Tribunal: TJPA
Processo: 0829525-07.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 11830 - Patrimônio Cultural
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE PROVA PERICIAL POR EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. ALUNO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). NECESSIDADE DE ATENDIMENTO ESPECIALIZADO COMPROVADO NOS AUTOS. MONITOR. DISPONIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. EDUCAÇÃO ESPECIAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO INDIVIDUALIZADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ATENDIMENTO EXCLUSIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA DE 1º GRAU MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Compete ao Juiz em seu dever de dirigir o feito, dentre outras coisas, zelar pela razoável duração do processo, conforme prevê o artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil, sendo lícito o indeferimento de produção de provas que julgar impertinentes, podendo ainda, segundo sua livre convicção motivada, declarar encerrada a fase instrutória quando julgar suficientes os elementos contidos nos autos para a justa definição do processo. Preliminar rejeitada. II- O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais. III- No caso dos autos, os fatos constitutivos do direito do autor estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial, não havendo como desobrigar o requerido do atendimento satisfatório do pleito. IV- Todavia, cabe-nos avaliar acerca da obrigatoriedade de atendimento em caráter individual do menor, como determinado na sentença hostilizada, bem como a possibilidade de atendimento da demanda por meio da contratação de estagiários. V- Quanto à possibilidade de contratação de estagiários para atuarem sob supervisão, esta não merece guarida, na medida em que os objetivos do estágio são poder observar e refletir sobre os conhecimentos profissionais, devendo atuar sempre sob supervisão do regente em sala, enquanto que o professor auxiliar deve ter formação especifica em nível médio ou superior, para que esteja apto a atender os alunos especiais em suas tarefas diárias de natureza pedagógica, conforme art. 59, III, da Lei nº 9.394/96. VI- Com relação a obrigatoriedade de atendimento em caráter individual aos alunos, nada há a ser alterado. Todavia, torna-se necessário apenas fazer uma explicitação quanto a este ponto para que não haja confusão acerca da nomenclatura de como deva ser prestada essa obrigação: se individual ou exclusiva. VII- Na hipótese, as provas colacionadas demonstram ser suficiente o acompanhamento individualizado ao autor, mas não exclusivo, dada a natureza e extensão da moléstia, estando ausente nos atestados e laudos juntados a exigência de tal exclusividade. VIII- A decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo 5º, inciso XXXV). IX- A falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo que o Estado deve assegurar, conforme entendimento jurisprudencial consolidado. X- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0829525-07.2017.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE PROVA PERICIAL POR EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. ALUNO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). NECESSIDADE DE ATENDIMENTO ESPECIALIZADO COMPROVADO NOS AUTOS. MONITOR. DISPONIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. EDUCAÇÃO ESPECIAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO INDIVIDUALIZADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ATENDIMENTO EXCLUSIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA DE 1º GRAU MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Compete ao Juiz em seu dever de dirigir o feito, dentre outras coisas, zelar pela razoável duração do processo, conforme prevê o artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil, sendo lícito o indeferimento de produção de provas que julgar impertinentes, podendo ainda, segundo sua livre convicção motivada, declarar encerrada a fase instrutória quando julgar suficientes os elementos contidos nos autos para a justa definição do processo. Preliminar rejeitada.

II- O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

III- No caso dos autos, os fatos constitutivos do direito do autor estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial, não havendo como desobrigar o requerido do atendimento satisfatório do pleito.

IV- Todavia, cabe-nos avaliar acerca da obrigatoriedade de atendimento em caráter individual do menor, como determinado na sentença hostilizada, bem como a possibilidade de atendimento da demanda por meio da contratação de estagiários.

V- Quanto à possibilidade de contratação de estagiários para atuarem sob supervisão, esta não merece guarida, na medida em que os objetivos do estágio são poder observar e refletir sobre os conhecimentos profissionais, devendo atuar sempre sob supervisão do regente em sala, enquanto que o professor auxiliar deve ter formação especifica em nível médio ou superior, para que esteja apto a atender os alunos especiais em suas tarefas diárias de natureza pedagógica, conforme art. 59, III, da Lei nº 9.394/96.

VI- Com relação a obrigatoriedade de atendimento em caráter individual aos alunos, nada há a ser alterado. Todavia, torna-se necessário apenas fazer uma explicitação quanto a este ponto para que não haja confusão acerca da nomenclatura de como deva ser prestada essa obrigação: se
individual
ou
exclusiva
.

