dos policiais que prenderam o Apelante, que ele se dedicava o tráfico de entorpecentes
4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para alterar a análise do art. 59 do CP, sem redução da pena;

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Na 14ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias trinta de maio até o dia seis de junho de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação penal interposto por
MARQUIZANOR MIRANDA FERREIRA
, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Breves que o condenou à pena de
07 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa
, pela prática das sanções punitivas do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que, no dia 10/07/2018, por volta das 00h:00min, o réu estaria guardando e vendendo 02 barras grandes de maconha, embaladas e aptas para a venda, bem como 13 petecas de Oxi e um pacote grande de drogas ilegais como ¿barrilha¿. O réu foi surpreendido na posse de objetos possivelmente oriundos da venda ilícita de entorpecentes, a saber, 06 relógios de pulsos, 02 aparelhos celulares, 01 chapinha, 01 caderno de anotações com aparente contabilidade, itens de celulares, uma carteira, documentos pessoais do nacional Roseceler Nunes Castro e a quantia de R$ 76,00.

Após regular instrução, em sentença datada de 09/01/2019, o MM. Juízo
a quo
julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 114-122), pleiteou pela aplicação do princípio do
in dubio pro reo e,
consequentemente proceda a absolvição do réu, considerando que a busca e apreensão se deu sem o devido mandado judicial, bem como o réu comprovou que reside em Portel, estando apenas de passagem na casa de sua genitora, concluindo pela incerteza da autoria delitiva. Subsidiariamente, requereu a redução da pena-base para o mínimo legal, com incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões o membro do Ministério Público afirmou (fls. 138-141 v.) que não assiste razão ao recorrente, requerendo a manutenção da decisão.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, tão somente para revisar a pena-base (fls. 147-155).
O feito retornou-me, concluso, em 30/09/2019.

É o relatório, o qual submeto à revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.
I -
AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA:

A defesa pleiteia a absolvição do Apelante
MARQUIZANOR MIRANDA FERREIRA,
por considerar que inexistiram provas cabais da autoria, devendo ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo.

A defesa verbera que os Policiais ingressaram na residência sem o devido mandado de busca e apreensão, bem como o réu comprovou que residia em outra localidade, culminando na fragilidade probatória.

Neste particular, observo que a irresignação do apelante não merece prosperar, senão vejamos:

Na sentença condenatória o Julgador alinhavou os depoimentos das testemunhas, conforme a seguir:
A materialidade do delito de tráfico de drogas restou cabalmente comprovada e encontra amparo no Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão e laudo pericial definitivo. A diversidade e a quantidade significativa de drogas apreendida, apontam, sem margem de dúvida, para o armazenamento da substância com o fito de comercialização. A apreensão dos objetos de fls. corrobora o destino comercial da substância.
A autoria delitiva também restou comprovada e tem respaldo nas circunstâncias da apreensão, bem como pela prova oral colhida nos autos. Segundo a testemunha Kalil, foi feita busca pessoal na residência do réu, tendo sido encontradas no assoalho da casa parte das drogas apreendidas. Foram desenterrados ainda dois tabletes de maconha na residência do acusado.
A testemunha ainda registrou ter o réu auxiliado na localização dos tabletes de maconha enterrados.
Destaque-se também os depoimentos das testemunhas Tatiane e Homero no mesmo sentido da versão apresentada pela testemunha acima referida.
O réu teria confessado ao IPC Kalil o depósito das drogas com o fito de direcioná-las ao seu irmão.
O agente era ao tempo dos fatos imputável e tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, inexistindo quaisquer causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade que possam beneficiá-lo, devendo responder penalmente pelo praticado

Compulsando-se os autos, verifico que não paira dúvidas sobre a autoria delitiva, conforme tenta fazer crer a defesa, o que seria idôneo para aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Quanto a ausência de mandado de busca e apreensão para ingresso na residência do acusado, ressalto que o art. 33 da Lei de Drogas não exige para configuração do crime de tráfico apenas o cometimento do verbo ¿vender¿, mas também ter em depósito e guardar, o que aconteceu no caso concreto. E, sendo crime o tráfico de entorpecentes classificado como permanente, não há que se falar em ilegalidade das provas colhidas, pois a conduta delituosa se protrai no tempo, tornando desnecessária a expedição de mandado para ingresso na moradia do acusado.

