Tribunal: TJPA
Processo: 0800905-25.2021.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINARES: NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO E NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO POR FALTA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. NULIDADE EM RAZÃO DA ATUAÇÃO EXCLUSIVA DA GUARDA MUNICIPAL NA BUSCA E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA. GUARDA MUNICIPAL QUE ATUOU COMO APOIO À POLÍCIA CIVIL, TENDO TÃO SOMENTE CONDUZIDO O CÃO DO GRUPAMENTO DE DETECÇÃO DE DROGAS QUE LOCALIZOU O ENTORPECENTE ENTERRADO NO QUINTAL, SÓ TENDO INGRESSADO NA RESIDÊNCIA APÓS DEVIDA AUTORIZAÇÃO DOS POLICIAIS CIVIS, QUE ATUARAM EM CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO PROVIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS FIRMES E CONCISOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS – POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA APREENSÃO DA DROGA NA CASA DO APELANTE E SUA PRISÃO, BEM COMO PELO LAUDO TOXICOLÓGICO QUE COMPROVOU SE TRATAR DE COCAÍNA A SUBSTÂNCIA APREENDIDA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA. IMPROVIMENTO. PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – CULPABILIDADE, SENDO O QUANTUM ELEVADO NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA ANTE O RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO HAVENDO REPAROS A SEREM FEITOS NA DOSIMETRIA, ASSIM COMO NÃO HÁ QUE SE FALAR EM BIS IN IDEM. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO PELO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, NOS TERMOS DA ALÍNEA B, DO § 2º DO ART. 33 DO CPB. DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PELA VIA DO HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, “A”, DO REGIMENTO INTERNO TJ/PA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800905-25.2021.8.14.0501

APELANTE: RAIMUNDO JORGE MORAES DE SOUSA FILHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINARES:

NULIDADE
. INVASÃO DE DOMICÍLIO E
NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO POR FALTA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS

NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP.

NULIDADE
EM RAZÃO DA ATUAÇÃO EXCLUSIVA DA GUARDA MUNICIPAL NA BUSCA E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES.

INOCORRÊNCIA
.
GUARDA MUNICIPAL

QUE ATUOU COMO APOIO À POLÍCIA CIVIL, TENDO TÃO SOMENTE CONDUZIDO O CÃO
DO GRUPAMENTO DE DETECÇÃO DE DROGAS QUE LOCALIZOU O ENTORPECENTE ENTERRADO NO QUINTAL, SÓ TENDO INGRESSADO NA RESIDÊNCIA APÓS DEVIDA AUTORIZAÇÃO DOS POLICIAIS CIVIS, QUE ATUARAM EM CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL.
PRELIMINAR REJEITADA
.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.

NÃO PROVIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS FIRMES E

CONCISOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS – POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA APREENSÃO DA DROGA NA CASA DO APELANTE E SUA PRISÃO, BEM COMO PELO LAUDO TOXICOLÓGICO QUE COMPROVOU SE TRATAR DE COCAÍNA A SUBSTÂNCIA APREENDIDA.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA
.
IMPROVIMENTO
. PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – CULPABILIDADE, SENDO O
QUANTUM
ELEVADO NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA ANTE O RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO HAVENDO REPAROS A SEREM FEITOS NA DOSIMETRIA, ASSIM COMO NÃO HÁ QUE SE FALAR EM
BIS IN IDEM.

ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.
NÃO PROVIMENTO.

DECISÃO PELO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, NOS TERMOS DA ALÍNEA B, DO § 2º DO ART. 33 DO CPB.

DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PELA VIA DO
HABEAS CORPUS
, NOS TERMOS DO ART. 30, I, “A”, DO REGIMENTO INTERNO TJ/PA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03 de outubro de

2022
.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
RAIMUNDO JORGE MORAES DE SOUSA FILHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mosqueiro, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 7730371/72, que no dia 23 de julho de 2021, por volta das 05 horas e 20 minutos, em uma residência localizada na rua Rodrigues, bairro Aeroporto, Distrito de Mosqueiro, o apelante foi detido ainda no interior de sua residência onde armazenava entorpecentes.

