Tribunal: TJPA
Processo: 0004292-10.2014.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-01-31

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE MOSTRAM HARMÔNICOS E COESOS E CORROBORAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. APELANTE QUE CONFESSOU A TRAFICÂNCIA NA FASE INQUISITORIAL. INEXISTÊNCIA DE IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS, QUE PASSARAM A TER VALORAÇÃO NEUTRA. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE UMA ATENUANTE, SEM REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. APLICANDO-SE A REDUÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO ANTE A NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO EM SEU PODER. PENA QUE PASSA A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.Mª. Edwiges de M. Lobato. Belém/PA, 31 de janeiro de 2022. Desª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004292-10.2014.8.14.0022

APELANTE: MANOEL DE JESUS MORAES GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.

REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

ABSOLVIÇÃO:
IMPOSSIBILIDADE
.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE MOSTRAM HARMÔNICOS E COESOS E CORROBORAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. APELANTE QUE CONFESSOU A TRAFICÂNCIA NA FASE INQUISITORIAL. INEXISTÊNCIA DE
IN DUBIO PRO REO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO.
IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.
NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS, QUE PASSARAM A TER VALORAÇÃO NEUTRA. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE UMA ATENUANTE, SEM REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ.

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06.

PROVIMENTO
.

APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. APLICANDO-SE A REDUÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO ANTE A NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO EM SEU PODER.

PENA QUE PASSA A SER DE
04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês

de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.Mª. Edwiges de M. Lobato.

Belém/PA, 31 de janeiro de 2022.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MANOEL DE JESUS MORAES GONÇALVES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Igarapé Miri, que o condenou a cumprir pena de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Narrou a
denúncia,
ID 5402796, que no dia 10 de setembro de 2014, uma guarnição da polícia civil que havia se deslocado até o Município de Igarapé Miri, em 28/08/14, para realizar o levantamento de locais de comercialização de droga – em razão do grande número de traficantes no município – observou um grande fluxo de pessoas na residência do ora apelante, localizada n aruá Santa Bárbara, nº 40, bairro Cidade Nova, sendo constatado que tal movimento era diário, razão pela qual decidiram abordar o ora apelante e, ao realizarem buscas no interior do imóvel, foram encontradas duas petecas de substância semelhante a oxi , tendo o apelante indicado onde guardava o restante da droga, sendo encontrado nos fundos do imóvel, em uma telha do banheiro, mais pedras de oxi.

Conduzido à delegacia, o ora apelante afirmou que a droga lhe pertencia e que se destinava a mercancia.

Diante de tais fatos e considerando estar presente prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o Ministério Público apresentou denúncia contra a ora apelante com espeque no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2206.

Em ID 5402802, Defesa Preliminar;

Em ID 5402803, Laudo Pericial, nº 2014.05.000070-QUI , afirmando a apreensão de 79.6 gramas da substância vulgarmente conhecida por
cocaína
;

Em ID 5402806, recebida a denúncia;

Em ID 5402808, Termo de Audiência;

Em ID 5402809, proferida sentença condenatória;

Em ID 5402811/12,
razões recursais,
pugnando a defesa pela
reforma da sentença penal
, objetivando

a absolvição por falta de provas com desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, revisão da pena para redução da pena base ao mínimo legal, além da devida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, com a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões, ID
5402866, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
em parecer de

ID 5689595, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento

e improvimento do recurso.

Retornados os autos, foi observada falha na mídia da audiência de instrução e julgamento, sendo determinado, ID 5820171, o cumprimento de diligências para resolução do problema, retornando os autos em 03/12/21, com a solução requerida.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MANOEL DE JESUS MORAES GONÇALVES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Breu Branco que o condenou a cumprir pena definitiva de 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso e
, não havendo questão preliminar, adentro ao mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO

Requer o apelante sua absolvição sob alegação de ausência de provas da prática do crime pelo qual fora condenado, afirmando sua defesa não haver nos autos prova suficiente a levar à conclusão da prática de qualquer crime pelo apelante, bem como que não foram apreendidos quaisquer apetrechos relacionados à mercancia de entorpecentes ou qualquer outro indício de tal prática, além da negativa de autoria, alegando ainda que todas as pessoas avistadas no local referido na denúncia ali estavam com o fito exclusivo do consumo de drogas, não havendo prova de comercialização.

