Tribunal: TJPA
Processo: 0001262-32.2018.8.14.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº 0001262-32.2018.8.14.0052 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE PARAGOMINAS-PA APELANTE: MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS REPRESENTANTE LEGAL: REGINALDO RAMOS DOS SANTOS (OAB-PA 5771) APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) PRELIMINARES: 1. NULIDADE - MÍDIA INAUDIVEL. TESE REJEITADA. De acordo com o trecho relevante extraído da própria sentença, ratificado inclusive em memoriais finais pelo Ministério Público (id.5650270 – pág.9), no qual a apelante participou diretamente da audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe perfeitamente possível apresentar as alegações finais, sem que ficasse evidenciado QUALQUER prejuízo à defesa. A tudo isso se soma o fato de que, como cediço, no sistema processual penal vige o brocado pas de nullité sans grief positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal (Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). E, in casu, não cuidou a douta defensa de comprovar qualquer prejuízo sofrido. 2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. Diligência empreendida na residência da apelante amparada em denúncia de usuário de droga, policial que demonstrou a ocorrência do crime de tráfico. Fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como o tráfico de entorpecentes. precedentes. preliminar rejeitada. 3. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIDO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discuss o acerca do direito fundamental do acusado.: DO MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Os Policiais Civis e Militares ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, onde relataram com detalhes como chegaram à apelante, através de denúncia do nacional PAULO ROBERTO, que fora pego de posse com uma pedra de OXI, e ao ser questionado onde teria adquirido a droga, informou ter adquirido da boca de fumo da MEIRE, o que levou os policiais em diligência até o local, ocasião que foram apreendidas drogas, balança de precisão e uma quantia em dinheiro, na residência da Apelante. Não havendo qualquer elemento a desqualificar as declarações prestadas pelos agentes públicos. 2. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena base arbitrada merece retificação, face à existência de duas circunstâncias judiciais (motivo e consequências do crime) sem a devida fundamentação idônea, merecendo sua correção. Entretanto, persistindo uma circunstância judicial negativa, corretamente justificada ao recorrente (circunstâncias do crime), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, SÚMULA Nº 23 – “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.” 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO. TESE REJEITADA. A apelante não preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista como bem ressaltou o Procurador de Justiça, em seu parecer, (id.10402125-pág.19) “a ré praticava habitualmente a mercancia de entorpecentes, sendo inclusive bastante conhecida por alguns usuários de drogas por esta prática, o que evidencia que a apelante se dedica à atividade criminosa. 4. DA APLICAÇÃO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO. Em razão do quantum aplicado 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa, em regime semiaberto. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de outubro de 2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001262-32.2018.8.14.0052

APELANTE: MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº 0001262-32.2018.8.14.0052

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE PARAGOMINAS-PA

APELANTE: MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS

REPRESENTANTE LEGAL: REGINALDO RAMOS DOS SANTOS (OAB-PA 5771)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

(TRÁFICO DE ENTORPECENTES)

PRELIMINARES
:

1.

NULIDADE - MÍDIA INAUDIVEL
. TESE REJEITADA.
De acordo com o trecho relevante extraído da própria sentença, ratificado inclusive em memoriais finais pelo Ministério Público (id.5650270 – pág.9), no qual a apelante participou diretamente da audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe perfeitamente possível apresentar as alegações finais, sem que ficasse evidenciado QUALQUER prejuízo à defesa.
A tudo isso se soma o fato de que, como cediço, no sistema processual penal vige o brocado
pas de nullité sans grief
positivado na letra do art.
563
do
Código de Processo Penal
(Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). E,
in casu
, não cuidou a douta defensa de comprovar qualquer prejuízo sofrido.

2.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL
. INOCORRÊNCIA
.
Diligência empreendida na residência da apelante amparada em denúncia de usuário de droga, policial que demonstrou a ocorrência do crime de tráfico. Fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos
crimes
de natureza permanente, como o tráfico de entorpecentes. precedentes.
preliminar rejeitada.

3.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.
NÃO CONHECIDO.

