Tribunal: TJPA
Processo: 0001423-04.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL PROCESSO N.º 0001423-04.2014.814.0401 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL 3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM APELANTE: ANDERSON MACARIO DOS SANTOS DEF. PÚB.: DANIEL SABBAG APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 2) TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. 3) ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA ESCOREITA. 1) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavoráveis ao réu, além da aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06 (Súmula 23 do TJE-PA). Inviável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, de vez que os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados 2) Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo a quo não considerou a natureza e quantidade da droga aprendida em duas fases da dosimetria (1ª e 3º), incorrendo em latente violação ao princípio do nom bis in idem, devendo o erro ser corrigido para afastar sua incidência na primeira fase. Contudo, a manutenção do afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, pois, as peculiaridades do caso concreto, demonstram que o Apelante estava mergulhado na atividade ilícita, não se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz; 3) Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequação do regime de cumprimento de pena, na esteira do art.33, §2º, b do CP. 4) A pena de multa final fixada em 600 dias-multa atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediência aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatível com a reprimenda corporal imposta ao acusado, não havendo que se falar em sua exclusão. Ademais, existe o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico; 5) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a análise da dosimetria, sem redução da pena; ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na 27ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os 05 e 13 de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001423-04.2014.8.14.0401

APELANTE: ANDERSON MACARIO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0001423-04.2014.814.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: ANDERSON MACARIO DOS SANTOS

DEF. PÚB.: DANIEL SABBAG

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 2) TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. 3) ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA ESCOREITA.

1) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavoráveis ao réu, além da aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06 (Súmula 23 do TJE-PA). Inviável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, de vez que os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados

2)
Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo
a quo
não considerou a natureza e quantidade da droga aprendida em duas fases da dosimetria (1ª e 3º), incorrendo em latente violação ao princípio do
nom bis in idem,
devendo o erro ser corrigido para afastar sua incidência na primeira fase. Contudo, a
manutenção do afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, pois, as peculiaridades do caso concreto, demonstram que o Apelante estava mergulhado na atividade ilícita, não se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz;

3) Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequação do regime de cumprimento de pena, na esteira do art.33, §2º,
b
do CP.

4) A pena de multa final fixada em 600 dias-multa atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediência aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatível com a reprimenda corporal imposta ao acusado, não havendo que se falar em sua exclusão. Ademais, existe o entendimento de que não é viável a
isenção
da pena de
multa
imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu
pagamento
, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico;

5) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a análise da dosimetria, sem redução da pena;

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 27ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os 05 e 13 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interpostas por
ANDERSON MACARIO DOS SANTOS
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Criminal de Belém, que o condenou à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão e 600 dias multa, por violação ao disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em
regime

inicial semiaberto
.

O MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado do Pará denunciou ANDERSON MACARIO DOS SANTOS e MILTON KLEPSON SANTOS DA MATA, como incursos nas sanções punitivas do artigo 33 e artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

A exordial acusatória narra que, após algum tempo de monitoramentos e investigações realizadas pela equipe policial HELOISA NAZAR
É
SANTOS TRINDADE, MARCELO TOBIAS RODRIGUES e M
Á
RCIA CRISTINA MEDEIROS TAVARES, a fim de averiguar a comercializa
çã
o de entorpecentes realizada aos fins de semana às proximidades de onde residem os indiciados, inclusive às proximidades da casa de shows “Mansão do Forr
ó
, no dia 23/01/2014, os policiais civis citados, por volta das 15:00h, receberam den
ú
ncia an
ô
nima, a qual relatou que naquele exato momento, ANDERSON MACARIO DOS SANTOS, vulgo “COLOSSO” e MILTON ,KLEPSON SANTOS DA MATA, vulgo “ALEMÃO
”
, estariam amea
ç
ando a genitora de ANDERSON, a qual não apoia o comportamento do filho, e preparando droga em sua resid
ê
ncia, localizada na Pass. Santa Marta, nº 34, no bairro da Marambaia, para ser comercializada.

Com o intuito de dar prosseguimento a série de investigações, os policiais se deslocaram e, ao chegarem ao local indicado na den
ú
ncia, foram recebidos pela Sra. Valquiria, genitora do indiciado ANDERSON, a qual não ofereceu nenhuma resist
ê
ncia e permitiu a entrada da equipe policial no im
ó
vel. O Apelante encontrava-se na sala vigiando, enquanto no andar superior, mais precisamente em um quarto, encontrava-se seu comparsa, MILTON, vulgo “ALEM
O
”
, o qual estava manipulando subst
â
ncia entorpecente
“
in natura
”
, tipo coca
í
na.

Após a prisão em flagrante dos meliantes, eles confessaram que, na casa do comparsa do Apelante, há alguns metros daquele local e no interior de seu veículo, havia mais drogas escondidas, onde encontraram em cima do armário da cozinha 26 (vinte e seis) petecas de cocaína e no interior do carro da marca GOL, placa JVT 9895, mais precisamente no chão, por debaixo do tapete, foram encontradas mais 02 (duas) petecas de pedra oxi.

