Tribunal: TJPA
Processo: 0027120-56.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
ACÓRDÃO Nº TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0027120-56.2016.8.14.0401 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA APELAÇÃO PENAL APELANTE: YURI LEONARDO SOUZA DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR APELADA: A JUSTIÇA PUBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO POR TER OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO COM ARROMBAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 254 DO NCPC C/C O 3º DO CPP – Citação por hora certa sem observar o preceito legal, que levou à declaração de revelia do acusado – Improcedência – Acusado que, antes do cumprimento do mandado de citação, compareceu espontaneamente na secretaria do juízo, momento em que foi citado do inteiro teor da denúncia, e informado do prazo para oferecer defesa preliminar, ocasião em que manifestou o desejo de ser assistido pela Defensoria Pública. A revelia deu-se na circunstância da intimação para a audiência de instrução e julgamento, que não compareceu e isso levou à decretação de sua revelia. – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – Pedido de exclusão da qualificadora do arrombamento por falta de perícia nos autos – ausência de provas do arrombamento - Procedência – A vítima não se referiu a nenhum arrombamento na polícia, que autorizasse o delegado a requisitar perícia, informando na altura que houve apenas uma tentativa de arrombar a janela de sua residência e, ao contrário, em juízo, informou que houve arrombamento do cadeado da porta de sua loja – Ausência de perícia, e sem outros meios de prova que configurassem a ocorrência do sinistro, afasta-se tal qualificadora para reconhecer somente o furto do artigo 155, § 1º do CP – Delito ocorrido durante o repouso noturno – Há incidência da majorante prevista no art. 155, §1º, do CP, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada. Precedente do STJ – Furto Privilegiado – Inocorrência – O reconhecimento do privilégio legal é um direito subjetivo do réu, cujo deferimento exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada, que deve ter como parâmetro o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Precedente do STJ – Valor da res furtiva que supera o quantum do salário-mínimo vigente à época dos fatos – 3. DOSIMETRIA DA PENA – Pena-base da sentença no mínimo legal – Ausência de circunstância relevante que justifique a atenuante do artigo 66 do CP – Reconhecidas as atenuantes do art. 65, III, alíneas b e d do CP, na sentença, houve impossibilidade de aplicação por óbice do enunciado da Súmula 231 do STJ – Substituição da pena corporal pelo julgador por uma restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, e outra de multa no valor de dois (02) salários mínimos – O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, do CP. Precedente do STJ – Readequação – Substituição por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra de limitação de fim de semana – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO – Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0027120-56.2016.8.14.0401

APELANTE: YURI LEONARDO SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0027120-56.2016.8.14.0401

