Tribunal: TJPA
Processo: 0063726-20.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-03

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÃÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÃÃO. VINCULAÃÃO AO PEDIDO DE ABSOLVIÃÃO DO MINISTÃRIO PÃBLICO DE 1Âº GRAU. IMPROCEDÃNCIA. PRÃTICA DELITIVA. CONFIGURADA. APLICAÃÃO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA EM SEU GRAU MÃXIMO. INVIABILIDADE. RELATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADO.1. A decisÃ£o do Juiz nÃ£o Ã© vinculada pelas alegaÃ§Ãμes finais apresentadas pelo MinistÃ©rio PÃºblico, podendo ele condenar o rÃ©u mesmo quando o Parquet opina pela absolviÃ§Ã£o, de acordo com as disposiÃ§Ãμes do artigo 385, do CPP. Desse modo, a manifestaÃ§Ã£o do MinistÃ©rio PÃºblico em alegaÃ§Ãμes finais nÃ£o vincula o ÃrgÃ£o Julgador e, havendo provas para a condenaÃ§Ã£o do rÃ©u, o Juiz nÃ£o deve se atrelar ao pedido absolutÃ3rio formulado pelo Ã3rgÃ£o de acusaÃ§Ã£o2. Para definir o grau de incidÃªncia do benefÃcio, deve-se tambÃ©m levar em conta a quantidade e a natureza da droga. No caso em comento, foram encontradas 85 (oitenta e cinco) papelotes da erva vulgarmente conhecida por âmaconhaâ, pesando 82,4g (oitenta e dois gramas e quatro decigramas), o que a afasta, nos termos do art. 42 da lei de drogas, a incidÃªncia do trÃ¡fico privilegiado no patamar de 2/3, razÃ£o pela qual mantenho o percentual aplicado pela magistrada de primeiro grau, que entendo ser razoÃ¡vel no caso ora em anÃ¡lise 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0063726-20.2015.8.14.0401
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ICOARACI (1ª Vara Criminal)
APELANTE: JOHNES SILVA DA CONCEIÇÃO
DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO SILVA NUNES DE MORAES
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR. DES. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
E MENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. VINCULAÇÃO AO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU. IMPROCEDÊNCIA. PRÁTICA DELITIVA. CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE. RELATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADO.
1. A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, podendo ele condenar o réu mesmo quando o Parquet opina pela absolvição, de acordo com as disposições do artigo 385, do CPP. Desse modo, a manifestação do Ministério Público em alegações finais não vincula o Órgão Julgador e, havendo provas para a condenação do réu, o Juiz não deve se atrelar ao pedido absolutório formulado pelo órgão de acusação
2. Para definir o grau de incidência do benefício, deve-se também levar em conta a quantidade e a natureza da droga. No caso em comento, foram encontradas 85 (oitenta e cinco) papelotes da erva vulgarmente conhecida por `maconha¿, pesando 82,4g (oitenta e dois gramas e quatro decigramas), o que a afasta, nos termos do art. 42 da lei de drogas, a incidência do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, razão pela qual mantenho o percentual aplicado pela magistrada de primeiro grau, que entendo ser razoável no caso ora em análise
3.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrante da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24 a 31 do mês de janeiro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira nunes.
R E L A T Ó R I O

JOHNES SILVA DA CONCEIÇÃO,
por intermédio de sua defesa técnica, interpôs o recurso em análise visando a reforma da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci, que o condenou a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).

Consta da exordial acusatória que, no dia 05/07/2015, por volta de 10h30min, policiais militares que faziam ronda ostensiva pelo Distrito de Icoaraci, ocasião em que avistaram o denunciado saindo de um `beco¿ em atitude suspeita, na Rua Oito de Maio, bairro da Agulha.

Narra a denúncia, que o acusado ao perceber a presença dos policiais, retornou ao `beco¿, onde tentou se desvencilhar de um saco plástico, o qual foi encontrado logo após a detenção de Johnes escondido embaixo de uma pia, que continha em eu interior 85 (oitenta e cinco) papelotes da substância conhecida vulgarmente por `maconha, pesando 82,4 gramas.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pela prática delitiva prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Após regular instrução, adveio sentença julgando procedente a denúncia para condenar o acusado
JOHNES SILVA DA CONCEIÇÃO
como incurso na pena ao norte mencionada.

Inconformado com a sentença que lhe foi desfavorável, o apelante recorre da decisão, com fundamento no art. 593, I do CPP, acompanhado de suas razões, onde requer a absolvição do apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecente, tendo em vista a manifestação do Ministério Público em primeiro grau requereu a absolvição do acusado, razão pela qual entende que o juízo não poderia condená-lo por tal crime.

