Tribunal: TJPA
Processo: 0800591-93.2022.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10987 - Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PROVA À QUAL TEVE ACESSO À DEFESA, MANIFESTANDO-SE EM ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. LOCAL DE PONTO DE VENDA DE DROGAS. RECONHECIMENTO PROCEDIDO EM DESOBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP, COM CONSEQUENTE NULIDADE E/OU ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROVIMENTO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POR CRIME POSTERIOR AO DELITO EM TELA. PENA REDUZIDA. REGIME MODIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A anexação do laudo definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade se, já existente nos autos Laudo de Constatação Pericial Provisório. Cumpre destacar que, in casu, tal perícia foi juntada após o encerramento da instrução criminal, por requerimento do RMP, tendo o juiz a quo, mesmo já havendo sido apresentados os memoriais defensivos, procedido à remessa dos autos à Defensoria Pública para se manifestar quanto ao antedito documento, de modo que não há que se falar em qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório, já que a defesa obteve plena ciência da sua produção e a possibilidade de questionamento, o que, inclusive, fez em sede de alegações derradeiras. 2. Não procede a nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. 3. Não obstante a mudança na jurisprudência do STJ, no sentido de que é inválido o reconhecimento do réu feito em sede policial, quando não procedido em observância ao art. 226 do CPP, é possível observar que, no caso em tela, a condenação não foi fundamentada tão somente naquele reconhecimento feito pela ofendida, ele foi apenas uma das provas que levaram à condenação, baseada também nos depoimentos dos policiais em Juízo, estes que localizaram o réu, estando a droga em seu poder. 4. Há de ser excluída a reincidência reconhecida pelo magistrado a quo, eis que a única condenação com trânsito em julgado constante da certidão acostada aos autos, refere-se a crime posterior ao delito em tela, não sendo, assim, apta a configurar a antedita agravante, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB. 5. Pena do réu modificada para o quantum de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos sete dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800591-93.2022.8.14.0000

APELANTE: GABRIEL LUAN SANTOS COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PROVA À QUAL TEVE ACESSO À DEFESA, MANIFESTANDO-SE EM ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. LOCAL DE PONTO DE VENDA DE DROGAS. RECONHECIMENTO PROCEDIDO EM DESOBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP, COM CONSEQUENTE NULIDADE E/OU ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROVIMENTO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POR CRIME POSTERIOR AO DELITO EM TELA. PENA REDUZIDA. REGIME MODIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A anexação do laudo definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade se, já existente nos autos Laudo de Constatação Pericial Provisório. Cumpre destacar que,
in casu
, tal perícia foi juntada após o encerramento da instrução criminal, por requerimento do RMP, tendo o juiz
a quo,
mesmo já havendo sido apresentados os memoriais defensivos, procedido à remessa dos autos à Defensoria Pública para se manifestar quanto ao antedito documento, de modo que não há que se falar em qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório, já que a defesa obteve plena ciência da sua produção e a possibilidade de questionamento, o que, inclusive, fez em sede de alegações derradeiras.

2. Não procede a nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas.

3. Não obstante a mudança na jurisprudência do STJ, no sentido de que é inválido o reconhecimento do réu feito em sede policial, quando não procedido em observância ao art. 226 do CPP, é possível observar que, no caso em tela, a condenação não foi fundamentada tão somente naquele reconhecimento feito pela ofendida, ele foi apenas uma das provas que levaram à condenação, baseada também nos depoimentos dos policiais em Juízo, estes que localizaram o réu, estando a droga em seu poder.

4. Há de ser excluída a reincidência reconhecida pelo magistrado
a quo
, eis que a única condenação com trânsito em julgado constante da certidão acostada aos autos, refere-se a crime posterior ao delito em tela, não sendo, assim, apta a configurar a antedita agravante, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB.

5. Pena do réu modificada para o
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos sete dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por GABRIEL LUAN SANTOS COSTA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, bem como, ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que no dia 19.02.2016, por volta de 17h00, os policiais militares Benedito do Nascimento Lima, Jares Mendes de Souza Pereira e Fernando Henrique da Silva Albernas se encontravam de serviço na VTR-0133, às margens do Canal Água Cristal, bairro da Marambaia, quando foram informados por um cidadão que transitava pela via, de que algumas pessoas comercializavam drogas na Passagem Perpétuo Socorro. Consta no procedimento investigatório que a equipe policial se dirigiu ao local indicado, onde avistaram quatro indivíduos, sendo que dois deles conseguiram fugir assim que perceberam a aproximação da viatura. Os policiais fizeram a abordagem nos outros dois indivíduos e, na revista, encontraram com o acusado Gabriel Luan Santos Costa, dentro da bermuda, 25 (vinte e cinco) “trouxinhas” de maconha. As substâncias foram apreendidas e o acusado foi preso e encaminhado à Seccional da Marambaia.

Em
razões recursais
, o apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual
decorrente:

i) da juntada tardia do laudo toxicológico definitivo
, o que prejudicou, sobremaneira, o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

ii) da busca e apreensão
, dada a inexistência de fundada suspeita apta a autorizar o referido procedimento.

iii) da nulidade do reconhecimento em delegacia
, procedido em desobediência ao art. 226 do CPP.

