Tribunal: TJPA
Processo: 0801281-09.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, quando ela apresenta uma narrativa congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa, descrevendo a conduta que configura crime, obedecendo ao que dispõe o art. 41 do CPP. 2. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 3. Não se alcança qual o tipo de modificação que os apelantes requerem em suas penas-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-las no patamar mínimo legal. 4. Apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, de modo que os réu fazem jus à referida causa de diminuição. 5. Pena de ambos os apelantes fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituídas por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais. 6. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de julho de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801281-09.2021.8.14.0049

APELANTE: GIOVANI RAIMUNDO TEIXEIRA BARROS, MATEUS REIS DOS SANTOS MATHIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, quando ela apresenta uma narrativa congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa, descrevendo a conduta que configura crime, obedecendo ao que dispõe o art. 41 do CPP.

2. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

3. Não se alcança qual o tipo de modificação que os apelantes requerem em suas penas-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-las no patamar mínimo legal.

4. Apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, de modo que os réu fazem jus à referida causa de diminuição.

5. Pena de ambos os apelantes fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituídas por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

6. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 25 de julho de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por GIOVANI RAIMUNDO TEIXEIRA BARROS e MATEUS REIS DOS SANTOS MATHIAS, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel/PA, que os condenou à mesma pena de
05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
; pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 24.06.2021, por volta das 11h45, uma guarnição da ROCAM em patrulhamento ostensivo no Conjunto Kató, avistou, em via pública, três indivíduos parados que, ao notarem a aproximação policial, rapidamente se desfizeram de um telefone celular e um embrulho, tentando, ainda, se evadir do local. Conseguindo alcançá-los, a polícia os identificou como sendo Lucas Josino Batista e Mateus Reis dos Santos Mathias. Feita a revista pessoal, foram encontradas, em posse de Lucas Josino Batista, duas porções de maconha e mais a quantia de R$ 10,00 (dez reais), ocasião em que esclareceu ter adquirido a droga dos acusados.

Prossegue a denúncia narrando que, após realizar algumas buscas no local, onde os indivíduos haviam jogado o embrulho e o telefone, foram encontradas outras 6 (seis) porções da mesma substância esverdeada, bem como, um telefone celular. Em sede policial, o acusado Giovani Barros nega a imputação que lhe foi feita, pois estava no bairro do Kató empinando pipa quando foi abordado por policiais da ROCAM, que conhecia Lucas e Mateus, mas que saiu de casa apenas para fumar droga com este último, pois é viciado em maconha, negando que estivesse portando droga para vender ou que as tenha vendido. Já o denunciado Mateus negou que estivesse portando drogas ou vendendo drogas, afirmando que por voltas das 11h40 estava no Conjunto Kató empinando pipa e que Giovani e Lucas também estavam na localidade, não sabendo se Giovani vendeu entorpecente a Lucas.

Em
razões recursais
, a defesa dos apelantes alega,
preliminarmente, a nulidade processual absoluta em face da

inépcia da denúncia,
pois em nenhum momento a denúncia esclarece por qual das dezoito condutas contidas no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/06 os apelantes estão sendo acusados.

No
mérito,
o ilustre Defensor almeja a
absolvição dos apelantes
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que não foram apreendidos quaisquer apetrechos relacionados à traficância, não sendo o local da prisão conhecido como boca de fumo, inexistindo, assim, indícios necessários para caracterizar o delito de tráfico de drogas, devendo, portanto, prevalecer a tese de
negativa de autoria
sustentada em sede judicial.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base dos réus restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação das referidas reprimendas no patamar mínimo legal
.

Pugna, ainda, pela aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, a ambos os apelantes
, assim como requer a substituição por penas restritivas de direitos, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
dos presentes apelos.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelos apelantes
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade Processual Ante a Inépcia da Denúncia

A defesa dos apelantes alega,
preliminarmente, a nulidade processual absoluta em face da

inépcia da denúncia,
pois em nenhum momento a denúncia esclarece por qual das dezoito condutas contidas no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/06 os apelantes estão sendo acusados.

Não lhe assiste razão.

De fato, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração impõe-se ao
Parquet
como meio de assegurar-se ao réu o pleno exercício de seu direito de defesa.

