Tribunal: TJPA
Processo: 0005977-43.2014.8.14.0025
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3552 - Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
DISPENSA DE LICITAÇÃO. PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 -, EXIGE-SE A PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo conhecimento do recurso e seu provimento. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia quatro de julho de 2022. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento para absolver ADECIMO GOMES DOS SANTOS, em razão da ausência de comprovação nos autos do dolo específico de produzir danos ao erário público, nos termos no voto da relatora. Belém/PA - assinatura eletrônico. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005977-43.2014.8.14.0025

APELANTE: ADECIMO GOMES DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 -, EXIGE-SE A PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONHECIMENTO. PROVIMENTO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo
conhecimento
do recurso e seu
provimento
.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia quatro de julho de 2022.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar
provimento para
absolver ADECIMO GOMES DOS SANTOS
, em razão da ausência de comprovação nos autos do dolo específico de produzir danos ao erário público
, nos termos no voto da relatora.

Belém/PA - assinatura eletrônico.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ADECIMO GOMES DOS SANTOS, através de advogados particulares, com fulcro no art. 593, inciso I, do CPP, contra a r. sentença de 1º Grau, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Itupiranga/PA, que o condenou, à pena de 06 (seis) anos de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/19936.

ADECIMO GOMES DOS SANTOS foi denunciado pelo Ministério Público, como incurso nas sanções punitivas do art. 89, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 69 do CP, dezenove vezes em cúmulo material.

Aponta a denuncia que o presente denunciado quando exercia a função de prefeito municipal, no exercício de seu mandato como prefeito municipal no exercício de 2006 não teria procedido a devida licitação de acordo com os processos administrativos junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará, de números 200812941-00 (contrato com a virtual engenharia) e 200812959-00 (contrato com a Kalifa construções rodoviárias Ltda), constantes as fls.466/468 TCM – PA GAB do procedimento de prestação de contas, totalizando um valor total de R$: 289.832,57 (duzentos e oitenta e nove mil, oitocentos e trinta e dois reais e cinquenta e sete centavos), totalizando 2 (duas) infrações autônomas à lei das licitações. (...)

A denúncia foi recebida em 30.09.2015, dando início à instrução processual e, após seu encerramento, o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Itupiranga /PA, condenou o acusado nos termos do art.89, da Lei nº 8.666/93 c/c art, 69 do CP.

A instrução transcorreu normalmente e o réu condenado nos termos da exordial acusatória.

Apelou pleiteando:

§

Preliminarmente, inépcia da inicial;

§

Reforma da sentença condenatória em razão da aprovação das contas pelo Câmara Municipal de Itupiranga relativas ao exercício 2016;

§

Absolvição face à ausência de dolo específico no prejuízo ao erário público, não configurando o art. 89 da Lei de Licitações;

§

Ausência de concurso de crimes;

§

Diminuição da pena.

Em contrarrazões o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para absolver o apelante por ausência de comprovação de dolo especifico para produzir danos ao patrimônio público.

Por ser o crime apenado com detenção, dispensa-se a figura do revisor, art. 610 do CPP.

É o relatório.

VOTO

Conheço e passo a analisa-lo.

A preliminar de inépcia da inicial deve ser rejeitada, face a prolação da sentença e, consequente, preclusão da matéria ventilada.

Aponto que a denúncia guerreada apresenta todos os requisitos do art. 41 do CPP, conforme se observa no ID 9057555.

Além do mais, segundo decisões do Supremo Tribunal Federal, a oportunidade de alegação de inépcia da denúncia exaure-se com a prolação da sentença condenatória (JSTF 159/361).

Nessa esteira,
verbis
:

STF
: “A alegação de inépcia, por não ter sido oportunamente suscitada encontra-se superada pela superveniência da sentença condenatória” (JSTF 195/385).

Isto posto, rejeito a preliminar.

No mérito
, analisando o arcabouço processual e as razões aduzidas no bem laçado parecer de lavra do Procurador de Justiça, Dr. GERALDO DE MENDONÇA ROCHA, entendo que assiste razão ao apelante quanto à atipicidade da conduta.

Como o parecer ministerial, aponta com detalhes todos os motivos configuradores da absolvição, e não há o que discordar, razão pela qual adoto como fundamento do voto,
verbis (ID 9797163)

“...
Pois bem, de análise, verifica-se que a condenação foi lastreada no antigo entendimento de que o crime previsto no artigo 89 da lei nº 8.666/93 é formal, ou seja, em que não há necessidade de ocorrência de efetivo prejuízo patrimonial para a Administração, sendo o crime consumado com a prática do ato de dispensa da licitação.

Da análise dos autos, verifica-se que a autoria e a materialidade do crime, constaria na cópia do procedimento administrativo 200812941-00 e 200812959-00 do Tribunal de Contas do Município. No entanto, após pedido de revisão por parte da defesa do acusado, o Tribunal de Contas dos Municípios julgou procedente o pedido, para alterar a decisão impugnada e recomendar à Câmara Municipal de Itupiranga a aprovação com ressalvas das contas prestadas, referentes ao exercício de 2006.

