Tribunal: TJPA
Processo: 0001545-56.2019.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO: ACOLHIMENTO. 1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do crime, com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado a quo o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais). 2. dessa forma, o apelante fez jus ao redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal. 3. AS CORTES SUPERIORES, ATUALMENTE, FIRMARAM O ENTENDIMENTO DE QUE “a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado”, razão pela qual compreendo que o ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). 4. CONSIDERANDO A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - 4,2G (QUATRO GRAMAS E VINTE MILIGRAMAS) DE ENTORPECENTE, A ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, FIXO A PENA EM DEFINITIVO NO PATAMAR DE 1 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. 5. CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, ACOMPANHANDO PARCIALMENTE O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001545-56.2019.8.14.0008

APELANTE: LUAN SANTOS DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
: ACOLHIMENTO.

1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do crime, com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado a quo o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais).

2. dessa forma, o apelante fez jus ao redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

3. AS CORTES SUPERIORES, ATUALMENTE, FIRMARAM O ENTENDIMENTO DE QUE “a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado”, razão pela qual compreendo que o ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

4. CONSIDERANDO A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - 4,2G (QUATRO GRAMAS E VINTE MILIGRAMAS) DE ENTORPECENTE, A ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, FIXO A PENA EM DEFINITIVO NO PATAMAR DE 1 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

5. CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, ACOMPANHANDO PARCIALMENTE O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
dar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03 de outubro de 2022.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
Luan Santos de Araújo
, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2206
.

Narrou a
denúncia
, ID 6286149, que no dia
11 de fevereiro de 2019
, por volta das 14h40min, agentes da Polícia Militar apreenderam 09 (nove) invólucros de pasta base de “cocaína”, pesando aproximadamente 4,2g (quatro gramas e vinte miligramas), e a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) trocados, pertencentes ao denunciado Luan Santos Araújo, ora apelante, fato ocorrido em via pública, na Rua Cônego Batista Campos, Bairro Zita Cunha, no município de Barcarena/PA.

Segundo restou apurado, os agentes de segurança pública estavam realizando rondas ostensivas na cidade, quando avistaram o ora apelante em atitude suspeita, razão pela qual procederam a perseguição e, após sua detenção, realizaram revista pessoal e encontraram em sua posse substâncias entorpecentes, em desconformidade com o que determina a legislação vigente.

Diante do flagrante, o ora apelante foi conduzido à autoridade policial para as providências cabíveis.

Pelos fatos, o representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
25 de abril de 2019
, ID 6286142, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
05 de novembro de 2020
, ID 6286148.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação em 11 de dezembro de 2020, ID 6286149.

Em suas
razões recursais
, ID 6286149-6286150, a defesa postulou pela provimento do recurso, para que a pena fixada ao apelante seja redimensionada ao patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e, em acréscimo, seja aplicada a redutora do tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em sede de
contrarrazões
, ID 6286150, o representante do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 10702354, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso, para que seja aplicada a pena-base em patamar mais justo.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão para inclusão na pauta da sessão de julgamento do plenário virtual da 1ª Turma de Direito Penal deste Eg. TJ/PA.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
Luan Santos de Araújo
, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2206
.

Em suas
razões recursais
, ID 6286149-6286150, a defesa postulou pela provimento do recurso, para que a pena fixada ao apelante seja redimensionada ao patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e, em acréscimo, seja aplicada a redutora do tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
merece ser acolhida
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genérica e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena imposta ao ora apelante sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que
a
culpabilidade
do réu é grave, na medida em que tinha em deposito, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes (09 petecas de cocaína), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio
. Não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social não investigada.
Os
motivos do crime
lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim
.
As
circunstâncias
também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica
.
As
consequências
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar
. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso,
fixo a
pena-base
em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
.
Não há atenuantes ou agravantes
.
Não considero os relatos do réu como confissão, tendo em vista afirmou que era viciado
.
Não há causa de aumento ou diminuição, pelo que torno em concreto e definitivo a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
. Considerando a condição econômica do réu,
fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato
. Deixo de aplicar o art. 397, §2º do CPP, pois que o réu respondeu o processo em liberdade. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS.
O regime de cumprimento da pena será o REGIME SEMIABERTO
.
Concedo o direito de apelar em liberdade
. (...)
”. (ID 6286148).
Grifei