VII- Na hipótese, as provas colacionadas demonstram ser suficiente o acompanhamento individualizado ao autor, mas não exclusivo, dada a natureza e extensão da moléstia, estando ausente nos atestados e laudos juntados a exigência de tal exclusividade.

VIII- A decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo 5º, inciso XXXV).

IX- A falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo que o Estado deve assegurar, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

X- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão Unânime.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA e

APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
.

Historiando os fatos, o Parquet ajuizou referida ação em defesa dos direitos do menor Gabriel Pantoja Marques, portador de autismo, baseado na notícia de fato nº 000352-112/2017 formulada por sua genitora, na qual informa que o estudante está regulamente matriculado na Escola E.M.E.I.E.F Prof. Pedro Demo, cursando o Jardim II, e que solicitou providencias junto à instituição de ensino para que fosse disponibilizado um facilitador escolar individual para acompanhá-lo em sala de aula, visto que a criança não tem autonomia para satisfazer suas próprias necessidades de modo independente, necessitando de apoio especializado.

Afirma que apesar das várias tentativas da genitora em solucionar o problema, não obteve sucesso, não lhe restando outra alternativa a não ser recorrer ao Ministério Público e ao Poder Judiciário.

O feito seguiu regular tramitação, sobrevindo sentença que julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 2283561):

“(...)
3 - Dispositivo

Consoante os fundamentos antecedentes,
julgo procedentes os pedidos e o processo com resolução do mérito
, com suporte no art. 487, I, do CPC.

Como consectário,
condeno o Município de Belém em obrigação de fazer, observados nos seguintes termos
:

1 –
A partir deste ano letivo, o réu deverá disponibilizar permanentemente o ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Município de Belém, para todos os alunos da Rede Pública Municipal
com deficiência e que não tenham autonomia para satisfazer suas necessidades próprias de modo independente e que demandem atendimento individual para assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica, que estejam regulamente matriculados na unidade de ensino,
incluindo a criança G. P. MARQUES;

2 – Para o cumprimento da medida anterior,
o Município não poderá se valer de estagiários contratados para exercer funções que sejam privativas de profissionais especializados no acompanhamento de menores com deficiência
;

3 – A condição especial do aluno será
comprovada pelos seus familiares mediante a apresentação de documentação idônea (laudo)
, subscrito por profissional vinculado aos Sistema Único de Saúde.

Estipulo multa para o caso de incumprimento, em R$-10.000,00/dia, por agora limitada a R$-300.000,00.
Determino, por fim, a notificação da família do menor (Av. Nossa Sra. Da Conceição, s/n, Residencial 03 Irmãos, Casa 01, São João do Outeiro, CEP 66840-450, Outeiro/Belém/PA) e da Escola E.M.E.I.E.F. Profº Pedro Demo, (Av. Paulo Costa, entre Rua Ipanema E, S/N, Água Boa, CEP: 66843-005, Outeiro/Belém/PA), para que tomem ciência da presente sentença.

Sem custas e sem honorários advocatícios.
(...)”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação (id. 2283616).

Em suas razões, aduz preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de provas, em especial a realização de perícia técnica a ser realizada por equipe multidisciplinar com a finalidade de identificar a real condição do menor, bem como a efetiva necessidade ou não do acompanhamento individual conforme solicitado.

Argui que a questão de atendimento aos portadores de autismo varia de caso a caso, uma vez que cada pessoa portadora da síndrome possui características especificas que as diferenciam, existindo aqueles que não precisam de auxilio e podem estudar e viver sem um cuidador.

No mérito, aduz que a sentença se fundou em um único dispositivo legal, qual seja o art. 3º, inciso IV, da Lei 12.764/2012, que possui natureza programática, necessitando de normatividade posterior, estando ainda pendente o decreto regulamentador.

Aponta que, ainda que a lei não necessitasse de regulamentação própria, a sentença não merece prosperar pois nela foi determinado a disponibilização de um profissional de atendimento especializado de caráter individual, o que não tem previsão nem mesmo na referida legislação.

Invoca o princípio da reserva do possível e o fato da administração pública está adstrita a disponibilidade orçamentária.