Conforme o relato ministerial, a polícia civil e uma guarnição da Guarda Municipal, em cumprimento de mandado de busca e apreensão - expedido no bojo da denominada “Operação Tupã”, que tinha como alvo o apelante Raimundo Jorge, efetuaram buscas no endereço citado, onde apreenderam 04 pedras de oxi e 14 petecas, embalada em forma de trouxinha, da mesma substância, além de R$ 2.453,00 em dinheiro e dois aparelhos celulares.

Tendo em vista a natureza e quantidade de droga apreendida no interior da residência, foi o ora apelante conduzido à delegacia de polícia para as providências legais; perante a autoridade policial e de sua advogada, declarou que a droga fora plantada pelos policiais, afirmando estar sendo perseguido.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 7730372, determinada a citação do réu para apresentação de sua defesa preliminar, sendo esta apresentada em ID 7730387;

Em ID 7730426, Laudo nº 2021.01.003498-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, o produto que fora apreendido na residência do apelante, pesando, ao total, 100 gramas.

Em ID 7730475, Termo de Audiência, mídia em ID 7730441 a 7730473 e 7730492 a 7730545.

Em ID 7730547, Memoriais;

Em ID 7730548, Alegações finais;

Na sentença, ID Em ID 7730558, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, e art. 42 da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada, na 1ª fase da dosimetria, em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa, passando, na segunda fase, a ser de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 645 dias multa, em razão da agravante da reincidência, quantum mantido na 3ª fase em razão de ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, não sendo concedido ao então réu o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Em recuso de apelação, ID 8139192, alegou a defesa, preliminarmente, nulidade por violação de domicílio, pois antes do cumprimento de mandado de busca e apreensão, em 20/07/21, PM’s adentraram à residência do apelante sem ordem judicial, sendo levados dois aparelhos celulares que acabaram ficando sob tutela do delegado que fez parte da operação Tupã.

Alegou ainda nulidade do mandado de busca e apreensão, referente ao processo 0800821-24.2021.8.14.0501, pois ausente qualquer individualização ou identificação do apelante, portanto, em contrariedade com a lei.

Ainda em sede de preliminar, alegou nulidade da ação dos agentes da Guarda Municipal, afirmando não estar a busca e apreensão de entorpecentes entre suas funções, sendo, portanto, nula sua atuação no feito, assim como todos os atos dela decorrentes.

Alega serem nulas todas as provas dos autos, por terem sido obtidas por meio ilícito.

Quanto ao mérito, pleiteou pela absolvição do apelante por ausência de prova suficiente a uma condenação, pleiteando a aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, revisão da sentença, mudança do regime de cumprimento da pena e redução da pena de multa, bem como que seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, ID 9024689, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 9462178, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, manifestando-se pela rejeição das preliminares arguidas e, quanto ao mérito, que seja negado provimento ao apelo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
RAIMUNDO JORGE MORAES DE SOUSA FILHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mosqueiro, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE

Em sede de preliminar, alega as impetrantes nulidade em razão de entrada de policiais militares na residência do ora apelante em 14/07/2021, ou seja, em data anterior àquela do cumprimento do mandado de prisão, tendo estes incorrido em violação de domicílio, oportunidade em que dois aparelhos de telefone celular foram levados da residência do apelante que ficaram sob a guarda do delegado responsável por sua prisão e por dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos da Operação Tupã, mas que tal autorização só se deu no dia 20/07 e foi cumprida em 23/07, oportunidade em que o apelante foi preso.

Alega, também em sede de preliminar, nulidade do mandado de busca e apreensão por falta de atendimento aos requisitos legais, sendo inepta a denúncia – que foi recebida em sua integralidade apesar de ausentes seus requisitos fundamentais, porque baseada em operação policial cumprida razão de mandado ilegal.

