Tribunal: TJPA
Processo: 0810540-15.2020.8.14.0000
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. EMBARGOS CONHECIDOS E JULGADOS PROVIDOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. NÃO ACOLHIMENTO. REDISCUSSÃO DAS RAZÕES JÁ DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS. DESNECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.025 DO NCPC. ALEGAÇÃO DA EMBARGANTE NÃO SER UMA EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DE MERCADORIAS. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – In casu, no julgamento do Recurso de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, esta egrégia Turma, na sessão do Plenário Virtual realizada no dia 21/02/2022, conheceu e jugou provido o recurso, reformando parcialmente o V. Acórdão ID 9293918 – Pág. 1/10, para permitir a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa embargante a partir do ano de 2022, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0805365-53.2020.8.14.0028) impetrado pela recorrente em face do Coordenador da Coordenação Executiva Regional de Administração de Marabá, do Coordenador da Coordenação Executiva de Controle de Mercadorias em Trânsito e do Estado do Pará, feito em trâmite perante pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá; II - Tendo a decisão embargada sido proferida de forma fundamentada, não há que se falar em omissão decorrente da ausência de análise da aplicação da anterioridade tributária anual no caso dos autos, visto que o Acórdão embargado tratou claramente da questão; III - Os aclaratórios visam o saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material, não podendo ser utilizado ao reexame de matéria já apreciada no julgado diante do inconformismo com a decisão proferida; IV – A nova Lei Adjetiva Civil inovou ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os embargos, consagrando o denominado prequestionamento ficto. Por conseguinte, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão todos os dispositivos apontados pela parte embargante. Inteligência do art. 1.025, do NCPC; V – A alegação da embargante de que não pode ser compelida ao pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS em razão de não ser uma empresa consumidora final de mercadorias adquiridas não pode ser conhecida no presente recurso, visto que a referida arguição não foi objeto de análise pela autoridade de 1º grau, motivo pelo qual, a apreciação do referido tema nesse grau de jurisdição ocasionaria a hipótese inaceitável de supressão de instância, com violação ao princípio do duplo grau de jurisdição; VI - Embargos de Declaração conhecidos e improvidos. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração opostos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de cinco a quatorze de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810540-15.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSTRUFOX - CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA

AGRAVADO: COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO (CERAT) MARABÁ, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA DE CONTROLE DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO (CECOMT) CARAJÁS, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190
/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.
EMBARGOS CONHECIDOS E JULGADOS PROVIDOS.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. NÃO ACOLHIMENTO.
REDISCUSSÃO DAS RAZÕES JÁ DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS. DESNECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.025 DO NCPC. ALEGAÇÃO DA EMBARGANTE NÃO SER UMA EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DE MERCADORIAS. NÃO CONHECIMENTO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I
–
In casu,
no julgamento do Recurso de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará,
esta egrégia Turma, na sessão do Plenário Virtual realizada no dia 21/02/2022, conheceu e jugou provido o recurso,

reformando parcialmente o
V. Acórdão ID 9293918 – Pág. 1/10, para permitir a
exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa embargante a partir do ano de 2022
,
nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº
0805365-53.2020.8.14.0028
) impetrado pela recorrente em face do Coordenador da Coordenação Executiva Regional de Administração de Marabá, do Coordenador da Coordenação Executiva de Controle de Mercadorias em Trânsito e do Estado do Pará, feito em trâmite perante pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá;

II - Tendo a decisão embargada sido proferida de forma fundamentada,
não há que se falar em omissão decorrente da
ausência de análise
da aplicação da anterioridade tributária anual no caso dos autos,
visto que o Acórdão embargado tratou claramente da questão;

III - Os aclaratórios visam o saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material, não podendo ser utilizado ao reexame de matéria já apreciada no julgado diante do inconformismo com a decisão proferida;

IV –
A nova Lei Adjetiva Civil inovou ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os embargos, consagrando o denominado prequestionamento ficto. Por conseguinte, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão todos os dispositivos apontados pela parte embargante. Inteligência do art. 1.025, do NCPC;