No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discuss
ã
o quanto a viola
ç
ã
o ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de
habeas corpus
, instrumento mais célere e apto a garantir a discuss

o acerca do direito fundamental do acusado.:

DO MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
TESE REJEITADA.
Os Policiais Civis e Militares ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, onde relataram com detalhes como chegaram à apelante, através de denúncia do nacional
PAULO ROBERTO,
que fora pego de posse com uma pedra de OXI, e ao ser questionado onde teria adquirido a droga, informou ter adquirido da boca de fumo da MEIRE, o que levou os policiais em diligência até o local, ocasião que foram apreendidas drogas, balança de precisão e uma quantia em dinheiro, na residência da Apelante. Não havendo qualquer elemento a desqualificar as declarações prestadas pelos agentes públicos.

2.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.
TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA.

A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que
a pena base arbitrada merece retificação, face à existência de duas circunstâncias judiciais (motivo e consequências do crime) sem a devida fundamentação idônea, merecendo sua correção. Entretanto, persistindo uma circunstância judicial negativa, corretamente justificada ao recorrente (circunstâncias do crime), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal,
SÚMULA Nº 23 –
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

3.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO.
TESE REJEITADA.
A apelante não preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista como bem ressaltou o Procurador de Justiça, em seu parecer, (id.10402125-pág.19)
“a ré praticava habitualmente a mercancia de entorpecentes, sendo inclusive bastante conhecida por alguns usuários de drogas por esta prática, o que evidencia que a apelante se dedica à atividade criminosa.

4.

DA APLICAÇÃO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
PREJUDICADO.
Em razão do quantum aplicado

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa
, em regime semiaberto.

RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO PARCIALMENTE
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 25 de outubro de 2022.

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº 0001262-32.2018.8.14.0052

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE PARAGOMINAS-PA

APELANTE: MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS

REPRESENTANTE LEGAL: REGINALDO RAMOS DOS SANTOS (OAB-PA 5771)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Paragominas-PA
, que a condenou a cumprir pena de
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
ao pagamento de
mais
875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa
, pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia
(id.), o Ministério Público relatou que no dia 24/03/2018, foi presa em flagrante pela polícia militar, pois encontraram em sua residência um pote contendo 11g de cocaína, 3 petecas de OXI pesando respectivamente 32g, 14g e 02g, um pedaço de tijolo de maconha pesando 55g, uma balança de precisão, e a quantia de R$ 2.490,00 (dois mil e quatrocentos e noventa reais).

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação da ora denunciada como incursos nas sanções punitivas do
arts. 33 da Lei 11.343/06.

A Denúncia foi recebida em 17 de abril de 2018. (id.5650192)

O
Laudo Toxicológico Definitivo
Nº 2020.02.000677-QUI
(id.5650276),
comprovando tratar-se a droga apreendida na residência da ora apelante para a substância em pó conhecida para COCAÍNA, pesando 9,254g (nove gramas, duzentos e cinquenta e quatro miligramas); substância petrificada pesando 44,867g (quarenta e quatro gramas e oitocentos e treze miligramas) conhecida como “COCAÍNA” e erva prensada, com 87,813 (oitenta e sete gramas, oitocentos e treze miligramas), conhecida como “MACONHA”

Em
sentença
, (
id. 5650279)
, o magistrado julgou procedente a denúncia,
presentada pelo Ministério Público, e
CONDENOU
a ré
MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS
na sanção prevista no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais,
(id.6563918), requereu a defesa da apelante: PRELIMINAR 1) Desentranhamento dos vídeos inaudíveis; 2) Direito de recorrer em liberdade; Mérito: 1) Invasão de domicílio; 2) Aplicação do tráfico privilegiado; 3) Conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões, (id.8645036)
, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto pelo apelante.

Nesta
Instância Superior,
(id.10402125), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, manifestou-se através do Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, pelo
conhecimento do recurso
, porém, no mérito,

pelo seu
parcial provimento,
no tocante ao afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos motivos e consequências do crime, dada a inidoneidade da fundamentação adotada pelo magistrado a quo, mantendo-se incólume os demais termos da sentença vergastada, pelos seus próprios fundamentos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão.

VOTO

VOTO

Como dito alhures, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Paragominas-PA
, que a condenou a cumprir pena de
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
ao pagamento de
mais
875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa
, pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

1.