Adianto que rejeito tais preliminares, pois, como cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca das referidas nulidades, tendo suscitado naquele momento processual, o adequado, apenas a ocorrência de nulidade processual em razão da atuação de membros da Guarda Municipal na operação de busca e apreensão de drogas na residência do apelante.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventual nulidade do procedimento policial, bem como do mandado de busca e apreensão cumprido em 23/07/2021, tenho que tais insurgências se mostram fulminadas pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, razão pela qual rejeito as respectivas preliminares.

No que concerne à preliminar de nulidade em razão da participação de Guardas Municipais na operação de busca e apreensão da droga na residência do apelante, sob a alegação de que a Guarda Municipal não detém autorização para tanto, tenho que esta também há que ser rejeitada.

Pelo que se depreende dos autos, a Guarda Municipal não extrapolou de sua competência, pois não desempenhou, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, qualquer tipo de investigação, bem como não ingressou na residência do apelante sem mandado judicial.

De tudo que consta nos autos, tem-se que os agentes da Guarda Municipal atuaram em ação conjunta com agentes da Polícia Civil, como apoio a estes, tendo colaborado apenas na condução dos cães do grupamento de detecção de drogas e só entraram na residência do apelante após devida autorização dos policiais civis, que atuaram em cumprimento de mandado judicial.

Assim, não há que se falar em qualquer ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais, pois sua ação se deu de forma motivada e devidamente amparada por mandado judicial, de forma legal, portanto, como orienta a ementa a seguir colacionada:

HABEAS CORPUS Nº 699333 - PR (2021/0324674-2) APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº CAPUT 11.343/06). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. PLEITO. AVENTADA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE CONDENATÓRIO DO APELADO E DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA PELOS AGENTES DA GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO LEGAL DA GUARDA MUNICIPAL, DE FORMA PREVENTIVA. DISPOSIÇÕES DO ART. 3º, INCISOS II E III, DA LEI Nº 13.022/2014 QUE REGULAMENTA O ART. 144, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 301, DO CÓDIGO PENAL. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA CONSTATADO. LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. BUSCA DOMICILIAR LEGÍTIMA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PREVISTA NO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE TORNA LEGÍTIMA A INTERVENÇÃO POLICIAL A QUALQUER MOMENTO, INDEPENDENTEMENTE DA ANUÊNCIA DO MORADOR OU DA EXISTÊNCIA DE MANDADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS AMPLAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES, EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS, DO AGENTE MUNICIPAL RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. AMPLA VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA. APREENSÃO DE 37 (TRINTA E SETE) INVÓLUCROS DE CRACK, PRONTOS PARA ULTERIOR DISTRIBUIÇÃO A TERCEIROS. VERSÃO DO RÉU FRÁGIL E ISOLADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. ACOLHIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. SEGUNDA FASE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, AS QUAIS DEVEM SER COMPENSADAS. TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, POR DEDICAR-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SANÇÃO DEFINITIVA FIXADA EM 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE, EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE PENA, VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." No presente writ, a Defesa alega que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, porquanto as provas que fundamentaram a condenação teriam sido obtidas por meio de invasão ilegal do domicílio do réu, pois inexistente justa causa apta a justificar o ingresso realizado pela guarda civil metropolitana. Sustenta que, no presente caso, a busca domiciliar operou-se "sem mandado judicial, no período noturno, realizada exclusivamente por guardas municipais e sem a presença de autoridade policial competente (...) "Pois bem, antes de adentrar na questão da legalidade da busca domiciliar, importa analisar a atuação dos guardas municipais no presente feito. Segundo a disposição do art. 144, § 8º, da CF, as guardas municipais são constituídas para a proteção dos bens municipais, seus serviços e instalações, daí advindo a alegada inconstitucionalidade do seu atuar ostensivo, que seria função das polícias militares (art. 144, § 5º, da Constituição Federal). Não obstante, também deve ser observado que o art. 301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do povo aprender quem quer seja encontrado em flagrante delito, o que por consequência autoriza a guarda municipal concretizar a prisão em flagrante. Nesses termos é a construção da jurisprudência dos tribunais e cortes superiores que consideram constitucional as apreensões feitas pela guarda municipal quando se verificar situação de flagrante delito. Note-se: [...] In casu, os Guardas Municipais estavam em patrulhamento preventivo pelas ruas da cidade, nas proximidades de local conhecido como ponto de encontro de usuários de drogas, ocasião em que o acusado, percebendo a aproximação da equipe, saiu correndo, desobedecendo as ordens de paradas emanadas pela autoridade constituída, tentando se abrigar em sua residência, sendo que no local foi abordado e, em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o acusado. Contudo, ao ser questionado se aquela era sua residência, o acusado respondeu positivamente e os agentes municipais realizaram buscas no local, logrando êxito em encontrar, no interior de uma mochila, as drogas descritas no auto de exibição e apreensão de mov. 1.6, além de dinheiro em espécie, balança de precisão, telefones celulares e outros petrechos próprios da prática de traficância. Nota-se, portanto, que restou perfeitamente configurada a situação de flagrante delito, o que autorizava a prisão feita pelos guardas municipais. Nesta senda, sabe-se que os guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo, realizando prisões em flagrantes e abordagens para que se garanta a segurança os munícipes, pois vigente está a Lei nº 13.022/2014 que dispõe no seu art. 3º, incisos II e III, como princípios de atuação das guardas municipais, o patrulhamento preventivo e diminuição das perdas. Com efeito, o poder de polícia não cabe apenas a determinados órgãos responsáveis pela Segurança Pública, e sim, a todos os agentes do Estado, de modo a limitar ou disciplinar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, o que, por si só, já justificaria a atuação da Guarda Municipal. Frise-se, ademais, que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente... Portanto, diante dos dispositivos do art. 3º, incisos II e III, da Lei nº 13.022/2014, a qual instituiu normas gerais para as guardas municipais, disciplinando o § 8º do art. 144, da CF, entendo que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade da atuação da guarda municipal quando prenderam o acusado em flagrante delito. Da mesma forma, não procede a conclusão de que a busca domiciliar estaria eivada de vícios e, por isso, as provas decorrentes de tal medida seriam nulas. Isso porque, compulsando os autos, ao contrário do entendimento do Juízo de piso, denota-se que a ação realizada pelos guardas municipais no caso em análise está legitimada pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição da Republica, que dispõe: [...] Da leitura do dispositivo supramencionado, extrai-se a inviolabilidade do domicílio não é garantia absoluta, havendo situações excepcionais, delineadas no próprio texto constitucional, que legitimam a entrada em domicílio sem autorização judicial, dentre elas, a situação de flagrante delito. Não se desconhece, outrossim, que" o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a ( REsp 1.558.004/RS, Rel. possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. "Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 31/8/2017). In casu, como já analisado acima, constata-se que a situação fática narrada pelos guardas municipais responsáveis pela abordagem legitima a mitigação do direito de inviolabilidade da casa do apelante, independentemente do horário ou da existência de mandado de busca e apreensão, pois haviam sólidas e fundadas razões para a realização da busca, a qual, como se viu, restou exitosa e permitiu a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes. Ou seja, não houve uma" descoberta "casuística da prática delitiva após a entrada no imóvel. A justificativa para o ingresso na residência (justa causa) preexistiu à execução do ato, sendo essa constatação relevante, na medida em que se perfilha à interpretação da matéria conferida pelo Supremo Tribunal Federal ( RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julg. em 05/11/2015, sob o rito da repercussão geral - Tema 280): [...] Assim, entendo como legitimas a abordagem e a busca domiciliar levadas a efeito pelos agentes da Guarda Municipal da cidade de Ponta Grossa, devendo ser reformada a sentença, a fim de que o mérito da ação penal seja apreciado. (...)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I. Brasília, 26 de novembro de 2021. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator (STJ - HC: 699333 PR 2021/0324674-2, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 30/11/2021)