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE:
YURI LEONARDO SOUZA

DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR

APELADA: A JUSTIÇA PUBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO POR TER OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO COM ARROMBAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 254 DO NCPC C/C O 3º DO CPP – Citação por hora certa sem observar o preceito legal, que levou à declaração de revelia do acusado – Improcedência – Acusado que, antes do cumprimento do mandado de citação, compareceu espontaneamente na secretaria do juízo, momento em que foi citado do inteiro teor da denúncia, e informado do prazo para oferecer defesa preliminar, ocasião em que manifestou o desejo de ser assistido pela Defensoria Pública. A revelia deu-se na circunstância da intimação para a audiência de instrução e julgamento, que não compareceu e isso levou à decretação de sua revelia. – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – Pedido de exclusão da qualificadora do arrombamento por falta de perícia nos autos – ausência de provas do arrombamento - Procedência – A vítima não se referiu a nenhum arrombamento na polícia, que autorizasse o delegado a requisitar perícia, informando na altura que houve apenas uma tentativa de arrombar a janela de sua residência e, ao contrário, em juízo, informou que houve arrombamento do cadeado da porta de sua loja – Ausência de perícia, e sem outros meios de prova que configurassem a ocorrência do sinistro, afasta-se tal qualificadora para reconhecer somente o furto do
artigo
155, § 1º do CP – Delito ocorrido durante o repouso noturno – Há
incidência da majorante prevista no art. 155, §1º, do CP, mesmo na hipótese de
furto
praticado durante o
repouso
noturno
em estabelecimento comercial ou residência desabitada. Precedente do STJ – Furto Privilegiado – Inocorrência –
O reconhecimento do privilégio legal é um direito subjetivo do réu, cujo deferimento exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada, que deve ter como parâmetro o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Precedente do STJ – Valor da
res furtiva
que supera o
quantum
do salário-mínimo vigente à época dos fatos – 3. DOSIMETRIA DA PENA – Pena-base da sentença no mínimo legal – Ausência de circunstância relevante que justifique a atenuante do artigo 66 do
CP
– Reconhecidas as atenuantes do
art. 65, III, alíneas
b
e
d
do CP, na sentença, houve impossibilidade de aplicação por óbice do enunciado da Súmula 231 do STJ – Substituição da pena corporal pelo julgador por uma restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, e outra de multa no valor de dois (02) salários mínimos – O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, do CP. Precedente do STJ – Readequação – Substituição por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra de limitação de fim de semana – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO – Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR -
YURI LEONARDO SOUZA
,
RG no ID
5807866 - Pág. 12,
qualificado nos autos, interpôs o presente recurso de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 13 (treze) dias-multa, na incidência do artigo
155, §§ 1º e 4º, I
,
do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, o julgador substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos de
prestação de serviços à comunidade
, nos termos dos arts. 46 e 55 do CP c/c uma de prestação pecuniária
,
no valor de 02 (dois) salários mínimos nacionais, a ser prestada em favor de entidade beneficente ou assistencial, cabendo, nos dois casos, ao d. Juízo da Vara de Medidas e Penas Alternativas, a definição da instituição onde o réu prestará suas incumbências. (ID’s 5807873 - Pág. 1 ao 5807874 - Pág. 2).

Extraem-se dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

“(...)
no dia 05/10/2016, pela parte da madrugada, o denunciado arrombou a porta dos fundos da residência situada na Rua Barão de Igarapé Miri, nº 243, de propriedade de Rita Vilhena da Silva Franco, e, de lá, subtraiu um notebook, marca Samsung, de cor preta; um relógio da marca Oriente; e a importância em dinheiro no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).
(§)
Segundo a denúncia, a vítima, em decorrência de ter sofrido arrombamentos anteriores, mandou instalar câmeras de segurança no local, tendo sido filmado o denunciado pulando o muro do quintal da residência e adentrando no recinto pela porta dos fundos.
(§)
A denúncia ressalta que a vítima reconheceu de pronto o acusado, em decorrência deste ser vizinho dela e ser conhecido na área por suas práticas ilícitas
. (...)” – Sic – ID
5807873 - Pág. 1.

A materialidade do delito está demonstrada no ID 5807865 - Págs. 14-15 e ID’s 5807865 - Pág. 20 ao 5807866 - Pág. 1.

Inconformado com a condenação, o réu apelou alegando, preliminarmente, nulidade da ação por falta de cumprimento do artigo 254 do novo Código de Processo Civil, relativo à citação por hora certa ao réu, estendido ao processo penal por força do art. 3º do CPP; contudo, diz que o atual art. 362 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, a questão passou a ter tratamento em matriz própria, mas ainda assim se reportando ao CPC.

Refere a defesa, que a inobservância do art. 254 do NCPC culminou com a decretação da revelia ao réu em prejuízo à sua ampla defesa, razão porque pede a cassação da sentença e nulidade da instrução desde o seu início.

No mérito, requer a desclassificação do crime do art. 155, §4º, inciso I do CP para o de furto simples (art. 155,
caput
do CP), vez que nos autos não se visualiza o assentamento da materialidade delitiva do suposto arrombamento.

Discorre que não houve perícia acerca de arrombamento, não podendo ser presumido; afinal, não houve exame comprobatório de sua efetiva ocorrência.

