Tribunal: TJPA
Processo: 0007362-69.2018.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10706 - Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURIDICO ÚNICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA NORMA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Mandado de Segurança visando o restabelecimento do adicional de insalubridade aos autores, servidores municipais efetivos que exercem a função de técnico em radiologia. II- A sentença de piso denegou a segurança ante a ausência de regulamentação legal para o pagamento do referido adicional. III- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade. IV- Para que seja devido o pagamento do adicional, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007362-69.2018.8.14.0030

APELANTE: MICHEL ANDERSON CASTRO BOTELHO, JOSE EUGENIO DE AZEVEDO NEGRAO

APELADO: MUNICIPIO DE MARAPANIM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURIDICO ÚNICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA NORMA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Mandado de Segurança visando o restabelecimento do adicional de insalubridade aos autores, servidores municipais efetivos que exercem a função de técnico em radiologia.

II- A sentença de piso denegou a segurança ante a ausência de regulamentação legal para o pagamento do referido adicional.

III- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

IV- Para que seja devido o pagamento do adicional, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MICHEL ANDERSON CASTRO BOTELHO E JOSÉ EUGÊNIO DE AZEVEDO NEGRÃO
, manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Marapanim, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado em face da
DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DO MUNICÍPIO DE MARAPANIM.

Historiando os fatos, os autores ajuizaram referida ação relatando, em síntese, que são servidores municipais efetivos e exercem o cargo de técnico em radiologia, razão pela qual recebiam adicional de insalubridade no importe de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos, todavia, tal vantagem foi suprimida a partir de setembro de 2018, não lhes restando outra alternativa a não ser recorrer ao Judiciário.

A liminar foi indeferida nos termos da decisão de id. 2368975 – Pág. 01.

O processo seguiu regular tramitação até a prolação da sentença que denegou a segurança pleiteada, nos seguintes termos (id. 2368983):

“(...) Por todo o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
:

1) Por ter sido apontada autoridade incompetente, não sendo aplicável ao caso concreto a súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo fato de que, estar recebendo gratificação de maneira não prevista em Lei Municipal, não gera direito adquirido aos impetrantes em permanecerem recebendo, mesmo que de boa-fé. Logo, não há direito liquido e certo para ser tutelado em face da ausência de legislação municipal que regulamente o pagamento de adicional de insalubridade.

2) Defiro aos impetrantes o benefício da Justiça gratuita.

3)
JULGO EXTINTO
o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

4) Não há condenação em honorários, conforme decisões do STJ. (...)”

Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso de apelação (id. 2368984).

Em suas razões, aduzem que a insalubridade é presumida para o exercício da função de Técnico em Radiologia, nos termos da Lei Federal nº 7.394/1985 e do Decreto nº 92.790/1986.

Arguem que a mora legislativa autoriza a aplicação da lei especial dos Radiologistas ao presente caso.

Apontam que ainda que existisse norma municipal em sentido diverso, ser-lhes-ia devido o adicional, pois o Município estaria extrapolando a competência suplementar prevista no art. 30, II, da CF.

Quanto a autoridade apontada como coatora no writ, defende a aplicabilidade da Súmula 628 do STJ, diferentemente do consignado pelo magistrado quando da prolação da sentença.

Com esses argumentos, pugnam pelo conhecimento e provimento do recursoa fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, determinando o restabelecimento do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).

O Município de Marapanim apresentou contrarrazões intempestivamente, conforme certidão de id. 2368988 – Pág. 20.

Coube-me o feito por distribuição. O recurso foi recebido no duplo efeito (id. 2438050).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 4868048).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Cinge-se a controvérsia recursal em torno do inconformismo dos autores com a sentença proferida pelo Juízo
a quo
que denegou a segurança pleiteada a qual visava o restabelecimento do adicional de insalubridade, fundamentando a negativa na ausência de previsão legal para a concessão da vantagem.

Pois bem.

