Tribunal: TJPA
Processo: 0008859-72.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CONHECIDO E REJEITADO. UNANIMIDADE. Não há como prosperar o argumento de nulidade da audiência de instrução e julgamento, eis que a ausência injustificada do patrono do réu enseja em imediata nomeação de Defensor, o que ocorreu no referido ato, não restando configurado o cerceamento de defesa alegado. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e rejeitar ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0008859-72.2018.8.14.0401

EMBARGANTE: JORGE DOHARA

EMBARGADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CONHECIDO E REJEITADO. UNANIMIDADE. Não há como prosperar o argumento de nulidade da audiência de instrução e julgamento, eis que a ausência injustificada do patrono do réu enseja em imediata nomeação de Defensor, o que ocorreu no referido ato, não restando configurado o cerceamento de defesa alegado. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e rejeitar ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de embargos de declaração opostos por JORGE DOHARA impugnando o r. Acórdão ID 9999035 (publicado em 24/06/2022), proferido pela Colenda 1ª Câmara Criminal Isolada, com a seguinte Ementa:

EMENTA: 1. APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSENCIA DE INTIMAÇÃO. INCORRÊNCIA. Não prospera o pedido, conforme se extrai dos autos, tanto o apelante, como seu patrono o advogado, estavam presentes na sala de audiência no dia em que a testemunha foi ouvida, não tendo naquele momento apresentando qualquer nulidade. A questão suscitada está preclusa, pois o apelante deixou de arguir a suposta nulidade no momento oportuno, quando poderia contraditá-las através de sua defesa técnica, mas não o fez, permanecendo inerte. Preliminar rejeitada.

2.1. – CERCEMANETO DE DEFESA ADMINSTRATIVA:

De início aponto que a alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa por parte do apelante, observa-se não procede pois conforme se extrai dos autos, foi oportunizado ao mesmo todos os meios de defesa cabíveis, tendo este inclusive apresentado impugnação na esfera administrativa julgada tanto em 1º Instância, quanto através de recurso voluntário ao TARF e por fim Recurso de Revisão ao mesmo órgão, sendo todos indeferidos com a devida fundamentação, esvaziando-se, portanto, alegação de que não oportunizado ao réu a possibilidade de se defender na via administrava. No mais, o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades do Processo Administrativo Tributário, as quais devem ser questionadas no âmbito do próprio processo administrativo ou na esfera cível.

2.2. – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPROVIMENTO. Absolvição incabível. Da análise do conjunto probatório, devidamente comprovado que o apelante, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS. As alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo ou atipicidade da conduta, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Condenação mantida.

2.3. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NÃO CONFIGURADO. O
elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos.
Para configurar o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

3. PEDIDO DE EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
INCABÍVEL
. A
redução da multa é incabível, na medida em que a mesma guardou proporção com a reprimenda corporal, dentro dos parâmetros do artigo 59 do CP. No concerne a dispensa, não há previsão legal fundada na situação econômica do réu, pois o artigo 1º da Lei 8.137/90 prevê como penalidade, constituindo uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ademais a defesa não comprovou que a situação econômica do réu, não juntando qualquer documento que confirme suas alegações, tendo sido, inclusive, patrocinado por advogado particular durante a instrução processual.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Em razões recursais, o embargante aponta omissão e contradição existentes no Acórdãos, no que se refere ao ponto referente a p
reliminar de falta de intimação do advogado defesa, o que ocasionaria a nulidade absoluta do processo por cerceamento defesa a partir da oitiva da testemunha de defesa Odair José Pinheiro Dias (
ID 10081245).

O Ministério Público de 2º grau ofereceu manifestação de lavra do eminente Procurador de Geraldo de Mendonça Rocha, que opinou pela rejeição dos embargos (ID 10458542).

É o relatório.

VOTO

Conheço dos embargos de declaração opostos e passo à análise do seu fundamento.

Em suas razões recursais o embargante aponta em preliminar de apelação que suscitou a nulidade do
feito por cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação do patrono do ora Embargante, a partir da audiência de instrução ocorrida em 01/06/2021 (id
7818878
)
, nos autos da Carta Precatória nº 0001688-19.2020.8.14.0070, em que foi obtido o depoimento da testemunha Sr. Odair José Pinheiro Dias.

Todavia, aponta a defesa que no Acórdão vergastado, esta desembargadora faz menção tão somente ao
ato processual ocorrido na audiência de 05/03/2020, em que foi ouvido o réu, sendo que a testemunha somente prestou depoimento em 01/06/2021, sem a presença de qualquer dos patronos do réu, uma vez que não houve intimação para tanto, tratando-se de atos distintos, razão pela qual requer que seja sanada a omissão.