Pede também a subtração da causa de aumento de o furto ter ocorrido durante o repouso noturno, vez que, na verdade, o delito ocorreu em um estabelecimento comercial, inanimado, que nenhuma relação tem com a condição de descanso, descabendo tal expressão para abarcar situações como a dos autos.

De igual modo, pugna pela aplicação da atenuante inominada do furto privilegiado (art. 155, §2º, do CP), negada pelo Juízo
a quo,
que não deferiu o pedido de perícia na
res furtiva
para saber o seu valor
,
invocando o enunciado da Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça. Acrescenta ainda, que houve devolução dos bens, requerendo a atenuante do art. 66 do CP.

Ultrapassadas as teses acima, na dosimetria, impugna a pena substitutiva de prestação pecuniária no sentido de readequá-la às condições socioeconômicas do réu, pedindo que, em vez de dois salários mínimos, seja reduzido para um.

Por fim, requer o provimento do apelo, na forma do ID 5807875 - Págs. 1-9. Contrarrazões no ID 5807875 - Pág. 13 pedem a manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 07/02/2022

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR – Adequado e tempestivo conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por YURI LEONARDO SOUZA (nome na cédula de identidade – ID
5807866 - Pág. 12).

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 254 do NCPC, relativo à citação por hora certa que, segundo o réu, culminou com a decretação de sua revelia, em prejuízo à ampla defesa, razão porque pede a cassação da sentença e nulidade da instrução desde o seu início,

Não se vislumbra qualquer nulidade nos autos em relação à citação, cujo mandado – Doc: nº 2017.03043939-65 - foi expedido em 19.07.2017 (ID’s 5807868 - Pág. 4 e 5807870 - Pág. 3) e, antes do seu cumprimento, no ID 5807868 - Pág. 6, observa-se a certidão da escrivania datada de 01.08.2017, registrando que o réu compareceu na secretaria do Juízo, na qual foi citado naquela data de todo o conteúdo da denúncia contra si nos autos deste processo, informado na ocasião para apresentar resposta à acusação no prazo de 10 (dez) dias, quando manifestou o desejo de ser assistido pela Defensoria Pública.

Regularmente intimada, a Defensoria Pública, por meio do defensor, Dr. Reinaldo Martins Júnior, apesentou a defesa preliminar do réu no ID 5807869 - Págs. 1-3, não se vislumbrando qualquer prejuízo à sua defesa.

Prevejo que desnecessária foi a citação por hora certa certificada no ID 5807870 - Pág. 5, datada de 23.08.2017, referente ao mesmo mandado de citação expedido em 19.07.2017 (nº 2017.03043939-65), afinal o réu, não só já havia sido citado, quando compareceu espontaneamente na secretaria do Juízo, como também já tinha até oferecido defesa preliminar em 18.08.2017 (ID 5807869 - Págs. 1).

No entanto, em relação à revelia, verifica-se que o meirinho, ao cumprir o mandado de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento, a sua genitora informou que o mesmo não morava mais naquele endereço e estava morando com a namorada, não sabendo onde encontrá-lo e nem o telefone para contato (ID
5807870 - Pág. 7)
, assim, sem o seu comparecimento em Juízo e ciente de que deveria fornecer o novo endereço, caso mudasse de residência, foi decretada a sua revelia no ID 5807870 - Pág. 16.

Pelas razões expendidas acima, rejeito a preliminar.

NO MÉRITO

O apelante requer a DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME do art. 155, §4º, inciso I do CP para o de furto simples (art. 155,
caput
do CP), vez que, segundo alega, nos autos não se visualiza o assentamento da materialidade delitiva do suposto arrombamento.

Discorre a defesa que não houve perícia acerca de arrombamento, não podendo ser presumido; afinal, não houve exame comprobatório de sua efetiva ocorrência.

