Tribunal: TJPA
Processo: 0001042-23.2010.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7780 - Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SOBRESTAMENTO. REJEIÇÃO. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO FAZENDÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA. A temática suscitada no IRDR mencionado pelo douto Procurador de Justiça já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo e Repercussão Geral, razão pela qual não há motivo para suspensão, especialmente ao verificar que o Plenário deste Tribunal de Justiça, por decisão unânime, inadmitiu o aludido IRDR, consoante acórdão lavrado nos autos eletrônicos nº 0800485-10.2017.8.14.0000. Pertinente a prescrição da cobrança de valores alusivo ao FGTS de servidores temporários, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário vigeu entre 05/2006 a 05/03/2010, sendo ajuizada a presente ação em 21/06/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal. No presente caso o contrato temporário vigeu até 05/03/2010, estando o prazo prescricional em pleno curso quando do julgamento do Tema 608/RG pelo STF (13/11/2014), destarte considerando a modulação empreendida deveria ser aplicado o que primeiro ocorresse: 30 anos, contados do termo inicial (05/2006 + 30A = 05/2036) ou 5 anos a partir da referida decisão (13/11/2014 + 05A = 13/11/2019), logo, o período alusivo ao FGTS deverá se restringir ao lapso quinquenal. No âmbito estadual as contratações temporárias são regidas pela Lei Complementar nº 07/1991, alterada pela Lei Complementar nº 77/2011, cujo prazo máximo de duração dos respectivos vínculos será de 01 (um) ano, prorrogável, por igual período, uma única vez. Nessa esteira se faz necessário pontuar que o Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, sob a sistemática da repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras alusivas ao cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Na hipótese destes autos não há como deixar de observar que a apelada foi contratada para exercer a função de Professora Nível Médio o que nem de longe se traduz na excepcionalidade apta a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte torna-se devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90). Cabe acrescer, por oportuno, relativamente ao FGTS para servidores temporários, se tratar de controvérsia exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916). No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa, assim como não cabe falar em danos morais. Quanto aos honorários advocatícios é evidente que a apelada sucumbiu em parcelas do pedido resultando na parcial procedência da pretensão e por óbvio na necessidade de arbitramento dos honorários de sucumbência em favor do apelante (art. 85 do CPC). Por fim, é indevida a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso fazendário alterando a sentença em remessa necessária tudo nos termos do voto da eminente relatora. 08ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.03.2022 a 28.03.2022. Belém/PA, 28 de março de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001042-23.2010.8.14.0017

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: VANIR ISMAEL DE OLIVEIRA RIBEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SOBRESTAMENTO. REJEIÇÃO. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO FAZENDÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA.

A temática suscitada no IRDR mencionado pelo douto Procurador de Justiça já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo e Repercussão Geral, razão pela qual não há motivo para suspensão, especialmente ao verificar que o Plenário deste Tribunal de Justiça, por decisão unânime, inadmitiu o aludido IRDR, consoante acórdão lavrado nos autos eletrônicos nº 0800485-10.2017.8.14.0000.

Pertinente a prescrição da cobrança de valores alusivo ao FGTS de servidores temporários, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário vigeu entre 05/2006 a 05/03/2010, sendo ajuizada a presente ação em 21/06/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal.

No presente caso o contrato temporário vigeu até 05/03/2010, estando o prazo prescricional em pleno curso quando do julgamento do Tema 608/RG pelo STF (13/11/2014), destarte considerando a modulação empreendida deveria ser aplicado o que primeiro ocorresse: 30 anos, contados do termo inicial (05/2006 + 30A = 05/2036) ou 5 anos a partir da referida decisão (13/11/2014 + 05A = 13/11/2019), logo, o período alusivo ao FGTS deverá se restringir ao lapso quinquenal.

No âmbito estadual as contratações temporárias são regidas pela Lei Complementar nº 07/1991, alterada pela Lei Complementar nº 77/2011, cujo prazo máximo de duração dos respectivos vínculos será de 01 (um) ano, prorrogável, por igual período, uma única vez.

Nessa esteira se faz necessário pontuar que o Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, sob a sistemática da repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras alusivas ao cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

Na hipótese destes autos não há como deixar de observar que a apelada foi contratada para exercer a função de Professora Nível Médio o que nem de longe se traduz na excepcionalidade apta a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte torna-se devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90).

Cabe acrescer, por oportuno, relativamente ao FGTS para servidores temporários, se tratar de controvérsia exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916).

No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa, assim como não cabe falar em danos morais.

Quanto aos honorários advocatícios é evidente que a apelada sucumbiu em parcelas do pedido resultando na parcial procedência da pretensão e por óbvio na necessidade de arbitramento dos honorários de sucumbência em favor do apelante (art. 85 do CPC).

Por fim, é indevida a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso fazendário alterando a sentença em remessa necessária tudo nos termos do voto da eminente relatora. 08ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.03.2022 a 28.03.2022.

Belém/PA, 28 de março de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0001042-23.2010.8.14.0017

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO

APELADA: VANIR ISMAEL DE OLIVEIRA RIBEIRO

ADVOGADO: FÁBIO BARCELOS MACHADO (OAB/PA 13.823)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO

RELATÓRIO

Recurso de apelação interposto contra sentença de parcial procedência da pretensão autoral reconhecendo devido o FGTS, em decorrência de contrato temporário nulo, 13º salários integrais e proporcionais, férias acrescidas de 1/3, assim como condenou o ente público em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência (15%).