No mérito,
requer a
exclusão da reincidência e os maus antecedentes do cômputo da pena,
eis que a certidão e antecedentes não esclarece a data da condenação transitada em julgado lá constante.

Pede, ainda, a
fixação de regime semiaberto
, tendo em vista o
quantum
final de sua reprimenda.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com os ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINARES

1. Da Nulidade Em Razão da Juntada Tardia do Laudo Toxicológico Definitivo

Em
razões recursais
, o apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual
decorrente
da juntada tardia do laudo toxicológico definitivo
, o que prejudicou, sobremaneira, o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Não procede sua argumentação.

Ora, a juntada do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 7907903, fl. 177), após o encerramento da instrução criminal não constitui nulidade, nem tampouco, revela-se circunstância idônea a embasar a absolvição do réu, tratando-se, apenas, de mera irregularidade.

O entendimento jurisprudencial majoritário é de que a anexação da referida prova técnica após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade se, já existente nos autos Laudo de Constatação Pericial Provisório. Na hipótese, o Laudo de Constatação Provisória (ID 7907867 – fl. 27), que atesta a natureza entorpecente da substância apreendida, bem como a dependência psíquica.

A ulterior juntada do laudo definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar.

Cumpre destacar que, para a defesa, o Laudo Toxicológico Definitivo foi juntado apenas depois de encerrada a instrução, ficando prejudicado o efetivo exercício do contraditório. Ocorre que,
in casu
, tal perícia foi juntada após o encerramento da instrução criminal, por requerimento do RMP, tendo o juiz
a quo,
mesmo já havendo sido apresentados os memoriais defensivos, procedido à remessa dos autos à Defensoria Pública para se manifestar quanto ao antedito documento, o que foi feito (fls. 178/185), de modo que não há que se falar em qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório, já que a defesa obteve plena ciência da sua produção e a possibilidade de questionamento, o que, inclusive, fez em sede de alegações derradeiras.

Outrossim, nesta instância recursal, a defesa não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas juntadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, teria prejudicado a tese defensiva.

É importante assinalar, ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a demonstração de prejuízo à parte, o que efetivamente não foi evidenciado no caso, sendo curial observar, nesse contexto, que o artigo 563 do Código de Processo Penal, em matéria de nulidade processual, contempla o princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos,
in verbis
:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dessa forma, não há que se falar em absolvição por intempestividade da juntada do laudo toxicológico definitivo.

Nessa linha de intelecção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief). 2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante. 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização. 5. No caso, o Agravante - contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos - já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado. 6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (AgInt no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 12/11/2018; sem grifos no original). 7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida; circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Assim,
rejeito a primeira preliminar
suscitada.

2. Da Nulidade da Busca e Apreensão

O apelante alega, também, a
nulidade processual da busca e apreensão
, dada a inexistência de fundada suspeita apta a autorizar o referido procedimento.

Também aqui
não lhe assiste razão
.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, vê-se que o réus foi surpreendido em local público, após denúncia anônima que apontava a comercialização de entorpecentes na Passagem Perpétuo Socorro, neste município, sendo que a polícia, ao chegar àquele local, avistou quatro indivíduos, tendo dois deles fugido ao avistarem os agentes policiais, os quais conseguiram, todavia, abordar outros dois, um deles, o ora apelante, com quem encontraram 25 (vinte e cinco0 trouxinhas de maconha.

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu, sim, em virtude de
fundadas suspeitas
de ele estar envolvido com o tráfico de drogas.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória, como visto, delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
do denunciado.

A busca pessoal, portanto, não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal.

Ademais, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que, na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região. (...) 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a segunda preliminar suscitada.

3. Da Nulidade do Reconhecimento em Desobediência ao Art. 226 do CPP

O apelante alega, ainda em sede preliminar, a
nulidade do reconhecimento em delegacia
, procedido em desobediência ao art. 226 do CPP.

Tal tese, igualmente,
não merece prosperar
.

Em relação ao reconhecimento do réu feito em sede policial,
é certo que os tribunais pátrios, seguindo posicionamento do STJ, entendiam que as disposições contidas no art. 226 do CPB seriam mera recomendação legal, a ponto de seu descumprimento não inviabilizar a comprovação da autoria delitiva. Todavia, em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção daquela Corte Superior modificaram seu entendimento
, passando a se manifestar no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).

Na ocasião do citado julgamento pelo STJ, o Exmo. Ministro Reynaldo Fonseca afirmou que
“no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do artigo 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova,
sem corroboração do restante do conjunto probatório produzido na fase judicial
.”

Assim,
não obstante a mudança na jurisprudência
,
é possível observar que, no caso em tela, a condenação não foi fundamentada tão somente naquele reconhecimento feito
.

Pelo contrário, foi fundamentada no auto de apresentação e apreensão à fl. 25 dos autos digitalizados, bem como, pelo laudo toxicológico definitivo à fl. 177, e pelos depoimentos das testemunhas na fase judicial.