Assim, verifico que não há que se falar em necessidade de consentimento do morador ou mandado judicial para legalizar o ingresso dos Policiais no domicílio do réu. Isto porque, o art. 5°, XI da CF/88 ressalva a possibilidade de violação no caso de flagrante delito, conforme segue:
APELAÇÃO CRIMINAL. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO NÃO PLEITEADO NA ORIGEM. AFERIÇÃO QUE IMPORTARIA EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO JÁ ATENDIDO NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NOS PONTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE. ILEGALIDADE NO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO PARA EFETUAR BUSCA DOMICILIAR. TESE RECHAÇADA.
"É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
" (STJ, Habeas Corpus n. 293.916/RS, j. em 2/12/2014). TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE 4,93G DE CRACK, DIVIDIDAS EM 20 PORÇÕES. FIRME ELENCO PROBATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 IMPOSSÍVEL. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1 As declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, em consonância com os demais elementos de prova coligidos, permitem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo porque não há nos autos - tampouco apresentou a defesa - qualquer prova de que os agentes públicos teriam interesse particular em incriminá-lo
. 2 (...). RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC, processo 20150223972 Araranguá, Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho, julgamento: 16/06/2015).

Logo, diante da previsão constitucional do art. 5º, XI, de que "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
", não se verifica nenhuma ilegalidade na busca domiciliar realizada e, por conseguinte, na apreensão da droga.

Nestes termos, considerando que o Inquérito Policial apresenta elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, aplicando-se a Repercussão Geral reconhecida no âmbito do RE603616/RO, julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 05/11/2015, afasto a preliminar de nulidade.

Prosseguindo na análise das provas, de forma constante e coerente, todos os Policiais que atuaram no flagrante delito, IPC Kalil, Homero e Tatiane foram uníssonos sobre o recebimento de denúncias anônimas, dando conta de que no local havia uma ¿boca de fumo¿. Se dirigiram ao local e, lá constataram a veracidade das informações e flagraram o acusado, guardando considerável quantidade e variedade de entorpecentes, tendo o réu, inclusive, orientado a localização das drogas.

Destaco que o ordenamento jurídico pátrio estabelece as normas e princípios que orientam a aplicação da lei penal. Dentre eles, merece destaque o princípio da livre apreciação das provas pelo magistrado, cabendo-lhe fundamentar sua decisão conforme o livre convencimento motivado.

In casu,
a materialidade do crime de tráfico se encontra materializada através do Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 11, assim como através do Laudo Toxicológico Definitivo fl. 51, nos quais se depreende a apreensão de 8,514g de maconha; 4,270g de substância petrificada marrom; 4,543g de substância pulverulenta esbranquiçada, com peso total de 94,533g. Além 170,207g de maconha e 89,990g de cocaína

Quanto à autoria, destaco que a negativa do Apelante, em sede policial e em Juízo, acerca do cometimento do crime não é fator que possui o condão de elidir a condenação pelo crime de tráfico, ora objurgada.

Os Policiais que atuaram na diligência de prisão em flagrante do acusado, foram uníssonos em afirmar que estavam em ronda ostensiva e efetuaram a prisão em flagrante do acusado, após o recebimento de denúncias anônimas acerca do funcionamento de uma ¿boca de fumo¿ no local, oportunidade em que fizeram a abordagem e localizaram a droga.

Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou a incerteza nos depoimentos colhidos, tampouco que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sendo assim, as declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria, vejamos:
APELAÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS - PALAVRA DE POLICIAL - SUFICIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE: Em que pese a negativa do agente, bem demonstradas a autoria e materialidade delitiva, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, não havendo motivo para desqualificar o depoimento dos policiais. APELAÇÃO - TRAFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - HIPÓTESE: Flagrado o agente, em local conhecido como ponto de venda droga, por policiais que foram ao sítio dos fatos movidos por diversas denúncias que o apontavam como traficante, tendo sido encontrado em seu poder quantidade de drogas incompatível com a de quem porta exclusivamente para consumo pessoal, inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas.(TJ-SP - APL: 00143176720118260050 SP 0014317-67.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 14/03/2013, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/04/2013)
APELAÇÃO. TRAFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, DEDUZIDA NA DENÚNCIA, PARA CONDENAR ALEXANDRE POR TER INFRINGIDO OS COMANDOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DOS ARTIGOS 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E 333, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CP E WALLISON POR TER INFRINGIDO O COMANDO NORMATIVO PROIBITIVO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. (...)
NO QUE TANGE À AUTORIA, CUMPRE INDICAR QUE NOS PROCESSOS REFERENTES AOS DELITOS DA LEI 11343-06, VIA DE REGRA, A PROVA ORAL SE LIMITA AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE TAL TIPO DE TESTEMUNHO É VÁLIDO COMO QUALQUER OUTRO. EXIGE-SE, TODAVIA, QUE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS MILICIANOS SEJAM COERENTES, TUDO COM O ESCOPO DE CONVENCER O MAGISTRADO DA VERACIDADE DA IMPUTAÇÃO, O QUE VISLUMBRO TER OCORRIDO NA HIPÓTESE VERTENTE. EM QUE PESE A NEGATIVA DOS APELANTES, OS POLICIAIS MILITARES APRESENTARAM DEPOIMENTO SEGURO E HARMÔNICO. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, A FORMA DE ACONDICIONAMENTO E A QUANTIDADE DE DINHEIRO ENCONTRADO COM OS RÉUS EVIDENCIAM O CARÁTER COMERCIAL DE DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES
. (...) (TJ-RJ - APL: 01092792520148190001 RJ 0109279-25.2014.8.19.0001, Relator: DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2015, SÉTIMA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/07/2015 13:33)

As provas demonstram que as drogas apreendidas eram de propriedade do réu e que se destinava ao comércio espúrio, razão pela qual não há como absolvê-lo pelo princípio do
in dubio pro reo
.
II - DOSIMETRIA: REDUÇÃO DA PENA-BASE:

Como tese subsidiária, o recorrente sustenta que o Julgador exasperou indevidamente a pena, com base em circunstâncias judiciais duvidosas elevando a pena-base para 07 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, ferindo o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, vez que apenas considerou a natureza da droga desfavorável com os seguintes fundamentos: ¿
a natureza da droga denota elevado potencial lesivo face a outras substâncias ilícitas. Além da maconha, fora encontrado em poder do sentenciado a substância conhecida como cocaína, sendo de notório conhecimento seu poder viciante e destrutivo. A quantidade da droga não é considerada elevada, conforme Laudo Pericial Definitivo¿.

Cediço que a autorização para o afastamento da pena base do mínimo legal, nos casos do crime de tráfico, se dá através da conjugação de análise dos vetores do art. 59 do CP c/c art. 42, da Lei de Drogas.
In casu
, temos que, deve ser levado em consideração, a quantidade (8,514g de maconha; 4,270g de substância petrificada marrom; 4,543g de substância pulverulenta esbranquiçada, com peso total de 94,533g. Além 170,207g de maconha e 89,990g de cocaína e o seu elevado poder deletério, que constituem vetores idôneos para elevação da pena-base em 01 (um) ano, com aplicação da Súmula nº 23 do TJE-PA, bem como dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Os argumentos da defesa quanto a necessidade de comprovação cientifica acerca do poder viciante e destrutivo das drogas apreendidas são diametralmente opostos à jurisprudência uníssona e remansosa sobre o tema,
in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA-BASE JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL, APLICADA AINDA BEM PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O QUANTUM EM 1/5 (UM QUINTO) BASEADO NA GRAVIDADE DA CONDUTA, NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA, COCAÍNA E PEDRA DE OXI). DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos termos doart.42 da Lei de Drogas, (TJPA, Apelação 0005583-71.2020.8.14.0010, 6619672, 6619672, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-27, Publicado em 2021-11-19)

