Tribunal: TJPA
Processo: 0005048-57.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, DESISTENCIA DE CONVOCADOS. DIREITO SUBJETIVO A NOMERAÇÃO. CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.NÃO COMPROVAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO CONHECIDO E DADO PROVIMENTO. 1. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que, havendo desistência do candidato ou impedimento para sua posse, subsiste direito líquido e certo para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas. 2. A contratação de novos profissionais de saúde (enfermeiros) sem a cabal demonstração de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme exige o comando constitucional expresso no Art. 37, inc. IX, caracteriza-se em preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e José Torquato Araújo de Alencar (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005048-57.2017.8.14.0040

APELANTE: DAUREM PAMELA FERNANDES VULCAO

APELADO: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

PROCURADOR: JAIR ALVES ROCHA, HUGO MOREIRA MOUTINHO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, DESISTENCIA DE CONVOCADOS. DIREITO SUBJETIVO A NOMERAÇÃO. CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.NÃO COMPROVAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO CONHECIDO E DADO PROVIMENTO.

1.

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que, havendo desistência do candidato ou impedimento para sua posse, subsiste direito líquido e certo para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas.

2.

A contratação de novos profissionais de saúde (enfermeiros) sem a cabal demonstração de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme exige o comando constitucional expresso no Art. 37, inc. IX, caracteriza-se em preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

3.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e José Torquato Araújo de Alencar (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de APELAÇÃO CÍVEL em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial de Parauapebas, nos autos do AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, ajuizada por DAUREM PAMELA FERNANDES VULCÃO em face da MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, tendo a decisão recorrida julgado improcedente a demanda, com base no art. 332, II, CPC.

Do enredo fático da Exordial, tem-se que a Requerente participou do concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, Edital 001/2014, para o cargo de Enfermeira, alcançado a 88.ª colocação entre os aprovados, classificando-se para além das vagas preexistentes, cujo edital previu 70 (setenta) vagas mais cadastro de reserva, a ser preenchidas até a validade do certame, que expirava em 17 de abril de 2017.

Menciona que após o preenchimento das vagas ofertadas, o Requerido teria procedido à contratação de temporários e terceirizados, tendo, inclusive, firmado contrato com uma empresa denominada GAMP destinado à contratação de Enfermeiros temporários, fato que, segundo sua compreensão, demonstraria a necessidade declarada pela Administração Pública em nomear os candidatos do cadastro de reserva. Noticia também a desistência de alguns candidatos, culminando na existência de vagas remanescentes para preenchimento pelos candidatos aprovados no cadastro de reserva.

O Juiz sentenciante proferiu, liminarmente, sentença de mérito, julgando pela improcedência do pedido.

Irresignado, a Requerente interpôs o recurso de Apelação, sob o argumento de que foram desconsideradas as provas constantes nos autos que comprovam a existência de vagas, pois foram contratados 39 (trinta e nove) Enfermeiros terceirizados. Além de argumentar as vagas abertas em decorrência da desistência de convocados (ID 680829 - Pág. 1-21)

Contrarrazões, pela manutenção da sentença Apelação recebida apenas no efeito devolutivo (1860944 - Pág. 1).

Instado, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de Apelação, no sentido de reformar a decisão de 1º grau, para reconhecer o direito da Apelante à convocação, e posterior nomeação, respeitados os requisitos editalícios.

É o Relatório.

VOTO

Conheço do Apelo, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Extrai-se da Exordial que a requerente prestou concurso público para o cargo de Enfermeira promovido pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, tendo alcançado a 88.ª colocação entre os aprovados. Classificando-se para além das vagas preexistentes, cujo Edital 001/2014 previu 70 (setenta) vagas mais cadastro de reserva, a ser preenchidas até a validade do certame, que expirava em 17 de abril de 2017.

O parecer do
custos legis
é pela reforma da Sentença de improvimento e nomeação da candidata.

