Tribunal: TJPA
Processo: 0800361-36.2020.8.14.0060
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-07-18

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA CONCEDEU A SEGURANÇA, DETERMINANDO NOMEAÇÃO E POSSE. DECISÃO AGRAVADA INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ARGUIÇÃO DE COMPROVAÇÃO DO CARGO EFETIVO VAGO ANTE A EXISTÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. ACOLHIDA. DECRETO QUE TORNOU SEM EFEITO NOMEAÇÕES DE SERVIDORES DO MESMO CARGO/REGIÃO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DO DOCUMENTO NOVO ANTE A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO (ARTIGO 435 DO CPC/15). NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. A agravante participou do Concurso Público promovido pelo Município de Tomé-Açú (Edital n.º 001/2019), que disponibilizou 52 vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil – NS, Região Quatro Bocas, tendo sido aprovada em 53º lugar, correspondente ao 1º lugar da lista de excedentes. 2. O Magistrado de origem concedeu a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse da Agravante, em razão da preterição. 3. A decisão agravada reconheceu a contratação de temporários, durante a vigência do certame, para o cargo/região pleiteada, no entanto, indeferiu a petição inicial por necessidade de dilação probatória apenas em relação a existência de cargo efetivo vago. 4. Arguição de comprovação do cargo efetivo vago ante a existência de fato superveniente. Demonstração de cargo vago, em razão do Decreto Municipal n.º 95 de 03 de dezembro de 2020, posterior a sentença, o qual tornou sem efeito a nomeação de servidores, para o mesmo cargo/região, que tomaram posse e não entraram em exercício no prazo legal. 5. Possibilidade de juntada de prova nova para comprovação de fatos supervenientes à impetração. Inteligência do art.435 do CPC/2015. Contraditório e ampla defesa garantidos. 6. Configuração da preterição. Necessidade de manutenção da sentença. Precedentes. 7. Agravo Interno conhecido e provido, para que seja mantida a sentença de concessão da segurança. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 18 à 25 de julho de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800361-36.2020.8.14.0060

JUIZO RECORRENTE: VARA ÚNICA DA COMARCA DE TOMÉ-AÇU/PA

RECORRIDO: PREFEITO DE TOMÉ- AÇÚ, MUNICIPIO DE TOME-ACU, ALDENISE DA SILVA VELOSO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM

REMESSA NECESSÁRIA
. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA CONCEDEU A SEGURANÇA, DETERMINANDO NOMEAÇÃO E POSSE. DECISÃO AGRAVADA INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ARGUIÇÃO DE COMPROVAÇÃO DO CARGO EFETIVO VAGO ANTE A EXISTÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. ACOLHIDA. DECRETO QUE TORNOU SEM EFEITO NOMEAÇÕES DE SERVIDORES DO MESMO CARGO/REGIÃO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DO DOCUMENTO NOVO ANTE A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO (ARTIGO 435 DO CPC/15). NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. PRECEDENTES.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

1. A agravante participou
do Concurso Público promovido pelo Município de Tomé-Açú (Edital n.º 001/2019), que disponibilizou 52 vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil – NS, Região Quatro Bocas, tendo sido aprovada em 53º lugar, correspondente ao 1º lugar da lista de excedentes.

2. O Magistrado de origem concedeu a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse da Agravante, em razão da preterição.

3. A decisão agravada reconheceu a contratação de temporários, durante a vigência do certame, para o cargo/região pleiteada, no entanto, indeferiu a petição inicial por necessidade de dilação probatória apenas em relação a existência de cargo efetivo vago.

4. Arguição de comprovação do cargo efetivo vago ante a existência de fato superveniente. Demonstração de cargo vago, em razão do Decreto Municipal n.º 95 de 03 de dezembro de 2020, posterior a sentença, o qual tornou sem efeito a nomeação de servidores, para o mesmo cargo/região, que tomaram posse e não entraram em exercício no prazo legal.

5.
Possibilidade de juntada de prova nova para comprovação de fatos supervenientes à impetração. Inteligência do art.435 do CPC/2015. Contraditório e ampla defesa garantidos.