Defende a possibilidade de disponibilização de estagiários sob orientação, para o acompanhamento dessas crianças, com base na Lei 11.788/2008.

Aduz inexistir previsão orçamentária para o atendimento de demandas desta natureza; violação ao princípio da separação dos poderes; além de ofensa ao disposto no art. 61, §1º, II, da CF.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para realização de perícia multidisciplinar. Ultrapassada essa tese, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar totalmente improcedente o pedido inicial.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, refutando os argumentos do apelante (id. 2283622).

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo (id. 2299982).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 2448481).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

Havendo questão preliminar suscitada, passo sua a análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

O Apelante sustenta que houve cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de produção de provas para realização de perícia por equipe multidisciplinar, a fim de constatar a real condição do menor e a efetiva necessidade de acompanhamento escolar, razão pela a sentença seria nula.

Todavia, a preliminar não merece prosperar.

Compete ao Juiz em seu dever de dirigir o feito, dentre outras coisas, zelar pela razoável duração do processo, conforme prevê o artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil, sendo lícito o indeferimento de produção de provas que julgar impertinentes, podendo ainda, segundo sua livre convicção motivada, declarar encerrada a fase instrutória quando julgar suficientes os elementos contidos nos autos para a justa definição do processo.

Não bastasse isso, a documentação colacionada aos autos revela-se suficiente a demonstrar a enfermidade e as necessidades que acometem o menor.

No id. 2283540 – Pág. 9, consta laudo médico expedido por profissional neurologista pediátrico pertencente ao Sistema Único de Saúde, datado de 30.09.2015, atestando que o menor faz acompanhamento neurológico de autismo, fazendo uso de medicação em razão de agressividade, agitação e insônia, necessitando de suporte multiprofissional. Um segundo laudo médico encontra-se acostado no id. 2283541 – Pág. 1.

Há também uma declaração expedida pelo CRIE – Centro de Referência em Inclusão Educacional, confirmando que o menor apresenta Transtorno do Espectro Autista (TEA), e informando que a criança é atendida na escola em que estuda pela Professora Larissa Costa nos dias de quarta-feira, de 10h as 11h, na sala de recursos multifuncional, com o objetivo de oportunizar o atendimento educacional especializado (AEE) (id. 2283551 – Pág. 2).

Ademais, em seu
decisum
o magistrado de piso justificou suficientemente o motivo do indeferimento da prova pericial, ao aduzir que o que está em discussão não é apenas o caso do menor autor da ação, e sim a compreensão estatal acerca da materialização do direito à inclusão, nos seguintes termos:

“Relativamente ao requerimento de perícia que foi veiculado pelo réu, assimilo que não merece acolhimento. Em verdade, conforme será explicitado no curso da fundamentação, o que está em debate neste processo não é apenas o caso do menor G. P. Marques. O que está em discussão é a compreensão estatal acerca da materialização do
direito à inclusão
.

Não se trata, pois, somente de saber se o pequeno G. P. Marques carece ou não de um atendimento especial e individualizado. O que mais interessa é estipular quais os critérios deverão ser observados pela Municipalidade, sempre que algum aluno da Rede Pública Municipal de Ensino precisar desse tipo de atendimento.

Por conta disso,
será desnecessária a produção de prova pericial, assim como de quaisquer outras, eis que, de fato, o processo está apto a ser julgado
. O tema posto em debate encerra matéria que é, em sua essência, apenas de direito. Não será necessária, assim, a produção de outras provas, além daquelas que já constam dos autos (art. 355, I do CPC).”

Por essas razões,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal em torno do acerto ou não da sentença de piso que julgou procedente o pedido inicial e condenou o Município de Belém a disponibilizar em caráter permanente o ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual para todos os alunos da rede pública municipal com deficiência ou que não tenha autonomia para satisfazer suas necessidades próprias de modo independente e que demandem atendimento individual para assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica, que estejam regulamente matriculados na unidade de ensino,
incluindo a criança G. P. MARQUES, não podendo se valer de estagiários contratados para tal, sob pena de multa diária.

Pois bem.

O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo, pois, o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos
:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Possui ainda um capítulo dedicado exclusivamente a disciplinar o exercício do referido direito individual:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

“Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.”

