Tribunal: TJPA
Processo: 0804872-11.2018.8.14.0040
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDORA TEMPORÁRIA. PREPARO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RATIFICAÇÃO. MÉDICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. FGTS. AJUIZAMENTO TEMPESTIVO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. Após a decisão inicial desta relatoria determinando que houvesse recolhimento em dobro do preparo a parte autora peticionou requerendo reconsideração apresentando exame ultrassonográfico com achados sugestivos. Fundamentos da parte acolhidos para exercer juízo de retratação tornando sem efeito a decisão anterior para ratificar os benefícios da Justiça Gratuita e consequentemente conhecer do seu apelo. Na situação em apreço, em que pese a autora ter desempenhado atividades laborais em situações teoricamente capazes de ensejar o pagamento do adicional pleiteado, entretanto, cabe assinalar que não há nos autos o necessário laudo pericial com o qual cada situação funcional concreta seria devidamente avaliada e aferida para fins de enquadramento no respectivo grau de insalubridade consoante itens da NR nº 15. O vínculo temporário encerrou em 11/10/2016, ocorre, entretanto, que a autora reclamou de forma tempestiva em (09/11/2017), via ação reclamatória nº 0001299-21.2017.5.08.0114, ajuizada na Justiça do Trabalho (TRT 8ª Região). Calha assinalar que na presente hipótese a citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente interrompeu a prescrição com efeito retroativos à data de propositura daquela ação (art. 240, §1º do CPC), portanto não cabe falar em ajuizamento extemporâneo (art. 7º, XXIX, da CF/88). Outrossim, quanto a temática meritória propriamente dita a questão relacionada ao pagamento do FGTS para servidores temporários cujo contrato seja declarado nulo está sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral - STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como nas situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste não assistindo razão ao recorrente. Inapropriada a condenação do ente público ao pagamento de 50% das custas processuais em razão da isenção estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015. Apelações conhecidas para desprover o recurso da autora e dar parcial provimento ao recurso municipal. ACÓRDÃO Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo municipal nos termos do voto da Relatora. 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 02.05.2022 a 09.05.2022. Belém/PA, 09 de maio de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0804872-11.2018.8.14.0040

APELANTE: VALERIA APARECIDA CASELLI FERREIRA, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDORA TEMPORÁRIA. PREPARO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RATIFICAÇÃO. MÉDICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. FGTS. AJUIZAMENTO TEMPESTIVO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS.

Após a decisão inicial desta relatoria determinando que houvesse recolhimento em dobro do preparo a parte autora peticionou requerendo reconsideração apresentando exame ultrassonográfico com achados sugestivos. Fundamentos da parte acolhidos para exercer juízo de retratação tornando sem efeito a decisão anterior para ratificar os benefícios da Justiça Gratuita e consequentemente conhecer do seu apelo.

Na situação em apreço, em que pese a autora ter desempenhado atividades laborais em situações teoricamente capazes de ensejar o pagamento do adicional pleiteado, entretanto, cabe assinalar que não há nos autos o necessário laudo pericial com o qual cada situação funcional concreta seria devidamente avaliada e aferida para fins de enquadramento no respectivo grau de insalubridade consoante itens da NR nº 15.

O vínculo temporário encerrou em 11/10/2016, ocorre, entretanto, que a autora reclamou de forma tempestiva em (09/11/2017), via ação reclamatória nº 0001299-21.2017.5.08.0114, ajuizada na Justiça do Trabalho (TRT 8ª Região). Calha assinalar que na presente hipótese a citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente interrompeu a prescrição com efeito retroativos à data de propositura daquela ação (art. 240, §1º do CPC), portanto não cabe falar em ajuizamento extemporâneo (art. 7º, XXIX, da CF/88).

Outrossim, quanto a temática meritória propriamente dita a questão relacionada ao pagamento do FGTS para servidores temporários cujo contrato seja declarado nulo está sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral - STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como nas situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste não assistindo razão ao recorrente.

Inapropriada a condenação do ente público ao pagamento de 50% das custas processuais em razão da isenção estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

Apelações conhecidas para desprover o recurso da autora e dar parcial provimento ao recurso municipal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo municipal nos termos do voto da Relatora. 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 02.05.2022 a 09.05.2022.