V – A
alegação da embargante de que não pode ser compelida ao pagamento do
Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS
em razão de não ser uma empresa consumidora final de mercadorias adquiridas
não pode ser conhecida no presente recurso, visto que a referida arguição não foi objeto de análise pela autoridade de 1º grau, motivo pelo qual, a apreciação do referido tema nesse grau de jurisdição ocasionaria a hipótese inaceitável de
supressão de instância, com violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
;

VI -
Embargos de Declaração conhecidos e improvidos.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração opostos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
realizada no período de cinco a quatorze de dezembro
do ano de dois mil e vinte e dois.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de
Embargos de Declaração
oposto por
Construfox Construções e Incorporações Ltda

em face do V. Acórdão
ID 10841263 - Pág. 1/5
, que deu provimento ao Recurso de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado do Pará
, reformando parcialmente o
V. Acórdão ID 9293918 – Pág. 1/10, para permitir a
exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa embargante a partir do ano de 2022
,
nos autos do
Mandado de Segurança (
Proc. nº
0805365-53.2020.8.14.0028
)

impetrado pela recorrente em face do
Coordenador da Coordenação Executiva Regional de Administração de Marabá, do Coordenador da Coordenação Executiva de Controle de Mercadorias em Trânsito e do Estado do Pará,
feito em trâmite perante
pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá.

Nas razões recursais (
Num. 11039300 - Pág. 1/12)
, arguiram os patronos da embargante, em síntese, a existência de omissão no V. Acórdão recorrido, visto que deixou de fazer uma dilação expressa acerca da aplicação da anterioridade tributária anual no caso dos autos.

Sustentaram, também, que a embargante, por ser uma empresa do ramo da construção civil, não é consumidora final de mercadorias adquiridas, motivo pelo qual, não pode ser compelida ao pagamento do
Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS.

Ao final, pugnaram pelo conhecimento e provimento do recurso, para sanar a omissão apontada, com a modificação do acórdão recorrido.

O embargado apresentou contrarrazões ao presente recurso, pugnando, em resumo, pela rejeição dos embargos opostos pela empresa recorrente (
Num. 11245227 - Pág. 1/7
).

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.

Pretende a embargante que seja conferido efeito modificativo ao V. Acórdão ID 9293918 – Pág. 1/10, sob a alegação de que o referido julgado apresenta omissão, conforme acima relatado.

Pois bem, reza o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil sobre o cabimento dos embargos de declaração,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Analisando os autos, se constata inexistir a omissão apontada pela embargante, visto que o acórdão recorrido deixou claro que não havia a necessidade de observância à anterioridade tributária.

Para que não pairem dúvidas acerca da inexistência da omissão apontada pela embargante, transcrevo o que consta no Acórdão recorrido sobre o tema,
in verbis
:

“(...)

Entretanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de

fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº
87
/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº
87
/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Além disso, a Corte Suprema, ao julgar o
leading case
supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira
que esta produza efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao
Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão.

Posteriormente, conforme ressaltou o embargante, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº
190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos

termos do Tema nº 1.093, do C. STF.

Sendo importante observar que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, apenas veiculou normas gerais para regulamentação da EC nº 87/2015. Assim, não há que se falar em observância à anterioridade anual.

Outrossim, o Acórdão embargado deve ser parcialmente modificado, sendo permitida a
exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa embargada a partir de 2022
.

(...)”

Destarte, não se verifica qualquer omissão, conforme afirma a embargante, tendo a matéria ventilada sido abordada e esclarecida no Acórdão embargado.

Outrossim, pretende a embargante, na verdade, uma nova análise da matéria versada nos autos, o que se afigura inoportuno na presente fase processual.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória. Não são destinados à adequação do decisum ao entendimento da parte embargante, nem ao acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, à rediscussão de questão já resolvida. Precedentes. 2. A análise das razões recursais revela a pretensão da parte em alterar o resultado do julgado, o que é inviável nesta seara recursal. 3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt EXC no MS n. 17.449/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 6/9/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. VÍCIO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.
2. Não se prestam os aclaratórios para rediscutir matéria devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado. Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.314.167/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022)”

Ademais, no que tange à possível ausência de análise de alguns dispositivos legais

para fins de interposição recursal aos Tribunais Superiores
,
ressalto que existe entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, o qual preceitua que o órgão julgador não é obrigado a mencionar todos os fatos e dispositivos legais e constitucionais referidos pelas partes ao longo do processo, contanto que a decisão resolva as questões suscitadas de maneira fundamentada. A bem da verdade, o órgão
ad quem
não precisa se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes, sendo suficiente expor os motivos do seu convencimento.