Verifica-se, portanto, que na
1ª fase de dosimetria da pena
, o magistrado
a quo
fixou a
pena-base
em
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, valorando negativamente os vetores judiciais relativos à
culpabilidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências do crime
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, permanecendo a
pena intermediária
no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não reconheceu causas de aumento ou de diminuição da pena, restando a
pena em definitivo
em
06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, capitulado
no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona o nobre jurista
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 18ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2018, p. 414)
:

“
(...). Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Consiste na aplicação prática do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
”

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no
artigo 59 do Código Penal
para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...)
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade.

Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores
culpabilidade
,
motivos do crime
,
circunstâncias e consequências do crime
, com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado
a quo
o que dispõe o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais).

Assim, compreendo que o ora apelante
faz jus ao redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal
.

Não obstante, compreendo que o ora apelante
faz jus à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, observando que
não há nos autos elementos que demonstrem cabalmente o seu envolvimento com a prática de atividades ilícitas
, ao contrário do assentado pelo magistrado
a quo
em sede do
decisum
condenatório ora objurgado. Confira-se.

“
(...). DA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33 § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. Entendo que os réus não podem ser beneficiados com a causa de diminuição do art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06, senão vejamos: O artigo referido possui a seguinte redação: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifei).
Esclareço que essa diminuição serve apenas para aquelas pessoas sem envolvimento com o tráfico e que se viram por qualquer circunstância envolvidas nessa condição que não é caso telado
,
pois que em nenhum momento comprovou qual atividade lícita exerce, o que ratifica que vivia da prática do comércio de drogas bem como possui outro processo criminal
(fls 110). (...)
”. (ID 6286148).
Grifei

Isso porque a
Segunda Turma do

Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 184.979 AgR
, sob a relatoria da
Ministra Cármen Lúcia
, julgado em
22/06/2020
, e publicado em
07/08/2020
, assentou que: “
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006
”.

Tal entendimento tem sido sedimentado nas
Cortes Superiores
, senão vejamos:

Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento.

A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC: 194975 MG 0109930-63.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022).
Grifei

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa -
A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)
. ( HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021) - Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito; Todavia,
o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa
- Assim,
fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente
, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP - Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 717364 DF 2022/0005222-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).
Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2.
No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
. 3.
Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. 4. Agravo Regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EAREsp: 1852098 AM 2021/0075481-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/10/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).
Grifei

Por tais razões, entendo ser
equivocado
o afastamento da referida benesse, uma vez que a fundamentação utilizada pelo magistrado singular não é satisfatória, considerando o atual entendimento jurisprudencial, no sentido de que “
a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado
”, previsto no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
,
razão pela qual compreendo que o ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena
, em seu grau máximo de
2/3 (dois terços)
.

Assim,
acolho a pretensão recursal em comento
, para
redimensionar a pena imposta ao ora apelante
ao
patamar definitivo
de
01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprido
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Por fim, considerando a pena ora fixada,
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão
, e com
todas as circunstâncias judiciais favoráveis
, o ora apelante atende aos requisitos do
artigo 44 do Código Penal
, fazendo jus ao benefício lá previsto.

Sendo assim,
concedo
o mencionado benefício para
substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem definidas pelo
Juízo da Vara de Execuções
.

Incabível o
Sursis
, nos termos do
artigo 77, inciso III, do Código Penal
.

Ante o exposto, acompanhando parcialmente o respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso, e
dou-lhe provimento
, redimensionando a pena aplicada ao ora apelante, nos termos da fundamentação delineada alhures, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença condenatória ora guerreada.

É como
voto
.

Belém, 18/10/2022