Tribunal: TJPA
Processo: 0003504-13.2014.8.14.0081
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CONFISSÃO DOS RÉUS. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, aliadas à sua própria confissão e à confissão do corréu, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 2. Não há que se falar em redução da pena-base. A um, porque o juiz a quo fixou-a à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A dois, porque eventual correção não importaria em qualquer mudança na situação fática do apelante, visto que, caso procedida, com a fixação da pena-base em quantum inferior àquele aplicado pelo magistrado sentenciante, após a aplicação da diminuição relativa à atenuante, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal de 05 (cinco) anos, pois não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 3. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de bis in idem, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. Essa regra excepcional do, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico. 4. Igualmente incabível a substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando-se o quantum final da reprimenda. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias do mês de novembro e finalizada aos seis dias do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003504-13.2014.8.14.0081

APELANTE: FRANCINALDO COSTA DA SILVA, NAZARENO CONCEICAO OLIVEIRA

ADVOGADO DATIVO: JULIA BASTOS DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CONFISSÃO DOS RÉUS. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, aliadas à sua própria confissão e à confissão do corréu, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

2. Não há que se falar em redução da pena-base. A um, porque o juiz
a quo
fixou-a à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A dois, porque eventual correção não importaria em qualquer mudança na situação fática do apelante, visto que, caso procedida, com a fixação da pena-base em
quantum
inferior àquele aplicado pelo magistrado sentenciante, após a aplicação da diminuição relativa à atenuante, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal de 05 (cinco) anos, pois não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

3. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. Essa regra excepcional do, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes.
In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

4. Igualmente incabível a substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando-se o
quantum
final da reprimenda.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias do mês de novembro e finalizada aos seis dias do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por NAZARENO CONCEIÇÃO OLIVEIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bujaru/PA, que o condenou
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 12.12.2014, por volta das 18h15, uma guarnição da polícia militar realizava revista em alguns indivíduos que estavam em um bar localizado nesta cidade, dentre eles, estava o denunciado Francinaldo Costa da Silva, com quem foi encontrado um recipiente plástico contendo 27 (vinte e sete) petecas da droga conhecida popularmente como oxi. Ao ser questionado sobre a origem da droga, o Francinaldo alegou que o outro denunciado, Nazareno Conceição Oliveira, foi quem forneceu os entorpecentes. Guiados por Francinaldo, os policiais diligenciaram até a casa de Nazareno, onde funciona um bar, e, após procedida a revista do local, foram encontradas mais 5 (cinco) petecas de oxi, tendo Nazareno alegado que os entorpecentes eram para consumo próprio e que os teria comprado de uma mulher no Entroncamento, nesta capital.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que nada há, nos autos, que seja capaz de comprovar cabalmente a suposta traficância.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, uma vez que o acusado sustentou, em um primeiro momento, ser apenas usuário de drogas.

Pugna, ainda, pela
redução da pena ao patamar mínimo legal
, com o
reconhecimento
da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
e posterior
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

Almeja o apelante sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 129 dos autos digitalizados (ID 10768677), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
32 (trinta e duas) petecas de cocaína petrificada, as quais pesavam total de 6,793 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais e dos próprios réus em Juízo, senão vejamos.

O policial militar Elvison Stellio Silva de Oliveira, em seu depoimento judicial, afirmou que é soldado da PM, que na data dos fatos chegaram no bar citado na inicial e como medida preventiva e de rotina passaram a revistar os frequentadores, que antes de Francinaldo haviam revistado outras quatro pessoas, que o soldado Denilson revistou Francinaldo e com ele encontrou um recipiente com drogas, que a droga estava dentro da bermuda do réu, que o depoente presenciou o fato, pois fazia a segurança do soldado Jonilson, que o réu Francinaldo alegou que a droga pertencia ao segundo denunciado, Nazareno; que Jonilson não explicou porque a droga estava em sua posse; que diante da informação de Francinaldo se dirigiram até a casa de Nazareno; que feita abordagem no bar de Nazareno foram encontradas cinco pedras de óxi, que não recorda o local onde a droga foi encontrada no bar de Nazareno, que na ocasião o réu Nazareno confirmou a posse das cinco pedras de óxi, mas alegou que era pra seu consumo; que os réus não eram conhecidos da polícia, que os bares também não eram conhecidos por venda de drogas, que a abordagem no bar foi preventiva, pois notaram que o réu Francinaldo e as pessoas que estavam com ele se espantaram com a presença da polícia, que ambas as prisões ocorreram na zona rural de Bujaru, Francinaldo foi preso no Km 29 e Nazareno no Km 35, que efetuada a prisão do réu Nazareno, ambos os acusados foram apresentados na delegacia de Bujaru, juntamente com droga apreendida.

