Tribunal: TJPA
Processo: 0002315-23.2019.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002315-23.2019.8.14.0049

APELANTE: GABRIEL MESQUITA SANTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três

dias do mês de outubro do ano de dois mil

e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03

de outubro de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
GABRIEL MESQUITA SANTANA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Santa Izabel
, que o condenou a cumprir pena de
1 (um) ano de reclusão
, em regime inicialmente
aberto
, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Posteriormente, a pena privativa de liberdade fora substituída por restritivas de direitos, quais sejam: Prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.

Na
denúncia,
(ID 5831677), o Ministério Público relatou que no dia 15 de março de 2019, no Bairro Central, naquele município, o então denunciado Gabriel Mesquita Santana foi encontrado com: 01 (uma) peteca de “pedra oxi”; 23 (vinte e três) porções de substância entorpecente , tipo “pedra oxi”; e dezenas de sacos plásticos para embalagem de entorpecentes, totalizando a quantidade de 21,958g (vinte e um gramas, novecentos e cinquenta e oito miligramas) de cocaína, ocasião em que também resistiu à prisão, exigindo energia física dos policiais para realizar o procedimento sem que houvesse luta corporal, mas fora detido e preso em flagrante.

Na ocasião, os policiais militares João Paulo Araújo Garcia, Anderson Afonso Monteiro da Silva e Sivirino Araújo Nascimento Filho se encontravam fazendo rondas de rotina, tendo flagrado o momento em que o acusado embalava as substâncias entorpecentes, para fins de comercialização. Após a abordagem, foi realizada revista pessoal em Gabriel, oportunidade em que foram encontrados os referidos entorpecentes.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06 c/c art. 329, do CPB.

Em ID 5831685, recebida a denúncia em 03/06/2019;

Em ID 5831693, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 29/08/2019;

Em ID 5831694, Laudo nº 2019.02.000564-QUI, comprovando tratar-se a droga apreendida em poder do ora apelante daquela vulgarmente conhecida como cocaína;

Em
Sentença
, o magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia para
condenar Gabriel Mesquita Santana
pela prática do crime de Tráfico de Drogas – Art. 33, da Lei nº 11.343/06, e
absolvê-lo
pela prática do crime de resistência – Art. 329, do CPB.

Em
razões recursais,
ID 5831700, requereu a defesa do apelante a Desclassificação do crime disposto no art. 33, da lei de entorpecentes para o delito inserto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Em sede de
contrarrazões,
ID 5831701, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
ID 8692718, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
, porém, no mérito,

pelo seu
desprovimento,
con
siderando que a sentença condenatória foi prolatada de maneira irreprochável.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
GABRIEL MESQUITA SANTANA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Santa Izabel
, que o condenou a cumprir pena de
1 (um) ano de reclusão
, em regime inicialmente
aberto
, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS:

Em tese única, requer a defesa a Desclassificação do crime disposto no art. 33, da Lei de entorpecentes para o delito inserto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Desde já, externo meu entendimento de que tais pedidos não merecem prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o recorrente flagrado na posse de 01 (um) pedaço de substância petrificada de cor marrom e 23 (vinte e três) petecas feitas e amarradas em pedaços de plástico transparente, todas com substância petrificada de cor bege e marrom, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância considerada droga ilícita, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal de desclassificação para uso de entorpecentes,
previsto no art. 28 da lei 11.343/06.

Acrescente-se que, conforme os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante (ID 5831705 / ID 5831707)– e que peço vênia para não reproduzir, este foi flagrado confeccionando as embalagens de entorpecentes para a mercancia.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA
. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES QUE ATESTAM A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL DESCARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DESPROVIMENTO.
1. Se o álbum processual revela, incontestavelmente, a materialidade e a autoria, em adição ao conjunto de circunstâncias que permearam o acusado no momento da apreensão efetuada, há que se considerar correta e legítima a conclusão de que a hipótese em exame contempla o fato típico de tráfico, reprovado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, assim, em absolvição ou desclassificação para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da citada lei. 2. Ocorrendo a prisão em flagrante delito na posse da droga pronta para comercialização, mostra-se comprovado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico e, não, ao consumo próprio. 3. "Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comerc (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00191985220148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 02-05-2019). (TJ-PB 00191985220148152002 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 02/05/2019, Câmara Especializada Criminal). (
GRIFEI
).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. Impõe-se referendar o édito condenatório quando o substrato probatório harmônico amealhado aos autos, composto pelos elementos informativos, e posteriormente jurisdicionalizados, demonstra, de forma clara, a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, restando comprovado pelos elementos de convicção, especialmente pela prova oral colhida em juízo, que o apelante praticou verbo contido no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, consubstanciado na conduta de transportar, trazer consigo e ter em depósito substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de difusão ilegal no meio consumidor.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço. O fato de ser o apelante usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que a droga encontrada em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. [...].
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 02379127920178090178, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2696 de 26/02/2019). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência dos crimes descritos na exordial acusatória, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois as provas testemunhais, juntamente com o laudo juntado, mostraram-se suficientes para corroborar aquelas contidas na fase de inquérito policial. Outrossim, não há que falar ainda em in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito narrado na denúncia em relação a acusada;
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de

desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. O pleito de aplicação da detração referente ao tempo em que o ré restou provisoriamente segregada, é matéria afeta ao juízo da execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau;

4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de 24 invólucros de “Cocaína”
, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como
voto
.

Belém, 03

de outubro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/10/2022