Tribunal: TJPA
Processo: 0006269-93.2019.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (34 TROUXINHAS DE COCAÍNA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELA QUE MAIS SE ADEQUA AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, DOSIMETRIA REVISTA EX OFFICIO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento mas, de ofício, rever a dosimetria da pena, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Ma. Edwiges de Miranda Lobato

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006269-93.2019.8.14.0076

APELANTE: LUCIANO RIBEIRO NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS

SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (34 TROUXINHAS DE COCAÍNA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.

REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELA QUE MAIS SE ADEQUA AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, DOSIMETRIA REVISTA
EX OFFICIO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento mas, de ofício, rever a dosimetria da pena, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. M
a
. Edwiges de Miranda Lobato

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LUCIANO RIBEIRO NUNES,
por Defensor Dativo
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Acará,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia,
ID 5331143, o Ministério Público relatou que, no dia 25/10/2019, por volta das 18 horas, o apelante foi preso por policiais militares, na rua do Cachimbinha, bairro Pantanal, no Acará, próximo a obra do projeto “
Minha casa Minha vida
”, portando 34 trouxinhas de substância entorpecente.

De acordo com o relato ministerial, os policiais avistaram o ora apelante em atitude suspeita e este, ao perceber a chegada dos agentes da segurança pública, empreendeu fuga, tentando se livrar da droga que portava.

Em virtude de tais fatos
o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Oferecida a denúncia, em ID 5331146, foi nomeado defensor dativo, tendo este apresentado suas alegações preliminares, ID 5331147;

Em ID 5331148, recebida a denúncia;

Em ID 5331149, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia em ID 5331162 a 5331222;

Em ID 5331149, fls. 15, Laudo Toxicológico Definitivo, nº 2019.01.006081-QUI, comprovando se tratar de 34 trouxinhas , pesando 4,7 gramas, da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, aquela encontrada em poder do ora apelante;

Em ID 5331150, Alegações Finais ministeriais;

Em ID 5331151, Alegações Finais defensivas.

Em sentença,
ID 5331152, o magistrado julgou procedente o pedido contido na denúncia para
condenar
o réu nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, restando a pena do ora apelante cominada, ao final, em 08 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado
.

Em ID 5331155, decisão rejeitando os embargos de declaração, opostos em ID 5331153;

Em
razões recursais,
ID 5530574, requereu a defesa a absolvição do apelante em razão da negativa de autoria e alegada fragilidade de provas, aplicando-se ao caso o princípio
in dubio pro reo.

Em sede de
contrarrazões,
ID 8273977, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.

Nesta
Instância Superior,
ID 8685215, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de interposto em favor de
LUCIANO RIBEIRO NUNES,
por Defensor Dativo
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Acará,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06
– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o mesmo nega a prática delitiva.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo (
5331149, fls. 15
),
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, 34 trouxinhas contendo substância amarelada, restando o exame positivo para a substância
benzoilmetilecgonina
, popularmente conhecida como
cocaína
, tendo o apelante com sua conduta incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e
s
ob o ângulo da autoria delitiva merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante, bem como sua prisão em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, ou mesmo de flagrante forjado, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da operação que culminou na prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente e se mostram aptos a enriquecer o conjunto probatório e respaldar a manifestação judicial.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, sua conduta quando percebeu a aproximação policial, bem como o
que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da análise da sentença, porém, observo que a pena base do apelante foi cominada em patamar superior ao mínimo. Vejamos então excerto da sentença, especificamente no que concerne à aplicação da pena base,
verbis
:

DOSIMETRIA PENAL

Considerando e analisando as circunstâncias

judiciais estampadas no
art. 59 do CPB
, percebe-se que a culpabilidade do acusado é elevada, pois agiu com dolo intenso, premeditando a aço, sendo altamente reprovável a sua conduta. Ainda no é reincidente pelo que consta dos autos, inobstante haja vários registros criminais em seu desfavor. Conduta social desviada para a prática do delito de tráfico; os motivos do crime no o justificam, pois pretende lucro fácil através da proliferaço dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade; as circunstâncias do crime so comuns à espécie, demonstrando o acusado determinaço na aço delituosa; as consequências do delito so nefastas para a sociedade, pois de grande potencial responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes; por fim, a vítima é toda a coletividade; outras circunstâncias quanto à sua personalidade e conduta social no comportam maiores apreciaçes, ante a ausência nestes autos de elementos autorizadores para tanto.

Assim, com estas consideraçes, fixo a pena-base em relaço ao delito previsto no
art. 33, da Lei nº. 11.343/06
em

08(oito) anos de recluso
, e pagamento de
50
0(quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito, no havendo qualquer circunstância agravante ou atenuante, causa de aumento ou diminuiço, torno-a definitiva, pena que deverá ser cumprida em regime inicialmente
FECHADO.

Denego ao acusado o direito de recorrer em liberdade por ainda persistirem os motivos que determinaram a decretaço da sua priso preventiva.

(...)

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que a pena base do apelante foi cominada em patamar superior ao mínimo, tendo o magistrado considerado como negativa as circunstâncias relativas à culpabilidade, conduta social, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências, pelo fato de terem sido encontradas 34 trouxinhas de cocaína, pesando 4,7 gramas ao total.

Tenho, pelo que consta da sentença, conforme excerto ao norte colacionado, que a dosimetria não apresenta fundamentação idônea, tendo o magistrado singular se valido de fundamentação genérica para valorar as circunstâncias do art. 59 do CP. Ademais, tenho que não há nos autos fundamentação suficiente a não aplicação ao caso do art. 42 da Lei 11.343/06, mormente por se tratar de pouquíssima quantidade de entorpecente encontrada em seu poder, não havendo nos autos nada que nos leve à conclusão de que o apelante seja grande, ou contumaz, traficante, mormente se for considerado que não consta sentença condenatória transitada em julgado em seu desfavor.

Assim, ainda que não exista nos autos pedido de redimensionamento da pena, em atenção ao efeito devolutivo da apelação, e por se tratar de matéria de ordem pública, revisarei, de ofício, a dosimetria e, tendo em vista que, como já demonstrado, não existe circunstância judicial desfavorável ao apelante, sua pena base passará a ser de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, mínimo legal.

Na segunda fase, inexistindo circunstância atenuante ou agravante, mantenho a pena no mesmo patamar já alcançado.

Na terceira fase, não observo a presença de causa de aumento de pena, porém, reconheço que deve ser concedido ao apelante o benefício previsto no § 3º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois observo que preenche os requisitos ali dispostos, pois não restou demonstrado nos autos que seja contumaz na prática do crime ou mesmo que faça da mercancia de droga ilícita seu meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo, senão, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos

e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento também adotado pelo STJ.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.
3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Assim, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa do voto foi ao norte colacionada, hei por bem em reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau máximo, passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como substituindo esta por pena restritiva de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures, mas, de ofício, promover a revisão da dosimetria das penas, reduzindo a pena do apelante 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA,
30
de maio de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/06/2022