Tribunal: TJPA
Processo: 0002294-34.2006.8.14.0039
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10425 - Rescisão
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPREITADA C/C ANULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE EMPREITADA. DEFEITOS NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA. ÔNUS DA PROVA. AUTORES QUE NÃO PROVARAM O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. RÉU QUE DEMONSTRA A INEXECUÇÃO DA AVENÇA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO COMPROVADO. TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL E PERÍCIA PARTICULAR QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO NOS TERMOS ESPECIFICADOS. PRESUNÇÃO DO §1º, DO ART 614, CC AFASTADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002294-34.2006.8.14.0039

APELANTE: CACTUS CONSTRUCOES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ANTONIO OLIVEIRA VASCONCELOS, CONSTROARTE LTDA, MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, REMACON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA

APELADO: REMACON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, CONSTROARTE LTDA, ANTONIO OLIVEIRA VASCONCELOS, MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, CACTUS CONSTRUCOES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPREITADA C/C ANULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE EMPREITADA. DEFEITOS NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA. ÔNUS DA PROVA. AUTORES QUE NÃO PROVARAM O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. RÉU QUE DEMONSTRA A INEXECUÇÃO DA AVENÇA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO COMPROVADO. TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL E PERÍCIA PARTICULAR QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO NOS TERMOS ESPECIFICADOS. PRESUNÇÃO DO §1º, DO ART 614, CC AFASTADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
de Num. 4250811 - Pág. 01/20, interposto por REMACON CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e CONSTROARTE LTDA em face da decisão monocrática de Num. 4250807 - Pág. 01/16 que deu provimento ao recurso de apelação interposto por CACTUS CONSTRUÇÕES IND E INCORPORAÇÕES LTDA.

Alegam as recorrentes que apresentaram provas suficientes para comprovar o fato constitutivo do direito pleiteado, não tendo sido dada a devida valoração as referidas.

Afirma que as provas contidas nos autos confirmam o cumprimento dos contratos pelas agravantes e a ausência do pagamento correto à agravantes.

Frisa que os únicos elementos existentes a corroborar a tese da agravada utilizada na monocrática ora recorrida são os laudos unilaterais de fls. 209/213 e 225/228, confeccionados antes do ajuizamento da demanda.

Sustenta que tais documentos, contudo, não podem ser considerados como prova única dos problemas indicados, visto que os laudos encartados aos autos são unilaterais, produzidos exclusivamente para constatação de irregularidades na obra, certamente citadas e enumeradas pela agravada.

Requereu, assim, o conhecimento e provimento do agravo interno, para que seja dada a correta valoração das provas favoráveis aos agravantes.

Contrarrazões ao agravo interno de
Num. 4250812 - Pág. 1.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de agravo interno.

Pois bem. Sabe-se que a empreitada é um contrato bilateral que gera a obrigação para o empreiteiro de realização e entrega da obra e ao proprietário de pagar o prelo ajustado.

Dentre as diferentes formas de ajustes celebrados entre as partes, o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela “só com seu trabalho” (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou “com ele e os materiais” (empreitada mista), conforme dispõe o art. 610 do Código Civil:

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1.º A obrigação de fornecer os materiais não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2.º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar lhe a execução.

No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas a obrigação de fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao dono da obra fornecer os materiais; no segundo, o empreiteiro obriga-se não só a realizar um trabalho de qualidade, mas também a dar (fornecer os materiais).

No que se refere a verificação e recebimento da obra dispõe o art. 614 do Código Civil:

Art. 614. Se a obra constar de partes distintos, ou for de natureza que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir,
podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada
.

§ 1.º Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2.º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.

A entrega da obra pode ser convencionada por partes ou só após concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o § 1º do supracitado artigo, “tudo o que se pagou presume-se verificado”,
esta é a controvérsia travada nos autos
.

A doutrina comumente divide a instituto do ônus da prova em duas partes:

O
Ônus Subjetivo
se refere a quem deverá produzir a prova, ou seja, quem é o sujeito responsável pela produção probatória no processo enquanto que o
Ônus Objetivo
se trata de uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de julgamento no caso da prova se mostrar inexistente ou insuficiente.