DA NULIDADE – ÁUDIO PARCIALMENTE INAUDÍVEL

A defesa se insurge preliminarmente quanto aos áudios de oitiva da testemunha de acusação ADRIANO NONATO CHAVES acostados aos autos (ids. 5650341 a 5650356), sob o fundamento que estes se encontram inaudíveis, impedindo a compreensão integral do seu contexto, justamente no que diz respeito as inquirições da defesa, o que comprometeu o contraditório e ampla defesa, sendo necessário o seu desentranhamento, assim como dos áudios audíveis.

De acordo com as declarações prestadas pelo policial militar no qual narrou:

QUE sua guarnição prestou apoio ao policial civil para a diligencia na residência da Meire, que encontraram a droga apreendida dentro de um pote, além de uma balança de precisão e uma quantidade em dinheiro, tudo dentro da residência da denunciada, que cerca de 03 dias depois da denúncia, o usuário de drogas que denunciou o ponto foi assassinado dentro da própria residência.”

(id.5650279-pág.6)

De acordo com o trecho relevante extraído da própria sentença, ratificado inclusive em memoriais finais pelo Ministério Público (id.5650270 – pág.9), no qual a apelante participou diretamente da audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe perfeitamente possível apresentar as alegações finais, sem que ficasse evidenciado prejuízo à defesa.

A tudo isso se soma o fato de que, como cediço, no sistema processual penal vige o brocado
pas de nullité sans grief
positivado na letra do art.
563
do
Código de Processo Penal
(Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). E,
in casu
, não cuidou a douta defensa de comprovar qualquer prejuízo sofrido.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:

“Anoto ainda que o processo penal moderno consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou efeito. É a chancela que se extrai do art. 563 do Código de Processo Penal Brasileiro (
pás nullitè sans grief
), ou seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade”. (TJSP, 6ª Câmara de Dir.Criminal. Apelação Criminal nº 990.10.000925-7)

Diante de tais fundamentos, não merece prosperar a referido pleito da defesa, uma vez que não há comprovação de qualquer prejuízo sofrido pelo réu, logo, não há que se falar em nulidade.

2.

INVASÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE

Neste capítulo, a defesa suscita a nulidade das provas obtidas através da busca realizada na residência da apelante, pelos
policiais militares, sem que houvesse o devido
mandado judicial, pedido de aplicação ao caso da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Apesar do alegado pela defesa em seu apelo, tem-se dos autos que os policiais adentraram ao imóvel da apelante, após fundada suspeita do comércio ilícito de entorpecente na residência da ré/apelante.

De acordo com que constam nos autos, o policial civil BRAYTNER MICHEL RODRIGUES, quando transitava em via pública, em São Domingos do Capim, ocasião que ao abordar o nacional PAULO ROBERTO, após revista pessoal fora encontrado portando uma peteca de OXI, e ao ser inquirido pelo policial a origem do entorpecente, este informou ter adquirido na boca de fumo da MEIRE, referindo-se a apelante MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS, momento que fora solicitado apoio da polícia militar e se deslocaram até o local citado pelo usuário, lá fizeram a abordagem da denunciada e encontraram drogas armazenadas, balança de precisão e uma quantia em dinheiro.

Observa-se que a operação policial que apurava a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes naquele local, tendo os policiais efetuado apreensão de entorpecentes e objetos envolvido no comércio de droga, tem-se, portanto, que o ingresso no domicílio da apelante, apesar de forçado, se deu em razão de informações obtidas pela inteligência policial que, após diligências previamente realizadas, tomaram conhecimento do local onde ocorria o crime e do responsável por sua prática, sendo o proceder adotado pelos agentes da segurança pública mero exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, pois o ingresso dos agentes públicos, ainda que desprovido de mandado judicial, se deu amparado em legítimas razões, justificado pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente em razão do crime em comento, tráfico ilícito de entorpecentes, crime permanente, sendo cediço que as informações obtidas pela polícia mediante diligências prévias e que redundam em acesso à residência da acusada não configura constrangimento ilegal, mas sim exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, como se depreende da decisão proferida pela Quinta Turma do STJ, conforme ementa a seguir colacionada, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. INVESTIGAÇÃO EM CURSO PARA DEBELAR
TRÁFICO DE DROGAS
NA REGIÃO
. DILIGÊNCIA EMPREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE, COM AUTORIZAÇÃO DA MÃE DO MENOR QUE SE ENCONTRAVA NO LOCAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos
crimes
de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 3. O desenvolvimento de investigação policial originada de informações obtidas pelo Centro de Inteligência Policial para debelar tráfico de entorpecentes em determinada localidade, que redunda em acesso regularmente franqueado à residência do investigado, não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim no exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 4. A conduta das autoridades policiais, de aguardarem a mãe do menor que se encontrava sozinho na residência onde havia suspeita de guarda de substancial quantidade de entorpecentes, de maneira a obter sua autorização para o ingresso no local denota o regular exercício de atribuições investigativas. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no HC 640.548/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021).

