Tribunal: TJPA
Processo: 0015366-12.2016.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. Com efeito, verifica-se que oi encontrado com o mesmo 360 (trezentos e sessenta) gramas da substancia conhecida por maconha, o que torna impossível a possibilidade de admitirmos que essa quantidade da droga era para seu consumo pessoal. 2. DO ERROR IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRENCIA. A sentença condenatória não merece reforma, porque fez aplicação correta do princípio legal do Código Penal, onde é admitido o sistema trifásico da dosimetria da pena, bem como constata-se que foi cumprida a pena-base, conforme as circunstancias judiciais. Em seguida, vieram as atenuantes e as agravantes e depois, as causas de aumento ou diminuição da pena. Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta pelo Juízo a quo que agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso, nenhum erro na aplicação do sistema trifásico, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade. 3. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO. No entanto, tal premissa não deve prosperar, vez que, o Apelante, quando preso em flagrante, fazia do tráfico de entorpecentes o seu meio de vida e sustento, fato este que afasta por completo a sustentação da minorante. Dessa forma, no caso concreto, observo que o Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, visto que o mesmo se dedicava a atividades de traficância, inibindo assim a aplicação do referido benefício. 4. DO REGIME INICIAL DECUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. Deixo de analisar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que fixado de maneira escorreita, porquanto o apelante não preenche os requisitos legais para fixação do aberto (art.33, §2°, "c", do CP), mantendo-se a situação enquadrada ao disposto no art. 33, §2°, alínea “b” e §3°, do CPB, que estabelece o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Ainda, pelo quantum da pena estabelecido, não há como ser feita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. DA DISPENSA DO PAGAMENTO DOS DIAS MULTA. IMPROCEDENCIA. O juiz monocrático, após a fixação do número de dias-multa em seu mínimo legal (atendendo às regras gerais previstas no artigo 59 do CP), extraiu o quantum de cada dia-multa, levando em consideração, justamente, a situação econômica do réu, tanto é que a fixou no valor mínimo previsto (1/30 do salário mínimo), conforme reza o artigo 49 do Código Penal Brasileiro. Inviável, assim, o pleito de isenção da pena obrigatória. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos no voto da relatora. Belém/PA – Assinatura Digital. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015366-12.2016.8.14.0048

APELANTE: MAURO FIGUEIREDO E FIGUEIREDO

APELADO: O MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006
.
IMPOSSIBILIDADE
.

Com efeito, verifica-se que oi encontrado com o mesmo 360 (trezentos e

sessenta) gramas

da

substancia

conhecida

por

maconha,

o

que

torna impossível

a

possibilidade

de

admitirmos

que

essa

quantidade

da

droga

era

para

seu consumo pessoal.
2.

DO
ERROR IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRENCIA.
A sentença condenatória não merece reforma, porque fez aplicação correta do princípio

legal do Código Penal, onde é

admitido

o

sistema

trifásico

da dosimetria da pena, bem como constata-se que foi cumprida a pena-base, conforme as circunstancias judiciais. Em seguida, vieram as atenuantes e as agravantes e depois, as

causas

de

aumento

ou diminuição da pena. Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta pelo Juízo a quo que agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso, nenhum erro na aplicação do sistema trifásico, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.
3
.
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO.

No entanto, tal premissa não deve prosperar, vez que, o Apelante, quando preso em flagrante, fazia do tráfico de entorpecentes o seu meio de vida

e sustento, fato este que afasta por completo a sustentação da minorante. Dessa forma, no caso concreto, observo que o Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, visto que o mesmo se dedicava a atividades de traficância, inibindo assim a aplicação do referido benefício.
4.

DO REGIME INICIAL DECUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.

Deixo de analisar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que fixado de maneira escorreita, porquanto o apelante não preenche os requisitos legais para fixação do aberto (art.33, §2°, "c", do CP), mantendo-se a situação enquadrada ao disposto no art. 33, §2°, alínea “b” e §3°, do CPB, que estabelece o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Ainda, pelo quantum da pena estabelecido, não há como ser feita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
5.
DA DISPENSA DO PAGAMENTO DOS DIAS MULTA. IMPROCEDENCIA.
O juiz monocrático, após a fixação do número de dias-multa em seu mínimo legal (atendendo às regras gerais previstas no artigo 59 do CP), extraiu o quantum de cada dia-multa, levando em consideração, justamente, a situação econômica do réu, tanto é que a fixou no valor mínimo previsto (1/30 do salário mínimo), conforme reza o artigo 49 do Código Penal Brasileiro. Inviável, assim, o pleito de isenção da pena obrigatória.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos no voto da relatora.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
MAURO FIGUEIREDO E FIGUEIREDO
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Criminal da Comarca de Salinópolis, que o condenou a cumprir pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, regime semiaberto pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).