No
Ônus Objetivo
, o juiz avalia quem era o responsável pela produção e, sendo obrigado a julgar,
avalia a regra do ônus da prova para determinar quem deixou de produzir a prova necessária para garantia do seu suposto direito
. Dessa forma, acaba decidindo de forma contrária aquele que teria de produzir a prova, mas não a produziu.

A regra de distribuição do ônus da prova está consagrada no art. 333, do CPC/73, o qual estabelece que o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (fato novo).

Na presente demanda, o fato constitutivo do direito do Autor deveria ser comprovado com a demonstração que o serviço o qual as Autoras foram contratadas foi executado, conforme especificado na avença, e que a Ré recebeu o serviço sem apontar vícios ou defeitos,
mas não foi o que aconteceu
.

No caso, a parte autora não produziu provas que pudessem contrapor os documentos apresentados na contestação, o que torna improcedente a pretensão, por violação da regra imposta no art. 333, inciso I, do CC, vejamos:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Do contrário, o termo de rescisão contratual demonstra que a Contratante

rejeitou a obra,
consoante prova constante nas fls. 84/85 e 143 e no laudo particular de fls. 209/213 e 225/228, o que afasta a presunção do §1º do art. 614 e 615 do CC e o cumprimento pelo Réu do seu ônus probatório, inserto no art. 333, inciso II, do NCPC e 476, do CC, vejamos:

CPC/73

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

CC

Seção III

Da Exceção de Contrato não Cumprido

Art. 476.
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
.

Neste sentido, cito procedentes:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESCISÃO DE CONTRATO. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DA CASA. PROVA CONTUNDENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTAMENTO. INTEMPESTIVIDADE: O termo inicial de contagem do prazo está regulado no art. 508 do CPC/73, eis que se aplica a admissibilidade recursal ao tempo da prolação e intimação da sentença às partes. Verificada a intempestividade do apelo da parte autora, é caso de não conhecimento. PRINCIPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE: Não conhecido o recurso adesivo ofertado pela autora, diante da ocorrência da preclusão consumativa, o que faz desaparecer a possibilidade de interposição de mais de um recurso por idêntica parte à sentença de primeiro grau.
DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DA CASA: A perícia realizada demonstra os defeitos existentes no imóvel negociado entre as partes. Sentença de parcial procedência da ação de obrigação de fazer que se mantém. A exceção do contrato não cumprido evocada deve ser cabalmente demonstrada. No caso, a parte autora da ação de rescisão de contrato não cumpriu com sua obrigação, não podendo exigir da parte demandada o pagamento o saldo existente
. Sentença mantida na sua integralidade. NÃO CONHECERAM DO APELO E DO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEMANDADA. (Apelação Cível Nº 70068913995, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 09/03/2017)

AÇÃO DE COBRANÇA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, DO CPC. APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 20, §4º, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE.

(Nº DO ACORDÃO: 110798. Nº DO PROCESSO: 201130215185. RAMO: CIVEL. RECURSO/AÇÃO: Apelação. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL. PUBLICAÇÃO: Data:17/08/2012 Cad.1 Pág.130. RELATOR: CLAUDIO AUGUSTO MONTALVAO DAS NEVES).

Do mesmo modo, não restou comprovado o ilícito contratual por parte dos Réu/Apelante, em decorrência dos
Autores/Recorrentes terem se afastado das instruções e das obrigações assumidas no contrato
e o pagamento da avença estava condicionada a medição
e a apresentação mensal do pagamento do FGTS, INSS, na forma da cláusula 5.2, das avenças
., o que no caso não ficou comprovado pelos Autores/Apelados.

Portanto, comprovado legítimo a rescisão contratual com o abatimento do preço é impositiva o afastamento do dever de indenizar e a reforma do decisum que condenou o Réu ao pagamento dos danos morais, inserto no art. 186 e 927 do CC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recuso de Agravo Interno, para manter a decisão monocrática recorrida tal como lançada.

É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

Belém, 06/07/2022