Acerca da legalidade da ação dos agentes da GM foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto colaciono a seguir,
verbis
:

“... c
onsiderando

que

a

entrada

em

domicílio

ocorreu

em

situação de flagrância, ou seja, sendo devidamente justificada, não há que se falar

em prova ilícita, tampouco em nulidade da sentença, em razão da suposta invasão

do domicílio do apelante, considerando que houve o devido mandado de busca e

apreensão, conforme explicação supramencionado, aliado que foram encontradas

em posse de 04 (quatro) porções de pedra "oxi" e 14 (quatorze) petecas feitas em

"trouxinhas" de uma substância petrificada da mesma substância, pesando no total

106,0g (cento e seis gramas).

O tráfico de drogas, por ser crime permanente, protrai sua consumação

no tempo.

Excelência,

a declaração de nulidade de um ato processual deve ser

precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de

se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, as

nulidades apontadas pela defesa não vieram acompanhadas de demonstração de

eventuais

prejuízos

experimentados

pelo

agravante,

inviabilizando

o

reconhecimento dos vícios apontados
.
”

Diante do exposto, por não reconhecer qualquer ilegalidade na ação dos GM, que atuaram somente como apoio aos policiais civis, que agiram em razão de mandado judicial, rejeito a preliminar de nulidade aqui aventada.

MÉRITO

Quanto ao mérito, requer o apelo a
absolvição
do apelante por ausência de provas aptas a uma condenação.

Não advém razão ao apelo.

Das provas colacionadas aos autos tem-se que a droga, cerca de 100 gramas de oxi, foi efetivamente encontrada no quintal da residência do apelante, onde este morava com sua esposa, filhos menores e seus pais idosos, tendo a operação de busca e apreensão do entorpecente se dado no bojo da denominada “Operação Tupã” que foi resultado de prévia investigação que apontava a residência do apelante como ponto de venda de drogas.

A materialidade do crime restou devidamente comprovada, Laudo Toxicológico
nº 2021.01.003498-QUI,
acostado em
ID 7730426, que comprovou se tratar da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, cujo uso é proscrito no país, o produto que fora apreendido na residência do apelante.

Impende ressaltar que os Guardas Municipais que conduziram o cão que farejou a droga enterrada no quintal da residência do apelante, cuja mídia se encontra nos autos, ID 7730441 a 7730473, afirmaram que os cães farejaram o entorpecente e o policial civil o desenterrou, sendo visualizada a substância que se parecia com oxi, o que restou confirmado pelo laudo pericial, não restando qualquer dúvida acerca do local em que fora encontrada a droga e quem pertencia, não prosperando a alegação defensiva de flagrante forjado.

Ressalto que o apelante, em seu depoimento perante o juízo, afirmou estar sofrendo perseguição por parte dos policiais e que estes teriam forjado o flagrante, pois adentraram à sua residência com truculência, só apresentando a droga supostamente apreendida depois que seu pai já havia se retirado para outro local e não estava presente no momento da apreensão.

Pois bem, caso tal alegação fosse verídica, creio, sua defesa teria apresentado em juízo seus pais para prestarem depoimento em seu favor, pois certamente confirmariam que nada fora encontrado, que o cão do grupamento de detecção de drogas nada farejou e que os policiais teriam se aproveitado de sua ausência para apresentar a droga, porém, não há nos autos qualquer testemunho a corroborar a versão do apelante, nenhum testemunho foi apresentado pela defesa capaz de corroborar sua versão dos fatos, restando apenas, como incontestável, a versão policial e o laudo toxicológico.

Por oportuno, vale lembrar que apesar de o terreno onde fora encontrada a droga ser grande e nele haver duas casas uma era a residência dos pais do apelante e a outra a residência deste, tendo a droga sido encontrada no quintal às proximidades de sua casa, não restando margem de dúvida acerca de seu proprietário, como tenta fazer crer a defesa.