Em razão do exposto, e por não observar qualquer irregularidade no procedimento policial, tendo em vista que a entrada forçada no domicílio se deu em razão de investigação previamente realizada para apurar denúncia de tráfico de drogas na região,
rejeito a preliminar.

3.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discuss
ã
o quanto a viola
ç
ã
o ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discuss
ã
o acerca do direito fundamental do acusado, vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:

APELAÇ

O PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRIS
O DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECIS
O CONTR
Á
RIA
À
S PROVAS DOS AUTOS. ANULA
Ç
O DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO J
Ú
RI. ALEGA
Ç
O DE N
O RECONHECIMENTO DE HOMIC
Í
DIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNST
Â
NCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRIT
É
RIO ESCORREITO PELO JU
Í
ZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇ
O, N
O H
Á
QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECIS
O UN
Â
NIME.

1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violaç
o ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento j
á
pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituiç
o da Rep
ú
blica concedeu ao Tribunal Popular a miss
o de julgar o seu pr
ó
ximo pela pr
á
tica de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instruç
o feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclus
o.

3. N
o h
á
que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua funç
o jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento
à
s circunst
â
ncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a exist
ê
ncia de circunst
â
ncias judiciais desfavor
á
veis, mostra-se impossível a fixaç
o da pena-base no m
í
nimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprova
ç
o exigida no caso concreto.

3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, N
o Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órg
o Julgador 1
ª
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Assim, diante de exposto,
n
o conheço
do pedido, na referida peça processual.

DO MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A Defesa da apelante se insurge contra a condenação pelo crime em que fora imputada, sob o fundamento de insuficiência de provas para condenação, tendo em vista a decisão se respaldou nos depoimentos contraditórios prestados por testemunhas, altamente suspeita, uma vez que se trata de policiais civis e militares que teriam efetuado o suposto flagrante.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33
.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Ademais, como se denota dos autos, os policiais que atuaram na operação, e prestaram seus depoimentos em Juízo, foram precisos e críveis ao relatar com exatidão como procederam as diligências da apreensão dos entorpecentes.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão do Objeto
,
Laudo Toxicológico Definitivo
e as provas orais prestadas em juízo,
tendo a apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão dos objetos ilícitos. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou a apreensão das substâncias entorpecentes, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende das mídias juntada aos autos, (id.

5650108/5650172; id. 5650330 a 56500340)) - e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram a apelante, através de denúncia do nacional PAULO ROBERTO, que levou os agentes até a residência da apelante, no qual foram apreendidos os objetos ilícitos dentro de um pote em um dos cômodos da casa
.

Observa-se que todos os depoimentos prestados pelos policiais foram unânimes de que fora apreendido uma expressiva quantidade de drogas, balança de precisão e dinheiro, denotando que a residência era ponto de venda de entorpecentes, não havendo qualquer contradição nas declarações prestadas pelos agentes, como tentou parecer a defesa.

De acordo com o depoimento colhido no interrogatório de MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS, onde negou as acusações a si impostas, afirmando que os fatos descritos na exordial e ratificados peios policiais militares são falsos. Afirmou ainda que foi presa em flagrante pelo policial civil BRAYNER MICHEL RODRIGUES, entretanto, que a droga não estava em sua residência, eis que a substância teria sido implantada pelo referido policial, o qual sempre exigia dinheiro da denunciada. A denunciada alegou que, no dia do ocorrido, BRAYNER MICHEL chegou em sua residência e lhe deu voz de prisão e quando já estavam dentro do imóvel disse que iria "lascar" com sua vida MERY MAIA DOS PASSOS.