Consta nos autos que, no dia17/12/2017, por volta das 17:00 horas, na invasão da Portelinha em Cuiarana,

zona

rural

de Salinópolis,

foi

preso

em

flagrante delito

o acusado MAURO

FIGUEIREDO

E

FIGUEIREDO, por Tráfico

de Drogas,

tendo

em

vista

a abordagem policial desencadeada por denúncia anônima repassada via NIOP, anunciando que o denunciado se encontrava cavando uma fossa, ao tempo que realizava a venda de maconha

no

local

indicado. Por isso foi abordado sendo

encontrado

com

o

mesmo,

02 (dois) sacos plásticos com erva prensada, vulgarmente conhecida como Maconha, de 360(trezentos e sessenta) gramas.

Na polícia,

o

acusado

confessou ter

sido

encontrado

com

ele maconha,

tendo comprado essa droga por 300 (trezentos) reais de um desconhecido.

Inconformado com o Decreto Condenatório, o Apelante dirigiu-se ao Tribunal de Justiça do Estado, fls. 132 (ID 6645142),

em 16/09/2019, argumentando, como abono de sua tese, que as provas produzidas nos autos são insuficientes e incapazes para caracterizarem sua culpabilidade, por ausência de fomento probatório favorável à pretensão condenatória, o que enseja a aplicação do princípio do
in dúbio pro re
o, razão pela qual suplica por sua absolvição. Alternativamente, requere a desclassificação

de sua condenação do crime tráfico de entorpecentes para o crime de consumo próprio de

entorpecentes. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento

de fora demasiadamente elevada e que o Juízo Monocrático não valorou corretamente as

circunstâncias judiciais favoráveis e, por fim, postula a aplicação do benefício disposto no §4º, do

art. 33 da Lei 11.343/2006 e redução da pena de multa.

Em contrarrazões, fls.149/153 (6645144 e 6645145), em 28/10/2020 o Promotor de Justiça, requereu a desclassificação para usuário,
error injudicando
na dosimetria da pena, a causa de redução da pena do art. 33, §4º, da Lei Federal nº 11.343/2006, no grau máximo, do regime inicial de cumprimento de pena, da aplicação do art. 44, do Código Penal, da dispensa depena de multa.

A seguir, os autos foram novamente remetidos à Procuradoria de Justiça, onde foi apresentada manifestação da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Maria Celia Filocreao Goncalves, que pronunciou-se pelo improvimento do recurso interposto pela defesa.

É o relatório.

Autos revisados.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006.

No que se refere das alegações de que o apelante assumiu fazer uso de substância proscrita, e que a substância apreendida era para seu consumo, convém destacar, por oportuno, que, a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre traficante e usuário. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso.

A doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a natureza da substância apreendida, a quantidade, o local, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

In casu,
não há lugar para a desclassificação requerida, pois tudo converge no sentido de ter o mesmo cometido o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (guardar substância entorpecente), ou seja, a mercancia do entorpecente de que detinha a posse
.

Cumpre também consignar, que o fato de o apelante assumir fazer uso de substância proscrita não elide sua responsabilidade pelo delito de tráfico, vez que tais condutas não são incompatíveis.

Outrossim, a Defesa não se desincumbiu do ônus de provar que o entorpecente apreendido possuía fim específico, consubstanciado no consumo próprio.

Com efeito, verifica-se que oi encontrado com o mesmo 360 (trezentos

e

sessenta) gramas

da

substancia

conhecida

por

maconha,

o

que

torna impossível

a

possibilidade

de

admitirmos

que

essa

quantidade

da

droga

era

para

seu consumo pessoal.

Desta feita, resta inviável a pretendida desclassificação do delito para sua forma menos gravosa, vez que as provas dos autos demonstram que o apelante estava, de fato, praticando o comércio ilícito de entorpecentes.

DO
ERROR IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa

indica

erro

na

dosimetria

da

pena, pelo que requer readequação da

pena-base para o mínimo legal.

Pelo que se vê, são irretocáveis as considerações feitas pelo juízo.

In casu
, a observação do critério trifásico, a ordem da apreciação das circunstâncias atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição de pena estão acobertadas de bom senso, razoabilidade e de acordo com os critérios previstos no Código Penal.

De acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima – o que o fez, ressalte-se, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em qualquer irregularidade. Como se vê:

“A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, RHC 116175/DF, Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, 18/06/2013).

Na verdade, quando procedeu à individualização da pena, o juízo a quo fez uma avaliação concreta e personalizada das circunstâncias judiciais, incluindo os aspectos fáticos da ocorrência delituosa, a justificar a estipulação da pena no patamar em que foi fixada na sentença, ou seja, um pouco acima do mínimo legal.

Nesse diapasão, a sentença condenatória não merece reforma, porque fez aplicação correta do

princípio

legal

do Código Penal, onde é

admitido

o

sistema

trifásico

da dosimetria da pena, bem como constata-se que foi cumprida a pena-base, conforme as circunstancias judiciais. Em seguida, vieram

as

atenuantes

e

as

agravantes

e

depois, as

causas

de

aumento

ou diminuição da pena.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta pelo Juízo
a quo
que agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso, nenhum erro na aplicação do sistema trifásico, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06, NO GRAU MÁXIMO.