A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça há muito decidiu que depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, como no presente caso, em que a defesa não se desincumbiu de provar qualquer coisa em benefício do apelante, não havendo qualquer indício de que os agentes da lei tenham agido, em qualquer momento, em desacordo com a norma legal.

Acerca da validade dos depoimentos policiais, vejamos a jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO.
MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I – Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II – In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o
tráfico privilegiado
e o regime inicial. III – Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV – Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V – Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o
tráfico de drogas
. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO,
Sexta Turma
, Relª. Minª.
Laurita Vaz
, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII – De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz
, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi Cordeiro
, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC 684.145/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
.

Ressalto, uma vez mais, que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse sua inocência, restando a tese de ausência de provas isolada nos autos e sem amparo, razão pela qual não há como se promover a absolvição, pois inexistente qualquer dúvida apta a sustentar o pleito defensivo, nos moldes da fundamentação supra.

Requer ainda o apelo que se promova
revisão da dosimetria
, pois, afirma, incorreu o magistrado singular em
bis in idem
ao reconhecer como desfavorável a circunstância judicial relativa à personalidade, em razão de condenação anterior, tendo igualmente, na segunda fase, considerado novamente a reincidência para aumentar a pena.

Para uma melhor análise do pleito trago à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

Ante o exposto, JULGO
PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para
CONDENAR
o réu
RAIMUNDO JORGE MORAES DE SOUSA FILHO
, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Passo a dosar, de forma individualizada (art. 5º, XLVI, da CF), a pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto no art. 68, caput, do CP.

Na primeira fase, no tocante às circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, considerando as diretrizes emanadas do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

Culpabilidade
(grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta):
o réu praticou o crime enquanto estava cumprindo pena, o que demonstra maior grau de reprovabilidade de sua conduta, por descaso com as instituições públicas, a lei penal e o Poder Judiciário e, por esse motivo, será valorado negativamente
.

Antecedentes
: o réu ostenta maus antecedentes, tendo em vista a existência de sentença condenatória com trânsito em julgado, por fatos anteriores, proferida nos autos do processo nº 0013511-69.2017.8.14.0401, conforme certidão criminal que se encontra nos autos (Súmula n. 636 do STJ). Todavia,
a referida circunstância não será valorada negativamente nesta fase, e sim na segunda fase, como agravante (art. 61, I, do CP), à luz do enunciado da Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça
(“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”).

Conduta social
(comportamento do agente no seio social, familiar e profissional; relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho; conceito existente perante as pessoas da comunidade):
não há elementos que indiquem lhe ser desfavorável sua conduta social
.

Personalidade do agente
: (caráter como pessoa humana; índole do agente, seu temperamento; sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas; maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior):
não há elementos quanto à personalidade.

Motivos do crime
(o “porquê” da ação delituosa; razões que moveram o agente a cometer o crime; causa que motivou a conduta; fator íntimo que desencadeia a ação criminosa – honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc; motivos que extrapolam os previstos no próprio tipo penal):
os motivos são normais à espécie
.

Circunstâncias do crime
(modus operandi empregado na prática do delito; elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo de agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros): as circunstâncias
não extrapolam ao normalmente esperado.

Consequências do crime
(resultado da própria ação do agente; efeitos de sua conduta; devem ser aferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, seja em relação à coletividade, seja em relação à vítima ou aos seus familiares; busca-se analisar o alarme social do fato, bem como sua maior ou menor repercussão e efeitos): as consequências
são próprias do crime
.

Natureza e quantidade da substância
:
no caso vertente, a despeito do elevado grau de periculosidade da cocaína, a
quantidade apreendida não é suficiente para a exasperação da pena-base
, em atenção ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Considerando tais circunstâncias analisadas e a valoração negativa de 01 (uma) delas,
fixo
a pena base em
06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa
.

Na segunda fase, conforme exposto, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), razão pela qual aumento a pena-base em 1/6 e fixo a pena intermediária em
07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 645 dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, sendo inaplicável ao caso o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, conforme já mencionado, razão pela qual fixo a pena definitiva, em
07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 645 dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, pois ausentes elementos concretos sobre a condição econômica do acusado (art. 43 da Lei n. 11.343/06).