In casu
, o concurso previa 70 vagas para o cargo de enfermeiro e, compulsando os Autos, tem-se que o impetrante foi aprovado na 88ª posição (ID 680826 - Pág. 31). Aos autos, o Apelante juntou documento emitido pela Secretaria Municipal de Administração da Prefeitura, ora Apelada, constando o nome de 18 candidatos convocados, porém não empossados (ID 680827 - Pág. 7).

Em resposta a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público (Ação nº 0005208-82.2017.814.0040 ID 12638181 - Pág. 4) a Prefeitura, por sua vez, apresenta tabela com as seguintes vagas não preenchidas para o Cargo de Enfermeiro.

CONVOCADOS

NÃO COMPARECERAM

DESISTENTES

RECLASSIFICADOS

EMPOSSADOS

84

11

4

4

65

Ora, tendo em vista que foram convocados 84 aprovados e, das 70 (setenta) vagas preexistentes previstas no edital, 05 (cinco) não foram preenchidas, o Apelante tem nítido direito a nomeação, eis que classificado na posição 88º e o último convocado está na posição 84º.

Nesse sentido a jurisprudência das Cortes Superiores entendem que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há convocação dos candidatos aprovados e, havendo desistência do candidato convocado ou impedimento para sua posse, subsiste o direito líquido e certo à nomeação para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas.

No mesmo contexto, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), colacionada a seguir, que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

Segue o posicionamento da Colenda Corte de Justiça.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. [...] 2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento dessa Corte de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação com a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.
Precedentes: AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014. 3. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016)

[...] CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA POSTERIORMENTE CLASSIFICADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTENTE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E DESPROVIDO. - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que, em concurso público, a desistência de candidatos nomeados para a vaga existente gera ao candidato em classificação posterior o direito à nomeação, ainda que classificado fora do número de vagas. [...] (STJ, EDcl no AgRg no RMS 22.854/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso.

2. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A repeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015).

Ainda no âmbito da fundamentação jurisprudencial, para o Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação por desistência de candidatos aprovados e convocados, independe de as vagas oriundas da desistência pertencerem a candidatos aprovados no número de vagas ou no cadastro de reserva. Assim, a Suprema Corte entende que basta que o candidato aprovado desista após a nomeação.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).

2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
.
Precedentes
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 916425 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016).

Ademais, como se não bastasse a fundamentação retro, a Administração Pública, mesmo diante da existência de candidatos aprovados no cadastro de reservas, contratou dentro do prazo de vigência do concurso 39 (trinta e nove) profissionais da saúde para exercerem a função de enfermeiro, sem sequer, justiçar e comprovar a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão do Art. 37, inc. IX da C.F. Pois, em que pese o Supremo Tribunal Federal (STF) posicionar-se pela legalidade de contratações temporárias, ainda que na vigência de concurso público, mesmo havendo aprovados no cadastro de reserva, a Suprema Corte exige que a motivação dessas contratações seja para atender interesse imediato e temporário. Porém, assim não o fez a Administração Pública, que realizou as contratações de profissionais para o cargo de enfermeiro sem comprovar a necessidade temporária e excepcional do interesse público (AÇÃO CÍVIL PÚBLICA PROC. 0005208-82.2017.814.0040 ID 12638238 - Pág. 4) na validade do concurso público que tinha aprovados na lista de cadastro de reserva.

Nesse sentido, é a Jurisprudência da Suprema Corte, cujo entendimento é no sentido de que o surgimento de novas vagas para o cargo não gera automaticamente a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública
.

In casu
, a contratação de novos profissionais de saúde (enfermeiros) sem a cabal demonstração de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme exige o comando constitucional expresso no Art. 37, inc. IX, caracteriza-se preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (TEMA RE 837.311 TEMA 784)

Ante o exposto, na linha do parecer ministerial, CONHEÇO do Recurso de Apelação e DOU PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida, no sentido de reconhecer o direito da Apelante a nomeação, respeitados os requisitos do edital do concurso.

É como voto.

Belém (PA),
em data e hora registrados no sistema.

Desa.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/06/2022