Tribunal: TJPA
Processo: 0001830-87.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO DE INFORMÁTICA. COMPUTADORES E IMPRESSORAS. FRACIONAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DA REQUERIDA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE A CONDUTA TENHA IMPORTADO EM DANO AO ERÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE DOLO, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FALTA DE ELEMENTOS QUE INFIRMAM A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE ATO IMPROBO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA POR COMPLETO NOS TERMOS DOS ART. 1º, §8º; 10, VIII DA LEI N. 8.429/92 C/C ART. 14 E 493 DO CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 15ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 09 a 16/05/2022. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001830-87.2012.8.14.0301

APELANTE: ROSA MARIA CHAVES DA CUNHA E SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO DE INFORMÁTICA. COMPUTADORES E IMPRESSORAS. FRACIONAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DA REQUERIDA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE A CONDUTA TENHA IMPORTADO EM DANO AO ERÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE DOLO, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FALTA DE ELEMENTOS QUE INFIRMAM A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE ATO IMPROBO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA POR COMPLETO NOS TERMOS DOS ART. 1º, §8º; 10, VIII DA LEI N. 8.429/92 C/C ART. 14 E 493 DO CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

15ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 09 a 16/05/2022.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível em ação civil pública patrocinada pelo Ministério Público contra a sentença Libra n. 2016.02799390-53 que julgou procedente a ação:

Inconformada a requerida apela alegando essencialmente: ausência de dolo; ausência de dano ao erário e, por consequência, inexistência de ato de improbidade ID344328.

Pede que a sentença seja reformada, julgando-se improcedente a ação de improbidade.

Contrarrazões da Promotoria em ID344329 pedem o improvimento do recurso com a manutenção da sentença.

Recebido apenas no efeito devolutivo o recurso foi remetido ao Ministério Público havendo a Procuradoria de Justiça ratificado as contrarrazões em ID414814.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e processualmente adequado conheço do recurso para ao final dar-lhe provimento.

De início justifica-se a análise quanto a aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 ao processo em curso dada a imprescindibilidade de balizamento normativo para a entrega adequada da jurisdição.

Em um juízo superficial seria razoável concluir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018.:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que irá fixar tese se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.

Destaco, ainda que, mesmo que o STF tenha acolhido a Repercussão Geral, não há qualquer impedimento ao julgamento deste, tampouco configura hipótese legal de sobrestamento, visto que não enseja prejudicialidade externa.

Assim, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, passo a análise do caso.

Até o advento da Lei n. 14.230/2021 a jurisprudência reiterada das Cortes Superiores era firme em relação aos seguintes entendimentos: 1) a prescindibilidade do
periculum in mora in concreto
para fins da indisponibilidade de bens em sede de cognição sumária; 2) a possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
— presumido, sem a comprovação da lesão efetiva — para a configuração de ato de improbidade que causa lesão ao erário; e 3) a suficiência do dolo meramente genérico para a configuração do ímprobo violador de princípios administrativos.

A luz do caso concreto, quanto a ausência de dolo específico, tampouco a ausência de elementos mínimos para configuração de dano
in re ipsa
— presumido, bem como a inexistência de comprovação de qualquer lesão efetiva, é possível concluir que não há fundamento legal para manter a condenação, e quem diz isso é o próprio juízo
a quo.
Colha-se:

Note-se que a ação foi movida sob o pretexto que teria havido fracionamento de licitação de matérias de informática em 2 (duas) compras diretas que teriam extrapolado em R$2.937,93 (dois mil, novecentos e trinta e sete reais e noventa e três centavos) o limite de dispensa de licitação de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), aplicado as sociedades de economia mista como a CODEM.

Houve demonstração na instrução processual que embora os produtos adquiridos se enquadrem como equipamentos de informática, os mesmos possuíam objetos distintos:

·

1 compra de 11 computadores no valor de R$14.840,10 por dispensa de licitação, com nota de empenho datada de 01/08/2006;

·

1 compra de impressoras no valor de R$4.981,69, também por dispensa de licitação com notas de empenho emitidas em 02 e 08/08/2006.

Considere-se, ainda que a decisão de compra dos equipamentos por dispensa de licitação se baseou em manifestação de seu setor técnico e que, mesmo que a forma seja considerada equivocada, restou demonstrado no processo que os equipamentos foram adquiridos em valores economicamente vantajosos para a administração pública. Colha-se:

Há muito a doutrina se debruça sobre a inconstitucionalidade da previsão da "tipificação" dos atos de improbidade administrativa
por violação aos princípios jurídicos
, afirmando que os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle e validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da LIA (à época a Lei n. 8.429/92).

A vocação da lei nunca foi a penalização do inábil, mas do agente público corrupto, pelo que sempre foi necessária a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa.

A nova Lei de Improbidade aprimorou esse ponto, como se extrai do parecer do Deputado relator lido em plenário da Câmara dos Deputados: “
Não basta a mera voluntariedade do agente para que se configure a ofensa dolosa da ordem jurídica. Daí a importância de se introduzir orientação normativa de forma a constar a possibilidade de ação de improbidade apenas para os atos ímprobos dolosos, diferenciando-se a prática dolosa da mera voluntariedade”
.

Nesse ponto, partindo da premissa original onde o autor da ação sustenta a prática de ato de improbidade administrativa caracterizado por frustrar a licitude de processo licitatório, conveniente se mostra a reprodução do conteúdo normativo específico (art. 10, VIII da Lei n. 8.492/92).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão dolosa
,
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial
, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII
- frustrar a licitude de processo licitatório
ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;

Pois bem, restou apurado nos autos que a requerida promoveu enquanto gestora da CODEN essas duas dispensas de licitação (aquisoção de computadores e impressoras) acreditando ser regular a forma adotada, uma vez que o setor técnico lhe recomendava o procedimento. Também restou demonstrado que essa conduta, ausente de dolo ou má-fé, não resultou lesão ao erário, pelo contrário, os equipamentos foram adquiridos pelo menor preço de mercado, tampouco ocasionou enriquecimento ilícito, próprio ou de terceiros.

Assim, apenas a interpretação direta desses dispositivos já afasta a caracterização do ato de improbidade atribuído ao apelado, uma vez que dos autos
não se restou demonstrada a ação ou omissão dolosa
do recorrente,
nem que houve efetiva perda patrimonial
em desfavor do Município.

Nesse diapasão, pelos fundamentos acima expostos, considerando a ausência de dolo específico e até mesmo de dolo genérico da apelante, bem como não havendo prova efetiva qualquer perda patrimonial em desfavor da Administração, reconhece-se a inexistência de ato improbo e, com fundamento nos artigos 1º, §8º e 10, VIII da Lei n. 8.429/92 c/c artigos 14 e 493 do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso, reformando por completo a sentença para julgar improcedente o pedido do Ministério Público.

Sem custas e honorários na forma do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 19/05/2022