Tribunal: TJPA
Processo: 0008424-66.2011.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA DE JAILTON E ROSALINA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) E CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES (DENÚNCIA ANÔNIMA) CONDIZENTES COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DOS RÉUS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O QUANTUM EM 1/6 (UM SEXTO) BASEADO NA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA NO IMÓVEL DOS ACUSADOS (COCAÍNA), DE ALTO POTENCIAL NOCIVO À SAÚDE HUMANA, APESAR DA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder dos recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta da recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade ter em depósito em sua residência substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da natureza da droga apreendida (cocaína), além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. No que diz respeito ao quantum da redução à apelante, vê-se que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). In casu, vislumbra-se que o pedido de incidência da minorante em questão no patamar máximo de 2/3 (dois terços) não merece ser acolhido, em razão da natureza da droga apreendida (33,70 gramas de cocaína), substância de alto potencial nocivo à saúde humana, apesar de pouca quantidade encontrada, entendendo a magistrada ser este o patamar suficiente para a reprimenda. O julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos à concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos sete dias e finalizada aos vinte e um dias do mês de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008424-66.2011.8.14.0006

APELANTE: JAILTON LUIZ GOMES DE FREITAS, ROSALINA BOTELHO CARVALHO

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA DE JAILTON E ROSALINA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) E CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES (DENÚNCIA ANÔNIMA) CONDIZENTES COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DOS RÉUS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O
QUANTUM
EM 1/6 (UM SEXTO) BASEADO NA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA NO IMÓVEL DOS ACUSADOS (COCAÍNA), DE ALTO POTENCIAL NOCIVO À SAÚDE HUMANA, APESAR DA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder dos recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta da recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade ter em depósito em sua residência substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da natureza da droga apreendida (cocaína), além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida.

2.

Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

3. No que diz respeito ao
quantum
da redução à apelante, vê-se que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).
In casu
, vislumbra-se que o pedido de incidência da minorante em questão no patamar máximo de 2/3 (dois terços) não merece ser acolhido, em razão da natureza da droga apreendida (33,70 gramas de cocaína), substância de alto potencial nocivo à saúde humana, apesar de pouca quantidade encontrada, entendendo a magistrada ser este o patamar suficiente para a reprimenda. O julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos à concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos sete dias e finalizada aos vinte e um dias do mês de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Jailton Luiz Gomes de Freitas
(nascido em
12/12/1989
) e
Rosalina Botelho Carvalho
(nascida em
01/01/1972
) interpuseram
Recurso de Apelação Criminal
, inconformados com a sentença prolatada em
11/09/2019
, doc. ID 9624402 – págs. 376/388, pela MMª. Juíza de Direito respondendo pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA,
Dra. Adriana Grigolin Leite
, que os
condenou
a uma pena final de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida para ambos em
regime inicial aberto
, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(doc. ID 9624378 – págs. 111/115) que, no dia
24/08/2011
, aproximadamente por volta das 15h00min., a Polícia Civil recebeu
denúncia anônima
informando que na
residência
localizada na
Rua Vitória
,
Passagem Azaleia
, s/nº, bairro
Paar
, Ananindeua/PA,
estavam comercializando drogas
. A Polícia partiu em
diligência
para o local e, ao chegar,
avistou Jailton sair pelos fundos com uma vasilha envolvida em um saco plástico, de cor branca, a qual escondeu no mato, no quintal da casa onde ele estava e após retornou para a residência na qual se encontrava sua companheira, a segunda denunciada Rosalina
. Os policiais entraram na residência e, após interrogarem o acusado,
este confessou traficar a substância entorpecente encontrada no seu quintal
.

Em
razões recursais
(doc. ID 9624404 – págs. 399/405), a defesa sustenta que,
não há nos autos qualquer prova de que os acusados são traficantes de drogas
, devendo serem
absolvidos
, por
insuficiência de provas às suas condenações
e em observância ao
princípio do
in dubio pro reo
. Segundo a defesa, a investigação foi inadequada, a denúncia foi inepta, a quantidade de droga apreendida foi pequena, não houve testemunhas presenciais no momento da apreensão da droga, não houve a identificação de usuários/compradores, não houve apreensão de dinheiro, não houve a apreensão de utensílios ligados ao tráfico, não houve juntada de laudo, não podendo ser admitido exclusivamente os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão dos acusados.