6. Configuração da preterição. Necessidade de manutenção da sentença. Precedentes.

7. Agravo Interno conhecido e provido,
para que seja mantida a sentença de concessão da segurança.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,

nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 18 à 25 de julho de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno em Remessa Necessária (processo nº 0800361-36.2020.8.14.0060 - PJE) interposto por ALDENISE DA SILVA VELOSO contra o MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU, em razão da decisão monocrática proferida sob a minha relatoria.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, com fulcro no art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015,
CONHEÇO da Remessa Necessária, REFORMANDO A SENTENÇA, para que seja DENEGADA A SEGURANÇA PLEITEADA POR INDEFERIMENTO DA PETI ÇÃO INICIAL
, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos da fundamentação. P.R.I.C. Belém/PA. (grifo nosso).

Em suas razões, a agravante
reitera a informação que participou do Concurso Público promovido pelo Município de Tomé-Açú (Edital n.º 001/2019), que disponibilizou 52 vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil – NS, Região Quatro Bocas, tendo sido aprovada em 53º lugar, correspondente ao 1º lugar da lista de excedentes.

Afirma que a Administração convocou os aprovados e, dentro do prazo de validade do certame, teriam sido contratados ao menos 9 candidatos concorrentes, eliminados do certame, para a ocupação das mesmas funções em caráter precário, violando a Constituição Federal, a função social do concurso público e a legislação infraconstitucional.

Suscita Direito Líquido e Certo a nomeação e posse, em razão da alegada preterição, uma vez que a Legislação Municipal n.º
l 1.903/06 veda expressamente a contratação de temporários quando houver candidato aguardando convocação em concurso público (artigo 4º, §2º), bem como, a Lei Complementar 012/2007 estabelece em seu artigo 48 que a contratação de professores temporários somente é possível em casos emergenciais e de extrema necessidade, comprovada a falta de profissionais habilitados.

Ademais, assegura que, após prolação da sentença datada de 16/11/2020, em dezembro de 2020, durante a vigência do certame, a Administração Municipal expediu o Decreto n.º 095/2020 tornando sem efeito a nomeação de 02 candidatos titulares, situação que demonstra a existência posterior de cargo efetivo vago.

Defende ainda que, posteriormente, o Prefeito Municipal convocou por força de Decreto 097/2020 candidatos em posição posterior à sua, sob a fundamentação de “dar continuidade nos serviços essenciais prestados pela administração pública à coletividade”, bem como, “a necessidade de complementação do quadro de servidores” (homologado pelo Decreto 107/2020), situação que caracteriza nova possibilidade de preterição.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja mantida a sentença de concessão da segurança.

O Agravado não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos.

É o relato do essencial.

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se a Agravante, aprovada fora do número vagas ofertados no certame, possui direito à nomeação e posse, em razão da alegada preterição.

O mandado de segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Como cediço, via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

No que concerne aos servidores temporários, a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo
, conforme posicionamento do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação. Pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Neste sentido decidiu o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DA

PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...] 2.

No

caso

concreto,

não

há,

nos

documentos

que acompanham a inicial,

a

comprovação

de

maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e

lotação

almejados

pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo

à

nomeação,

nem

mesmo

a

ocorrência de exonerações de Servidores

em

número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.
3.

Agravo Regimental do particular desprovido.

(AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Com efeito, conforme destacado na decisão agravada, há comprovação de que a Agravante foi classificada em 53º lugar no
Concurso Público (Edital n.º 001/2019) que disponibilizou
52 vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil – NS, Região Quatro Bocas, ou seja, ficou em 1º lugar da lista de excedentes,
bem como,
dentro do prazo de validade do certame, houve a contratação de temporário para exercer, em caráter precário, a função de Professor de Português – NS, Região Quatro Bocas, no entanto, firmou-se posicionamento pela ausência de comprovação da existência de cargo efetivo vago, sendo vedada a dilação probatória em sede mandamental.

Contudo, em razão de fato superveniente à sentença (Decreto Municipal n.º 95 de 03 de dezembro de 2020), constata-se a existência de cargo efetivo vago, em razão de ter sido tornado sem efeito a nomeação de servidores que tomaram posse e não entraram em exercício no prazo legal (exemplo: Jorge Luís de Lima Teixeira,
Professor NS/Educação Infantil, Quatro Bocas
, Num. 6778488 - Pág. 2).