Alternativamente, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público de 1º Grau, em contrarrazões (fls. 134/137), se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Vieram-me os autos distribuídos, ocasião em que determinei sua remessa ao parecer do
custos legis
.

O Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório que submeto a douta revisão.

V O T O

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, dele conheço.

A defesa do recorrente entende que o apelante
JOHNES SILVA DA CONCEIÇÃO
deveria ter sido absolvido do crime pelo qual fora denunciado pelo representante ministerial (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), eis que inconstitucional a decisão condenatória quando o
Parquet
formula em alegações finais pedido de absolvição do apelante, tendo em vista que é este o órgão que tem a função de acusar

De início, e sem delongas, afirmo que não há como prosperar a pretensa absolvição do recorrente no que tange ao delito de tráfico de entorpecente, eis que inexiste base legal para tanto, diante da comprovada autoria em face do delito pelo qual fora condenado, tudo consoante as declarações das testemunhas em sede de instrução criminal.

Outrossim, certo é que o pedido de absolvição realizado pelo Ministério Público não tem o condão de vincular o convencimento do magistrado no momento da prolação da sentença, diante dos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal.

Nesse sentido, destaco o teor do art. 385, do Código Penal:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PELO ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EMITIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO "CUSTOS LEGIS" NÃO VINCULA O JULGADOR. WRIT INDEFERIDO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A adoção agora expressa do sistema processual penal brasileiro pelo modelo acusatório (art. 3-A do CPP) não altera o entendimento deste Tribunal Superior sobre a não vinculação do julgador ao parecer emitido pelo Ministério Público na qualidade de fiscal da lei ou da ordem jurídica, sobretudo porque, atuando nessa função, o Parquet sequer é parte da relação processual. Precedentes recentes.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 626.213/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Portanto, em que pese à irresignação do recorrente, entendo que o recurso não merece ser provido, pois
¿o sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela que, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado (...)¿
(STJ , Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).

Assim, não existe qualquer violação ao sistema acusatório, não assistindo razão à defesa nesse ponto, haja vista que a adoção agora expressa do sistema processual penal brasileiro pelo modelo acusatório não altera o entendimento dos tribunais superiores, em especial a do Superior Tribunal de Justiça sobre a não vinculação do julgador ao parecer emitido pelo Ministério Público na qualidade de fiscal da lei ou da ordem jurídica, sobretudo porque, atuando nessa função, o Parquet sequer é parte da relação processual.

Ao fazer a análise da
dosimetria da pena
, o juízo sentenciante considerou todos os vetores do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu, por essa razão, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em sede de apelação, o recorrente se insurgiu quanto à aplicação da redução em seu grau mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), pois o próprio juízo reconheceu que o recorrente tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa, pelo que faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços).

Ao aplicar o percentual de 1/6 (um sexto) em face do tráfico privilegiado, a magistrada primeva, pontuou que:
(...)
Quanto a eventual alegação de que não se poderia utilizar o fundamento da natureza e quantidade da droga para pesar o redutor na aplicação da causa de diminuição de pena destaco que tais circunstâncias não foram consideradas na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do Código Penal), não existindo impedimento, portanto, à sua utilização neste momento.
Desse modo, tendo em vista a considerável quantidade do entorpecente que o réu guardava com potencial para ser comercializado por vasto número de pessoas, diminuo a pena em somente 1/6, passando a dosá-la em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa, o que torno definitiva, sendo o valor do dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigidos, conforme estabelece o art. 49, § 2º do CPB. (...).

A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa, como foi o caso dos autos.

Todavia, o relativo montante do entorpecente tampouco autoriza a incidência da minorante em seu grau máximo, de 2/3 (dois terços), revelando-se suficiente e proporcional, no caso vertente, a redução da pena no patamar de 1/6 (um sexto), como foi o caso dos autos.

Nesse sentido, cito trecho jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se amolda perfeitamente ao caso
in concretum
:
¿(...)
Inviável a incidência da benesse em seu grau máximo, considerando que embora não seja de elevada monta, não se mostra inexpressivo, pelo que razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação na fração de 1/6 (um sexto).
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime prisional semiaberto, nos termos da fundamentação supra.
(HC 340.981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016)

Com efeito, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de fato, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico, sua aplicação em frações inferiores ao máximo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém, 31 de janeiro de 2022.
Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator