Tribunal: TJPA
Processo: 0801821-57.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. TESE RECHAÇADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Resta provada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência, em local por ele indicado, após, inclusive, ter sido apontado por outra pessoa como vendedor da droga com ela apreendida. 2. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes. Ademais, in casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa a quantidade do entorpecente apreendido, no caso, 29 (vinte e nove) “petecas” de “cocaína”, além da circunstância de o réu ter sido apontado como vendedor da droga encontrada com terceira pessoa. 3. Constatada a reincidência do agente, como na hipótese, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao "tráfico privilegiado" (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006). 4. Descabe qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser o réu reincidente. 5. Incabível, na espécie, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois não preenchido o requisito do art. 44, inciso I, do CPB. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezessete a vinte e cinco do mês de outubro do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 17 de outubro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801821-57.2021.8.14.0049

APELANTE: JHONATTA WILLIAM NUNES RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. TESE RECHAÇADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Resta provada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência, em local por ele indicado, após, inclusive, ter sido apontado por outra pessoa como vendedor da droga com ela apreendida.

2. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes. Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa a quantidade do entorpecente apreendido, no caso, 29 (vinte e nove) “petecas” de “cocaína”, além da circunstância de o réu ter sido apontado como vendedor da droga encontrada com terceira pessoa.

3. Constatada a reincidência do agente, como na hipótese, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao "tráfico privilegiado" (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

4. Descabe qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser o réu reincidente.

5. Incabível, na espécie, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois não preenchido o requisito do art. 44, inciso I, do CPB.

6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezessete a vinte e cinco do mês de outubro do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

JHONATTA WILLIAM NUNES RODRIGUES, vulgo
“Gordo”
,

interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel/PA (ID 9161880), que o condenou, como incurso no tipo penal insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (reincidência), e de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da prática delituosa.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 9161806) que, no dia 09 de setembro de 2021, por volta das 23h30m, policiais militares integrantes de uma guarnição da ROCAM, em ronda ostensiva pela invasão do Morro, Bairro Sagrada Família, Município de Santa Izabel/PA, local conhecido pelo tráfico de drogas na região, visualizaram um casal, em uma bicicleta, em atitude suspeita. Relata que, ao notar a presença dos policiais, o sujeito pulou da bicicleta, efetuou alguns disparos contra os militares e conseguiu empreender fuga, mesmo após perseguição policial.

Consta que, acionada viatura para apoio, com a mulher identificada como Regiane Felipe, foram encontradas 04 (quatro) porções de substância semelhante a
“óxi”
, cuja droga revelou ter adquirido de um sujeito conhecido pela alcunha de
“Gordo”
, na invasão da Princesa, no bairro Kató I. Procedida diligência ao local, os policiais ingressaram na residência de
“Gordo”,
que estava bebendo na companhia de outros dois amigos que logo empreenderam fuga. Que, na ocasião, ao ser indagado a quem pertencia a droga,
“Gordo”
negou a propriedade, instante em que Regiane Felipe confirmou que havia comprado a droga das mãos do suspeito, ora apelante. Que, naquele instante, o réu admitiu a venda, apontando onde estaria o restante do entorpecente, com apreensão de mais 29 (vinte e nove)
“petecas”
da mesma substância.

Em
razões recursais
(ID 9161894), roga a defesa pela absolvição do apelante, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob alegada insuficiência de provas a lastrear a edição do decreto condenatório. Alega que, no caso, não houve prévia investigação, não foram apreendidos apetrechos de traficância, o local não era conhecido como boca de fumo, ou seja, não existem os indícios necessários para caracterizar a conduta como tráfico de drogas.

Pugna, ademais, pelo reconhecimento da benesse insculpida no §4º, do art. 33, da LAD, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, porquanto não demonstrada a dedicação do réu a atividades ilícitas ou seu envolvimento com organização criminosa, bem como a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto.

Clama, outrossim, pela desclassificação para o tipo penal disposto no art. 28 da Lei de Entorpecentes, tendo em vista a quantidade irrisória de entorpecente apreendido, de a inexistência de elementos que indiquem a narcotraficância.

Requer o conhecimento e provimento do apelo.

Em
contrarrazões
(ID 9161898), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento da insurgência defensiva, a fim de que sentença
a quo
seja mantida em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

Roga a defesa pela absolvição do apelante, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob alegada insuficiência de provas a lastrear a edição do decreto condenatório. Alega que, no caso, não houve prévia investigação, não foram apreendidos apetrechos de traficância, o local não era conhecido como boca de fumo, ou seja, não existem os indícios necessários para caracterizar a conduta como tráfico de drogas.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 9161715, pág. 04); do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 9161715, pág. 16); do Laudo Toxicológico Provisório (ID 9161715); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 9161801, pág. 19), que assim atesta:

“2 – DO MATERIAL:

Um envelope de cor branca, fechado por grampos metálicos, contendo (Figura 01):

- 29 (vinte e nove) pequenas porções de SUBSTÂNCIA PETRIFICADA DE COLORAÇÃO BEGE, sendo 21 (vinte e uma) embaladas em pedaços de sacola plástica de cor branca, amarradas com linha de cor amarela e 08 (oito) embaladas em pedaços de saco plástico transparente, amarradas com linha de cor branca (Figura 02).

Depois de retirado da embalagem o material acima foi pesado em balança analítica (...), obtendo-se peso líquido total de 3,201g (três gramas, duzentos e um miligramas”.

(...)

4 - DO RESULTADO:

a) Reação com Tiocinato de Cobalto, Scott modificado: Resultado positivo para o grupo químico da Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA;

b) Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR): a substância em pauta foi analisada por espectroscopia no infravermelho médio, obtendo-se resultado POSITIVO para os Alcalóides, aos quais pertence o grupo químico da Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA.”

A
autoria delitiva
atribuída ao apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Em depoimento judicial, o Policial Militar
Joel Damasceno de Souza,
esclarece que reconhece o réu presente em audiência como sendo a pessoa que realizou a detenção, destacando que no dia fatos estava em ronda quando sua equipe avistou um casal em uma bicicleta em atitude suspeita e resolveram promover a abordagem, momento em que o rapaz notou a aproximação dos policiais e empreendeu fuga, efetuando disparos de arma de fogo contra a guarnição. Relatou, ainda, que o homem conseguiu fugir, porém a moça foi detida em posse de substância entorpecente, relatando ter adquirido o produto com o acusado, o qual é conhecido pela alcunha de
“Gordo”
. Que, ato contínuo, a guarnição se deslocou até a casa do réu, local indicado pela usuária, e lá promoveram buscas, ocasião em que o próprio apelante mostrou o esconderijo da droga apreendida. Que já tinha ouvido denúncia indicado o envolvimento do réu com o tráfico de drogas.

O Policial Militar
Anderson de Oliveira Machado
, em juízo, ratifica as declarações acima mencionadas, apontando o réu como a pessoa presa no dia dos fatos.

O apelante
JHONATTA WILLIAM NUNES RODRIGUES
, por seu turno, nega a autoria criminosa, ao argumento de que a droga não lhe pertencia; que o flagrante teria sido forjado pela equipe de policiais; e, que sua confissão teria se dado mediante tortura.

De todo o colhido, resta provada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência, em local por ele indicado, após, inclusive, ter sido apontado por outra pessoa como vendedor da droga com ela apreendida.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo apelante, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivarem da imputação que lhe é feita.

Registre-se que, embora o acusado não tenham sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, as figuras típicas
“ter em depósito”,
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, as circunstâncias de sua prisão em flagrante, já que apontado por usuária como vender da droga com ela encontrada.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Acerca da alegada condição de usuário, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se comumente concomitantes.

Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
, quando se observa a quantidade do entorpecente apreendido, no caso, 29 (vinte e nove) “petecas” de “cocaína”, além da circunstância de o réu ter sido apontado como vendedor da droga encontrada com terceira pessoa.

Verifica-se, portanto, a finalidade específica do réu voltada para o cometimento de delitos de tráfico de drogas, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida desclassificação.

Nesta seara de intelecção:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)"
(grifei)

"EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05)"
(grifei)

3. Da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Persiste o pleito defensivo no pretendido reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, insculpida no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Não obstante, entendo,
data venia
, pela inviabilidade de tal pleito, uma vez que,
constatada a
reincidência
do agente, como na hipótese (Processo n.º 0002292-58.2011.8.14.0049), inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao "
tráfico

privilegiado
" (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

Nessa senda de raciocínio:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)" (grifei)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. Para se acolher a pretendida absolvição do Paciente, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

2. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

3. No caso, está fundamentado, de forma adequada, o aumento operado na primeira fase da dosimetria, em razão do reconhecimento de maus antecedentes e da quantidade e da natureza da droga apreendida. Foi observado, na verdade, o que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão.

5. A fração superior a 1/6 para agravamento da pena pela reincidência foi concretamente fundamentada no fato de o Paciente ostentar "duas condenações definitivas anteriores por tráfico", tratando-se, portanto, de reincidente específico.

6. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena, no delito de tráfico de drogas, se o agente, cumulativamente, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada.

(STJ, HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)" (grifei)

3. Do regime de cumprimento de pena e das penas restritivas de direito:

Inobstante a defesa não tenha se insurgido quanto à dosimetria da pena, importante consignar que, na hipótese, não se vislumbra qualquer excesso punitivo na sanção atribuída, haja vista que a reprimenda basilar foi determinada no importe mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, acrescida em 1/6 (um sexto) em face da agravante da reincidência, totalizando a sanção derradeira de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Descabe, portanto, qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser o réu reincidente.

De igual maneira, incabível, na espécie, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois não preenchido o requisito do art. 44, inciso I, do CPB.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
mantendo-se o decisum objurgado em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/10/2022