Da dicção dos dispositivos legais acima transcritos fica evidente que a Constituição Federal impôs em seu texto normativo a obrigatoriedade da adoção, pelo Poder Público, de meios necessários ao implemento do direito social fundamental da educação a todos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 4º, 53º e 54º, também ampara o direito à educação.
Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seu artigo 4º, inciso VIII, igualmente assegura o direito à educação dos menores:

“Art. 4º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

...

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

Além disso, assegura expressamente serviço de apoio especializado e de professores com especialização adequada para atendimento aos alunos portadores de necessidades especiais:

Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

§2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§3º A oferta de educação especial, nos termos do caput deste artigo, tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida, observados o inciso III do art. 4º e o parágrafo único do art. 60 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.632, de 2018).

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

I - currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades;

II - terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

IV - educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

No mesmo sentido, o Plano Nacional de Educação - PNE2 traz a Meta 4, definida na direção de universalizar, para a população de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, o acesso à educação básica e ao atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, com a garantia de sistema educacional inclusivo, de salas de recursos multifuncionais, classes, escolas ou serviços especializados, públicos ou conveniados.

Tratando-se o autor de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social, conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos 4º, 5º, 8º, 9º, incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Vejamos o que dispõe o art.
227, da Constituição Federal:

“
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

(...)

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação”.

Assim, não há dúvidas de que o infante com deficiência tem direito a atendimento especializado nos serviços de educação na medida de suas necessidades, inclusive com o oferecimento de professor para atendimento educacional especializado, nos termos do artigo 3º, inciso XIII, art. 27 e art. 28, incisos V, X e XI, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, dispositivos esses que ora se transcrevem:

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e
atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária
, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência,

assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

V -
adoção de medidas individualizadas

e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino;

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Libras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

[...]

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

Diante de todo o arcabouço legal supratranscrito, não se pode ignorar que o legislador, em diversas leis federais, impôs ao Estado o dever de fomentar a educação integral, universal e gratuita de toda gama da população, razão pela qual não merece prosperar a alegação do recorrente de tratar-se de norma programática, de eficácia limitada. Inquestionável, pois, o dever do Ente Público de garantir às crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais o atendimento educacional gratuito e especializado, sempre que possível, nas classes comuns.

Todavia, garantir o ensino gratuito não significa simplesmente disponibilizar uma vaga na rede pública de ensino. Ao contrário, significa oferecer condições para que o aluno, de fato, possa frequentar as aulas e receber um atendimento especializado de acordo com suas necessidades, permitindo seu pleno desenvolvimento.

A criança autista é considerada pessoa com deficiência para todos os efeitos legais, nos termos do art. 1º do Decreto nº 8.368/2014, devendo lhe ser assegurada a educação inclusiva, não discriminatória, com igualdade de oportunidades e a disponibilização de professor auxiliar especializado para acompanhamento da criança é medida a ser adotada pelo Poder Público, estando condicionada somente à comprovação da necessidade.

No caso dos autos, os fatos constitutivos do direito do autor estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial.

Em especial, os laudos médicos constantes no id. 2283541 – Pág. 1 e 2283540 – Pág. 9, subscritos por médicos especialistas, atestam que o menor é portador do transtorno do espectro autista, CID F 84.0; e a declaração expedida pelo Centro de Referência em Inclusão Social – CRIE, informa que a criança é atendida uma vez por semana, na sala de recursos multifuncionais da escola em que estuda, com o fim de oportunizar o atendimento educacional especializado.

Dessa forma, não há como desobrigar o requerido do atendimento satisfatório do pleito.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015.
ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.146/2015

(arts. 28, § 1º e 30, caput, da Lei nº 13.146/2015).

1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.

2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita.

3. Nessa toada, a Constituição da República prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244.

4. Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio. Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta
.

5. O enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca como novo, como diferente.

6. É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB).

7. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.

8. Medida cautelar indeferida.

9. Conversão do julgamento do referendo do indeferimento da cautelar, por unanimidade, em julgamento definitivo de mérito, julgando, por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. (ADI 5357 MC-Ref, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 10-11-2016 PUBLIC 11-11-2016).

