Tribunal: TJPA
Processo: 0811575-21.2019.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
PROCESSO Nº: 0811575-21.2019.8.14.0040. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. APELADO: JOSEMAR REIS DA SILVA. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0811575-21.2019.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: JOSEMAR REIS DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0811575-21.2019.8.14.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADO: JOSEMAR REIS DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0811575-21.2019.8.14.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADO: JOSEMAR REIS DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por
JOSEMAR REIS DA SILVA
.

A decisão guerreada foi proferida nos seguintes termos:

“Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato
administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a
título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação.
JULGO IMPROCEDENTE os demais pedidos formulados.
Correção monetária e juros de mora nos termos do REsp nº. 1.495.146,
considerando tratar-se de condenação relacionada com verbas de servidores e
empregados públicos. Ressalto, que o marco temporal, para efeito de cálculo da
correção monetária será a data em que cada parcela deveria ter sido paga e do
juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido.
Tendo existido sucumbência reciproca, CONDENO a parte autora em 50% das
custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas.
CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios, cujo
o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC).
CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré honorários
advocatícios, cujo o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85,
§4º, II do CPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora,
suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas.
Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com
condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º,
inciso III, do CPC.”

O Município de Parauapebas opôs Embargos de Declaração, ID 8453708, o qual foi parcialmente acolhido, somente para isentar a fazenda pública de custas processuais.

O apelante interpôs recurso de apelação (ID 8453713), arguindo, a legalidade do contrato temporário e ausência de causa que justifique a declaração de nulidade. Aduz ainda, que em caso de condenação, deve-se pautar os parâmetros de cálculo das parcelas na taxa referencial (TR) e juros moratórios de 0,5% ao mês.

Ao final, requereu:

“a) que seja recebido e processado o presente Recurso de Apelação,
uma vez que apresentados tempestivamente e subscritos por procurador
legitimamente investido no cargo;
b) que seja reformada a sentença para que se reconheça a legalidade
do contrato administrativo e em consequência a improcedência do pedido, nos
termos do art. 487, I, do CPC;
c) que em caso de procedência da demanda, o que se cogita apenas em
razão do princípio da eventualidade, que seja reformado os parâmetros da
correção monetária utilizada pelo Juízo a quo e se paute nos parâmetros de cálculo
acima demonstrados, quais sejam, na aplicação da Taxa Referencial (TR) e de
juros moratórios de 0,5% ao mês;
d) a condenação da apelada em honorários de sucumbência, custas e
demais onerações processuais, levando-se em consideração o valor da causa.”

O apelado apresentou contrarrazões (Id nº. 8453767).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação. (Id nº. 8920023)

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0811575-21.2019.8.14.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADO: JOSEMAR REIS DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

MÉRITO.

A legalidade do contrato temporário e ausência de causa que justifique a declaração de nulidade.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Município de Parauapebas, no período de junho de 2013
a abril de 2018, na função de vigia. A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Dos juros e correções monetárias.

No que se refere a correção monetária, adoto posicionamento de que o foco principal da presente demanda é o reconhecimento ou não do direito do apelado em perceber os saldos atinentes ao recolhimento de FGTS. Como visto não há qualquer depósito de FGTS, portanto, a natureza da presente ação é constitutiva, ou seja, reconhecer ou não o direto do autor/apelado.

Assim, as correção monetárias atinentes as verbas a serem recolhidas devem ser tratadas em momento oportuno. Até porque sabe-se que ainda inexiste posicionamento definitivo acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos envolvendo FGTS.

Porém, como dito, as correções monetárias não são foco da presente ação, podendo ser arguidas em momento oportuno, tratando-se de questão incidental.

Segue entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE
FGTS
, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO
MONETÁRIA
A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção
monetária
do
FGTS
, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. (5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

Posto isso, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença
a quo
em todo os seus termos.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 13/09/2022