Adianto não advir razão ao apelo uma vez que vastas são as provas que consubstanciaram a condenação, tendo, no decorrer da instrução processual, restado devidamente delineada a dinâmica dos fatos, bem como a efetiva participação da apelante na empreitada delitiva, como se denota da sentença e de tudo mais que dos autos consta, se mostrando a tese de negativa de autoria ilhada nos autos.

Ressalto a existência nos autos de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando, para essa finalidade, o Laudo Toxicológico Definitivo, acostado em ID
5402803
, que concluiu que o produto apreendido se tratava de 79,6 gramas da substância identificada como
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, sendo esta encontrada na residência do apelante, em local por ele indicado aos policiais, não havendo como se falar em posse para consumo em razão da grande quantidade do produto.

Assim, tenho que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Ressalto que os depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do apelante se mostraram firmes, concisos e convergentes durante toda a instrução processual, como se denota da mídia constante dos autos e que peço vênia para não reproduzir, não havendo dúvida acerca da ocorrência do crime bem como sobre sua autoria, não havendo que se falar em absolvição.

Por oportuno, ressalto que o policial civil, Sérgio Teixeira da Silva, testemunha devidamente compromissada, prestou depoimento firme e conciso, em tudo corroborando os termos da denúncia, em estrita observância ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual não só pode como deve ser considerado pelo Juízo, não havendo que se falar em sua imprestabilidade como instrumento apto a embasar a condenação uma vez que seu depoimento, como o de todos os policiais que porventura sejam ouvidos em Juízo, é meio probatório idôneo a amparar a decisão judicial.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação,
in casu
, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)” (grifei).

Restando, portanto, devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não há que se falar em absolvição, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois não prospera a tese de insuficiência de provas, tendo andado bem o juízo
a quo
ao reconhecer que o apelante concorreu para a prática do crime pelo qual fora condenado, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem o isente de pena, estando seu entendimento em consonância com a jurisprudência.

Ressalto, uma vez mais, que o depoimento prestado corrobora os termos da denúncia, se mostrando com ela coerente e como tal apto o suficiente a auxiliar o Juízo em sua decisão, não havendo nos autos qualquer motivo que indique a existência de vício no depoimento prestado, razão pela qual não só pode como devem ser levado em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a jurisprudência, não advindo razão à defesa, pois a condenação se deu em razão das vastas provas presentes nos autos, dentre elas a confissão do ora apelante perante a autoridade policial, apesar de não ter sido corroborado em Juízo ante a ausência do então réu à audiência de instrução e julgamento, e conforme o reconhecimento de sua própria defesa, consoante se denota das alegações finais orais, mídia nos autos.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO

O
crime de tráfico ilícito de drogas
está previsto no
artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

(...)

Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona,
in verbis
:

“(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...).

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou devidamente comprovada, como ao norte demonstrado, sendo tal inconteste.

Portanto,
a alegação de que não haveria nos autos um conjunto probatório suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, uma vez que o apelante se trataria na verdade de usuário e que portava a droga para ser consumida em companhia de amigos, razão pela qual deveria ser responsabilizado nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006,
não merece agasalho, sendo neste sentido a jurisprudência,
verbis
:

Sobre o tema a
jurisprudência
orienta, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DROGA ENCONTRADA NA POSSE DO APELANTE. SUBSTÂNCIA PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONFIGURAÇÃ
O. I.Tratando-se o crime de tráfico de drogas de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, sua consumação se dá com a prática de quaisquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. II.
O depoimento da testemunha, a quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento das drogas encontradas (46 papelotes de crack, somando 6,304g, e 13,233g de maconha), constituem elementos aptos a demonstrar que a conduta do apelante se amolda perfeitamente àquela descrita no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais especificamente quanto aos núcleos verbais "transportar", "trazer consigo e guardar"
. III. Havendo provas robustas da materialidade e da autoria do crime que ensejou o édito condenatório, de rigor a sua manutenção. IV. Apelação criminal improvida. (TJ-MA - APL: 0451022014 MA 0000355-22.2012.8.10.0103, Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, Data de Julgamento: 12/03/2015, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADAS
- RECURSO NÃO PROVIDO. Comprovado que o réu guardava, no interior de sua residência, substância entorpecente, inexistindo qualquer elemento que indique que esta se destinava unicamente ao consumo pessoal, a manutenção da condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes é medida que se impõe. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - REESTRUTURAÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO - OBRIGATORIEDADE AFASTADA - POSICIONAMENTO DO STF - RÉU REINCIDENTE. (TJ-MG - APR: 10621130016937001 MG, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 10/06/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/06/2014)