Há de se ressaltar ainda, que não existe elementos a desacreditar nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que foram realizados sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois substância em pó conhecida para COCAÍNA, pesando 9,254g (nove gramas, duzentos e cinquenta e quatro miligramas); substância petrificada pesando 44,867g (quarenta e quatro gramas e oitocentos e treze miligramas) conhecida como “COCAÍNA” e erva prensada, com 87,813 (oitenta e sete gramas, oitocentos e treze miligramas), conhecida como “MACONHA”), conforme vastamente comprovado pelo Laudo Pericial Definitivo, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

Por fim, requer a defesa revisão da pena aplicada pois, alega, incorreu o sentenciante em excesso na sua fixação, uma vez que não reconheceu e aplicou a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, uma vez que apelante é primária, possuidora de bons antecedentes, que não se dedicava a atividades criminosas e não faz parte de qualquer organização criminosa.

Para uma melhor análise da questão trago à colação excerto da sentença, mais precisamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

I.

DOSIMETRIA:

Circunstâncias Judiciais (art.59, CP); culpabilidade: normal à espécie. Favorável; antecedentes: Não há informações. Favorável; conduta social: poucos elementos foram coletados a respeito da sua conduta social. Favorável; personalidade: pelo que consta nos autos, é normal, não demonstrando personalidade que possa ser valorada em seu desfavor. Favorável;
motivos do crime
: a motivação aparente é a de que não se adequa à regra de boa convivência social de não obter enriquecimento ilícito, as custas da mazela e desgraça social, provocada pela droga, em especial a cocaína. Desfavorável;
circunstâncias do crime: as
circunstâncias em que ocorriam o crime demonstram uma maior ousadia da ré em sua execução, uma vez que praticava o tráfico de drogas em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas, inclusive de crianças e adolescentes. Desfavorável;
consequências do crime
: grave, visto que corrompe a sociedade como um todo, disseminando diversas outras práticas criminosas, enraizadas no tráfico de drogas, tais como furto, roubo, homicídio, exploração sexual inclusive de crianças, destruição social e moral de lares e famílias, dentre outros. Desfavorável.

a.8) comportamento da vítima: desinfluente (Estado). b) Dosimetria (art.68, CP): b.l.) pena-base: considerando as circunstâncias judiciais, desfavoráveis a réu em 03 itens, a pena deve ser fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 875 dias-multa. por entender ser o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. b.2) agravantes e atenuantes: não há. b.3) Causa de aumento e causa de diminuição: Não há. Posto isto, torno a pena base EM PENA DEFINITIVA, sendo a acusada.”

Na primeira fase da dosimetria, o juízo aplicou a pena base em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 875 dias-multa,
por entender que as circunstâncias judiciais
(motivos, circunstância do crime e consequências do delito)
foram desfavoráveis à apelante.

Inicialmente deixo consignado que a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal é da discricionária apreciação do magistrado, o que não há de ser confundido com arbitrariedade. Deverá, então, o julgador pautar-se pela denominada discricionariedade regrada no momento da fixação da pena base.

As regras delineadas no referido dispositivo é que vão nortear o julgador na concretização do princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no inciso XLVI, do artigo 5º da Constituição Federal.

A pena-base não foi adequadamente fixada, uma vez que foi reconhecida na sentença
três
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoráveis
(motivos, circunstância do crime e consequências do delito)
sem a devida fundamentação.