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, ¿no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir¿.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Nesta esteira, atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, uma vez que o apelante utilizava de sua residência para esconder variedade de drogas, enterradas em invólucros, tudo com o fito de dificultar a sua apreensão, bem como praticava a traficância na presencia de sua esposa e de sua filha, uma menor de apenas 03 anos de idade, motivo por que valoro este vetor de forma negativa, autorizando o afastamento da pena-base em mais um ano.

Desta forma, após os reparos que cabiam, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois existem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, bem como o
quantum
fixado atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.
III)
APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06

Entendo que o disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
APELAÇÃO PENAL ? RECURSO MINISTERIAL ? APELADO DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA O ART. 28, DA LEI 11.343/06 1) PLEITO MINISTERIAL PARA QUE SEJA O APELADO CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES ? PROVIMENTO ? MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS JUNTAMENTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS NAS QUAIS O APELADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, E AINDA, PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DA DROGA COM ELE APREENDIDA, SENDO A VERSÃO SUSTENTADA PELO ALUDIDO RECORRIDO INCONGRUENTE E DISSOCIADA DAS DEMAIS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS. 2) PLEITO DO APELADO PARA QUE, CASO PROVIDO O APELO MINISTERIAL, LHE SEJA RECONHECIDO O BENEFÍCIO DISPOSTO NO §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? IMPROCEDÊNCIA ? A QUANTIDADE E NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA, BEM COMO A EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS DE QUE O REFERIDO APELADO COSTUMAVA COMERCIALIZAR ENTORPECENTES, EVIDENCIAM A SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA, AFASTANDO A INCIDÊNCIA DO ALMEJADO PRIVILÉGIO. 3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA CONDENAR O ACUSADO COMO INCURSO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 1- (...).
2- Não prospera o pleito do recorrido para que, caso acolhido fosse o apelo Ministerial, lhe seja reconhecida a causa de diminuição de pena disposta no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, em razão da sua dedicação à atividade ilícita restar evidenciada através da quantidade e natureza deletéria da droga com ele apreendida, qual seja, onze papelotes da substância vulgarmente conhecida por ?crack?, pesando oito gramas e seiscentos e noventa e um miligramas, bem como em razão da existência de denúncias de que o mesmo costumava comercializar entorpecentes
. 3- Recurso conhecido e provido, para condenar o apelado como incurso no art. 33, da lei 11.343/06, à pena à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. (TJPA, 2019.03920038-79, 208.343, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-09-25)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV -
A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
. Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).

Da leitura dos autos, observa-se que as substâncias apreendidas foram aprendidas na seguinte forma: (8,514g de maconha; 4,270g de substância petrificada marrom; 4,543g de substância pulverulenta esbranquiçada, com peso total de 94,533g. Além 170,207g de maconha e 89,990g de cocaína. Destaco que algumas delas já se encontravam embaladas e prontas para o consumo de terceiros, além da apreensão de caderno de anotações com registro de possíveis consumidores, 06 relógios de pulsos, 02 aparelhos celulares, 01 chapinha, itens de celulares, uma carteira, documentos pessoais do nacional Roseceler Nunes Castro e a quantia de R$ 76,00.

Desta forma, entendo que os objetos apreendidos no momento da prisão em flagrante do acusado denotam que ele era contumaz na prática do crime, o que afasta a incidência do tráfico privilegiado na espécie.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e concedo-lhe parcial provimento, apenas para alterar a análise do art. 59 do CP, sem redução da pena, pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.

Belém (PA), 06 de junho de 2022.
Des. Ronaldo Marques Valle
Relator