Nos termos do art. 387, §2º, do CPP, a detração deve ser considerada pelo magistrado que proferir a sentença condenatória, devendo-se computar na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

No presente caso, o réu foi preso em
23/07/2021
e permanece em custódia até a presente data, perfazendo o total de 04 meses e 10 dias, o que, contudo, não influenciará no regime inicial a ser fixado.

Fixo o regime inicial
FECHADO
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, considerando que o réu é reincidente.

Em razão do quantum da pena, incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Pelo mesmo motivo, inaplicável o disposto no art. 77 do CP.

Em atenção ao disposto no art. 387, §1º, do CPP, passo à análise quanto à necessidade de manutenção da prisão preventiva do réu.

A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva (Id 30221428) foi fundamentada na necessidade assegurar a garantia da ordem pública, considerando: a gravidade concreta do tráfico de drogas, ante aos reflexos negativos causados à segurança e saúde pública deste distrito, bem como a certidão criminal positiva do réu, da qual consta condenação transitada em julgado e o fato de que o réu se encontrava em livramento condicional. Da mesma forma, a decisão de Id 35266426 que determinou a manutenção da prisão.

Nesse passo, considerando a ausência de alteração do quadro fático, entendo que ainda subsistem os motivos ensejadores da manutenção da custódia cautelar, sendo a segregação necessária para a garantia da ordem pública, bem como para prevenir a prática de outros crimes, sobretudo pelo fato que o réu responde a outros processos, já tendo sido condenado pela prática de outro crime, o que indica reiteração delitiva.

Ainda, o réu permaneceu custodiado durante todo o curso do processo e foi condenado pela prática de crime doloso equiparado a hediondo à pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, o que recomenda a manutenção da prisão preventiva.

Portanto, pelas razões expostas, mantenho a prisão preventiva e nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, determinando seja recomendado no estabelecimento prisional em que se encontra custodiado.

Observa-se, do excerto acima colacionado, que o magistrado considerou desfavorável ao apelante, na primeira fase da dosimetria, somente o vetor culpabilidade, apresentando a este devida e suficiente fundamentação, apta, portanto, à sua manutenção como tal, cominando a pena base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa, ou seja, optou o julgador por elevar a pena base em 1⁄4 (um quarto), patamar não muito superior ao mínimo, pois
considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao
crime
de tráfico de drogas – 5 (cinco) a 15 (quinze) anos , não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em
1⁄4 (um quarto)
acima do mínimo legal, já tendo o STJ - Superior Tribunal de Justiça, decidido que o
quantum
de aumento da
pena
-base fica ao arbítrio da autoridade judicial, pois não está o julgador vinculado a um critério matemático, devendo somente se pautar por critério de proporcionalidade, como nos orienta a jurisprudência, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
DOSIMETRIA
. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático
.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, “a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga” (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).

Ressalto aqui o entendimento já pacificado pela doutrina e também pela jurisprudência no sentido de que basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal, conforme assentou nossa Corte Suprema:

“
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
”.

(STF – HC n.º 76.196/GO, Relator: Min.
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: 15/12/2000).

Portanto, em tendo sido a pena base cominada em patamar pouco superior ao mínimo legal em razão de circunstância judicial desfavorável devidamente fundamentada, não há como ser dado provimento ao apelo e reduzir a pena base como pretendido.

Na segunda fase a pena até então alcançada foi aumentada em razão da reincidência, pois efetivamente se comprova nos autos a presença de sentença penal já transitada em julgado em desfavor do apelante, não se observando a ocorrência do alegado
bis in idem
.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, tem-se como certo que o magistrado pode cominar regime mais gravoso do que aquele efetivamente alcançado na sentença, caso dos autos, pois o art. 33, § 2º, b, do CP, determina:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
; (GRIFEI).