Caso se entenda pela condenação criminal pelo delito de tráfico de drogas, requer seja
aplicada aos apelantes a redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, tendo em vista que
o juízo reduziu apenas em 1/6 (um sexto), sem a devida fundamentação
.

Requer o
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(doc. ID 9624406 – págs. 458/470), o Promotor de Justiça rebate todas as teses levantaas pela defesa, pugnando pelo
total improvimento
do apelo interposto em favor dos recorrentes, mantendo-se as condenações em sua integralidade.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer doc. ID 10055846 – págs. 474/478).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da reforma da sentença condenatória. Absolvição dos apelantes por insuficiência de provas. Princípio do
in dubio pro reo
. Impossibilidade. Depoimentos seguros dos policiais que efetuaram a prisão dos acusados.

Clama a defesa pela
reforma da sentença condenatória
, com a
absolvição por insuficiência de provas
, vez que não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas (
negativa de autoria
). Assim,
em que pese a existência de indícios, estes não se transformaram em provas incontestes e aptas a fomentar as condenações dos acusados
, tendo a acusação apresentado
apenas a versão dos policiais
.

Analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.

A alegação de
insuficiência de provas
da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelos quais foram os apelantes condenados, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelos recorrentes, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida pelo
Boletim de Ocorrência Policial
(doc. ID 9624374 – pág. 06), pelo
Auto de Prisão em Flagrante
(doc. ID 9624374 – págs. 07/11), pelo
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
(doc. ID 9624374 – pág. 21), pelo
Laudo nº 113/2011 – Exame Toxicológico de Constatação
(doc. ID 9624374 – pág. 23) e pelo
Laudo nº 116/2011 – Exame Toxicológico Definitivo
(doc. ID 9624380 – pág. 155), o qual concluiu
“
POSITIVO
para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
”
. A materialidade do delito, portanto, mostra-se
indene de dúvidas
.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação dos réus.

Na
polícia
,
o acusado Jailton confessou a prática delitiva
(doc. ID 9624375 – pág. 45) e
a acusada Rosalina negou a prática delitiva
(doc. ID 9624375 – pág. 46), já na
fase judicial
,
o interrogatório do acusado restou prejudicado, em razão da decretação da revelia
(doc. ID 9624384 – págs. 266/267). A
ré Rosalina
, ouvida em
juízo
,
continuou a negar a autoria do crime
, afirmando que
a droga não lhe pertencia
(doc. ID 9624390 – págs. 328/330).

A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela
prova testemunhal construída
, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório dos réus, vez que
a droga foi encontrada após revista no imóvel onde os acusados moravam
, conforme passo a demonstrar:

A
testemunha PC Alberto de Araújo Costa
declarou em
juízo
(doc. ID 9624385 – págs. 273/274) que:
“no dia dos fatos, receberam denúncia anônima que na residência dos acusados, localizada na Rua Vitória, Passagem Azaleia, s/nº, bairro Paar, estava ocorrendo tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual seguiram em diligências ao local, durante a abordagem e revista no imóvel foram encontradas no quintal, 20 (vinte) porções de substância pastosa branca envoltos em sacos plásticos de entorpecente conhecida como cocaína, motivo pelo qual deram voz de prisão aos acusados e foram presos em flagrante delito e conduzidos à Delegacia”
. Este depoimento foi corroborado pela
testemunha PC Jackson Frank Lima de Oliveira
(doc. ID 9624390 – págs. 328/330).

Cumpre salientar que,
os depoimentos dos policiais militares, que participaram da abordagem, revista e prisão dos acusados, foram uníssonos ao afirmar que foi encontrada certa quantidade de substância entorpecente ilícita (cocaína) na residência dos apelantes, que teria como destino a comercialização
. Sendo assim,
as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo
a quo
são seguras e consistentes, conforme revelam os autos.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida por Jailton e Rosalina, sua companheira
.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