Nas razões o Estado do Pará, em síntese, sustentou a incompatibilidade do FGTS para contratos temporários de natureza administrativa; indevida condenação da fazenda pública ao pagamento de custas processuais; ocorrência de sucumbência recíproca ensejando arbitramento de honorários à parte adversa. Conclusivamente, requereu a reforma da sentença.

A parte apelada ofertou contrarrazões.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça requereu o sobrestamento do feito em razão do IRDR nº 0010017-98.2010.8.14.0028.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade conheço da apelação voluntária e da remessa necessária eis que se trata de sentença ilíquida.

DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO FORMALIZADO PELO PARQUET:

A temática suscitada no IRDR mencionado pelo douto Procurador de Justiça já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo e Repercussão Geral, razão pela qual não há motivo para suspensão, especialmente ao verificar que o Plenário deste Tribunal de Justiça, por decisão unânime, inadmitiu o aludido IRDR, consoante acórdão lavrado nos autos eletrônicos nº 0800485-10.2017.8.14.0000.

Portanto, REJEITO o pedido de sobrestamento.

MÉRITO:

Pertinente a prescrição da cobrança de valores alusivo ao FGTS de servidores temporários, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário vigeu entre 05/2006 a 05/03/2010, sendo ajuizada a presente ação em 21/06/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal.

Vale acrescentar, no entanto, que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

Destaco que no referido paradigmático o Excelso Pretório empreendeu modulação temporal que consistiu: 1) para aqueles casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do ARE nº 709.212/DF (13/11/2014) seria imediatamente aplicável o prazo prescricional quinquenal; 2) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, como ocorre na espécie, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial ou 5 anos a partir da referida decisão.

Pois bem, no presente caso o contrato temporário vigeu até 05/03/2010, estando o prazo prescricional em pleno curso quando do julgamento do Tema 608/RG pelo STF (13/11/2014), destarte considerando a modulação empreendida deveria ser aplicado o que primeiro ocorresse: 30 anos, contados do termo inicial (05/2006 + 30A = 05/2036) ou 5 anos a partir da referida decisão (13/11/2014 + 05A = 13/11/2019), logo, o período alusivo ao FGTS deverá se restringir ao lapso quinquenal.

No âmbito estadual as contratações temporárias são regidas pela Lei Complementar nº 07/1991, alterada pela Lei Complementar nº 77/2011, cujo prazo máximo de duração dos respectivos vínculos será de 01 (um) ano, prorrogável, por igual período, uma única vez, senão vejamos:

Art. 2º O prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.

(Nota: O art. 2º teve sua redação alterada pela Lei Complementar nº 77, de 28 de dezembro de 2011, publicada no DOE N º 32.066, de 29/12/2011).

Na presente hipótese a apelada foi contratada como servidora temporária para função de Professora da Secretaria de Estado de Educação.

Pois bem, o ente público recorrente não jamais negou tal vínculo pelo contrário admitiu sua existência. Argumentou, entretanto, ser absolutamente possível ocorrerem contratações precárias quando inviável a realização de concurso público.

Nessa esteira se faz necessário pontuar que o Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, sob a sistemática da repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras alusivas ao cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Outrossim, restou assinalado que para que serem consideradas válidas as contratações temporárias era preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)

o interesse público seja excepcional
;
e)

a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Dito isto, para que se considere válida a contratação temporária os elementos justificadores – situação excepcional definida em lei, prazo de contratação predeterminado, necessidade temporária, interesse público excepcional e a indispensabilidade da contratação - devem restar absolutamente evidenciados em razão do conteúdo jurídico normativo previsto no art. 37, inciso IX, da CF.

Em seu voto condutor (Tema 612) o Ministro Dias Toffoli fez diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.” (
vide

Informativo STF nº 369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI nº 2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica” (DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes” (
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.

Na hipótese destes autos não há como deixar de observar que a apelada foi contratada para exercer a função de Professora Nível Médio o que nem de longe se traduz na excepcionalidade apta a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte torna-se devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90).

Cabe acrescer, por oportuno, relativamente ao FGTS para servidores temporários, se tratar de controvérsia exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916).

Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990, assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88)
– é o caso dos autos -
ou n
as hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste
.

Concernente ao pagamento das verbas rescisórias típicas também houve pronunciamento vinculativo do STF no RE 1.066.677 (Tema 551) assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL
. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.
Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço
. 5.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública
, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

Portanto, sendo evidente a nulidade do vínculo e o desvirtuamento correto o pagamento do 13º salários e férias apurados em liquidação.

No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa, assim como não cabe falar em danos morais.

Quanto aos honorários advocatícios é evidente que a apelada sucumbiu em parcelas do pedido resultando na parcial procedência da pretensão e por óbvio na necessidade de arbitramento dos honorários de sucumbência em favor do apelante (art. 85 do CPC).

Por fim, é indevida a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e dou parcial provimento
ao apelo interposto pelo Estado do Pará, no sentido de reformar em parte a sentença recorrida para reconhecer a existência de sucumbência recíproca e afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais.

Em remessa necessária alterar a sentença consignando que relativamente ao FGTS deverá ser observada a prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

Condenar a réu/apelante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da apelada, igualmente condenando a apelada ao pagamento de honorários em favor da procuradoria do estado, cuja definição dos respectivos percentuais se dará na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º inciso II c/c art. 98, §3º do CPC).

Por fim, determinar que sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

É como voto.

Belém/PA, 28 de março de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/03/2022