Tribunal: TJPA
Processo: 0028005-36.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. READEQUAÇÃO DO QUANTUM REFERENTE À REINCIDÊNCIA. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0028005-36.2017.8.14.0401

APELANTE: ALEX CARLOS MACIEL DUARTE

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
REFERENTE À REINCIDÊNCIA. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0028005-36.2017.8.14.0401

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: ICOARACI

APELANTE: ALEX CARLOS MACIEL DUARTE

DEFENSORA PÚBLICA: DAIANE LIMA DOS SANTOS

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Alex Carlos Maciel Duarte, sob o patrocínio da Defensoria Pública, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci.

Na peça acusatória (ID Num. 6389163 – Págs. 2), há,
ipsis litteris:

No dia 10 de novembro de 2017, por volta de 23hrs30min, Policiais Militares, em ronda ostensiva, pela Rua Avenida Manoel Barata, bairro do Cruzeiro, neste Distrito, avistaram dois suspeitos em uma motocicleta, marca/modelo
Yamada YBR 125 K,
cor vermelha, placa JWA 7500, e após realizarem abordagem e respectiva revista dupla, foram encontradas em poder do ora denunciado, o qual estava dirigindo o descrito veículo, 23 (vinte e três) “petecas de
cocaína
.

Diante do constatado, o ora denunciado foi preso e conduzido à S.U. de Icoaraci, juntamente com o seu acompanhante/carona Luís Felipe Costa de Miranda e o material apreendido, para as providências legais.

Em defesa prévia, o denunciado pleiteou a improcedência da acusação (ID Num. 6389165-Págs. 1/2).

Sobreveio o recebimento da denúncia (ID Num. 6389166 - Pág. 1).

Em audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação e se interrogou a apelante (ID Num. 6389166 - Pág. 20/21).

As partes ofereceram alegações finais (ID Num. 6389168 - Págs. 1/2 e 4/9).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 06 (seis) anos, de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 6389171 - Págs. 1/13):

a)

a aplicação do princípio constitucional do
in dubio pro reo
, com a consequente absolvição do apelante;
ou

b)

A incidência da causa especial de redução de pena, prevista no artigo 33, §4ª da Lei 11.343/2006, com redução no patamar máximo de 2/3, e posterior substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

c)

A adequação do quantum referente a reincidência que no caso em tela acresceu a pena em um ano para um menor patamar;

d)

A substituição do regime de cumprimento da pena do FECHADO para o semiaberto ou aberto, ou ainda a substituição da pena privativa de liberdade em regime aberto por restritiva de direitos.

As contrarrazões firmaram-se pelo provimento parcial do recurso (IDs. Nums. 6389171 - Pág. 17 e 6389172 - Págs. 1/5).

Remetidos os autos à segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6389172 - Pág. 10).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (IDs Nums. 6389172 - Pág. 17 e 6389173 - Págs. 1/7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 06/06/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 –
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos de objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA ABSOLVIÇÃO

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

O laudo toxicológico definitivo atesta que a substância encontrada com o apelante é Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “Cocaína”, em um total de 21,9g (vinte e um gramas e noventa miligramas) (ID Num. 6389166 – Pág. 9)
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 6389169 - Pág. 2/4):

No tocante à autoria do crime, conquanto o Acusado tenha utilizado seu direito constitucional ao silêncio, o conjunto probatório aponta indiscutivelmente a autoria para o Réu, mormente pelos depoimentos das testemunhas.

A testemunha MARCELO DOMINGO DE FIGUEIREDO em seu depoimento prestado em Juízo, conforme mídia acostada aos autos, relatou:

Que aproximadamente às 11:30h, víamos pela Rua Manoel Barata na viatura, e avistamos duas pessoas em uma motocicleta em movimento, no mesmo sentido que o nosso na via, sem capacete, seguindo em direção aos bancos, e decidimos acompanhá-los; que em um determinado momento nós emitimos um sinal de parada e logo em seguida vimos o cidadão aí, o qual vinha na garupa, se desfazer de um pacote; que nós os paramos e realizamos a abordagem e conferimos o pacote que havia sido joga fora e constatamos que se tratava de "cocaína; que em ato continuo, nós os conduzimos para serem apresentados; que ele nos disse que a droga era sua e que não esperava ser abordado".

A testemunha ADRIANO DOS SANTOS TAVARES relatou:

"Que no dia do fato estávamos vindo no avenida principal, do Cruzeiro, na viatura, quando dois suspeitos em uma motocicleta passaram pela gente e o passageiro jogou fora um saquinho e decidimos realizar a abordagem; que após a abordagem constatamos que se tratava de um saco contendo drogas.

