Tribunal: TJPA
Processo: 0002105-84.2019.8.14.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº : 0002105-84.2019.8.14.0044 ORIGEM: VARA ÚNICA DO TERMO DE QUATIPURU APELANTE: CARLOS DIAS SILVA REPRESENTANTE: MAURÍCIO LUZ REIS – OAB-PA 24.906 APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E ART.12 DA LEI Nº 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão da apelante, que se mostraram harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida (maconha) é de uso proscrito no brasil e munições (calibre 32). Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: guardar/ter em depósito e e art. 12 da Lei nº 10.826/2003. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA. IMPROCEDENTE. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena base arbitrada não merece retificação, face à existência de duas circunstâncias judiciais negativa (culpabilidade e antecedentes) corretamente justificada ao recorrente, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, SÚMULA Nº 23 – “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.” DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. É inadequada a via eleita pelo apelante, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, uma vez que se trata de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, conforme previsão do artigo 30, i, “a”, do regimento interno de nosso tribunal. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges Lobato. Belém/PA, 25 de outubro 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002105-84.2019.8.14.0044

APELANTE: CARLOS DIAS SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0002105-84.2019.8.14.0044

ORIGEM: VARA ÚNICA DO TERMO DE QUATIPURU

APELANTE:
CARLOS DIAS SILVA

REPRESENTANTE: MAURÍCIO LUZ REIS – OAB-PA 24.906

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 E ART.12 DA LEI Nº 10.826/2003)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão da apelante, que se mostraram harmônicos e coesos durante toda a instrução processual
,
e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida (maconha) é de uso proscrito no brasil e munições (calibre 32). Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: guardar/ter em depósito e e art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA.
IMPROCEDENTE.
A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que
a pena base arbitrada não merece retificação, face à existência de duas circunstâncias judiciais negativa (culpabilidade e antecedentes) corretamente justificada ao recorrente, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal,
SÚMULA Nº 23 –
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
. NÃO CONHECIMENTO.
É inadequada a via eleita pelo apelante, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de
habeas corpus,
uma vez que se trata de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, conforme previsão do artigo 30, i, “a”, do regimento interno de nosso tribunal.

RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer parcialmente
do recurso e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges Lobato.

Belém/PA, 25 de outubro 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0002105-84.2019.8.14.0044

ORIGEM: VARA ÚNICA DO TERMO DE QUATIPURU

APELANTE:
CARLOS DIAS SILVA

REPRESENTANTE: MAURÍCIO LUZ REIS – OAB-PA 24.906

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
CARLOS DIAS SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única do Termo de Quatipuru que o condenou as penas de 7 (sete) anos

e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e mais 847 (oitocentos e quarenta e sete) dias-multa, pelos crimes tipificados no artigo 33,
caput
, da Lei Nº 11.343/2006 e art.12, “caput”, da Lei nº 10.826/03.

Na
denúncia,
(id.10215634), o Ministério Público relatou que no dia 10/05/2019, por volta das 13h, em via pública, na Rua Boa Vista, bairro Centro, Quatipuru, o denunciado CARLOS DIAS DA SILVA, guardava em sua residência, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, treze embalagens de plástico pequenas, contendo substância entorpecente conhecida vulgarmente como “MACONHA”, conforme laudo de constatação procisório de entorpecente de fl. 22 e auto/termo de exibição e apreensão de fl. 21, que eram destinadas à comercialização, bem como, possuía sob sua guarda três munições de calibre 32, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, a qual foi apreendida (auto de apresentação e apreensão de fl. 21).

Pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006 e art. 12, “caput”, da Lei nº 10.826/2003 em concurso material (art. 69 do CPB).

A Denúncia foi recebida em 10 de julho de 2019 (id. 10215634)

Laudo Pericial Definitivo (id.10215636), no qual atestou resultado POSITIVO para o grupo dos
Canabinóides
, característicos do vegetal Cannabis Sativa L, conhecido vulgarmente como “MACONHA”.

Em sentença
, (id.10215652-pág.5), julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR o réu CARLOS DIAS SILVA, como incurso nas penas do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e art. 12, “caput”, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do CPB.

Em
razões recursais,
(id.10215656), requereu a defesa reforma da sentença objetivando 1)Absolvição por insuficiência de provas; 2) A desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, da Lei nº 11.343/06, com aplicação da pena no mínimo legal, ou seja 5 (cinco) anos; 3) Direito de recorrer em liberdade; e subsidiariamente 4) Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões, (id.10215796)
, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
(id.10596562), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, através do Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, manifestou-se pelo conhecimento

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
improvimento
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Após, encaminhe-se para próxima Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, subsidiariamente a aplicação da pena no seu mínimo legal ou seja 5 (cinco) anos, com o direito de réu/apelante de recorrer em liberdade; e por fim a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Conforme relatos da denúncia, no dia 10/05/2019, a guarnição da Polícia Militar do município de Quatipuru recebeu denúncia que o réu/apelante estaria cometendo roubos e traficando drogas no referido munícipio e que estaria escondido no distrito de Boa Vista. Assim a guarnição da polícia organizou uma busca no referido distrito, com intuito de realizar a abordagem do mesmo

Logo, após a chegada dos policiais na localidade de Boa Vista, passou pelo denunciado dirigindo uma motocicleta com sua companheira na garupa, nas proximidades de sua residência, momento em que, ao avistar a viatura da polícia Militar empreendeu fuga, sendo recapturado logo em seguida

Após a prisão, o denunciado autorizou que a guarnição da polícia militar fizesse uma averiguação no interior de sua residência, onde acabou localizando treze embalagens de plásticos pequenas contendo uma substância assemelhada a “maconha”, além de embalagens de plásticos vazias, a chave da motocicleta e três munições de calibre 32.