Belém/PA, 09 de maio de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0804872-11.2018.8.14.0040

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE / APELADA: VALÉRIA APARECIDA CASELLI FERREIRA

ADVOGADA: LIVIA MARIA RIBEIRO DA SILVA (OAB/PA 12.082)

APELADO / APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

PROCURADOR MUNICIPAL: OLINTO CAMPOS VIEIRA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente pretensão autoral quanto ao recebimento do FGTS em decorrência de vínculo precário.

A autora/apelante, em resumo, requereu a reforma da sentença para reconhecer o direito ao pagamento do adicional de insalubridade durante o período do contrato temporário quando exerceu a função de médica neonatologista.

O Município de Parauapebas também apelou aduzindo, preliminarmente, não ter a parte autora comprovado os requisitos para concessão da justiça gratuita. No mérito, alegou que vínculo precário vigorou entre fevereiro de 2014 a outubro de 2016, porém a ação foi ajuizada extemporaneamente em 17/10/2019. No mais, sustentou a incompatibilidade do FGTS para vínculo temporário de natureza administrativa. Pugnou pela reforma da sentença.

Apresentadas contrarrazões pela municipalidade ao apelo da autora e vice-versa. Recursos recebidos no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça manifestou pelo conhecimento e desprovimentos dos apelos.

É o relatório.

VOTO

De início, revendo os autos constatei que no dia 26/11/2019 foi deferido à autora o parcelamento das custas processuais (ID 6656408). Ocorre que em momento posterior (23/06/2020) o juízo entendeu pelo deferimento da justiça gratuita (ID 6656424) benefício ratificado na sentença (ID 6656458).

Cabe assinalar, ademais, que após a decisão inicial desta relatoria (ID 7560716), determinando que houvesse recolhimento em dobro do preparo, a parte autora peticionou requerendo reconsideração apresentando exame ultrassonográfico com achados sugestivos (ID 8503548).

Assim, estou por acolher os fundamentos da parte exercendo juízo de retratação tornando sem efeito a decisão (ID 7560716) para ratificar os benefícios da Justiça Gratuita e consequentemente conhecer do seu apelo.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade
conheço de ambos os recurso de apelação interpostos
.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA AUTORA:

É incontroverso nestes autos que a autora prestou serviços aos Município de Parauapebas, contrato temporário, exercendo a função de Médica Neonatologista em Hospital Municipal.

A Lei Municipal 4.231/2002 estabelece:

Art. 85. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

(...)

§ 3º
O direito ao adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão
.

(...)

Art. 87.
Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação Municipal
.

Art. 88.
Os locais de trabalho e os servidores que operam com raios-x ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Parágrafo único Os servidores a que se refere este artigo devem ser submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses
.

Regulamentando a previsão do RJU Municipal foi editado o Decreto nº 141, de 14 de julho de 2003, prevendo:

Art. 1º Ao servidor público municipal que trabalhe com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida, sofrimento físico ou mental faz jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Parágrafo único. Para efeitos deste Decreto, são consideradas insalubres, perigosas ou penosas, atividades que de algum modo, propiciem riscos ou prejuízos à saúde de quem as exercem, de forma especial dos seguintes serviços.

(...)

II -
serviços de atendimento a doenças infecto-
contagiosas e de pronto socorro e ambulatórios
;

Art. 2º Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§ 1º O percentual relativo ao adicional pelo exercício de atividade insalubre será de:

I - 10% (dez por cento) do vencimento base para o grau mínimo;

II - 20% (vinte por cento) do vencimento base para grau o grau médio;

III - 40% (quarenta por cento) do vencimento base para o grau máximo.

§ 2º Limite de tolerância é a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral, conforme regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho.

Na situação em apreço, em que pese a autora ter desempenhado atividades laborais em situações teoricamente capazes de ensejar o pagamento do adicional pleiteado, entretanto, cabe assinalar que não há nos autos o necessário laudo pericial com o qual cada situação funcional concreta seria devidamente avaliada e aferida para fins de enquadramento no respectivo grau de insalubridade consoante itens da NR nº 15, confira-se:

15.1.4
Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho
, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.