Como é sabido, serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, XXIII da CF/88, que assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Por conseguinte, tendo em vista a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, o referido adicional foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, deve-se admitir que, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes do STF:

“De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.
Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República”
(Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.

(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal, que assim estabelece: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

No caso ora em análise, observa-se que a Lei Municipal de Marapanim nº 1414/1995 (Regime Jurídico Único dos Servidores), em seu art. 146, inciso I, dispõe sobre o adicional de insalubridade da seguinte forma:

Art. 146. Ao servidor serão concedidos adicionais:

I- Pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas;

O art. 147, §1º, por sua vez, estabelece:

Art. 147. O adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido, após realizações de pericia pelo órgão oficial de saúde do Município.

§1º. O adicional, na ordem de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o vencimento.

Todavia, em que pese haver previsão legal na legislação municipal, ainda não há regulamentação da matéria por meio de norma que especifique quais as atividades são consideradas insalubres, penosas ou perigosas para que possa haver o pagamento do adicional correspondente.

O fato da lei prever a possibilidade de percepção de adicional de insalubridade não autoriza o pagamento desta, sendo imprescindível uma norma que regulamente sua aplicação, para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade, revela-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento fazendo o papel do legislador.

Ressalte-se ainda, que o adicional de insalubridade, embora possua natureza salarial é modalidade de salário-condição, ou seja, é parcela paga ao empregado em razão do exercício de suas atividades laborais sob condições específicas, que podem surgir e desaparecer a qualquer momento.

Nesse ponto, se faz indispensável a realização de perícia, para confirmar que o servidor labora em ambiente insalubre e que estaria exposto a agentes nocivos à saúde, o que é incabível em sede de mandado de segurança, onde a prova do direito alegado deve ser pré-constituída.

Assim, além da norma regulamentadora, necessário a realização de perícia para identificar o grau de exposição do servidor à agentes nocivos, de forma a demonstrar a ausência de direito líquido e certo dos impetrantes, amparado em prova pré-constituída.

Nesse sentido é a jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: "APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária para recebimento de adicional de Insalubridade – Ausência de Lei Municipal Regulamentadora antes do advento da Lei 646/2010 - Laudo Pericial no sentido de que a atividade exercida pelo requerente faz jus ao recebimento do adicional em seu grau médio, mas somente após o período aqui requerido – Sentença Reformada - Recursos Providos." (Doc. 2, fl. 82) Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 7º, XXIII e XXX, da Constituição Federal. O Tribunal a quo não conheceu do recurso extraordinário por entender que este foi interposto prematuramente e sem posterior ratificação dentro do prazo legal. É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.” (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 1155919 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/08/2018, Data de Publicação: DJe-183 04/09/2018)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE MUNICIPAL. VIGILÂNCIA SANITÁRIA. PREVISÃO DO ADICIONAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA (LEI Nº 2.177/05). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

1- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.

2- Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação estabelecendo os graus e os percentuais do adicional de insalubridade. Do contrário, não há obrigação de Município efetuar o respectivo pagamento do benefício em ação de cobrança.

3- Para tal, antes, a lacuna referida deveria ser sanada mediante o competente mandado de injunção. Desse modo, ainda que haja previsão do referido adicional no art. 73 da Lei nº 2.177/05, acima referida, tal adicional não pode ser garantido, em razão da ausência de definição dos graus e dos percentuais do mencionado benefício.

4- Apelação conhecida e desprovida. À unanimidade. (2018.01360794-19, 188.145, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-12, Publicado em 2018-04-09)

Desse modo, e revendo posicionamento anteriormente adotado por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento interposto pelos ora apelantes, entendo que ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Marapanim, por esta via judicial.

Por conseguinte, não merece reparo a decisão proferida pelo Juízo Monocrático.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO da apelação, mas no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença de 1º grau inalterada,

nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
21
de
março
de 20
22
.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Relatora

Belém, 29/03/2022