Compulsando os autos, verifico que a audiência de oitiva da testemunha Odair José Pinheiro Dias, estava inicialmente designada para o dia 13/04/2021, todavia, o próprio patrono do embargante requereu a redesignação desta para um momento posterior, conforme petição de ID 7818876 – pag. 02, o que foi deferido pelo Juízo
a quo
, sendo a nova data designada para 01/06/2021 as 09:30h, conforme ID7818877 – pg. 02, no mesmo tato determinada a intimação do advogado pelo DJE para os devidos fins.

Aberta audiência no dia 01/06/2021, consta a seguinte informação;
verbis
:
“considerando que consta nos autos notificação ao juízo deprecante a respeito da realização da presente audiência, bem como, consta nos autos contato telefônico do escritório de advocacia que promove a defesa do denunciado nos autos que tramitam perante a Vara de crime contra a ordem tributária, entendo que deva ser nomeado defensor público da comarca de Abaetetuba para promover a defesa do acusado no presente ato”
, ato contínuo fora nomeado o Defensor Público Renan Franca Chermont Rodrigues (ID 7818877 - pg. 07 a 09) que acompanhou integralmente a oitiva da testemunha.

Como se vê, o patrono do embargante tinha total ciência de que a audiência de oitiva de José Odair Pinheiro Dias ocorreria em 01/06/2021, tanto é que nesta data entraram em contato com a Secretaria da Vara por telefone, tendo o Magistrado, determinado a continuação da audiência com a nomeação do Defensor Publico que acompanhou integralmente a oitiva da testemunha, não tendo ocorrido qualquer prejuízo à defesa do réu.

Assim, não há como prosperar o argumento de nulidade da audiência de instrução e julgamento cerceamento de defesa, eis que a ausência injustificada do patrono do réu enseja em imediata nomeação de Defensor, neste sentido:

REVISÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. AVENTADA NULIDADE DIANTE DE SUPOSTA RENÚNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO ANTES DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM QUE TENHA O REQUERENTE SIDO INTIMADO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO - FALTA DE PROVA DA NOTIFICAÇÃO DO MANDANTE - DICÇÃO DO ART. 112 DO CPC APLICADA NOS TERMOS DO ART. 3º DO CPP -
ADVOGADO CONSTITUÍDO INTIMADO PARA A AUDIÊNCIA QUE NÃO COMPARECE - RÉU REVEL - NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC SEGUIDA DA INTIMAÇÃO EDITALÍCIA DO DENUNCIADO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO
- POLICIAIS OUVIDOS EM AUDIÊNCIA QUE CONFIRMAM A VERSÃO INDICIÁRIA - CONFISSÃO DO RÉU NA FASE EXTRAJUDICIAL - PROVA CABAL DA AUTORIA -
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
- ASSUNÇÃO DA DEFESA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO EM ALEGAÇÕES FINAIS SEM SUSCITAR NENHUMA MÁCULA PROCESSUAL - TESE AFASTADA. (...) PEDIDO REVISIONAL CONHECIDO E INDEFERIDO.

(TJSC, Revisão Criminal (Grupo Criminal) n. 5018631-63.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Salete Silva Sommariva, rel. designado (a) Getúlio Corrêa, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 30-09-2020).

Assim, não há que se falar em nulidade processual, quando o defensor constituído, mesmo intimado não comparece ao ato, não se podendo, igualmente, falar em cerceamento de defesa em razão da nomeação de Defensor Público para o ato por conta da ausência injustificada daquele,
acerca do tema, ensina o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete:

1.
Não comparecendo o
defensor do acusado, ainda que a ausência seja motivada, o juiz pode determinar que se realize a audiência,
embora nada impeça que o juiz, diante da justificativa, adie a prática do ato. Naquela hipótese, porém, deve nomear para o ato um
defensor
(ad hoc), ou para que defenda o réu até que o representante
constituído
volte a oficiar nos autos" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. in Código de Processo Penal interpretado, 9ª. ed., São Paulo, Atlas, p. 685).

No mais, como já referido anteriormente, a arguição de nulidade não se fez acompanhar da demonstração inequívoca de prejuízo à defesa, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal,
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa.”

À vista do exposto, em harmonia com o parecer conheço dos presentes embargos de declaração, porém voto pela sua rejeição.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 20/09/2022