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer.
Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar.
Ação julgada procedente.
Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III)
. Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP; Reexame/Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562, Câmara Especial: Relatora Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Apelação cível e remessa necessária. Infância e Juventude. Ação de obrigação de fazer.
Necessidade de fornecimento de atendimento educacional especializado à adolescente
portador de Transtorno de Conduta Socializado (CID 91.2), Transtorno Hipercinético (CID F90.2) e Retardo Mental Leve (CID F70).
Desnecessidade de prova pericial. Prescrição médica. Elementos de convicção suficientes para se confirmar a obrigação de fornecimento de professor auxiliar e cuidador especializado.
Direito à saúde e à educação, de natureza constitucional. Normas de eficácia plena. Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas. Planejamento público da saúde e da educação que não pode negar o direito. Possibilidade de atendimento a outras crianças pelo mesmo cuidador ou professor assistente, não havendo direito a atendimento exclusivo. Reserva do possível afastada. Multa cominatória. Possibilidade. Apelo voluntário e remessa necessária não providos, com observação. (TJSP; Reexame/Apelação nº 1010512-08.2018.8.26.0224, Câmara Especial: Relator Fernando Torres Garcia. Julgado em 17 de setembro de 2018).

No que tange a alegação do Município de que a escola municipal já conta com profissional especializado para o atendimento da criança, esta não merece prosperar.

Isto porque, em que pese a instituição realmente contar com 02 (duas) professoras especialistas em atendimento educacional especializado (AEE) que cobrem os dois turnos de trabalho (manhã e tarde), elas não permanecem em sala de aula durante o horário regular das aulas. Ao contrário, essas profissionais são lotadas na Sala de Recursos Multifuncionais da escola, prestando atendimento individualizado apenas uma vez por semana para a criança, conforme se depreende das informações prestadas pelo Centro de Referência em Inclusão Social – CRIE (documento de id. 2283551 – Pág. 2).

Desta forma, constata-se sem muito esforço, a possibilidade de déficit no aprendizado da supramencionada criança em razão da ausência de um ensino adequado à sua realidade, além do fato da mesma possuir o direito subjetivo, garantido constitucionalmente, de ter um acompanhante comum em sala de aula a fim de ajuda-la nas atividades escolares, o que demonstra o acerto na decisão proferida pelo juízo
a quo
neste ponto.

Todavia, cabe-nos avaliar acerca da obrigatoriedade de atendimento em caráter individual do menor, como determinado na sentença hostilizada, bem como a possibilidade de atendimento da demanda por meio da contratação de estagiários. Vejamos.

Quanto à possibilidade de contratação de estagiários para atuarem sob supervisão, também não merece guarida.

Saliente-se que o professor auxiliar pleiteado pelo postulante, conforme preceitua o art. 59, III, da Lei nº 9.394/96, deve ter formação específica em nível médio ou superior, para que esteja apto a atender o autor em suas tarefas diárias de natureza pedagógica, assegurando-lhe igualdade de condições no acesso à educação em relação aos demais alunos, bem assim sua inclusão.

É de extrema importância se consolidar o direito fundamental do menor à educação inclusiva, sob pena de vulnerar o princípio da proteção integral, acarretando-lhe indiscutíveis e irreparáveis danos.

Dessa forma, ao contrário do sustentado pela Municipalidade a singela disponibilização de estagiários do curso de pedagogia para acompanhamento do menor não é suficiente para cumprir o dever que lhe incumbe na assistência do educando acometido de deficiência em seu desenvolvimento, devendo ser prestado por meio de profissional com formação específica para atendimento especializado.

Ademais, os objetivos do estágio são poder observar e refletir sobre os conhecimentos profissionais em ação e colaborar, com assistência, com o trabalho pedagógico desenvolvido. Deverá atuar sempre sob supervisão do regente em sala.

A meu ver, o estagiário não pode ser acompanhante especializado. Entendo que colocar a responsabilidade de atendimento pedagógico de uma criança especial nos ombros de um estagiário seria uma conduta pouco ética e até desumana.

Para a criança, os resultados seriam ainda piores, visto ser pacifica a necessidade de que os profissionais que trabalham com portadores do espectro autista tenham experiência e formação adequada.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO INCLUSIVA.
MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