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

Apelação Penal.
Art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Sentença penal condenatória. Materialidade e autoria do delito configuradas
. Pena base fixada de maneira escorreita.
Impossibilidade de desclassificação para porte de drogas para consumo
. Recursos improvidos. Decisão unânime. 1.
Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência do crime, não há que se falar em insuficiência de provas
. A delação premiada é medida legal e legítima apta a servir como prova para que o magistrado forme seu convencimento. 2. A pena base foi aplicada em observância ao disposto no art. 59 do CP, e devidamente individualizadas, não havendo qualquer irregularidade com a mesma. Precedentes. 3.
Se as circunstâncias do delito, somadas as provas produzidas em juízo, precipuamente pela confissão do próprio acusado, denotam que a droga se destinava ao comércio, não há que se falar em desclassificação para consumo
. (TJE/PA - ACORDÃO: 123876. PROCESSO: 201230062139. 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA. COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM. PUBLICAÇÃO: Data: 04/09/2013 Cad.1 Pág.166. RELATORA: VANIA LUCIA SILVEIRA).
(GRIFEI).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, não sendo crível que o apelante e seus amigos, que sequer foram apresentados pela defesa, fossem consumir toda a quantidade de entorpecentes encontrada. Além do mais, não restou minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário, e tal condição não tem o condão de afastar,
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício. Principalmente neste caso, onde, além de ter sido apreendida grande quantidade de droga, restou claro, pela própria confissão do apelante, a condição de traficância.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, restando evidente que

incorreu o apelante na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o art. 33 da lei, misto alternativo e que prevê condutas múltiplas, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia uma vez que o recorrente realizou um dos verbos nucleares do supra mencionado dispositivo, conforme vastamente comprovado, sendo a substância encontrada em seu poder considerada ilícita, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não havendo como se proceder à desclassificação.

Por imperioso, ressalto que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação devem, necessariamente, ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse sua inocência ou o eximisse de culpa, razão pela qual não há como ser o mesmo absolvido
ou sua conduta desclassificada.

DA
REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer a defesa revisão da pena, uma vez que considera exasperada a pena base cominada pelo juízo sentenciante, pleiteando que sejam analisadas favoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, com a respectiva redução da pena.

Para melhor análise do caso, trago à colação trecho da decisão singular no que concerne à fixação da pena base,
verbis
:

“Comprovada a materialidade, bem como a autoria do delito, no havendo causas que isentem o réu de pena ou excluam o crime praticado, a condenaço do réu
Manoel de Jesus Moraes Gonçalves
pela prática delituosa tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é medida que se impe.

Passo a dosar a pena do réu em atenço ao art. 68 do CPB.

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade
do réu é grave, na medida em que,
mantinha em depósito
para fins de comercializaço relevante quantidade de entorpecente de alto poder lesivo (
45 embalagens de cocaína pesando 8,0 gramas e uma pedra de cocaína pesando 79,6 gramas
), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. O réu é primário. Sua
conduta social e personalidade
no foram aferidas no curso da instruço. Os
motivos
do crime lhe so desfavoráveis, pois realizava a mercancia com o objetivo de angariar dinheiro para sustentar seu vício de drogas, sendo que tal conduta acabou arregimentando diversos usuários que passaram a viver sob o domínio de substância entorpecentes. As
circunstâncias
também tendem contra o réu, posto que sua residência era utilizada para confeccionar a droga, sendo que no local havia uma criança, conforme relatado em seu interrogatório. As
consequências
no podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturaço familiar. O
comportamento da vítima, no caso
, o Estado, em nada concorreu para o crime.
Diante disso, fixo a reprimenda em 08 (oito) anos de recluso e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa que torno definitiva em razo da ausência de agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuiço de pena.

Considerando a condiço econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena em razo da existência de circunstancias judiciais desfavoráveis (art. 33, §3º do CPB) e da hediondez do delito (art. 2º, §1º da Lei 8.072/90).

O réu foi preso em flagrante no dia 13 de setembro de 2014, permanecendo preso até o dia 07 de outubro de 2014, conforme informaçes do Libra, no tendo alcançado lapso suficiente para progresso de regime.

Incabível a substituiço da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CPB), bem como o sursis (art. 77 do CPB).

