Tribunal: TJPA
Processo: 0004368-85.2018.8.14.0089
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. DECOTE DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO OU DE COMPROVADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. QUANTUM REDUTOR. TESE ACOLHIDA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS SEVERA DE 1/6 (UM SEXTO). QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA, DE NATUREZA VARIADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela. 2. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). 3. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 4. No caso sub examine, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada - 31 (trinta e uma) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida vulgarmente como “maconha”, além de 07 (sete) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida como “oxi” - o que não justifica maior redução do que aquela promovida pelo Juízo sentenciante. Tais elementos, como bem enfatiza o Parquet, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelado a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao recorrido na fração de 1/6 (um sexto), fixando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa. Decisão unânime. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 do mês de maio do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 09 de maio de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004368-85.2018.8.14.0089

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: ODENILSON DOS SANTOS MORAES

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. DECOTE DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO OU DE COMPROVADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. QUANTUM REDUTOR. TESE ACOLHIDA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS SEVERA DE 1/6 (UM SEXTO). QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA, DE NATUREZA VARIADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

2. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

3. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

4. No caso
sub examine
, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada - 31 (trinta e uma) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida vulgarmente como “maconha”, além de 07 (sete) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida como “oxi” - o que não justifica maior redução do que aquela promovida pelo Juízo sentenciante. Tais elementos, como bem enfatiza o
Parquet
, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelado a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao recorrido na fração de 1/6 (um sexto), fixando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 do mês de maio do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo
Ministério Público do Estado do Pará
, em face de sentença penal condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA (ID 6480466), que condenou o réu
Odenilson dos Santos Moraes,
como incurso nas sanções punitivas do tipo penal disposto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
proemial acusatória
(ID 6480465) que, no dia 30 de novembro de 2018, por volta das 05h00min, na Rua 12 de Outubro, s/nº, Bairro Centro, no Município de Melgaço/PA, Policiais Civis, em cumprimento a mandando de busca e apreensão, surpreenderam o recorrido guardando, para fins de comércio, 31 (trinta e uma) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida vulgarmente como “maconha”, além de 07 (sete) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida como “oxi”, acondicionadas em um pote de vitamina c.

Em
razões recursais
(ID 6480468), clama o
Parquet
pela reforma da sentença no tocante à reprimenda cominada, no sentido de que seja excluída a minorante do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do art. 33, da LAD, tendo em vista que o apelado ostenta outros processos criminais e por estar demonstrado que se dedica a atividades criminosas. Caso mantida a benesse, que seja aplicada a referida causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Requer o conhecimento e provimento do recurso manejado.

Em
contrarrazões
(ID 6480471), roga a defesa pelo conhecimento e total improvimento da insurgência ministerial, diante da primariedade e dos bons antecedentes do recorrido, e por não restar provada sua dedicação a atividades criminosas ou de que se dedica a atividades ilícitas.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo, apenas para que o redutor do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, seja aplicado no patamar de 1/6 (um sexto).

É o relatório.

À douta revisão, para fins de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

1. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas:

Clama o
Parquet
pela reforma da sentença no tocante à reprimenda cominada, no sentido de que seja excluída a minorante do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do art. 33, da LAD, tendo em vista que o apelado ostenta outros processos criminais e por estar demonstrado que se dedica a atividades criminosas. Caso mantida a benesse, que seja aplicada a referida causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Aqui,
assiste razão, em parte, ao RMP.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que o apelante faz jus à supracitada minorante, por ser réu primário, com bons antecedentes, e por não haver notícia suficiente de que se dedica regularmente à traficância ou a outras atividades criminosas.

Deve-se frisar que,
atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC de ID 6480474, pág. 04, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

De outra banda, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso
sub examine
, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada - 31 (trinta e uma) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida vulgarmente como “maconha”, além de 07 (sete) “trouxinhas” da droga ilícita conhecida como “oxi” - o que

não justifica maior redução do que aquela promovida pelo Juízo sentenciante.

Considere-se, ainda, a
natureza de uma das substâncias
, no caso, “
oxi”
, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química.

Tais elementos, como bem enfatiza o
Parquet
, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelado a
fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Além do mais, descabe falar em
bis in idem
na consideração da quantidade e natureza da droga na terceira fase do cálculo penal, posto que não referida pelo Juízo na fixação da pena primária.

Assim, é que passo a corrigir a pena aplicada ao apelado
ODENILSON DOS SANTOS MORAES
:

Na
primeira etapa
, mantendo a pena-base fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da avaliação dos critérios do art. 59 do CPB, efetuada pelo Juízo primevo.

Na
segunda fase
, inexistentes agravantes; embora faça o réu jus à atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB), mantém-se a reprimenda no mínimo legal, diante da vedação exposta no entendimento sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na
etapa derradeira
, aplicada a benesse do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da LAD), reduzo a sanção em 1/6 (um sexto), determinando-a, de forma
DEFINITIA e CONCRETA, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Mantenho a sentença vergastada em seus demais termos, inclusive, no que concerne ao direito de recorrer em liberdade.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso ministerial e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao recorrido na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Comunique-se esta Decisão ao Juízo das Execuções Penais.

É o voto.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/05/2022