O policial militar Davidson Allan da Silva Santos narrou, em Juízo, que é policial militar; que recorda dos fatos; que não recorda quando o fato aconteceu; que acredita que faz mais de ano; que o fato ocorreu no km 26 ou 29 da PA-140; que o depoente, soldado Stellio, cabo Ramos e soldado Jonilson estavam em ronda no km 29 da PA-140; que fizeram revista em algumas pessoas que estavam em um bar; que, dos dois acusados, apenas Francinaldo estava no bar; que foi encontrada com Francinaldo uma certa quantidade de entorpecente; que o entorpecentes estava no short de Francinaldo; que eram mais ou menos umas trinta petecas; que Francinaldo alegou que quem tinha lhe fornecido a droga era o acusado Nazareno; que com isso, os policiais foram até a residência de Nazareno e encontraram outra quantidade de droga; que a droga estava no bar do acusado Nazareno; que, em seguida, os acusados foram encaminhados para a delegacia para o procedimento legal.

O corréu Francinaldo Costa da Silva afirmou, em Juízo, que estava cortando o cabelo quando Nazareno pediu para o depoente guardar e olhar uma caixa; que só conhecia o réu Nazareno de vista; que já foi usuário de droga; que na época dos fatos não era mais usuário; que na verdade, na hora em que o depoente foi abordado por Nazareno, estava em um bar e não em um salão cortando o cabelo; que não sabe o motivo pelo qual o denunciado Nazareno deixou com o depoente a caixa com a droga; que não sabe qual era a intenção do réu Nazareno ao deixar a droga com o depoente.

Já o apelante, em Juízo, confessou que passou a droga para Francinaldo; que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que passou a droga para Francinaldo; que Francinaldo estava vendendo a droga; que Francinaldo estava vendendo a droga para o depoente; que pegou a droga de uma mulher em Belém/PA; que pegou por volta de 05 gramas de droga; que 05 gramas dá pra fazer 30 pedras; que só vende drogas quando está aperreado de dinheiro; que mesmo trabalhando ganha pouco dinheiro e em uma necessidade sem ter dinheiro, vende droga; que algumas vezes vendeu droga; que era usuário de drogas; que se afastou das drogas há cerca de 02 anos.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, aliados à declaração dos acusados, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Também não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercância.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Das Requeridas Alterações na Pena

Pugna, ainda, pela
redução da pena ao patamar mínimo legal
, com o
reconhecimento
da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
e posterior
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Não lhe assiste razão.

A um, porque colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
06 anos e 08 meses de reclusão
,
à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à quantidade e natureza da droga encontrada –
32 (trinta e duas) petecas de cocaína petrificada, as quais pesavam total de 6,793 gramas
– ele aplicou a pena-base bem próxima ao patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

A dois, porque, na segunda fase da dosimetria penal, após a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a reprimenda foi diminuída em um ano e oito meses, ficando no patamar mínimo legal cominado para o crime de tráfico de entorpecentes, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Desta feita, caso procedida qualquer correção na primeira fase da pena, com sua fixação em
quantum
inferior aos 06 (seis) anos e 08 (oito) meses aplicados pelo magistrado sentenciante, vê-se que, após a aplicação da referida atenuante, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal de 05 (cinco) anos, uma vez que não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231 do STJ, a qual leciona que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Deste modo, conclui-se que
a pena-base imposta ao recorrente não merece redução
.

Também não merece prosperar o almejado
reconhecimento
da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
dado o preenchimento dos requisitos legais, com posterior
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Vê-se que o Juízo sentenciante nada falou acerca do cabimento ou não da supracitada minorante.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, e pela própria confissão do réu, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Igualmente,
não procede a substituição por penas restritivas de direitos,
por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
considerando o
quantum final
da reprimenda.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022