Diante dos fatos narrados, fora apreendida toda a substância encontrada, bem como conduzida, junto a ANDERSON MACARIO DOS SANTOS e MILTON KLEPSOM SANTOS DA MATA, à Delegacia Regional de Crime Organizado. O apelante, ao ser interrogado na forma da lei, esclareceu que era usuário e que, no ano de 2007, passou a traficar. Declarou, ainda, que foi praticamente criado junto com MILTON vulgo “ALEMÃO
”
e que h
á
aproximadamente dois meses, ele frequenta sua residência, utilizando o andar superior para manipular droga e, por não saber manejar o entorpecente,
“
ALEMÃO
”
manipula sozinho. Relatou tamb
é
m que, a quantidade apreendida em sua casa, normalmente, rende 200 petecas de coca
í
na, as quais são vendidas pelo valor de R$ 10,00 cada. Al
é
m disso, revelou que, lucra por permitir que o procedimento il
í
cito seja realizado em sua resid
ê
ncia, al
é
m de ajudar na comercialização da droga, recebendo 15 (quinze) petecas, das quais consome 10 (dez) e vende as 5 (cinco) restantes. Ressaltou que sua genitora e seus familiares não pactuam com atividade il
í
cita que exerce.

Em depoimento, o comparsa do Apelante confessou que, normalmente uma vez por semana frequenta a casa do primeiro para manipular droga e que compra a substância entorpecente de um indivíduo conhecido por “CARLÃO
”
, pelo valor de R$ 700,00. Declarou que consegue extrair da substância apreendida cerca de 150 petecas e que cada peteca é vendida pelo valor de R$ 10,00. Afirmou, ainda, que o pagamento ao Apelante é feito em pedras de pasta base de cocaína.

Após regular instrução, o MM. Juízo
a quo
declarou extinta a punibilidade do corréu Milton Klepson, em razão de sua morte, bem como julgou parcialmente procedente a acusação e condenou o Apelante apenas pelo delito do art. 33 da Lei de Drogas, nas penas ao norte delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 189-200), pleiteou pela reforma da dosimetria com a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como pugnou pela necessidade de aplicação do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da violação ao tema 712, reconhecido em Repercussão Geral no julgamento do ARE nº 666.334/AM.

Por fim, requereu a fixação da pena de multa no mínimo legal, em atenção aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, com adequação do regime de cumprimento de pena

Em contrarrazões (fls. 203-214), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria, oportunidade em que determinei a remessa ao exame e parecer do
custos legis.

Nesta instância superior, o Procurador de
HAMILTON NOGUEIRA SALAME
manifestou-se pela improvimento do recurso.

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 11/07/2019.

É o relatório. À revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

I - DOSIMETRIA

Quanto ao tema, o Apelante inicia sua irresignação aduzindo que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, vez que a natureza e quantidade de drogas apreendidas não podem influenciar nos requisitos do art. 59 do CP e, por sua vez, servirem de parâmetros para fixação da pena-base, vez que configura violação ao princípio do
nom bis in idem.

Por fim, requereu o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com base
leading case
ARE 666.334, onde o STF, reconheceu a Repercussão Geral e fixou o tema 712 (
“possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”),
bem como pleiteou a fixação da pena de multa no mínimo legal.

No que concerne a fixação da pena-base, a
teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, ela deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal, pois a discricionariedade do Julgador encontra limites nos princípios constitucionais atinente a individualização da pena e a necessidade de sua fundamentação,
vide
art. 5º, XLVI e art. 93, IX do CP.

Verifico que os fundamentos utilizados para os negativarem não são idôneos, ferindo-se aos princípios constitucionais acima descritos.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, “no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que “
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
”. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: “
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Verifico que o Julgador utilizou a natureza e a quantidade de drogas como fundamento para negativar a culpabilidade do Apelante, o que nos parece um equívoco, vez que o magistrado de primeiro grau não aferiu o grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que foi cometido o crime, não abordando em sua análise toda a realidade em que os fatos aconteceram, razão pela qual procedo ao decote como circunstância desfavorável.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que “
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que, conforme se depreende do Laudo de fls.53 do IPL, a cocaína causa dependência física e ou psíquica. É um potente estimulante do Sistema Nervoso Central (SNC), desenvolvendo tolerância com o uso contínuo e, em altas doses provoca convulsões, podendo levar à óbito por insuficiência respiratória, o que, no entender, deste Julgador se trata dos sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública, demonstrando a existência do
plus
exigido para negativar as consequências do crime.

Anoto que a determinação da natureza e quantidade de drogas apreendidas influenciarem no
quantum
fixado na dosimetria da pena advém de expressa determinação legal,
in verbis:

Art. 42: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (Lei nº 11.343/06)

A matéria é pacífica, inclusive, na Suprema Corte, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO ILÍCITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. BIS IN IDEM. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REAVALIAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O acolhimento da tese defensiva de reconhecimento do alegado bis in idem demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática de crime autônomo tipificado no art. 34 da Lei 11.343/2006. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes
. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 5. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 6. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 7. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, RHC 207992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022).