Conforme se vê, não existe dúvida de que a droga pertencia ao Réu, pois os policiais ouvidos em Juízo afirmam que a droga estava em poder do Réu, tendo, inclusive, o mototaxi que transportava o Acusado afirmado perante a Autoridade Policial que a droga estava, sim, com o Réu.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados nas fases judicial, correlacionando-a com a jurisprudência.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Quanto à alegação de que o apelante não foi flagrado comercializando droga, destaco que o fato de o apelante “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E DE IGREJA. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive trazer consigo, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

(AgRg no AREsp n. 1.846.368/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/5/2021.)

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo “fornecer”, “entregar para consumo”. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

TJPA – Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 – Rel. Raimundo Holanda Reis – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 20/04/2017.

Nesse contexto, tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico por negativa de autoria, não tem como ser acolhida, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo quanto a esse aspecto.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

6492470 - Págs. 5/6
):

Por conseguinte, passo à individualização da pena com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de drogas, por meio do seu Art. 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena-base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Como se vê, o Art. 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

O Réu é possuidor de bons antecedentes criminais, por força do enunciado da Súmula nº444/STJ, apesar de responder outras ações penais, tendo uma condenação criminal com trânsito em julgado pelo crime de roubo majorado (001560473.2015.814.0401) de forma que será utilizada como circunstância agravante da pena na segunda fase da dosimetria.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do Acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como bom.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual considero como circunstância neutra.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena.

Analisando as circunstâncias do crime, elas não encontram contornos especiais suficientes para ensejar em uma exasperação da pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem cabimento a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu.

Atento ao art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade de droga: a droga apreendida foram 23 (vinte e três) embalagens de cocaína, pesando 21,9g, representa uma baixa quantidade de droga.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais que no conjunto são, majoritariamente, favoráveis, fixo a pena-base no mínimo prevista para o crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC- IBGE (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.

Verifico a ocorrência da circunstância agravante da reincidência (Proc. 001560473.2015.814.0401) (Art. 65, Inciso III, alínea d, CPB), de forma que agravo a pena em 1 (um) ano de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa, passando a dosá-la provisoriamente em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não verifico a ocorrência de atenuantes. Não incide, na espécie, a hipótese do §4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06, porquanto restou evidenciado que o Acusado se dedica a atividades criminosas, tanto é que já sofreu condenação por este Juízo pelo delito de roubo majorado, conforme se verifica na certidão de fl. 04.

Portanto, torno definitiva a pena do Réu ALEX CARLOS MACIEL DUARTE em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado em virtude da reincidência.

Não verifico a possibilidade de substituição.

Não concedo ao Réu o direito de apelar em liberdade, uma vez que sua liberdade representa sobressalto à ordem pública e assegurar aplicação da lei penal, enquanto aguarda o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

(...) <sic>

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias judiciais. Fixou, assim, a
pena-base, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
. Não havendo nenhum prejuízo, a mantenho.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, o magistrado elevou a pena em 01 (um) e mais 100 (cem) dias-multa, reconhecendo a reincidência do recorrente, no que tange ao processo nº 0015604-73.2015.8.14.0401.

De fato, no apontado feito, consta, sentença condenatória transitada em julgado em 24/05/17 em desfavor do recorrente - conforme observei da certidão constante no Sistema Libra deste e. Tribunal - data esta anterior a do crime em questão (10/11/17), restando caracterizada a reincidência.

Para o recorrente, a elevação em 01 ano na reprimenda intermediária não se mostra razoável.

Nesse ponto, merece acolhimento o pleito da defesa, pois a
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado (AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022).

Desse modo e ante à ausência de informações aptas, aplico ao caso o patamar de 1/6 e estabilizo a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na última fase da dosimetria, corretamente, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento, sendo negada a benesse do tráfico privilegiado, nos seguintes termos:

Não incide, na espécie, a hipótese do §4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06, porquanto restou evidenciado que o Acusado se dedica a atividades criminosas, tanto é que já sofreu condenação por este Juízo pelo delito de roubo majorado, conforme se verifica na certidão de fl. 04

A certidão de ID Num. 6389167 - Pág. 5, demonstra que o apelante não preenche os requisitos legais do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois é reincidente nos autos do processo nº 0015604-73.2015.8.14.0401.

Dessa maneira, não acolho a alegação recursal e fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

(...)

6. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria.

(...)

(AgRg no HC n. 709.004/MG, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/3/2022.)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Preservo o regime inicial de cumprimento de pena do apelante no
fechado
com fulcro no artigo 33, §2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, uma vez que a pena do apelante excede o patamar previsto naquele dispositivo legal.

De igual modo, inaplicável o artigo 77 do CP.

Para ratificar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. TESES RELATIVAS AOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, ficam mantidos o regime fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de réu reincidente, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, I e II, do Código Penal.

(...)

(AgRg no HC n. 730.657/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/4/2022.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento.

É o voto.

Belém, 07/07/2022