A testemunha Benedito do Nascimento Lima afirmou, em Juízo, que se recorda das diligências que resultaram na prisão do acusado; foram acionados por populares indicando que havia algumas pessoas comercializando substâncias entorpecentes em uma passagem próximo ao canal Água Cristal, precisamente na Passage/m Perpétuo Socorro; que foram ao local e dois fugiram; nos dois que ficaram foi feita a vistoria e com um dos indivíduos foram encontrados entorpecentes; que foi a primeira vez que diligenciou o acusado; não se recorda se foi encontrado dinheiro com Gabriel Luan; que foi conduzido à Seccional o acusado e o outro indivíduo mas não sabe informar o motivo deste não ser indiciado pela autoridade policial.

A testemunha Jares Mendes de Souza declarou, em Juízo, que estavam em diligências perto da feira quando um transeunte informou que tinha quatro indivíduos consumindo e vendendo entorpecentes numa área conhecida pelo intenso tráfico ilícito de entorpecentes; ao chegarem no local indicado dois indivíduos correram e fizeram vistoria nos dois que ficaram; que encontraram com Gabriel Luan várias “petequinhas” não se recordando se foi encontrada quantia em dinheiro com o acusado; que nunca tinha visto o acusado de outras ocorrências; que tem certeza que é o acusado da ocorrência.

A testemunha Fernando Henrique da Silva confirmou os fatos relatados pelas demais testemunhas, narrando que estavam em patrulhamento quando receberam uma denúncia informando que estava havendo tráfico de drogas na localidade, se tratando de área contumaz dessa atividade ilícita; que na data do fato, a guarnição tinha conhecimento de que era um indivíduo de alta periculosidade; ao procederem a vistoria foi encontrada uma porção de drogas nas vestimentas do acusado.

Portanto,
o reconhecimento pessoal foi apenas uma das provas que levaram à condenação, baseada também nos depoimentos dos policiais que o localizaram, estando o entorpecente em seu poder
.

Por este motivo também é que eventual nulidade do supracitado reconhecimento, ainda que eventualmente reconhecida, não implicaria em nulidade da instrução processual ou mesmo da sentença condenatória, a qual foi fundamentada em outras provas contundentes acerca da autoria e materialidade do roubo em tela.

Na mesma esteira:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 598.886 (Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 3. Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 4.
Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (ii) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (iii) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal
, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (iv) o depoimento da testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277). 5.
Com efeito, in casu, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ
.
Omissis.
7.
Omissis.
8. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. RECONHECIMENTO EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM QUE, APÓS EXAME INTEGRAL DOS FATOS E DAS PROVAS, ENTENDEU PELA CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Corte de origem não fundamentou a condenação com base apenas no reconhecimento efetuado pela Vítima. Consta do acórdão atacado que o Ofendido conseguiu acessar a localização do celular roubado por meio de aplicativo específico, momento em que informou aos policiais o local indicado. Assim, a condenação também se alicerçou em elementos outros, a saber, o estado flagrancial do Paciente, que foi encontrado na posse do aparelho celular subtraído da Vítima, sendo certo que o reconhecimento efetuado pelo Ofendido somente foi feito após as diligências policiais. Assim, o reconhecimento pessoal foi apenas uma das provas que levaram à condenação. 2. Para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após a análise integral dos fatos e das provas - inclusive dos depoimentos dos policiais que surpreenderam o Acusado, poucas horas após o crime, na posse do celular subtraído da Vítima -, entendeu pela condenação do Réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus. 3. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no HC 632.966/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Inviável, assim, o acolhimento desta preliminar, tanto para efeito de nulidade quanto para eventual absolvição do réu.

MÉRITO

1. Da Almejada Exclusão da Reincidência e dos Maus Antecedentes e Modificação de Regime

No mérito,
requer a
exclusão da reincidência e os maus antecedentes do cômputo da pena,
eis que a certidão e antecedentes não esclarece a data da condenação transitada em julgado lá constante.

Pede, ainda, a
fixação de regime semiaberto
, tendo em vista o
quantum
final de sua reprimenda.

Neste ponto,
merece procedência
o pleito do réu.

Isso, porque os processos constantes da certidão às fls. 196/198 dos autos digitalizados não se prestam a configurar a reincidência, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB, eis que, em consulta ao Sistema LIBRA, verifica-se que a única sentença penal condenatória com trânsito em julgado registrada naquele documento, alusiva ao processo nº 0022562-62.2016.8.14.0006,
é referente a crime posterior ao delito em tela
.

Assim,
hei por bem retirar os maus antecedentes considerados na primeira fase dosimétrica
– o que, todavia, em nada mudará a pena dosada naquela fase, eis que fixada no patamar mínimo legal –
assim como o acréscimo de 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, realizado na segunda fase da dosimetria penal, por ocasião da consideração da agravante da reincidência
,
fixando a pena no
quantum
de
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa
,
fixados unitariamente em valor de reclusão equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato,
a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição
.

Excluída a reincidência, aplico o
regime semiaberto
,
ex vi
do disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para excluir a agravante reincidência, alterando a pena do apelante para o
quantum
de
05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

É o voto.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/11/2022