ESCOLA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL QUE NÃO CONTA COM PROFISSIONAL QUALIFICADO PARA SEU ACOMPANHAMENTO PELO MÉTODO ABA.
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INGRESSO DO TERAPEUTA PARTICULAR DO INFANTE NO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para permitir o ingresso diário do terapeuta do infante no estabelecimento de ensino, durante o período escolar, por entender não ser adequada a introdução de profissional distinto do quadro de professores da escola em que o agravante está matriculado. Irresignação do menor. 1. Educação infantil. Direito indisponível da criança, assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 2. Repartição constitucional de competência que impõe ao Município o dever de atuar prioritariamente na Educação Infantil, mediante a oferta de vaga em creche, assegurando a educação inclusiva àqueles que dela necessitam. 3. Relatório médico apontando a imprescindibilidade de o infante ser acompanhado por um assistente técnico ou acompanhante terapêutico (AT), com conhecimento da metodologia ABA.
Estabelecimento de ensino da rede pública municipal que apenas disponibiliza um estagiário do Curso de Pedagogia para acompanhamento do menor. Necessidades especiais da criança que não estão sendo adequadamente atendidas pelo Poder Público
. Art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/12 que prevê expressamente o direito da pessoa com transtorno do espectro autista a acompanhamento especializado, nas classes comuns de ensino regular, uma vez comprovada sua indispensabilidade. Profissional custeado pelo convênio médico do agravante e que permanecerá no ambiente escolar, enquanto o profissional especializado não for disponibilizado pelo agravado. 4.Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AI: 20398962120208260000 SP 2039896-21.2020.8.26.0000, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 17/09/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 17/09/2020)

Apelação e Remessa necessária. Ensino Fundamental. Obrigação de fazer.
Criança com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista. Pleito que visa à disponibilização de professor auxiliar e cuidador em regime de exclusividade.
Procedência parcial da demanda. Afastamento da pretensão de atendimento exclusivo ao menor. Insurgência do Município. 1. Direito fundamental à educação que assegura aos educandos portadores de necessidades especiais atendimento educacional especializado. Inteligência do artigo 54, III, do ECA; artigos 3º, XIII, e 28, XVII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência; artigo 59, III, da Lei nº 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação).
Estagiário do curso de pedagogia que não possui formação específica e, portanto, não atende às necessidades específicas do infante.
2. Necessidade de receber assistência especializada por parte do demandante e insuficiência do serviço atualmente prestado no estabelecimento de ensino cabalmente comprovadas pelos documentos juntados aos autos e pela prova pericial realizada sob o pálio do contraditório. Prescindibilidade de atendimento especializado em caráter exclusivo ao menor também demonstrada pela prova técnica. 3. Inexistência de indevida ingerência do Poder Judiciário no poder discricionário do Poder Público na implementação de sua política educacional, quando o intuito é dar efetividade a direitos sociais. Precedentes do E.STF. Súmula nº 65 deste TJSP. 4. Sentença mantida. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos. (TJ-SP - AC: 10308965520198260224 SP 1030896-55.2019.8.26.0224, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 24/08/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 24/08/2020)

Com relação a obrigatoriedade de atendimento em caráter individual aos alunos, nada há a ser alterado.

Todavia, torna-se necessário apenas fazer uma explicitação quanto a este ponto para que não haja confusão acerca da nomenclatura de como deva ser prestada essa obrigação: se
individual
ou
exclusiva
.

A prestação de forma
individual
, como determinada na sentença, diz respeito ao acompanhamento personalizado, impondo o respectivo auxilio a aluno especial que pode ser compartilhado ou não por outros alunos também especiais. Já o atendimento
exclusivo
diz respeito ao serviço de monitória destinado a um único aluno especial, não sendo compartilhado com outros, por impossibilidade da própria enfermidade vivenciada.