De igual modo, não há nos autos provas suficientes acerca o dolo específico por parte do acusado de produzir danos ao erário público, visto que a acusação não trouxe aos autos elementos probatórios do prejuízo alegado, limitando-se a apontar que o acusado deixou de realizar a licitação para a contratação dos serviços.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende ser imprescindível a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário para caracterizar a conduta do art. 89 da Lei de Licitações. Precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como ficou registrado na decisão agravada, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo destoa do posicionamento consolidado desta Corte Superior em relação ao delito do art. 89 da Lei de Licitações, motivo pelo qual foi necessária a sua reforma. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.579.899/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É pacífico hoje na jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 depende da presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes" (AgRg no AREsp 263.820/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/02/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1629958/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018). PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/90.

DOLO ESPECÍFICO DE DANO AO ERÁRIO. EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AOS CORRÉUS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. 2. Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal, estendendo os efeitos desta decisão aos demais corréus. (RHC 82.770/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 23/04/2018).

No mais, extrai-se dos documentos que instruem o presente processo, que não há qualquer referência acerca da não prestação dos serviços contratados.

As provas carreadas também não demonstram que os preços ajustados nas contratações diretas tenham sido extraordinários, exorbitantes ou superiores aos praticados pelo mercado. Deste modo, na medida que não restou comprovado nos autos a ação finalística do administrador, não esclarecendo se o acusado se valeu da contratação direta com fins de obter vantagem ilícita ou lesar o erário público, a absolvição é medida de rigor.

O E.TJ/PA já decidiu neste sentido:

APELAÇÃO PENAL - ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93 - DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI - PRELIMINAR: NULIDADE DA OITIVA DOS CORRÉUS POR INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO ASSEGURADO AO RÉU E A OBRIGAÇÃO DE DIZER A VERDADE IMPOSTA ÀS TESTEMUNHAS - INOCORRÊNCIA - CORRÉUS QUE FORAM OUVIDOS COMO INFORMANTES E NÃO COMO TESTEMUNHAS - SENTENÇA QUE TAMBÉM SE RESPALDOU EM OUTRAS PROVAS - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME - ATIPICIDADE DA CONDUTA - EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO AOS CORRÉUS. 1. Corréus que foram ouvidos como informantes e apenas ratificaram os depoimentos por eles prestados anteriormente, na qualidade de corréus, nos autos originários, por meio dos quais eles declararam, em síntese, que o barco “Osvaldo Viegas”, pertencente à Câmara Municipal de Melgaço, foi vendido no final de 2008 sem a realização do devido procedimento licitatório, tendo, inclusive, as cópias dos aludidos depoimentos, sido acostadas aos autos desmembrados. Ademais, o magistrado sentenciante fundamentou seu convencimento, para condenar o apelante, também em outras provas carreadas aos autos, tais como o depoimento do próprio réu colhido em juízo e a autorização de venda do referido bem, cujas provas só corroboraram as declarações dos corréus. Ausência de nulidade. Preliminar rejeitada. 2.
Não obstante o antigo entendimento a respeito da configuração do crime tipificado no art. 89, da Lei n.º 8666/93, não exigisse a comprovação de dolo específico, ou seja, a ocorrência de prejuízo ao erário, sendo suficiente tão somente a demonstração do dolo genérico, isto é, a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observância das formalidades legais, tal entendimento foi modificado e consolidado pelo Colendo STJ a partir do julgamento da Apn n.º 480/MG, de modo que o posicionamento atual, inclusive seguido por Tribunais Pátrios, é no sentido de ser imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. No presente caso, tanto a denúncia quanto o édito condenatório não mencionaram qualquer atitude do apelante capaz de caracterizar o dolo específico de causar prejuízo ao erário, tendo apenas sido consignado que o mesmo autorizou a venda de um barco de propriedade da Câmara Municipal de Melgaço sem a realização da respectiva licitação, o que se mostra insuficiente à configuração do crime previsto no art. 89, da Lei n.º 8.666/93, consoante o novo entendimento consolidado no STJ e adotado pelos Tribunais Pátrios
. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante Samuel Ferreira Lima, com fulcro no art. 386, III, do CP, estendendo os seus efeitos aos corréus Judá Martins Pinheiro, Antônio Carlos Taveira dos Santos, Francisco Eraldo de Souza, Francisco Paulo V. Farias, Osvaldo Nobre Ferreira e Edilson Moraes de Lima, nos termos do art. 580, do CPP. Decisão Unânime. (2016.04783405-25, 168.251, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 22-11-2016, Publicado em 30- 11-2016).

Por todos os motivos aqui expostos, é forçoso reconhecer e medida de rigor a absolvição do acusado, haja vista que não restou provado nos autos o dolo específico de produzir danos ao erário público...”

Acrescento que o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, exige, para sua caracterização a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário. Exige-se, ainda, que a lesão se efetive, ou seja, que exista prejuízo ao ente público. Tais condições constituem elementares do tipo penal, devendo estar presentes para fins de tipicidade da conduta.

De fato, é relevante assentar que os tipos penais previstos na Lei n. 8.666/1993 não tem por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o Poder Público, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública. Com efeito, irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente tipicidade material ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório (Inq n. 3962/DF, Rel. Min ROSA WEBER, julgamento em 20/2/2018).

A jurisprudência da Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.

Os demais pedidos ficam prejudicados de análise.

Escorada no bem lançado parecer ministerial, conheço do apelo e dou provimento para absolver ADECIMO GOMES DOS SANTOS, em razão da ausência de comprovação nos autos do dolo específico de produzir danos ao erário público. É o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 25/07/2022