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido posto na inicial, ao tempo em que
CONDENO o réu MANOEL DE JESUS MORAES GONÇALVES

a pena de
08 (oito) anos de recluso e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo legal,
em regime inicial fechado
.
”

Quanto a este ponto do apelo entendo que advém razão à defesa. Da análise do fragmento da sentença ao norte colacionado se pode observar que ao proceder à dosimetria da pena o magistrado, na primeira fase, se valeu de argumentação genérica, próprias do tipo, para negativar as circunstâncias relativas à culpabilidade, motivos do crime e circunstâncias do crime, não apresentando estas devida fundamentação, fazendo o magistrado menção a condutas já previstas no próprio tipo penal, não sendo o fato de praticar o crime em sua residência fator que excede ao que previsto na norma, sendo, ao contrário, tal conduta comum ao tipo e, como é de conhecimento comum,
ao julgador monocrático não é dada

possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas, já tendo o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
Nº 191734/PE, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/9/2012, assentado
:

“(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação (...)”.

Portanto, a fundamentação genérica, ou comum ao tipo, de circunstância judicial para majorar a pena-base se revela intolerável, conforme destaca o doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. p. 555/556),
in verbis:
“(...) se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão (...)”
.

É dever do magistrado, ao exasperar a pena-base, reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade. Sobre o tema, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA
-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.
(...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A valoração negativa
das
circunstâncias judiciais foi feita com considerações vagas,
genéricas,
sem
fundamentação
objetiva, portanto inadequadas para justificar a exasperação, pois o Magistrado não indicou nenhum fato concreto que justificasse a valorização negativa
das
circunstâncias
. [STJ. AgRg no HC 202233 / ES. Relª. Minª. Laurita Vaz. Publicação: 28/5/2013] (GRIFEI).

Ressalto, contudo,
meu entendimento acerca da discricionariedade do Juízo, bem como o reconhecimento da confiança que se deve ter neste por ser quem está mais próximo do caso, das partes e, por conseguinte, estar mais apto a decidir. Reitero ainda que nossa

Corte Suprema já assentou tal entendimento ao afirmar que
“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais”.
Mas, destaco, assentou também que este poder não é arbitrário uma vez que o
caput
do art. 59 do Código Penal

estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal
,
bastando, porém, que apenas um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Neste sentido, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418), ensina,
in verbis:

“...é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.

No mesmo sentido também leciona Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ao afirmar,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)”.

Assim, e apesar do entendimento ao norte esposado, entendo que no caso dos autos não há fundamento suficiente à manutenção das circunstâncias judiciais como desfavoráveis, uma vez que a culpabilidade e os motivos do crime não extrapolam o que previsto pela norma e a prática do crime na própria residência não extrapola o que previsto no próprio tipo penal, razão pela qual deixo de as considerar como negativas, passando a pena base ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, ressaltando que, apesar de haver nos autos a confissão do apelante, atenuante do art. 65, III, d, do CP, deixo de a aplicar ante o que disposto na Súmula 231 do C. STJ, mantendo a pena do recorrente no patamar alcançado na primeira fase da dosimetria, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, § 4º, ART. 33

Quanto ao pedido para que se conceda ao apelante a redução da pena em razão do redutor previsto no § 4º do art. 33, também aqui entendo advir razão ao apelo, pois, como se denota das provas contidas nos autos, bem como em razão da revisão da dosimetria da pena, preenche o apelante, cumulativamente, os requisitos necessários à sua concessão.

Assim, por reconhecer serem favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, como exposto alhures,
acolho o pedido e aplico o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06
, pois
entendo que neste caso vigora em favor do apelante o princípio
in dubio pro reo
, uma vez que, apesar de não ter comprovado o exercício de qualquer atividade lícita, também não restou comprovado o exercício contumaz de atividade ilícita, bem como sua dedicação reiterada à traficância ou à prática de qualquer outro crime,
sendo imperioso reconhecer que
o apelante preenche, cumulativamente, os requisitos que possibilitam a concessão do benefício,

vejamos o dispositivo:

Art. 33, § 4
o:
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Assim, por preencher o apelante, cumulativamente, os requisitos legais, há de lhe ser concedido tal benefício, o que faço no grau de 1/6, tendo em vista a quantidade e qualidade da droga, altamente viciante, encontrada em seu poder, sendo a droga por si comercializada das mais perigosas, que provoca maior agravamento da saúde dos usuários,
passando sua pena a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não cabendo a substituição por

pena restritiva de direitos, em conformidade com a norma penal insculpida no art. 44 do CP.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena foram devidamente respeitadas e cumpridas, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e em que pese o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, redimensionando a pena base para o mínimo legal, bem como aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu grau mínimo de 1/6, passando a pena do apelante a ser de
04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Belém/PA, 31 de janeiro de 2022.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/02/2022