No caso dos autos, as provas colacionadas demonstram ser suficiente o acompanhamento individualizado ao autor, mas não exclusivo, dada a natureza e extensão da moléstia, estando ausente nos atestados e laudos juntados a exigência de tal exclusividade, merecendo a sentença apenas um esclarecimento quanto a esse ponto, já que em nenhum momento ela determina atendimento exclusivo aos alunos especiais.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. DEMANDA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE GRAMADO E O ESTADO DO RGS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
MONITORIA. ENSINO. EDUCAÇÃO INFANTIL. MENOR PORTADOR DE AUTISMO. DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL DE APOIO (MONITOR). MOLÉSTIA E NECESSIDADE DE ATENDIMENTO ESPECIALIZADO COMPROVADOS NOS AUTOS.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR ULTRA PETITA, AFASTADA. EXPLICITAÇÃO DA DEICISÃO RECORRIDA.
ATENDIMENTO INDIVIDUALIZADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ATENDIMENTO EXCLUSIVO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. SENTENÇA EXPLICITADA E PARCIALMENTE REFORMADA. Ilegitimidade passiva: questão preclusa, porque já decidida nos autos, inclusive em sede de anterior agravo de instrumento interposto. Nulidade da sentença, por ultra petita, afastada: havendo pedido de concessão de monitoria, a referência na sentença quanto a ser esta obrigação prestada de forma individual não a torna ultra petita. A prestação de forma individual diz respeito ao acompanhamento personalizado, impondo o respectivo auxílio a aluno especial que pode ser compartilhado, ou não, com outros alunos especiais. Já o atendimento exclusivo, diz respeito com o serviço de monitoria destinado apenas a um único aluno, não sendo compartilhando com outros diante da impossibilidade da enfermidade vivenciada em cada caso concreto.
Provas que demonstraram ser suficiente o acompanhamento individualizado ao autor, não sendo caso de exclusividade dada a natureza e extensão da moléstia vivenciada, merecendo a sentença apenas explicitação quanto a esse ponto
. Mérito: É dever do Estado e do Município disponibilizar ao autor acesso à educação, na rede regular de ensino, fornecendo-lhe assistência especial que lhe é indispensável e assegurando-lhe efetivação de direitos constitucionalmente garantidos, nos termos do art. 208, III c/c 227, § 1º, II, da CF, art. 54, III, do ECA, Lei de Diretrizes e Bases da Educação e Estatuto da Pessoa com Deficiência. A disponibilização (ou não) de profissional de apoio exige análise da realidade fática atual da criança, suas características e indispensabilidade de profissional com capacidade técnica específica para atender as peculiaridades do aluno especial. Comprovação nos autos de que o menor, portador de Transtorno Global do Desenvolvimento, não tem condições de acompanhar as atividades escolares sem tal assistência. Profissional de apoio assegurado no caso concreto, explicitada a sentença no que tange à desnecessidade de que tal apoio seja exclusivo. Honorários advocatícios: Tratando-se de ação que envolve disponibilização de monitor/apoio especializado, em que não houve audiência, perícia ou instrução processual complexa, os honorários sucumbenciais devem ser fixados segundo apreciação equitativa do juízo, na forma do § 8º do art. 85 do CPC. Verba honorária reduzida aos parâmetros de casos similares já julgados neste colegiado. Recursos do Município e do ERGS parcialmente providos. (TJ-RS - AC: 70081385346 RS, Relator: Ricardo Pippi Schmidt, Data de Julgamento: 25/06/2019, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 08/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EDUCAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A CEM SALÁRIOS-MÍNIMOS. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS.
PEDIDO DE PROFISSIONAL ESPECIALIZADO INDIVIDUALIZADO. MONITORIA. DEMONSTRADA A NECESSIDADE. AMPARO LEGAL: ECA, LEIS 9.394/1996, 12.764/2012,
RESOLUÇÃO Nº 4/2009, DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. -A educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal de 1988, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita. -
Nos termos da legislação pátria e demonstrada a efetiva necessidade do aluno portador de necessidades especiais, Autismo Infantil, bem como a omissão do Ente Público, cabível a disponibilização de atendimento individualizado por meio de monitoria.
-Recurso não provido. -Remessa Necessária não conhecida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70079669453, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 26/02/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA.
DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE PORTADOR DE AUTISMO E DE TRANSTORNO ESPECÍFICO DE LINGUAGEM. DISPONIBILIZAÇÃO DE MONITOR. CABIMENTO.
1. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal, artigos 4º e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e artigos 4º, 58 e 59, todos da Lei n.º 9.394/96. 2.
Havendo comprovação de que o menino é portador de autismo e de transtorno específico de linguagem, e de que necessita de atendimento individualizado por monitor auxiliar, deve o ente público realizar de imediato a providência reclamada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70078014339, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 13/09/2018)

No mais, ao contrário do que se alega, a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo 5º, inciso XXXV).

Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO

CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA RECURSA (CPC, ART. 85, § 11). NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (RE 1101106 AgR/DF 2ª Turma Rel. Min. Celso de Mello DJe 09.08.2018).

Ademais, a procedência do pedido da parte autora não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Belém, mantendo a sentença de 1º grau inalterada, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
14
de
fevereiro
de 20
22.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 22/02/2022