O depoimento judicial de policial goza de
presunção de veracidade
e reveste-se de
eficácia probatória
, tendo a mesma presunção de credibilidade que qualquer outro testemunho e, para destituir o seu valor probante, é necessário demonstrar que ele tenha algum interesse na causa ou outro motivo sério e concreto que o torne suspeito. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIRETO PENAL. PEDAGOGIA DO ART. 30, I, “A” DO RITJEPA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS INCENSURÁVEIS DO PROTAGONISMO DO RÉU QUE SE AMOLDOU AS REGRAS DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A CARACTERIZAR O CRIME DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANTIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO A PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) E PAGAMENTO DE 600 DIAS MULTA. DECISÃO UNÂNIME. I - Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte; II - Demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório e comprovado que a ação do réu se amoldou perfeitamente ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo impossível a absolvição; III - A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06;
IV - Com efeito, notou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Ademais, o fato de uma testemunha ser agentes públicos não desmerece a qualidade da prova. Precedentes do STF
; V - Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do réu em 06 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) E AO PAGAMENTO DE 600 DIAS MULTA; V - Recurso conhecido e improvido. Unânime. (2020.02639907-96, 215.733, Rel. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-20, publicado em 2020-11-20).

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso,
o delito de tráfico é de caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta dos recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº11.343/2006, na modalidade
ter em depósito
substância entorpecente potencialmente nociva à saúde humana (
33,70 gramas de cocaína
) com o claro intuito da comercialização diante das
circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo
,
não se mostrando possível a absolvição
.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00749607-85, 212.383, Rela. VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, publicado em 2020-03-05).

2.
Da dosimetria da pena. Da aplicação da redução prevista no §4º (tráfico privilegiado) do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

A defesa requer que
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 seja fixada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, posto que todos os requisitos para o referido privilégio estão preenchidos e a pena foi
reduzida apenas em 1/6 (um sexto), no mínimo legal, sem nenhuma fundamentação do juízo para tanto
.

Aqui não lhe assiste razão
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes assim dispõe:

§4
o
. Nos delitos definidos no
caput
e no §1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

No que diz respeito ao
quantum
da redução
, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode
variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)
, observadas as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
.
A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor
.

In casu
, a magistrada, no momento da aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixou o
quantum
de diminuição no
patamar de 1/6 (um sexto)
de forma acertada. Cabe ressaltar que,
o preenchimento dos requisitos, por si só, não autoriza a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo
.

Desta forma, compete ao juízo
a quo
, dentro de seu livre convencimento motivado,
considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, para determinar o
quantum
de diminuição que seja suficiente para a reprovação do crime
.

Na sentença, a juíza fundamentou sua decisão da seguinte forma:
“(...). No caso em análise, entendo aplicável aos réus JAILTON GOMES DE FREITAS e ROSALINA BOTELHO CARVALHO a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que os acusados são tecnicamente primários, não há dados objetivos a indicar que tenham maus antecedentes, bem como não há informações de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organização criminosa. (...)”
.

Destarte,
o julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos à concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso concreto
. Do contrário, não teria razão de ser a previsão legal de um patamar mínimo e máximo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS
. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS
DENEGADO. 1. Os Pacientes foram condenados como incursos no art. 33 § 4.º, da Lei nº 11.343/06, por manter em depósito, para venda a terceiros, 25 gramas de cocaína. A pena de MARIA SEBASTIANA foi fixada em 04 anos, 02 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 425 dias-multa. A pena de EDEMAR GABILAN foi fixada em 04 anos, 08 meses e 07 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 425 dias-multa. 2. O Tribunal de Justiça
a quo
considerou que as circunstâncias do crime e a quantidade e qualidade da substância entorpecente apreendida trouxeram maior reprovabilidade à conduta dos agentes. E o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Contudo, o acórdão impugnado considerou desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais do caso concreto, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 5. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que os pacientes não preenchem os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 6.
Habeas corpus
denegado.
(STJ - HC 233.728/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013).

Como nos coloca a juíza na sentença,
a natureza da droga apreendida em poder dos acusados possui efeitos potencialmente nocivos à saúde humana, constituindo circunstância a ser avaliada negativamente, apesar da pequena quantidade apreendida, 33,70 gramas de cocaína
. Dessa forma,
não há ilegalidade nenhuma na aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto)
, por força do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sendo um
ato discricionário do magistrado diante do caso concreto
, cujo patamar deve ser estabelecido dentro dos parâmetros legais previstos na norma jurídica.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, mantendo-se
in totum
a sentença recorrida.

É o voto.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/11/2022