No tocante ao pleito de redimensionamento da pena-base, concluo que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos. No caso, foram apreendidas 90,5g de substância petrificada, 93,5g de substância pastosa e 03 L e 802 ml de solução pastosa liquefeita, todas de cocaína, bem como atrelada a análise das circunstâncias do art. 59 do CP,
entendo que a fixação da pena-base em 08 anos de reclusão atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo incabível a redução da pena-base, pois cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido (Súmula 23 do E. TJPA)

No que se refere ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, melhor sorte não socorre o Apelante. Para o agente ser beneficiado com a referida diminuição, deve ter um passado imaculado, preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser
primário
, não ostentar
maus antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
não integrar organização criminosa
.

O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse. No caso em análise, o juízo sentenciante não aplicou a referida causa de diminuição de pena, pois o Apelante possuiria maus antecedentes, o que inviabiliza a concessão da diminuição do art.33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Contudo, depreende-se dos autos, que a certidão juntada na fl. 174 informa que o Apelante respondeu à outras Ações Penais e, desta forma, por si só, não serve como fundamentação idônea para afastamento do benefício, pois a Sexta Turma do STJ, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que
"inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade"
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Ademais disso, tendo o julgador utilizado a natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, não pode utilizá-la como fundamento para afastar o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, o que pacificamente vedado no âmbito da jurisprudência pátria,
in verbis:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3.
Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao
bis in idem
.
Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.
UTILIZAÇÃO NAS DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE.
PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO.

1. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade/natureza da droga apreendida não pode gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria por acarretar indevido
bis in idem
.

2. Decorrido lapso temporal superior a 2 anos entre os marcos interruptivos, operou-se a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, V, c/c 115, ambos do CP.

3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena com a posterior decretação da prescrição da pretensão punitiva.

(AgRg no AREsp 1361757/TO, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)

No caso em comento, o apelante não comprovou ocupação lícita para garantir seu sustento, bem como as peculiaridades do caso concreto conduzem a conclusão da contumácia delitiva. Isto porque, o crime foi praticado em concurso de agentes, bem como era perpetrada a fabricação dos entorpecentes no andar superior da própria residência do acusado

Todos os fundamentos acima descritos atrelados às circunstâncias de como as drogas foram encontradas (petrificada, pastosa e em solução postosa liquefeita) demonstram que o Apelante estava mergulhado nessa atividade ilícita, não se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz, razão pela qual mantenho o afastamento do benefício do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequação do regime de cumprimento de pena, na esteira dos art.33, §2º,
b
do CP.

O Apelante finaliza pleiteando a fixação do pagamento da pena de multa no mínimo legal, sob o fundamento de ausência de condições financeiras para honrar com a demanda. Contudo, além de não comprovar a impossibilidade de pagamento, imperioso ressaltar que a condenação pecuniária se trata de efeito imediato da sentença penal condenatória, podendo o apenado realizar o pagamento através de trabalho regulamentado pelo sistema penal, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUE INDICARAM O ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS -DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPOSSIBILIDADE – A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA AS EVIDENCIAS DA MERCANCIA – PRECEDENTES - DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA BASE MENSURADA – PLAUSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS QUE INDICAM NECESSARIAMENTE A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO EM 05 ANOS DE RECLUSÃO – INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 17 E 23 DO TJPA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE –
DECOTE OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – TRATA-SE DE sanção que decorre de imposição legal E integra o preceito secundário do tipo penal NÃO PODENDO ALTERA-LA POIS violaria o PRINCIPIO DA LEGALIDADE – PRECEDENTES
– alteração do regime inicial de cumprimento de pena – pOSSIBILIDADE (...) (TJPA, 4865966, 4865966, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-03-29, Publicado em 2021-04-07)

Se tratar de sanção que decorre de imposição legal, a qual integra o preceito secundário do próprio tipo penal, não estando a autoridade judiciária autorizada a excluir a sua incidência, levando em consideração a condição econômica do condenado.

De certo, impossível atender ao pedido de redução da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa. Na hipótese, não se facultou ao magistrado oportunidade de escolha, pelo que deve ater-se à pena aplicável dentre as cominadas (art. 59-I, CP). Efetivamente: "(...)
quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas" (JUTACRIM 82/33)
.

Ademais, temos que o art. 33 da Lei de Drogas prevê a pena mínima de 500 dias-multa, logo, a pena final fixada em 600 dias-multa atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediência aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatível com a reprimenda corporal imposta ao acusado.

Por todo o exposto, conheço do recurso, e, no mérito, concedo-lhe provimento parcial, apenas para alterar a análise da dosimetria, sem redução das penas, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 13 de setembro de 2022.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

Belém, 13/09/2022