Portanto, em sendo o apelante reincidente, o regime em que deverá cumprir sua pena é o fechado, pois o regime semiaberto não se aplica a seu caso.

No que concerne ao pedido para
redução dos dias multa
, tem-se que estes foram aplicados proporcionalmente ao
quantum
da pena, não havendo, portanto, como se promover sua redução.

A pena de multa é uma das três modalidades de pena cominadas no sistema penal brasileiro, possuindo natureza patrimonial, nos termos do artigo 49 do Código Penal, porém, o crime de tráfico detém legislação própria, segundo a qual a pena de multa varia de 500 a 1500 dias multa.

A aplicação da pena de multa segue o sistema bifásico. Nesse sentido, Rogério Greco, em seu Curso de Direito Penal Parte Geral (2012: p. 548), leciona que:

“(...) São, portanto, dois momentos distintos e importantíssimos na aplicação da pena de multa: 1º) encontrar o número de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se o critério trifásico do art. 68 do Código Penal; 2º) atribuir o valor de cada dia-multa considerando-se a capacidade econômica do sentenciado”.

Na 1ª fase, fixa-se o número de dias-multa, que poderá variar entre o mínimo e o máximo. A definição do número de dias-multa se dá com base no critério previsto no artigo 68 do Código Penal, a saber:

“a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Na 2ª fase, define-se o valor de cada dia-multa, segundo a capacidade financeira do réu. O valor não poderá ser inferior a um trigésimo nem superior a cinco vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no país na época dos fatos, consoante dispõe o §1º do artigo 49 do Código Penal,
in verbis
:

“O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário”.

No caso em tela, a defesa técnica pugna pela redução da pena pecuniária em face da situação financeira desfavorável do réu. A capacidade financeira é valorada na 2ª fase da dosimetria da pena de multa, especificamente para definir do valor de cada dia-multa e no caso em análise o magistrado singular determinou o quantidade de dias muta, bem como que o valor de cada dia-multa deve ser calculado a razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente no país na época dos fatos, tendo assim se pronunciado já em virtude da capacidade financeira do réu, não havendo, portanto, reparos a serem feitos também quanto a este ponto da sentença.

Quanto ao pedido para que se conceda ao apelante o direito de recorrer em liberdade, tenho que este não há que ser conhecido, explico.

Este pedido deve ser manejado pela via do
Habeas Corpus
, via adequada para tal finalidade, em conformidade com o
artigo 30, inciso I, a, do Regimento Interno deste Tribunal
, conforme entendimento já sedimentado nesta
Eg. Corte de Justiça
, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 213, § 1º DO CPB – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE – VIA ELEITA INADEQUADA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIRETO PENAL – PEDAGOGIA DO ART. 30, I “A” DO RITJEPA – PRELIMINAR REJEITADA – (...).
I -
É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Logo, diante das razões mencionadas, de rigor rejeitar a preliminar suscitada
. (...).
(TJ/PA – ID 6857737, Rel. Desembargador ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-28).
Grifei

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 13.654/2018).

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
: NÃO CONHECIDO.

1. QUANTO AS ARGUIÇÕES DOS APELANTES PARA RECORREREM EM LIBERDADE, ENTENDO QUE ESTE PEDIDO DEVE SER MANEJADO EM SEDE DE
HABEAS CORPUS
, OBSERVANDO-SE AS HIPÓTESES DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 30, INCISO I, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL, CONFORME SEDIMENTADO NESTA EG. CORTE DE JUSTIÇA.(...)
(10011963, 10011963, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-13, Publicado em 2022-06-27)do em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-28).
Grifei

Ressalto, por fim, que não observo,
primo ictu oculi,
qualquer ilegalidade na decisão singular que manteve a custódia do apelante, não havendo, portanto, razão para que a análise
ex officio
do pedido.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso de apelação e lhe
NEGO

PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, mantendo inalterados os termos da sentença.

É como
voto
.

Belém/PA,
03
de outubro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/10/2022