Tribunal: TJPA
Processo: 0008790-81.2017.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0008790-81.2017.8.14.0043 COMARCA DE PORTEL/PA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELANTE: EDIVANDRO DE ALMEIDA CORREIA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR(A): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEITADA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. INQUÉRITO OCULTO. REJEITADA. MÉRITO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE CONSUMO PESSOAL DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INVIÁVEL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. OVERRULING. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2021. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008790-81.2017.8.14.0043

APELANTE: EDIVANDRO DE ALMEIDA CORREIA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0008790-81.2017.8.14.0043

COMARCA DE PORTEL/PA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: EDIVANDRO DE ALMEIDA CORREIA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR(A):

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO

DE

ENTORPECENTES
. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO DA DEFESA
.
PRELIMINAR.
NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEITADA.

PRELIMINAR.
VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. INQUÉRITO OCULTO. REJEITADA.
MÉRITO.
INCIDÊNCIA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE CONSUMO PESSOAL DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INVIÁVEL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.
OVERRULING
. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2021.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0008790-81.2017.8.14.0043

COMARCA DE PORTEL/PA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: EDIVANDRO DE ALMEIDA CORREIA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR(A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal

interposta por
EDIVANDRO DE ALMEIDA CORREIA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Portel-PA, que o condenou pelo crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo a 1/30 do salário-mínimo vigente da época do fato, a ser cumprida incialmente em regime semiaberto.

Narra a peça acusatória que no dia 12 de setembro de 2017, a polícia recebeu denúncia anônima afirmando que em uma residência localizada na cidade de Portel, no perímetro da invasão atrás dos conjuntos de casas populares, próximo a uma igreja estava ocorrendo venda de entorpecentes.

Diante das informações descritas, uma guarnição se deslocou ao local mencionado, onde encontrou o recorrente EDIVANDRO ALMEIDA CORREIA, que ao perceber a chegada dos agentes tentou fugir para os fundos da casa, mas em seguida foi capturado.

Os agentes então promoveram a revista pessoal do acusado e, ato continuo passaram a vasculhar a residência, na qual encontraram 76 (setenta e seis) papelotes de substancia de forte odor de cor amarela e pastosa, conhecida popularmente como pasta-base de cocaína em um dos quartos; 12 (doze) petecas de substancia conhecidas como maconha na geladeira, embrulhadas em papel alumínio, além de 01 (um) tubo plástico, com 03 (três) tabletes de substância popularmente conhecida como “maconha”, pesando aproximadamente 150 g

(ID n° 4445916) no terreno embaixo do imóvel.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (Id. n° 4445921), contra a qual a defesa recorreu pugnando pela absolvição do réu, reconhecendo-se a nulidade das provas apresentadas para condenação, subsidiariamente a desclassificação do delito de tráfico para posse pessoal, mas caso mantida a condenação, requer o conhecimento especial da diminuição de pena. (Id. n° 4445922).

O feito tramitou regularmente até a prolação de sentença condenatória de Id. 4445921.

Constam contrarrazões (Id. n° 4445924) pelo improvimento do recurso.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou
pelo conhecimento do recurso e no mérito pelo seu improvimento (Id. n°

4445925).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais, com pedido de inclusão em pauta de julgamento em
Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Compulsando detidamente os autos, percebe-se que a irresignação recursal não merece acolhida. Explico.

PRELIMINAR

1.

Nulidade processual ante a ilicitude de provas em razão da invasão ao domicílio do apelante.

Preliminarmente, a defesa aponta nulidade insanável em razão da entrada dos policiais na casa do recorrente sem autorização judicial, incorrendo assim em violação de domicílio, fato que conduziria a irreversível ilicitude da prova colhida.

Em verdade, não houve invasão de domicílio, pois a própria Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, faculta a entrada na casa de outrem, seja durante o dia ou à noite, independentemente do consentimento de seu morador, em caso de flagrante delito.

Na hipótese, os agentes objetivavam apurar a veracidade de denúncia anônima, a qual informava a ocorrência de tráfico de drogas em um imóvel de altos e baixos localizado na invasão, atrás de conjunto de casas populares, próximo a uma igreja. O local em questão já fora objeto de diligência policial anterior, em razão de denúncias feitas por vizinhos, o que motivou seu monitoramento (fls. 111).

Ao se aproximarem, viram o acusado fugindo para os fundos da casa,

esclarecendo que a polícia possuía prévio conhecimento da ocorrência de crime naquele local.

Igualmente, sabe-se que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, ou seja, sua consumação se prolonga no tempo e, enquanto não cessada a permanência, perdurará o estado de flagrância, podendo a diligência para cessá-lo ser feita a qualquer momento e em qualquer local, inclusive dentro do domicílio do réu, conforme se observa da jurisprudência:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINARES 1.