Em relação a esta circunstância de arrombamento, realmente não há qualquer perícia nos autos e nem outros meios que nos levem a crer que tenha havido arrombamento, assistindo razão, neste ponto, a defesa, senão vejamos:

Conforme declarou a vítima RITA VILHENA DA SILVA FRANCO, na polícia, o delito ocorreu no dia 05.10.2017 (quinta-feira), mas ela só registrou a ocorrência na delegacia na data de 11.10.2017 (quarta-feira) – ID 5807865 - Págs. 16-17, e se houvesse arrombamento da porta da residência, com tanta gente na cidade para o evento do Círio de Nazaré no domingo de 08.10.2017, certamente, pela sua segurança, teria pedido pra alguém consertar, mas não veio aos autos nenhuma testemunha alegando que teria realizado tal conserto.

Independe destes pormenores, a vítima não informou nenhum arrombamento da porta da sua residência perante a autoridade policial, e do que mais se aproximou disso, informou apenas uma tentativa de arrombar a janela do seu quarto:

“...
a declarante foi alvo de furto em sua residência
, geralmente no período noturno... por ocasião em que ocorreu o segundo furto, tomando cuidado de adquirir câmeras de segurança para sua residência, até que na madrugada do dia cinco do corrente novamente sua
residência
foi violada e dali furtado UM NOTEBOOK de marca Samsung, de cor preta, UM RELÓGIO de marca Orient prateado e a quantia em dinheiro de quinhentos reais; que pela manhã, ao constatar o furto, procurou através do circuito de segurança buscar as imagens... através das imagens sabe a ver sido o indivíduo YURI LEONARDO SOUZA GARCIA morador inclusive da residência vizinha... como sua
residência
fica ao lado do Quartel da Polícia Militar, procurou esse Órgão e na ocasião policiais militares acompanharam-na até a casa do suspeito... ocasião em que YURI LEONARDO
confessou
a autoria do crime... sendo que naquele mesmo dia devolveu o Notebook furtado... as imagens colhidas pelas câmeras de segurança de sua
residência
mostram YURI LEONARDO circulando no quintal da
residência
e buscando a forma para adentrar no imóvel, inclusive em uma ocasião, usando uma faca,
tenta

arrombar a
janela
do quarto onde a declarante dormia, o que bem demonstra o grau de periculosidade do marginal...”.

Sic - ID 5807865 - Pág. 16. Sublinhado.

No relatório policial das diligências do caso, extrai-se que os policiais militares que acompanharam a vítima no dia dos fatos, não foram identificados. Não foram juntadas as imagens do circuito do sistema de segurança, mas apenas as fotografias das imagens nos ID’s 5807865 - Pág. 20 ao ID 5807866 - Pág. 1 -

em preto e branco, com comprometida visualização, que mal dá para ver o acusado; além disso, como não se vê na cena e nem houve notícia de arrombamento, a autoridade policial provisoriamente tipificou o delito apenas no art. 155, §1º do CP. (ID 5807866 - Pág. 17-18).

Em Juízo narrou a ofendida, agora mencionando arrombamento do cadeado da porta de sua lojinha, o seguinte:

“...
que foi vítima de um furto
; que o acusado é vizinho da depoente; que ele entrou na casa da depoente, abriu a
lojinha

e levou o dinheiro, notebook e relógio;
que era uma
loja
de acessórios para celular
; que a depoente tem filmagem do crime; que isso ocorreu por volta de 1h e pouco da madrugada;
que ele arrombou o cadeado da porta
;
que a filmagem mostra ele pegando o notebook; que a depoente foi na casa dele, falou com a mãe dele e esta mandou ele ir atrás do notebook; que ele é viciado; que ele devolveu o notebook; que, nesse crime, ele furtou quinhentos reais, um notebook e um relógio; que somente foi recuperado o notebook; que, desde que o acusado sumiu, não ocorreu mais furto; que a depoente sofreu um primeiro furto, no valor de cinco mil reais, e, em decorrência disto, instalou câmeras...”
(ID 5807871 - Pág. 1/Mídia e ID 5807873 - Págs. 4-5). Negritado.

Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima é sempre relevante para elucidar o caso, desde que sejam firmes e seguras; no entanto, a ofendida RITA VILHENA, em Juízo, narra um arrombamento do cadeado da porta que sequer foi mencionado na polícia ao menos para que o delegado pudesse requisitar uma perícia.