De qualquer forma, cabe registrar que o novo CPC inovou ao consagrar o denominado prequestionamento ficto, ou seja, ao considerar prequestionados todos os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados. Nesse sentido, o art. 1.025, do NCPC, preceitua o seguinte, “
in verbis”
:

“
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Dessa maneira, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídas no acórdão os dispositivos apontados pela parte embargante.

Esse entendimento, inclusive, vem sendo adotado por este egrégio Tribunal, conforme demonstram os seguintes julgados:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONHECEU DOS RECURSOS DO AUTOR E DO ESTADO DO PARÁ, NEGANDO-LHES. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS ARTIGOS 19-A E 20 DA LEI Nº 8.036/1990. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO. TENTATIVA DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
3. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.
1, 2 e 4.Omissis. (Proc. nº 2017.02934895-16; Rel. Desa. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA; Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO; j. em 10/07/2017; p. em 14/07/2017)

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. RECURSO INTERPOSTO VIA FAC SIMILE. RECEBIMENTO DA PEÇA RECURSAL ORIGINAL PELO TRIBUNAL NO PRAZO LEGAL. PREAMBULAR REJEITADA ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA QUE ADVÉM DA ANÁLISE DOS ARTIGOS 1.022 E PARÁGRAFO ÚNICO E ARTIGO 489, § 1º DO CPC 2015. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. VEDAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ARTIGO 1.025 DO CPC/2015. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
4.1. O novel Diploma, de qualquer forma, inova ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os embargos, consagrando o denominado prequestionamento ficto, de modo que, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os dispositivos apontados pela parte embargante.
1, 2 e 4. Omissis. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. DECISÃO UNÂNIME. (Proc. nº 0010358-40.2011.8.14.0051; Rel. Des. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA; Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO; j. em 28/08/2017; p. em 29/08/2017)”

Assim, vale dizer que de acordo com o novo CPC, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria.

Por fim, no que tange à alegação da embargante de não ser uma consumidora final de mercadorias adquiridas por ser uma empresa do ramo da construção civil e, por esse motivo, não poder ser compelida ao pagamento do
Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS, ressalto que a referida arguição
não pode ser conhecida no presente recurso, visto que não foi objeto de análise pela autoridade de 1º grau, motivo pelo qual, a apreciação do referido tema nesse grau de jurisdição ocasionaria a hipótese inaceitável de
supressão de instância, com violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

“Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS. IMPENHORABILIDADE.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA
. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Considerando que as questões devolvidas a este Colegiado não foram apreciadas na decisão recorrida, impõe-se o não conhecimento do recurso, sob pena de indesejável
supressão

de
instância
e violação ao duplo grau de jurisdição.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
NÃO CONHECIDO.
(
Agravo
de
Instrumento
, Nº 50478387220228217000, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em: 21-03-2022)

Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TUTELA PROVISÓRIA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
Inadmite-se o recurso que deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida e em que se recorre de tema pendente de análise pelo juízo, em indevida
supressão
de
instância
.

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
NÃO CONHECIDO.
(
Agravo
de
Instrumento
, Nº 50467110220228217000, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em: 17-03-2022)”

Outrossim, inexistindo a omissão apontada no caso dos autos, a manutenção do Acórdão recorrido é medida que se impõe, sendo os Embargos opostos pela recorrente julgados improvidos.

Conclusão

Ante o exposto
, nos termos da fundamentação, não havendo qualquer contradição a ser sanada no acórdão guerreado,
conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração opostos
.

É o voto.

Belém, 05 de dezembro de 2022.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 19/12/2022