Processado e julgado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei
10.826/03, na forma do art. 69 do CPB
., pelo que agora se insurge.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Neste capítulo a defesa se insurge contra a condenação do Apelante, sob fundamento de insuficiência de provas para condenação, devendo ser aplicado o prncípio
in dubio pro reo
.

No que tange ao pedido de Absolvição, adianto que
acolho
a alegação em comento, explico.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Quanto ao crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Art. 12
.
Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido estão comprovados por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(– fls. 21 do IPL) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo

(id.10215636), e depoimentos prestados em juízo (id.10215771),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “guardar/ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo e o art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da recorrente.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o Policial Militar ANDERSON DA SILVA E SOUZA narrou os detalhes da operação que culminou com a prisão de CARLOS DIAS SILVA, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente e munição, embora não lembre a quantidade de droga apreendida na residência do acusado, sendo seu depoimento corroborados pelas narrativas dos Policiais Militares

JHON LENNON GOMES DA SILVA REIS e WENDELL ALISON FELIX DE SOUZA, que confirmaram que já tinham informações que o acusado fazia parte de uma quadrilha e que estava foragido, que acharam a substância entorpecente na residência do acusado, bem como que fora apreendida munições, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, - e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram à apelante, através ronda realizada em Boa Vista, Distrito de Quatipuru, quando o acusado passou em uma moto, e em atitude suspeita, ocasião em que fora abordado, próximo ao mercado, pelos policiais, e ao ser pedido documento de identificação, não sendo apresentado, aduzindo que fora até sua residência, momento que fora encontrado munições e substância entorpecente (maconha)
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que embora o apelante em seu interrogatório tenha negado a denúncia, contudo, os fatos narrados nos autos juntamente com o conjunto probatório, encontrando-se a autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas, o que se infere pelos depoimentos das testemunhas, prestados sob compromisso legal
.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente nos crimes narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado em sua residência,

ter em depósito de 13 (treze) embalagens de material entorpecente, de erva seca prensada, com resultado positivo para a substância Delta-9THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, vulgarmente conhecido como MACONHA, pesando no total

18, 940 (dezoito gramas, novecentos e quarenta miligramas), e 03 (três) cartuchos de munição (calibre 32),
conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, sob a alegação de que não há qualquer prova que demonstre a finalidade da posse do entorpecente apreendido.

A existência do crime de tráfico foi comprovado pelo Boletim de Ocorrência Auto de Apreensão, Laudo Toxicológico Definitivo e pela prova oral prestadas em juízo.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à

desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstâncial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o acusada sido flagrado em sua residência em depósito de 13 (treze) “porções” de “maconha”, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

Por fim a defesa se insurge quanto a fixação da pena aplicada, devendo essa ser fixada no mínimo legal com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
uma vez que considerou
duas
circunstâncias judiciais negativas, qual seja: (
culpabilidade e antecedentes
)
.trazendo a seguinte fundamentação:

“

Quanto ao crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343

(...)

Culpabilidade (grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelaos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta); o réu praticou o crime enquanto estava foragido (fl.14 do IPL), o que demonstra maior grau de reprovabilidade de sua conduta, por descaso com a Justiça.

Antecedentes: o réu ostenta maus antecedentes, tendo em vista a existência de sentença condenatória, transitada em julgado em 18/12/2020, por fatores anteriores aos do presente feito, proferida nos autos do processo nº 0009805-07.2016.8;14.0048, conforme certidão criminal de fls. 24/24-v e consulta no sistema LIBRA.

(...)

Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 07 (setes) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa

Na 2ª fase da dosimetria – inexistindo agravantes ou atenuantes, mantida o quantum anteriormente aplicado na fase anterior.

Na 3ª fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição, sendo inaplicável ao caso o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual, para o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e setenta) dias-multa.

Do crime do
art. 12, “caput”, da Lei nº 10.826/2003

(...)

Culpabilidade (grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta); o réu praticou o crime enquanto estava foragido (fl.14 do IPL), o que demonstra maior grau de reprovabilidade de sua conduta, por descaso com a Justiça.

Antecedentes: o réu ostenta maus antecedentes, tendo em vista a existência de sentença condenatória, transitada em julgado em 18/12/2020, por fatores anteriores aos do presente feito, proferida nos autos do processo nº 0009805-07.2016.8;14.0048, conforme certidão criminal de fls. 24/24-v e consulta no sistema LIBRA.

(...)

Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa

Na 2ª fase da dosimetria – inexistindo agravantes ou atenuantes, mantida o quantum anteriormente aplicado na fase anterior.

Na 3ª fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 01 (um) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa.”

Como muito bem ressaltou o juízo
, vê-se que há fundamento suficiente para a manutenção da pena base arbitrada nos autos, em razão da existência de circunstâncias judiciais (
culpabilidade e antecedentes
) desfavoráveis ao apelante, merecendo sua valoração negativa, não havendo qualquer correção a ser feita, uma vez que regramento penal, possibilita ao julgador a faculdade controlada de escolher a sanção mais adequada e proporcional ao agente, levando em consideração a gravidade do crime e suas consequências.

Tais fatos autorizam a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse Egrégio Tribunal,
SÚMULA Nº 23
– “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em razão do
quantum
das penas aplicadas.

Nesse sentido, mantenho os termos da sentença.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A Defesa pleiteou a concessão de liberdade provisória ao paciente.

Não conheço do pedido da defesa, uma vez que é inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de
habeas corpus,
uma vez que se trata de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, conforme Previsão do artigo 30, I, “a”, do Regimento Interno de nosso Tribunal.

Art. 30.
A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de
habeas corpus
e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes de Direito e Promotor de Justiça;

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente recurso e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
à pretensão recursal, para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o meu voto.

Belém/PA, 25 de outubro de 2022.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/11/2022