Tribunal: TJPA
Processo: 0801641-17.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. RECONHECIDO PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM LIQUIDADOS NA FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801641-17.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: LUCYBELLE ARAUJO DA LUZ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. RECONHECIDO PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM LIQUIDADOS NA FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0801641-17.2017.8.14.0070

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA/PA

APELADO:
LUCYBELLE ARAUJO DA LUZ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os autos eletrônicos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
(ID n. 8406444), contra a r. Sentença prolatada, pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DE ABAETETUBA/PA
(ID N. 8406442), que julgou parcialmente procedente a
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS
ajuizada pela apelada
LUCYBELLE ARAUJO DA LUZ
, em face do Município apelante.

Por oportuno, transcrevo, a parte dispositiva:

“(...)
POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE
o pedido formulado na petição inicial para,
CONDENAR o ente público requerido a pagar à parte autora o
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores a título de remuneração recebidos mês a mês pela demandante durante o período de
05/06/2010 a 31/12/2016
, no valor líquido de
R$ 4.465,42 (quatro mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e quarenta e dois centavos)
, nos termos da fundamentação.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA-E (IBGE).

Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50 % das despesas processuais.

Condeno o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte requerente, no percentual de 10 % (dez por cento) sobre o valor da condenação, observado o disposto no artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Condeno a requerente a pagar ao procurador do Município honorários advocatícios no valor de 10 % (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo réu, correspondente à soma dos pedidos de pagamento de décimos terceiros salários e férias vencidas, no montante de R$ 12.609,93 (doze mil, seiscentos e nove reais e noventa e três centavos).

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º) (...)”
.

Inconformado, Município de Abaetetuba interpôs recurso de Apelação (ID n. 8406444), defendendo a necessidade de aplicação da prescrição bienal.

Ademais, expõe que o período compreendido pelas parcelas pleiteadas na presente demanda ultrapassa o prazo quinquenal e, dessa forma, a pretensão da apelada está parcialmente fulminada pela prescrição.

No mais, alega que a contratação não foi ininterrupta, bem como que a correção monetária da condenação de pagamento de FGTS deve ser calculada com base no IPCA-E (IBGE), todavia, defende que deve ser estabelecida a atualização monetária do FGTS a ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (taxa referencial - TR), nos termos do tema 731 do STJ.

Por fim, assevera que os honorários advocatícios devidos devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, observando a tabela prevista no parágrafo 3º do artigo 85 do CPC, inclusive em favor aos patronos do Ente Público.

Por fim, requer:

“(...) A) QUE ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONHEÇA DESTE RECURSO DE APELAÇÃO EM SEU DUPLO EFEITO, PROFERINDO NOVA DECISÃO (NCPC, ART. 1.010, INC. IV);

B) QUE, NO MÉRITO, SEJA DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REFORMANDO DEFINITIVAMENTE A DECISÃO COMBATIDA PARA ACOLHER A DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO BIENAL E, CASO SUPERADA, A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL;

C) A CONDENAÇÃO DE FGTS SEJA LIMITADA AOS PERÍODOS QUE PERDURARAM OS CONTRATOS, NOS TERMOS DA RETRO CITADOS;

D) ESTABELECER QUE A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS DEVE SER CALCULADA SEGUNDO OS ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA (TAXA REFERÊNCIAL - TR), NOS TERMOS DO TEMA 731 DO STJ;

E) DETERMINAR QUE OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SEJAM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBEDECENDO OS PARÂMETROS LEGAIS (...)”
.

No ID n. 8406449,
CONTRARRAZÕES
pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer por entender ser desnecessária a sua atuação. (ID n. 8507367)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Da análise acurada dos autos, verifico que o apelante se insurge quanto ao direito de a servidora, contratada a título temporário, quando do distrato, em perceber o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram assim ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se à situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante,
erga omnes
e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, constata-se dos autos que a autora/apelada foi contratada para prestação de serviço temporário na função de Auxiliar de Serviços Educacionais, entre os anos de 2010 e 2016, nos seguintes períodos: 05.06.2010 e 30.09.2010, 01.09.2011 e 31.12.2011, 01.02.2012 a 30.06.2012, 01.08.2012 a 31.12.2012, 20.02.2013 a 30.06.2013, 01.08.2013 31.12.2013, 24.09.2015 a 31.12.2015. 01.04.2016 a 15.07.2016 01.08.2016 a 31.12.2016.

Insta salientar aqui que, em que pese as contratações tenham ocorrido em períodos fracionados, tal fato não afasta a ilegalidade da contratação temporária, sobretudo em razão de a contratação temporária no Município de Abaetetuba ter sido disciplinada através da Lei nº
78
/93 (alterada pela Lei nº
116
/98), adotando-se o regime administrativo, conforme destacado na sentença vergastada.

De acordo com a legislação municipal suso mencionada, o prazo máximo de contratação temporária é de 12 (doze) meses, prorrogável por igual período, admitindo-se uma última prorrogação de 6 (seis) meses, em situações excepcionais. Há, ainda, a vedação de nova contratação dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) meses do encerramento do contrato anterior.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público, violando os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia da Administração Pública. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, a apelada faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 (cinco) anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com relação à correção monetária, adoto posicionamento de que o foco principal da presente demanda é o reconhecimento ou não do direito da apelada em perceber os saldos atinentes ao recolhimento de FGTS. Como visto não há qualquer depósito de FGTS, portanto, a natureza da presente ação é constitutiva, ou seja, reconhecer ou não o direto da autora/apelada.

Assim, as correções monetárias atinentes as verbas a serem recolhidas devem ser tratadas em momento oportuno. Até porque sabe-se que ainda inexiste posicionamento definitivo acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos envolvendo FGTS.

Porém, como dito, as correções monetárias não são foco da presente ação, podendo ser arguidas em momento oportuno, tratando-se de questão incidental.

Segue entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE
FGTS
, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO
MONETÁRIA
A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção
monetária
do
FGTS
, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. (5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

No que se refere aos honorários advocatícios tratando-se de quantia incerta e não definida, a decisão ainda será objeto de liquidação e somente, após esse ato, pode-se arbitrar as verbas advocatícias, nos moldes do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, portanto na fase de liquidação de sentença.

Nessa esteira, entende que a sentença combatida merece ser parcialmente reformada para determinar que os valores a serem pagos a título de FGTS devem respeitar o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da ação.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para determinar que os valores a serem pagos a título de FGTS respeitem o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da ação. Devendo as verbas advocatícias, nos moldes do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, serem arbitradas na fase de liquidação de sentença, nos termos do voto condutor.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

____________________________

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 13/09/2022