Tribunal: TJPA
Processo: 0801886-91.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS QUANDO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, QUE POSSUI VALOR PROBATÓRIO FORTE E SUFICIENTE, ALIADO ÀS DROGAS APREENDIDAS NA POSSE DIRETA DO RÉU, ALÉM DAS CONDIÇÕES EM QUE ELAS FORAM ENCONTRADAS, EVIDENCIAM QUE O SEU DESTINO SERIA PARA O TRÁFICO E NÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo conhecimento do recurso e seu improvimento. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia dezenove de setembro de 2022. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801886-91.2021.8.14.0133

APELANTE: ADRIANO DOS SANTOS CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA.

VALIDADE.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS QUANDO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, QUE POSSUI VALOR PROBATÓRIO FORTE E SUFICIENTE, ALIADO ÀS DROGAS APREENDIDAS NA POSSE DIRETA DO RÉU, ALÉM DAS CONDIÇÕES EM QUE ELAS FORAM ENCONTRADAS, EVIDENCIAM QUE O SEU DESTINO SERIA PARA O TRÁFICO E NÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO.
DOSIMETRIA
.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS
. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo
conhecimento
do recurso e seu
improvimento.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia dezenove de setembro de 2022
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ADRIANO DOS SANTOS CUNHA
, impugnando a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA,
que o condenou a pena de
10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado
, pela prática do crime previsto no
Art. 33 da Lei 11.343/2006
.

Segundo a denúncia, na data de 24/06/2021, por volta das 19:00h, em via pública no município de Marituba, o ora recorrente ADRIANO DOS SANTOS CUNHA trazia consigo 07 (sete) porções de substância semelhante ao entorpecente popularmente conhecido como pasta de cocaína, em desacordo com determinação legal.

Na data dos fatos em questão, uma guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento ostensivo pelas ruas deste município, quando o comandante da guarnição recebeu, via celular, informações de que vários elementos estariam reunidos na Rua Jatobá, bairro Novo Horizonte II, realizando a preparação de drogas para fins de comercialização.

Incontinenti, os policiais militares se deslocaram até o endereço apontado, a fim de checar a veracidade da informação recebida. Assim sendo, ao se aproximarem do local, os policiais foram surpreendidos com vários disparos de arma de fogo realizados por cerca de 06 (seis) pessoas.

Os policiais revidaram aos disparos, momento em que os elementos do bando conseguiram fugir, exceto o apelante, que foi abordado e revistado, sendo com ele encontradas 07 (sete) porções da droga conhecida como cocaína, que, segundo exame pericial, totalizaram cerca de 400g (quatrocentos) gramas.

Tramitando regularmente, o feito foi sentenciado, tendo sido aplicada a pena acima citada e, inconformado com a condenação, o apelante, em suas razões recursais, inicialmente, pleiteia pela absolvição, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para crime de uso. Por fim, requer que a reprimenda seja substituída por pena restritiva de direitos.

Nas contrarrazões, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e IMPROVIMENTO
do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça

Hezedequias Mesquita Da Costa,

que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento do recurso,
mantendo-se incólume a sentença vergastada, pelos seus próprios fundamentos.

É o Relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verificam-se que as
teses de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação
não merecem ser acolhida. Vejamos:

A
Materialidade
do crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33 da Lei 11.343/2006, está devidamente comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, (ID 7505975), onde foram apreendidas com o recorrente
409g (quatrocentos e nove gramas)
de Benzoilmetilecgonina, substância vulgarmente conhecida como COCAÍNA
.

Já no que tange à
autoria
, temos os depoimentos prestados, tanto na fase inquisitorial, como na fase judicial, em especial pelos Policiais Militares, IVO SANTANA CARDOSO JÚNIOR e KARLA HENRIQUE SANTOS CRUZ, os quais foram uníssonos em apontar a prática do crime de tráfico de drogas por parte do recorrente.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procederam a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza.

Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, respeitando-se as garantias da ampla defesa e do contraditório, como foi no presente caso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL.
CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
(1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO.
(...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal
"
(HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
.
ABSOLVIÇÃO
. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT.
CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA
. (...)
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]

Assim, as teses de
absolvição
e
desclassificação
encontram-se dissociadas dos demais elementos dos autos, principalmente da prova oral colhida em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA

O MM. Magistrado
a quo
fixou a pena base, para o recorrente, nos seguintes termos:

“A- CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

a) Culpabilidade: conforme posição firmada pelo STF, “a circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Carmen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011). No caso em tela, tenho que a reprovabilidade da conduta do réu deve ser valorada negativamente, tendo em vista que, conforme as provas produzidas ao longo da instrução, restou demonstrado que o denunciado estava na presença de pelo menos outras cinco pessoas realizando preparo dos entorpecentes.

b) Antecedentes: a par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), como sedimentou o Superior Tribunal de Justiça na Súmula 444 e julgado no STF, em sede de repercussão geral: RE 591054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/12/2014 (Info 772).

Nesses termos, o acusado não possui antecedentes criminais.

c) Conduta social: a respeito dessa circunstância, o STJ já assentou que “a conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012). No caso dos autos, deve ser valorada negativamente, considerando que o réu era conhecido como “químico”, por ser o responsável na região pelo preparo de entorpecentes.

d) Personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”. Nesse passo, a análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

e) Motivos do crime: no caso sob análise, são inerentes à espécie, nada havendo que se considerar negativamente.

f) Circunstâncias do crime: são elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc. In casu, verifico que são desfavoráveis ao acusado, pois foram efetuados disparos contra a guarnição policial que chegou ao local descrito na denúncia.

g) Consequências do crime: não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie.

h) Natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): Considerando que foram apreendidas mais de 400 gramas de cocaína, ou seja, uma quantidade expressiva de entorpecentes, há que se considerar a análise desfavorável ao réu

Considerando que 04 (quatro) circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu (culpabilidade, conduta social, circunstâncias e natureza da droga), fixo a pena base em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa.”.

Verifica-se que foi elevada a pena base

acima do mínimo legal, diante da presença de
circunstâncias judiciais negativas idôneas
devidamente fundamentada, no caso a culpabilidade, a conduta social, as circunstâncias do crime e a natureza e quantidade da substância entorpecente.

Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.

Dessa forma, em relação ao crime disposto no artigo 33 da Lei de n.º 11.343/2006, constata-se que foi fixada a pena-base acima do patamar mínimo para o apelante
ADRIANO DOS SANTOS CUNHA
, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, razoabilidade e proporcionalidade às características do caso em concreto, inexistindo qualquer tipo de ilegalidade a ser sanada.

da CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006

Com relação à aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é sabido que o legislador, ao editar a Lei em comento, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Entretanto, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça entende que “não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei.” (HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição do acusado, em razão da ausência de prova concreta acerca da estabilidade e da permanência da associação para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

4. Ficando a reprimenda em 9 anos e 4 meses de reclusão, não se pode falar em regime diverso do fechado (art. 33, §2º, alínea "a", do CP).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2026271/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

Diante do exposto
, conheço do
recurso de apelação
interposto pela
Defesa
, e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 20/09/2022