No presente caso, tenho que o juízo singular ter incidido em
error in judicando,
uma vez que não valorou as circunstâncias judiciais relativa à
motivo e consequências do crime
de forma escorreita, pois não a justificou/fundamentou devidamente, tendo a considerado negativa, mas a valorado de forma vaga e genérica para agravar a reprimenda, quando é
cediço que ao julgador singular, na 1ª fase da individualização da pena não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“... Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) ...”.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA
-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.
(...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A valoração negativa
das
circunstâncias judiciais foi feita com considerações vagas,
genéricas,
sem
fundamentação
objetiva, portanto inadequadas para justificar a exasperação, pois o Magistrado não indicou nenhum fato concreto que justificasse a valorização negativa
das
circunstâncias
. [STJ. AgRg no HC 202233 / ES. Relª. Minª. Laurita Vaz. Publicação: 28/5/2013]

Imperioso se faz reconhecer que as referidas circunstâncias não estão devidamente fundamentadas, pois a
motivação aparente é a de que não se adequa à regra de boa convivência social de não obter enriquecimento ilícito, as custas da mazela e desgraça social, provocada pela droga, em especial a cocaína”,
são fundamentos do próprio tipo penal.
A
pesar de entender que deve ser respeitada a discricionariedade atribuída ao julgador monocrático pelo art. 59 do CP, entendo que deve também o julgador
ad quem
corrigir a dosimetria quando denotar algum erro em sua cominação.

Segundo NUCCI,

“Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).

“As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus e seus parente, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de consequências extrapenais.” (JANSEN, Euler, Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.96)

As
CONSEQUÊNCIAS
é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados.” (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p.32.)

No que diz respeito aos
motivos e consequências do delito

entendo que merece correção, uma vez que os critérios utilizados pelo juízo
a quo
: “
a motivação aparente é a de que não se adequa à regra de boa convivência social de não obter enriquecimento ilícito, as custas da mazela e desgraça social, provocada pela droga, em especial a cocaína” e “
consequências do crime
: grave, visto que corrompe a sociedade como um todo, disseminando diversas outras práticas criminosas, enraizadas no tráfico de drogas, tais como furto, roubo, homicídio, exploração sexual inclusive de crianças, destruição social e moral de lares e famílias, dentre outros.”,
não são elementos justificadores para sua valoração negativa, uma vez que não extrapola o elemento inerente ao tipo penal, fazendo referência genéricas ao tipo penal, merecendo reparo neste ponto a sentença, devendo ser neutra.

Quanto as
Circunstâncias do crime
exigem do magistrado a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo
modus operandi
do agente,
ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo.

As
circunstâncias do delito
dizem respeito as características que envolvem o delito, como tempo, lugar, meio e modo de execução do delito. Aqui também é preciso cuidar o
ne bis in idem
, uma vez que elas já podem ter sido elegidas pelo legislador como agravantes, atenuantes, qualificadoras ou elementares do crime. do “
as circunstâncias em que ocorriam o crime demonstram uma maior ousadia da ré em sua execução, uma vez que praticava o tráfico de drogas em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas, inclusive de crianças e adolescentes.”,
autorizam a exasperação da pena base.

Assim, ante a persistência de uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime) de valoração negativa
do art 59 do Código Penal
de acordo com as disposições legais, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, aprovado por unanimidade, na 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016,
verbis
:

Nesse sentido é a Súmula nº 23 desta Corte:

Súmula nº 23
– "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualificativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal"

A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves:

O entendimento
do STJ firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018).

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena da apelante
MARIA ROSEMERY MAIA DOS PASSOS
.

Nesse sentido, aplico a pena base ao apelante em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa.

2ª Fase da Dosimetria

Inexistindo circunstância agravante a atenuante, fixo a pena intermediária no mesmo patamar anterior, ou seja,
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa.

3ª Fase Dosimetria

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Neste capítulo, requer a apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006.

Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que a apelante não preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista como bem ressaltou o Procurador de Justiça, em seu parecer, (id.10402125-pág.19)
“a ré praticava habitualmente a mercancia de entorpecentes, sendo inclusive bastante conhecida por alguns usuários de drogas por esta prática.

Somam-se a isto, as circunstâncias em que ocorreu a prisão da recorrente, flagrada na posse do material entorpecente em um local amplamente conhecido pela mercancia de drogas, conforme narrado pelos policiais que compareceram em juízo.”

Ressalto
ainda
que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício
, por todo o exposto, não acolho o pedido em questão, e fixo a pena final e definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

A Apelante não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO

PARCIALMENTE

do recurso de apelação e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo a pena d
a
apelante para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 17 (dezessete) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, deixando eventual detração ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém-PA,
25 de outu
bro de 2022

DESA.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/11/2022