15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador,
comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho
, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs,
a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre
.

15.5.1
Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade,
o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.

Dessa forma, não assiste razão a autora/apelante em seu reclame.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS:

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o ARE nº 709.212/DF (em 13/11/2014), submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 608), superou o entendimento anterior acerca da prescrição trintenária do FGTS como se verifica pela ementa do julgado. Confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Dito isto, acrescente-se que a ação deverá ser ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de trabalho conforme estabelece a parte final do artigo 7º, XXIX, da CF/88, senão vejamos:

Art. 7º (...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, ATÉ O LIMITE DE DOIS ANOS APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
(grifei).

Na hipótese destes autos segundo termo de distrato juntado nos autos (ID 6656391) o vínculo temporário encerrou em 11/10/2016, ocorre, entretanto, que a autora reclamou de forma
tempestiva
em (09/11/2017), via ação reclamatória nº 0001299-21.2017.5.08.0114, ajuizada na Justiça do Trabalho (TRT 8ª Região).

Calha assinalar que na presente hipótese a citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente
interrompeu
a prescrição com efeito retroativos à data de propositura daquela ação (art. 240, §1º do CPC),
portanto não cabe falar em ajuizamento extemporâneo
(art. 7º, XXIX, da CF/88).

Outrossim, quanto a temática meritória propriamente dita a questão relacionada ao pagamento do FGTS para servidores temporários cujo contrato seja declarado nulo está sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral - STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como nas situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste não assistindo razão ao recorrente.

Relativamente aos consectários legais da condenação cabe registrar que não é caso para incidência da TR ou aplicação dos paradigmáticos REsp 1.614.874/SC, Tema Repetitivo 731, e ADI 5.090/DF.

A sentença recorrida não determinou o recolhimento do FGTS (depósito em conta vinculada), mas reconheceu verdadeira obrigação de pagar, relativa aos últimos 05 (cinco) anos, quanto aos valores devidos a título de FGTS, a toda evidência verdadeira compensação tendo em vista a impossibilidade de restituir ao ex-servidor sua força de trabalho, cujo montante deverá ser apurado em liquidação.

Dito isto, salta aos olhos que a situação concreta não se amolda com exatidão à controvérsia estabelecida na ADI nº 5090/DF - possibilidade de afastamento da TR como índice de correção dos saldos das contas de FGTS, exatamente porque nunca houve abertura de tal conta vinculada.

É importante reiterar que o eventual adimplemento da condenação ocorrerá mediante a sistemática de pagamento das condenações proferidas em desfavor dos entes públicos, ou seja, precatórios ou RPV’s (art. 100 da CF), logicamente que observado o valor do respectivo crédito.

É com base nessa peculiaridade distintiva que não se vislumbra perfeita identidade do caso vertente com o entendimento fixado no REsp 1.614.874/SC, Tema Repetitivo 731, cuja tese fixada foi a seguinte:

“A remuneração
das contas vinculadas ao FGTS
tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.”
Grifei.

Cabe acrescentar, a propósito de esclarecimento, que a supracitada tese firmada no referido repetitivo encontra-se momentaneamente sobrestada, por força de decisão liminar prolatada pelo Ministro Luís Roberto Barroso (ADI nº 5.090/DF).

É pertinente assinalar que na própria ADI nº 5.090/DF a discussão cinge-se a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção dos saldos das contas de FGTS também sinalizando para não similitude com a hipótese concreta em apreciação.

Por fim, se mostra inapropriada a condenação do ente público ao pagamento de 50% das custas processuais em razão da isenção estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação interposto pela parte autora. Por outro lado,
conheço e dou parcial provimento
ao apelo do Município de Parauapebas, no sentido de
reformar parcialmente
a sentença apenas para afastar a condenação da Fazenda Pública Municipal quanto ao pagamento das custas processuais.

Em sede de Remessa Necessária
confirmar
a sentença nas demais disposições tudo em consonância com a presente fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 09/05/2022