Tribunal: TJPA
Processo: 0865516-73.2019.8.14.0301
Classe: AGRAVO INTERNO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a decisão monocrática que manteve a sentença de denegação da segurança, sob o entendimento de que o mandado de segurança não é a via adequada para discutir a alegada violação ao princípio da seletividade com a instituição da alíquota de ICMS no percentual de 25% para os serviços de energia elétrica. 2. A pretensão da Recorrente encontra óbice no não cabimento do mandado de segurança para obtenção do provimento jurisdicional almejado, uma vez que a pretensão é combater ato normativo abstrato, em contrariedade ao que dispõe a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O STJ, no julgamento do Resp nº 625482, submetido ao rito dos recursos repetitivos, estabeleceu entendimento de que o Mandado de Segurança não é o meio cabível para questionar a instituição de alíquota diferenciada de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, tal como ocorre no caso em análise. 4. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 29 de novembro de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0865516-73.2019.8.14.0301

APELANTE: CONDOMINIO DO SHOPPING BOSQUE GRAO PARA

APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a decisão monocrática que manteve a sentença de denegação da segurança, sob o entendimento de que o mandado de segurança não é a via adequada para discutir a alegada violação ao princípio da seletividade com a instituição da alíquota de ICMS no percentual de 25% para os serviços de energia elétrica.

2. A pretensão da Recorrente encontra óbice no não cabimento do mandado de segurança para obtenção do provimento jurisdicional almejado, uma vez que a pretensão é combater ato normativo abstrato, em contrariedade ao que dispõe a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O STJ, no julgamento do Resp nº 625482, submetido ao rito dos recursos repetitivos, estabeleceu entendimento de que o Mandado de Segurança não é o meio cabível para questionar a instituição de alíquota diferenciada de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, tal como ocorre no caso em análise.

4.
Recurso conhecido e não provido à unanimidade
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 29 de novembro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno em Apelação Cível (Processo n.º
0865516-73.2019.8.14.0301 – PJE)
interposto pelo
CONDOMÍNIO DO SHOPPING BOSQUE GRÃO PARÁ contra

o ESTADO DO PARÁ
, diante da decisão monocrática de id 5668817, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora Agravante.

A Decisão Monocrática impugnada pelo Recorrente teve a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, considerando que o recurso é manifestamente contrário à Súmula do STJ e a recurso especial submetido a julgamento pelo rito de recursos repetitivos, com base no art. 932, VIII do CPC/2015 c/c o art. 133, XI, alíneas “a” e ”b” do Regimento Interno, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação (...)

Em razões recursais, o Agravante aduz sustenta o cabimento do mandado de segurança para discutir a violação ao princípio da seletividade pelo Apelado, ao instituir alíquota de ICMS no percentual de 25%, sobre a energia elétrica.

Aduz que o presente caso não diz respeito à mera manifestação contrária à lei em tese, pois, mensalmente, suporta o ônus financeiro da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, estabelecida no percentual de 25%, no entanto, entende ser devida a incidência do percentual não superior a 18%.

Defende a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS com alíquotas elevadas, ante a inobservância ao princípio da seletividade. Menciona julgado do Tribunal de Justiça do Ceará para corroborar a tese de inconstitucionalidade da cobrança.

Por fim, requer o reconhecimento do direito de obter a restituição ou creditamento de ICMS pago a maior nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O Agravado apresentou contrarrazões contrapondo a pretensão do Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a decisão monocrática que manteve a sentença de denegação da segurança, sob o entendimento de que o mandado de segurança não é a via adequada para discutir a alegada violação ao princípio da seletividade com a instituição da alíquota de ICMS no percentual de 25% para os serviços de energia elétrica.

Como mencionado na decisão monocrática impugnada, segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do
mandamus,
seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

É cediço ainda, que não cabe a ação constitucional posta em análise contra ato normativo abstrato, como a propósito é sedimentado pelo teor da Súmula 266 do STF, que dispõe:

Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

No caso em exame, não há como afastar a incidência da referida Súmula, uma vez que o Apelante pretende o questionamento sobre o Decreto Estadual nº 73/2019 – PA, que estabeleceu a alíquota de ICMS com diferentes percentuais.

A pretensão da Recorrente encontra óbice, portanto, no não cabimento do mandado de segurança para obtenção do provimento jurisdicional almejado, uma vez que a pretensão é combater ato normativo abstrato.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 625482, submetido ao rito dos recursos repetitivos, estabeleceu entendimento de que o Mandado de Segurança não é o meio cabível para questionar a instituição de alíquota diferenciada de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, tal como ocorre no caso em análise. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. As razões recursais deixaram de impugnar, de maneira específica e pormenorizada, fundamento autônomo do acórdão recorrido quanto ao descabimento da impetração, qual seja, a necessidade da produção de prova para demonstrar a ofensa ao princípio da seletividade. Com efeito, a ausência de impugnação, no Recurso Especial, de argumento adotado pelo Tribunal de origem hábil, por si só, à manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto em debate, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal.

2. Outrossim, a 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, mediante o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Em igual sentido: AgInt no AREsp. 451.332/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017; AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.10.2013.

3. Agravo Interno da Empresa desprovido.

(AgInt no REsp 1825740/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

No mesmo sentido é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. LEI EM TESE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE DO ICMS. I – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” Súmula 266 do e. STF. II
- Não é cabível a impetração de mandado de segurança para questionar as alíquotas de ICMS com fundamento na seletividade e essencialidade da energia elétrica. Precedente vinculante do e. STJ
. III - Segurança denegada.

(TJ-DF 07013164920218070018 DF 0701316-49.2021.8.07.0018, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/10/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/10/2021) (grifei).

EMENTA: AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE - ICMS - ALÍQUOTA - SELETIVIDADE - PRECEDENTES VINCULANTES.
- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266, STF)- O Superior Tribunal de Justiça considerou inadequada a impetração do mandado de segurança para afastar a alíquota de 25% do ICMS e aplicar a alíquota genérica às faturas de energia elétrica, por se tratar de impetração contra lei em tese, ainda que a segurança possua reflexos concretos sobre as faturas de energia elétrica (Tema nº 430)
- A seletividade conforme a essencialidade do bem somente pode ser aferida pelo critério de comparação, mediante ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, dependeno, portanto, de dilação probatória.

(TJ-MG - AGT: 10000204541353002 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 25/03/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2021) (grifei).

No mesmo sentido, o Órgão Ministerial se manifestou (5307686 - Pág. 4):

Consoante destacado pelo juízo a quo, o Superior Tribunal de Justiça, através da sua Primeira Seção, em voto da lavra do Min. Benedito Gonçalves, no julgamento do RESP 1.119.872/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivo, consolidou o entendimento, segundo o qual a suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, não pode ser suscitada através de Mandado de Segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos da fundamentação.

É o voto.

PRIC.

Belém, 21 de novembro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/11/2022