NULIDADE DAS PROVAS –
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA.
Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.
A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. xi, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta. Não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade.
(...) Recursos CONHECIDOS e PROVIDOS PARCIALMENTE, para alterar as penas aplicadas aos apelantes. (7371688, 7371688, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-11-23, Publicado em 2021-12-03)” [
grifei
]

Portanto, afasto a preliminar em comento.

2.

Violação a Sumula Vinculante 14 do STF. Proibição de Inquérito oculto.

Ainda em sede de preliminar, a defesa sustenta violação a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal sob o argumento de que o inquérito policial não foi instaurado antes da realização da diligência policial que culminou na prisão em flagrante do acusado.

A Súmula Vinculante 14 tem por objetivo assegurar a ampla defesa ainda na fase de inquisitiva, conferindo, assim, ao defensor de pessoa investigada, ampla possibilidade de acesso às diligências já documentadas nos autos e possui o seguinte teor:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter

acesso

amplo

aos

elementos

de

prova

que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

No caso sob análise, a mera arguição de inquérito oculto não é motivo de nulidade do processo, pois o IPL foi precedido de denúncia anônima, verificada e complementada por diligência policial que teve como resultado a prisão em flagrante do recorrente. Assim, tenho que não há demonstração de descumprimento da Súmula Vinculante 14 do STF.

Desta forma, rejeito a preliminar aventada e passo a análise meritória do apelo.

MÉRITO

3.

Teoria da perda de uma chance probatória.

No mérito, a defesa requer a aplicação da teoria da “perda de uma chance probatória” em razão da ausência de inquérito formalizado, com a realização das diligências concernentes, fazendo com que o apelante não produzisse prova em seu favor.

Razão não lhe assiste.

Trata-se de construção encabeçada pelo Professor Doutor Alexandre Moraes da Rosa que, no Processo Penal, tem como efeito trazer consequências processuais à acusação, quando os órgãos de investigação não lançam mão de todas as diligências que poderiam, optando pela produção da prova de forma mais simples e cômoda.

Nesse contexto, torna-se possível invocar a teoria da “perda de uma chance”, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade de não produção de provas pelo Estado.

Na hipótese dos autos não se vislumbra sua aplicação, visto que foram oportunizados ao recorrente todos os meios probantes e de defesa admitidos em direito, não tendo o acusado juntado nenhuma prova controversa substancial capaz de sustentar suas alegações.

Ademais, constata-se que o IPL foi devidamente formalizado, em observância as disposições legais pela autoridade policial. Ademais, qualquer vício supostamente cometido na fase inquisitiva deveria ter sido alegado no momento oportuno, o que não ocorreu.

Por tais razões, irretocável a sentença neste ponto.

4.

Desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente.

A defesa requer, ainda a desclassificação do crime de tráfico previsto no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o tipo penal de “uso de entorpecentes”, do art. 28 da mesma lei.

Igualmente, sem razão.

O crime de tráfico de drogas é delito de ação múltipla ou conteúdo variado, consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/06. É, pois, irrelevante que o acusado seja surpreendido praticando algum ato de mercancia da droga ou mesmo que esta esteja em seu poder.

Neste ponto, novamente andou bem o magistrado de primeiro grau na subsunção dos fatos ao tipo incriminador, pois os depoimentos dos policiais coletados em Juízo, em harmonia com obtidos na fase inquisitorial, corroborados pelos demais elementos de prova não deixam dúvidas quanto a materialidade e autoria do crime.

Desta forma, inarredável a conclusão de que o objetivo da traficância restou bem delineado, principalmente pela quantidade, pela diversidade, e pela forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes encontradas, quais sejam: 76 (setenta e seis) “petecas” de cocaína, pesando cerca de 209 (duzentos e nove) gramas, além de 12 (doze) papelotes e 03 (três) “tabletes” de maconha no total d 150 (cento e cinquenta) gramas de maconha, conforme Laudo de fls. 97/ 99 do IPL.