Não se discute que houve o furto durante o repouso noturno, entretanto, não há certeza de arrombamento, pois a porta poderia estar encostada, mal fechada ou que o cadeado estivesse com falha e não trancado; enfim, muitas outras circunstâncias poderiam evitar arrombamento por parte do acusado.

Por conseguinte, em relação ao suposto arrombamento, há contradição nas informações da vítima, e não se verificam outros meios que se possa aferir a ocorrência; além disso, não há provas documentais ou testemunhais e, em Juízo, só foi ouvida a vítima. Na confissão extrajudicial do réu, ele não menciona arrombamento, conforme se extrai do ID 5807866 - Pág. 6.

Não se vê qualquer justificativa plausível para não ter sido realizada uma perícia.

A respeito da matéria:

HABEAS CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO
. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVAS PELO TRIBUNAL LOCAL PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DESAPARECIMENTO DE VESTIGIOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO LAUDO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS.
HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva de habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2.
A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento das qualificadoras do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, apresentaram justificativas para a não realização da perícia - desaparecimento dos vestígios. 4.
Habeas corpus
não conhecido. (STJ - HC 359.209/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016). Destaque.

Assim, neste ponto, assiste razão à defesa por que não há como manter a qualificadora do arrombamento para considerar a cominação da pena de dois (02) a oito (08) anos de reclusão, e multa; afastando-a.

Em outro vértice, o apelante pede também a subtração da causa de aumento em razão do furto ter ocorrido durante o repouso noturno, vez que, na verdade, segundo alega, o delito ocorreu em um estabelecimento comercial, inanimado, que nenhuma relação teria com a condição de descanso, descabendo tal expressão para abarcar situações como a dos autos.

O fato é que a circunstância tem a ver com a vítima e não com o local do furto. O período noturno, em regra, é pertinente ao repouso das pessoas, não das coisas, porque é quando elas relaxam em casa, estando mais vulneráveis, momento em que, o agente, aproveita para subtrair o patrimônio e, veja que o ofendido nem precisa estar efetivamente em repouso, não importando se o delito ocorre em residência ou estabelecimento comercial, a qualificadora se impõe, senão vejamos:

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de
furto
praticado durante o
repouso noturno
em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima
estar, ou não, efetivamente repousando.
(...)
Habeas co
rpus denegado. (STJ - HC 615.113/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021). Grifo.

Quanto à aplicação da atenuante inominada do furto privilegiado (art. 155, §2º, do CP), negada pelo Juízo
a quo,
que não deferiu o pedido de perícia na
res furtiva
para saber o seu valor
,
e que o apelante por hora invocou o enunciado da Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça, para ter em seu favor a referida atenuante; a
prima facie,
não se discute que o valor do notebook somado ao do relógio e mais quinhentos reais (R$500,00) supera o valor do salário mínimo da época (ano de 2016) que era de R$880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Nas postagens da internet daquele ano, só o valor dos notebook’s econômicos da Samsung variava de
R$ 1.749,00 (Um mil, setecentos e quarenta e nove reais) a R$ 2.500,00 (Dois mil e quinhentos reais) – fonte:
www.techtudo.com.br/noticias/2016/05/lista-traz-oito-notebooks-da-samsung-por-ate-r-2500.ghtml

Portanto, não se pode dizer que a
res furtiva
foi de pequeno valor, de modo que, a despeito deste pormenor, não incide o privilégio.

No mesmo sentido:

Segundo entendimento reiterado desta Corte, o reconhecimento do privilégio legal é um direito subjetivo do réu, cujo deferimento exige a conjugação de
dois requisitos objetivos
, consubstanciados na primariedade e
no pequeno valor da coisa furtada, que deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
. 2. Certificada a primariedade do ora recorrido e avaliada a
res furtiva
em R$ 110,00 (referentes a dois casacos), montante este bem inferior ao salário mínimo vigente na data do crime (R$ 510,00), é de rigor o reconhecimento do furto na forma do art. 155, § 2°, do Código Penal. (...) Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1486001/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 13/05/2015). Sublinhado.