Quanto ao pedido de aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não prospera, eis que só podem ser aplicadas, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

No entanto, tal premissa não deve prosperar, vez que, o Apelante, quando preso em flagrante, fazia do tráfico de entorpecentes o seu meio

de

vida

e

sustento, fato este que afasta por completo a sustentação da minorante.

Dessa forma, no caso concreto, observo que o Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, visto que o mesmo se dedicava a atividades de traficância, inibindo assim a aplicação do referido benefício. Neste sentido colaciono julgado:

APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11. 343/06 - DA ABSOLVIÇÃO - IMPROCÊDENCIA - PROVAS ROBUSTAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS EQUIVOCADAMENTE - DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME
. I. [...] II. In casu, a pena-base merece reparo, pois o julgador utilizou-se de fundamentação inidônea para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, os motivos e as consequências do crime. Com efeito, sendo todas as circunstancias judiciais favoráveis ao acusado, reduzo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes. Na fase derradeira, andou bem o magistrado quando afastou a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, uma vez que as provas contidas nos autos evidenciam que o recorrente não se trata de criminoso ocasional, ao contrário, demonstram o seu envolvimento com atividades criminosas, mormente considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 30 gramas de cocaína, acondicionadas em 30 petecas), bem como os seus antecedentes criminais, conforme a certidão juntada aos autos. Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 anos e 500 dias-multa, à razão de 1/30 salários mínimos vigentes à época dos fatos delituosos. III. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, mantendo nos seus demais termos a decisão combatida. (TJPA – AP 0000684-25.2014.8.14.0015 – Rel. Des. Milton Nobre – 2ª Câmara Criminal Isolada – Julgado em 23/08/2016).

DO REGIME INICIAL DECUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Diante das considerações trazidas à baila e daquilo que foi disposto na sentença, também não merece guarida o pleito da Defesa para alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Nesse contexto, não havendo quaisquer motivos para reduzir a pena do apelante, deixo de analisar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que fixado de maneira escorreita, porquanto o apelante não preenche os requisitos legais para fixação do aberto (art.33, §2°, "c", do CP), mantendo-se a situação enquadrada ao disposto no art. 33, §2°, alínea “b” e §3°, do CPB, que estabelece o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

Ainda, pelo quantum da pena estabelecido, não há como ser feita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O art.

44

do

Código

Penal

é

taxativo,

ao

indicar

que

não

pode

haver

a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, quando o Acusado, possuir

maus

antecedentes

e

ter

pena

imposta,

superior

a

04

(quatro)

anos,

como

no caso em análise.

No

caso

em

análise,

o

Acusado/Apelante,

foi

condenado

à

pena

de 05 (cinco )anos

de

reclusão e ao pagamento

de

500 (quinhentos) dias

multa.

Diante disso, não

há

que

se

falar

em

substituição

da

pena

privativa

de

liberdade, em

pena restritiva de direitos, quando a reprimenda é superior a 04 (quatro) anos.

Por esta razão, não há qualquer reparo a ser feito na sentença de 1º grau, devendo ser mantida a sentença condenatória.

DA
DISPENSA DO PAGAMENTO DOS DIAS MULTA

O apelante almeja a dispensa do pagamento dos dias multa. No entanto, tal tese não pode prosperar.

O juiz monocrático, após a fixação do número de dias-multa em seu mínimo legal (atendendo às regras gerais previstas no artigo 59 do CP), extraiu o quantum de cada dia-multa, levando em consideração, justamente, a situação econômica do réu, tanto é que a fixou no valor mínimo previsto (1/30 do salário mínimo), conforme reza o artigo 49 do Código Penal Brasileiro. Inviável, assim, o pleito de isenção da pena obrigatória.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 400 DO CPP AFASTADA. PROVAS DA AUTORIA E DA TERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA MANTIDA. 1. (...) Subsidiariamente, pede que a pena seja reduzida, inclusive com incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e exclusão da pena de multa. 4. Compete ao juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando modificação, em grau de recurso, apenas em situações em que a modificação não for arrazoada, proporcional ou contrariar disposição legal ou preceito constitucional. Caso concreto em que a pena está adequada. 5. A multa é preceito secundário da norma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de réu pobre. A condição financeira do acusado é levada em conta por ocasião do estabelecimento do dia-multa, que, no caso, foi definido no mínimo legal. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70058447327, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 13/08/2014)” (TJ-RS - ACR: 70058447327 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 13/08/2014, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/09/2014) (grifei).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, acompanhando parecer ministerial

conheço do recurso

interposto por

MAURO FIGUEIREDO E FIGUEIREDO
,
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a r. sentença de 1º Grau.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 01/02/2022