É entendimento firmado nesta Egrégia Corte:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO –
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PROPRIO. IMPROCEDENCIA.
1. Ambos acusados pugnam pela desclassificação para uso pessoal, no entanto, os elementos de prova constantes dos autos evidenciam que a droga (6 porções de cocaína e 1 saco da droga petrificada, pesando 365,200g) seria destinada para comercialização. REFORMA DA PENA BASE – SUBSTITUIÇAO POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DIMINUIÇAO DA PENA DE MULTA – PARCIAL PROVIMENTO. 2. Quanto a acusada Andreza Kelly não há reparos. Pena base de tráfico aplicada no mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa). Manutenção da pena aplicada pelo crime de receptação, por ter sido proporcional ao deslinde dos fatos (2 anos e 29 dias-multa), restando em um total de 7 anos e 529 dias-multa. A pena de Rodrigo Sergio, para o tráfico de drogas, foi readequada, uma vez que há similitudes entre as condutas de ambos acusados, sendo estabelecida para 5 anos e 500 dias-multa. Manutenção da pena ao crime de receptação, pelos mesmos motivos (2 anos e 29 dias-multa), bem como manutenção do crime de uso de documento falso, devidamente comprovado nos autos, pelos elementos de prova, pena de 2 anos e 10 dias-multa, restando no total de 9 anos e 539 dias-multa. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (7410995, 7410995, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-02, Publicado em 2021-12-06)

Com efeito, rejeito o pedido do apelante no particular.

5.

Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

No que tange a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, requer a defesa sua incidência por entender que o apelante é primário, não faz parte de organização criminosa, possui residência fixa, ocupação lícita e não se dedica ao crime.

Ao que parece, as fotos de Id. 4445916, pág. 27,28 e 29, assim como o Laudo de fls. 97/ 99 e as demais provas carreadas aos autos, passaram desapercebidas pela acurada análise da defesa.

Pois bem.

Deixo de acolher tal pedido, em vista do dispositivo legal artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
[1]
, pois da leitura do dispositivo extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Na hipótese, apesar da primariedade e dos bons antecedentes (Súmula 444, do STJ), atestados por certidões nos autos, depreende-se que o acusado se dedica à atividade criminosa em sua própria casa, tornando-a um ponto de venda de drogas.

Sobre a questão, existe também entendimento firmado por esta Corte, conforme se vê:

“TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO §4º DO ART. 33 DA LEI11.343/2006
. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONFISSÃO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. UNANIMIDADE.

Acordão

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar parcial provimento para reconhecer a confissão do transporte da droga, mas em nada modifico a pena por impedimento da Súmula 231 do STJ, nos termos no voto da relatora. (7372499, 7372499, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-11-23, Publicado em 2021-12-07)”[
grifei
]

Logo, impossível aplicar a causa de diminuição de pena do denominado tráfico privilegiado, devendo a sentença recorrida ser mantida também neste ponto, por seus próprios termos.

6.

Superação da Súmula 231 do STJ (
Overruling
).

Por fim, propõe a defesa a superação do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado 231 através da técnica de
overruling
.

Esclareço.

Na teoria dos precedentes contemporânea há certa flexibilização do
stare decisis
(doutrina segundo a qual as decisões de um órgão judicial criam precedentes e vinculam provimentos futuros), haja vista que as Cortes de Justiça podam superar e modificar seus próprios precedentes.

Contudo, ao transcender seu entendimento anterior o Órgão deverá fazê-lo guiado por balizas autorizadoras, sob pena de mitigação da estabilidade do sistema de precedentes e da confiança gerada por ele.

Nesse contexto, a técnica do
overruling
consubstancia-se em instrumento que permite uma resposta judicial ao desgaste da dupla coerência do precedente: (i) congruência social e (ii) consistência sistêmica.

Nesta linha de raciocínio, quando o precedente carecer de dupla coerência, violará os princípios básicos que sustentam a regra do
stare decisis
- segurança jurídica e igualdade - fulminando sua replicabilidade. É neste cenário que o precedente deverá ser superado.

No tocante à aplicação da Súmula nº.231 do STJ
[2]
, entendo que não há violação ao princípio da individualização da pena, tampouco se vê mácula a sua dupla coerência.

Sabe-se que a justificativa para edição desta Súmula foi justamente evitar a atribuição de uma margem de deliberação demasiadamente ampla ao juiz, o que, segundo a 3ª Seção do STJ, certamente perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e livre de intercorrências subjetivas.

Além disso, a aplicação Súmula de jurisprudência do STJ decorre dos próprios deveres de estabilidade, integração e coerência das decisões pelo qual devem se pautar os Órgãos do Judiciário, conforme versado no art.926 do CPC.

Não é demais ressaltar que o tema já foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sua repercussão geral reconhecida no julgamento do RE nº 597.270-4, conforme se observa:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal
. I
nadmissibilidade
. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido
. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)” [
grifei
]

Desta feita, mais uma vez sem razão o recorrente, não havendo que se falar em reforma da sentença para afastar a aplicação da Súmula comentada.

Em suma, o improvimento do apelo é de rigor.

Ante exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação para manter integralmente a sentença de origem.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2021.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

[1]
Art. 33, §4o – Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[2]
Súmula nº.231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Belém, 22/02/2022