No caso em tela, conforme se depreende da exordial acusatória de fls. 146/148 dos autos digitalizados, no dia 24.06.2021, por volta das 11h45, uma guarnição da ROCAM em patrulhamento ostensivo no Conjunto Kató, avistou, em via pública, três indivíduos parados que, ao notarem a aproximação policial, rapidamente se desfizeram de um telefone celular e um embrulho, tentando, ainda, se evadir do local. Conseguindo alcançá-los, a polícia os identificou como sendo Lucas Josino Batista e Mateus Reis dos Santos Mathias. Feita a revista pessoal, foram encontradas, em posse de Lucas Josino Batista, duas porções de maconha e mais a quantia de R$ 10,00 (dez reais), ocasião em que esclareceu ter adquirido a droga dos acusados.

Portanto, nota-se claramente que a denúncia apresenta uma narrativa congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa, descrevendo a conduta que configura crime, obedecendo ao que dispõe o art. 41 do CPP.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. NÃO ACOLHIDAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE FORJADO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. 243 GRAMAS DE COCAÍNA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não é inepta a denúncia que narra todas as circunstâncias do fato criminoso, permitindo ao acusado o pleno exercício do direito de defesa, tanto assim que foram oferecidas alegações finais substanciosas.
2. Não há nulidade se a Defesa técnica não se desincumbiu de pleitear a prova que entendia necessária, seja por ocasião de sua defesa prévia ou na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, bem como não demonstrou a utilidade da medida, uma vez que a imputação que recai sobre o réu é de ter em depósito drogas e arma, em sua residência em zona rural de Planaltina, e a medida almejada seria obtenção das imagens de câmera de segurança de todo o bairro Asa Sul. 3. Não há nulidade por violação de domicílio na prova obtida mediante ingresso dos agentes de polícia na residência do acusado, pois os policiais filmaram o momento em que o genitor do réu, de forma calma e refletida, autorizou-lhes o ingresso no domicílio, seguindo de forma diligente e fiel a sugestão veiculada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598051/SP, acerca dos procedimentos que devem ser adotados para que não haja dúvidas acerca da legalidade da ação estatal. 4. O crime de tráfico de drogas é permanente, não havendo ilegalidade no flagrante quando o agente detido tinha em depósito considerável quantidade de cocaína e uma arma de fogo. 5. A palavra dos agentes públicos, no que toca às funções que desempenham nessa condição, goza de presunção de veracidade, motivo pelo qual apresenta relevante força probatória, em especial porque garantida ao réu oportunidade de exercer sua ampla defesa e o contraditório, não foram produzidas provas aptas a afastar essas presunções nem há indícios nos autos de que os policiais tivessem interesse em incriminar o apelante injustificadamente. 6. Totalmente improcedente a tese de flagrante forjado, porquanto não encontra nenhum respaldo probatório. 7. Comprovado que a droga pertencia ao réu e não tendo ele sequer alegado em juízo ser usuário de drogas, descabido cogitar em desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006. 8. Diante da quantidade e da qualidade da droga apreendida (243,17g de cocaína, suficiente para produzir até cerca de 2430 doses individuais), das circunstâncias da prisão (decorrente de notícias de que o réu teria envolvimento com facções criminosas da região de Planaltina e estaria praticando o tráfico, sendo que, além das drogas, foi também apreendida uma arma de fogo em sua residência), das suas condições pessoais, em tese, sem recursos para adquirir grande volume de droga para consumo (declarou, em juízo, que costumava trabalhar com serviços gerais, auferindo renda mensal de aproximadamente R$1.200,00, mas estava desempregado ao tempo dos fatos), especialmente cocaína (uma droga sabidamente cara), a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida imperativa. 9. As circunstâncias judiciais especiais do artigo 42 da Lei n. 11.343/06 (natureza e quantidade) devem ser analisadas conjuntamente, na primeira fase da dosimetria no crime de tráfico, considerando como único vetor a fim majorar a pena mínima do delito. 10. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. (TJDFT - Acórdão 1419082, 07382993520208070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no PJe: 10/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim,
rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

Almejam os apelantes sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que não foram apreendidos quaisquer apetrechos relacionados à traficância, não sendo o local da prisão conhecido como boca de fumo, inexistindo, assim, indícios necessários para caracterizar o delito de tráfico de drogas, devendo, portanto, prevalecer a tese de
negativa de autoria
sustentada em sede judicial.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo laudo toxicológico definitivo à fl. 150 dos autos digitalizados (ID 8183415), que atestou o resultado positivo para maconha, confirmando a apreensão de 06 (seis) embalagens de erva seca, totalizando 6,905g (seis gramas novecentos e cinco miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Anderson de Souza Machado, em juízo, relatou:

“Que participou da diligência que culminou na prisão dos acusados; que a pessoa que estava comprando a droga e o outro acusado permaneceram no local; que Giovanni correu em direção a um terreno baldio; que Giovanni foi interceptado pela guarnição; que não lembra quem estava comprando os entorpecentes; que reconhece a pessoa da esquerda como Giovanni e o da direita como o outro acusado; que o outro acusado ficou em posse de dois ou três (entorpecentes) enquanto que Giovanni ficou o restante; que Giovanni foi preso na ocasião; que não lembra pelo nome, mas reconhece o segunda acusado como a pessoa que estava no local; que havia três pessoas no recinto; que não recorda quantas pessoas foram presas; que foi apreendida determinada quantidade de substâncias entorpecentes; que havia uma quantidade de entorpecente com a pessoa que ficou e com Giovanni; que o depoente que efetuou a abordagem de Giovanni e encontrou algumas frações/papelotes de maconha em seu bolso; que a diligência ocorreu na última rua do Conj. Kató; que um celular foi apreendido; que não recorda da quantia em dinheiro”

A testemunha Dydimo Paiva Vilaça, em Juízo, narrou:

“Que estava realizando rondas pelo bairro do Kató; que ao adentrar a rua, sua equipe avistou três pessoas; que um deles conseguiu se evadir para um terreno baldio; que os dois que foram abordados foram pegos com determinada quantia de entorpecentes; que Lucas foi apreendido com duas porções de maconha; que um celular foi apreendido; que o acusado que se evadiu foi interceptado com o restante dos entorpecentes; que todos foram conduzidos à DEPOL; que Lucas informou que comprou o entorpecente de Giovanni e Matheus; que na posse de Giovanni foram encontradas 4 ou 6 porções; que reconhece as pessoas do vídeo como Giovanni e Matheus; que Matheus jogou o celular no chão; que este não estava em posse de entorpecentes; que as drogas estavam embaladas em sacos pequenos.”

Por sua vez, os apelantes negaram a prática delitiva, informando que estavam apenas usando drogas.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, ao contrário do alegado pela defesa, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam as condutas dos réus, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelos apelantes em sede judicial, esta sim, encontra-se totalmente dissociada das demais provas amealhadas ao processo. É uma versão totalmente inverossímil, frágil logo à primeira análise, incapaz de convencer acerca de sua veracidade. Até porque é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Correção da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base dos réus restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação das referidas reprimendas no patamar mínimo legal
.

Tal pedido se mostra de todo equivocado, de vez que, da leitura da sentença condenatória (fls. 370/386), observa-se que
o juiz de 1º grau já houve por bem em fixar a pena-base dos réus no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
após considerar-lhes favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

3. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pugna a defesa, ainda, pela aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, a ambos os apelantes
, assim como requer a substituição por penas restritivas de direitos, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Aqui,
assiste razão aos apelantes
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que os apelantes não faziam jus à supracitada minorante, por responderem a outras ações penais em andamento, o que evidenciaria a dedicação à atividade criminosa.

No entanto, apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que,
atualmente
, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, das certidões de antecedentes às fls. 46/48 dos autos digitalizados, que os apelantes são primários e possuem bons antecedentes, constando, daqueles documentos, apenas ações penais ainda em curso, de modo que não há como se concluir que eles se dediquem às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

Lado outro, dada a pequena quantidade e a natureza da droga encontrada com os apelantes – 06 (seis) embalagens de erva seca, totalizando 6,905g (seis gramas novecentos e cinco miligramas) – não há qualquer justificativa para não utilizar a fração máxima de 2/3 fixada pelo retrocitado dispositivo.

Assim, é que passo a corrigir as penas aplicadas aos apelantes.

- Para o apelante
GIOVANI RAIMUNDO TEIXEIRA BARROS

Mantido o
quantum
de 05 (cinco) anos com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “c” do CPB.

Por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais
.

- Para o apelante
MATEUS REIS DOS SANTOS MATHIAS

Mantido o
quantum
de 05 (cinco) anos com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “c” do CPB.

Por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais
.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado a ambos os apelantes, fixando-lhes a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituídas por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É o voto.

Belém/PA, 25 de julho de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 02/08/2022