Com isso, não há o que justifique reconhecer um furto privilegiado nos autos.

Acrescenta ainda a defesa, que houve devolução dos bens, requerendo a atenuante do art. 66 do CP; no entanto, embora não tenha sido uma atitude espontânea do réu devolver o notebook para minimizar o prejuízo da vítima, afinal ela que, junto com os policiais militares foram à casa do acusado e lá sua mãe o incumbiu de recuperar o notebook; foi reconhecida, em favor do réu, a atenuante do art. 65, III, “b” do CP; não podendo, em nenhuma hipótese, a atenuação da pena pelo art. 66 do mesmo
Codex,
que requer uma circunstância relevante, não sendo esta o caso dos autos.

Assim, foram reconhecidas as duas atenuantes do art. 65, III, alíneas
b
e
d
do CP, na sentença. (ID
5807874 - Pág. 1).

Contudo, além de o apelante não merecer o reconhecimento da atenuante do art. 66 do CP, a pena-base foi fixada no mínimo legal, não podendo ser reduzida abaixo disso por óbice do verbete da Súmula 231 do STJ.

Ultrapassadas as teses acima, impugnou a pena substitutiva de prestação pecuniária no sentido de readequá-la às condições socioeconômicas do réu, pedindo que, em vez de dois salários mínimos, seja reduzido para um.

No entanto, nesta situação específica, havendo pena cumulativa de multa cominada no tipo penal, não é sociavelmente recomendável repeti-la também como pena substitutiva, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS ATACADOS. AFASTAMENTO DA SUM. 182/STJ. FURTO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA E MULTA.
MULTA SUBSTITUTIVA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. ENUNCIADO 171 DA SÚMULA DESTA CORTE
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O agravo regimental é tempestivo e foi impugnada a decisão recorrida. Igualmente foram rebatidos os fundamentos do despacho de inadmissibilidade, razão pela qual afasto a incidência da Súm. n. 182/STJ. 2. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. 3.
O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2º, do Código Penal. 4. Nesse sentido, o enunciado n. 171, da Súmula desta Corte, segundo o qual, cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa
de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
5. Agravo regimental a que nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1924095/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). Sublinhado.

Assim, a substituição da pena corporal será por duas restritivas de direitos de
prestação de serviços à comunidade.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Pelas razões acima expendidas, alguns retoques hão de ser dados na aplicação da pena.

Com o afastamento da qualificadora do arrombamento, mantém-se somente a do repouso noturno, passando o crime a ser tipificado no Código Penal no:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno
.

Na primeira fase, o julgador fixou a pena-base no mínimo legal que, agora, passa a ser
de um (01) ano de reclusão e dez (10) dias-multa
.

Mantida a segunda fase; na terceira, pela causa de aumento de 1/3 (um terço), por ter sido o delito praticado durante o repouso noturno,
a pena definitiva passa a ser de 0
1(um) ano e 04(quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Ressalva-se que ainda não há prescrição nos autos.

O regime inicial de cumprimento da pena mantém-se o da sentença, o
aberto.

De igual modo, permanece a substituição da pena corporal por restritivas de direito - art. 44 do CP; no entanto, pela fundamentação acima expendida, pois se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, por força jurisprudencial, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, do Código Penal.

Assim, a substituição agora é por duas (02) penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, nos termos dos artigos 46 e 55 do CP, e outra de limitação de fim de semana, na forma do art. 48 do CP, cujos pormenores ficam a critério do d. Juízo da Vara de Execução de Medidas e Penas Alternativas.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados e, de ofício, declaro inócua a menção, no ato judicial recorrido, à expressão “...
lance-lhe o nome no rol dos culpados,
” (sic - ID

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), contida no antigo art. 393, II do CPP, haja vista sua revogação por meio da Lei nº 12.403/2011.

É como Voto.

Sessão Ordinária de,

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 18/03/2022