Necessário registrar que,
tratando-se de documento novo e uma vez que foi oportunizado o contraditório, em respeito aos princípios da celeridade, economia processual, possível sua valoração, conforme dicção do art.435 do CPC/2015, que dispõe:

Art. 435.
É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos
.

Em situações análogas, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VACÂNCIA DE CARGOS E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM COLOCAÇÕES SUPERIORES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES NO STF. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. I – A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes no colendo STF; II – In casu, no Concurso Público nº 004/2015, promovido pela Prefeitura Municipal de Monte Alegre, a impetrante conseguiu a aprovação para o cargo de Professor de Educação Infantil do 1º ao 5º ano – Zona Urbana, obtendo a 25ª (vigésima quinta) colocação ao final do certame;
III – O edital do mencionado concurso previa o preenchimento de 20 (vinte) vagas para o cargo no qual a impetrante foi aprovada, entretanto, no decorrer do certame, 02 (dois) candidatos aprovados em colocações superiores renunciaram ao direito de nomeação,
bem como, constatou-se, vacância de cargos e preterição em razão da contratação de temporários;
IV - Por conseguinte, em decorrência dos candidatos desistentes, vacância de cargos e a preterição de temporários, é evidente que a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e sua expectativa de nomeação se convolou em direito líquido e certo, o que motivou a concessão da segurança pelo Juízo de 1º Grau
; V – Em sede de reexame necessário, sentença monocrática mantida em todos os seus termos.

(TJPA, 7996133, 7996133, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-01-24, Publicado em 2022-02-11). (grifo nosso).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO CURSO DE VALIDADE DO CERTAME PARA SUPRIMENTO DE CARGOS VAGOS. MANIFESTAÇÃO INEQUIVOCA DE PROVIMENTO DE VAGAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. 1.1. No caso em análise, cabe destacar que em 23.02.2018, último dia de vigência do Concurso Público, regido pelo Edital nº001/2015-PMMA, realizado pelo Município de Monte Alegre, o Ministério Público Estadual ingressou uma Ação Cautelar Inominada, com pedido de Tutela Antecipada de Urgência (Proc. nº: 0001741-85.2018.8.14.0032) em face do Município de Monte Alegre, para que fosse suspenso o prazo do referido certame público, até que todos os aprovados fossem devidamente empossados, bem como que ocorresse o distrato dos servidores temporários porventura contratados.
1.2. Dessa forma,
considerando que houve, mesmo que temporariamente, a prorrogação via judicial do prazo do Concurso Público regido pelo Edital nº001/2015- PMMA, conclui-se que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional disposto no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009 começou a contar no dia 24.05.2018, data da revogação da decisão judicial que havia determinado a prorrogação do prazo de validade do Concurso Público. Assim, considerando-se que a impetração mandamental ocorreu em 19/07/2018, não há falar em decadência do direito, uma vez que não transcorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias.

2. MÉRITO. 2.1. Em se tratando de concurso público, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2.2. Não obstante a sentenciada/impetrante tenha sido aprovada fora do número de vagas previsto em edital, o que, em princípio, apenas lhe conferiria mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo pretendido, os documentos acostados à presente ação, demonstraram o surgimento de novas vagas durante a vigência do concurso e que a Administração Municipal realizou a contratação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso público em comento, o que comprova que existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher as referidas vagas. 2.3 Diante disso, a mera expectativa de direito se transmuda em direito subjetivo à nomeação no cargo pretendido, pois a candidata, embora aprovada fora do número de vagas originalmente previsto, foi preterida em razão da realização de contratações irregulares pela municipalidade. 3. Remessa Necessária conhecida para confirmar a sentença
. À unanimidade.

(TJPA, 3592070, 3592070, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-08-24, Publicado em 2020-09-10). (grifo nosso).

Portanto, é evidente que a Agravante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame, situação que impõe a manutenção da sentença, para nomeação e posse.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Agravo Interno, para que seja mantida a sentença de concessão da segurança, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 27/07/2022