Tribunal: TJPA
Processo: 0013979-72.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL PROCESSO Nº 0013979-72.2013.8.14.0401 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE BELÉM (13ª Vara Criminal) APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL APELANTE/APELADO: DORLI INVERNIZZI (DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO – DEF.OR ANDRÉ MARTINS PEREIRA) PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA RELATOR: DES.or RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: DES.or RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES EMENTA APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA E AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO PARQUET. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em absolvição, seja por fragilidade probatória, seja por ausência de dolo, quando, das provas coligidas aos autos, se conclui que o infrator descumpriu as normas fiscais, na qualidade de administrador da empresa, tendo o ônus de recolher o imposto e repassar ao Fisco, de modo a cumprir a obrigação tributária. Restam, portanto, plenamente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, especialmente pelo Auto de Infração n° 012006510001088-9, que constitui documento idôneo para tal finalidade. 2 - A consumação do crime tributário do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 se dá com a apuração do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do imposto, como no caso dos autos, comprovado pelo AINF. 3 – Restando bem delineado nos autos que o recorrente infrator deixou de recolher ICMS em, ao menos, dois períodos distintos (04/2001 a 04/2002 e 06/2003 a 12/2003), cuja apuração foi feita por arbitramento, nos termos da lei, evidenciada, ainda, no fato de que o infrator não apresentou as DIEFs mensais por todo esse tempo, resta inarredável a continuidade delitiva em dois períodos e, ainda, o concurso material entre eles. 4 – A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). 5 – No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la. 6 – Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante. 7 – Imperiosa a reforma da dosimetria da pena, nos termos requeridos pelo Ministério Público, vez que sem análise adequada dos vetores do art. 59 do CP. 8 – É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ). 9. RECURSOS CONHECIDOS, NÃO PROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DA ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS, negar provimento ao de DORLI INVERNIZZI e dar parcial provimento ao do dominus litis, para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença, que passa a ser concreta e definitiva em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 28ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias doze a dezenove do mês de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013979-72.2013.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, DORLI INVERNIZZI

APELANTE/APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, DORLI INVERNIZZI

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0013979-72.2013.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM (13ª Vara Criminal)

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELANTE/APELADO: DORLI INVERNIZZI (DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO – DEF.
OR
ANDRÉ MARTINS PEREIRA)

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

RELATOR: DES.
or
RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES.
or
RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA E AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO
PARQUET
. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há que se falar em absolvição, seja por fragilidade probatória, seja por ausência de dolo, quando, das provas coligidas aos autos, se conclui que o infrator descumpriu as normas fiscais, na qualidade de administrador da empresa, tendo o ônus de recolher o imposto e repassar ao Fisco, de modo a cumprir a obrigação tributária. Restam, portanto, plenamente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, especialmente pelo Auto de Infração n° 012006510001088-9, que constitui documento idôneo para tal finalidade.

2 - A consumação do crime tributário do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 se dá com a apuração do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do imposto, como no caso dos autos, comprovado pelo AINF.

3 – Restando bem delineado nos autos que o recorrente infrator deixou de recolher ICMS em, ao menos, dois períodos distintos (04/2001 a 04/2002 e 06/2003 a 12/2003), cuja apuração foi feita por arbitramento, nos termos da lei, evidenciada, ainda, no fato de que o infrator não apresentou as DIEFs mensais por todo esse tempo, resta inarredável a continuidade delitiva em dois períodos e, ainda, o concurso material entre eles.

4 – A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

5 – No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la.

6 – Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

7 – Imperiosa a reforma da dosimetria da pena, nos termos requeridos pelo Ministério Público, vez que sem análise adequada dos vetores do art. 59 do CP.

8 – É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ).

9. R
ECURSOS CONHECIDOS, NÃO PROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DA ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DOS RECURSOS, negar provimento
ao de DORLI INVERNIZZI e
dar parcial provimento
ao do
dominus litis
, para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença, que passa a ser concreta e definitiva em
10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 28ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias doze a dezenove do mês de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos dos Recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (fl. 397) e por DORLI INVERNIZZI (398/400), em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes contra o Consumidor e a Ordem Tributária, que condenou DORLI INVERNIZZI à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 1°, l e II, da Lei 8.137/90, c/c arts. 71,
caput
, e 69, caput, todos do Código Penal.

Segundo consta da exordial acusatória (fls. 02/25), DORLI INVERNIZZI, na condição de sócio majoritário e administrador da empresa D. L. C. Transportadora e Comércio de Couros Ltda., perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal n° 012006510001088-9, as seguintes infrações fiscais, que configuram a conduta delituosa acima capitulada:

"O contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operação referente ao período 4/2001 a 12/2003, conforme planilhas demonstrativas em anexo, utilizando arbitramento para definição do crédito tributário".

Consta, ainda, que, apesar das diversas alterações contratuais do estabelecimento infrator, as quais provocaram seguidas mudanças no quadro societário, o indigitado retornou à sociedade em 24/06/2003, juntamente com seu filho, novamente como sócio majoritário e administrador do estabelecimento, voltando a praticar os delitos fiscais no período de 24/06/2003 a 31/12/2003, tendo, portanto, perpetrado, nesse interregno, crime continuado em concurso material com o primeiro crime continuado cometido de 2001 a 19/04/2002.

A denúncia conclui que o acusado ficou à frente dos negócios empresariais e da administração exclusiva do estabelecimento infrator no interregno de abril de 2001 a 19/04/2002 e de 24/06/2003 a 31/12/2003, imputando-lhe os crimes contra a ordem tributária.

Procedimento Administrativo Fiscal às fls. 27/95.

Certidão de dívida ativa tributária à fl. 71.

Recebimento da denúncia em 29/07/2013 (fl. 97).

Após regular instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a acusação, condenando o réu na forma acima deduzida (sentença às fis. 370/379, datada de 05/05/2016).

O Promotor de Justiça opôs Embargos de Declaração, para sanar omissão no tocante à ausência de somatória (concurso material) das penas (fls. 380/381).

Decisão dos Embargos de Declaração às fls. 392/395-verso, a qual alterou a pena total definitiva do acusado/embargado para 05 (cinco) anos de reclusão e 240 (duzentos e quarenta) dias multa, fixando-lhe o regime inicialmente semiaberto.

Inconformado, o
Ministério Público Estadual
interpôs o presente Recurso de Apelação Penal, onde requer a
reforma da dosimetria de pena
para (fls. 397 e 403/482):

1) Que sejam aumentadas as
penas-base
;

2) Que o patamar de aumento da pena em decorrência do
crime continuado do 2º período apurado seja elevado para 2/3
(dois terços);

3) Que seja reconhecida e aplicada a
causa de aumento
de pena prevista no art. 12, 1, da Lei n° 8.137/90, pois a conduta do apelado
gerou prejuízo milionário ao erário e grave dano à coletividade paraense;

4) Que, com as alterações pontuadas, a pena final imposta ao recorrido seja de 14 (quatorze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, mais multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado sem a possibilidade de substituição.

Por sua vez,
a defesa de Dorli Invernizze
, também interpôs recurso de apelação (fls. 535/557), onde pede/alega:

1) pela sua
absolvição
, seja pela atipicidade da conduta por ausência de dolo, seja pela fragilidade das provas de autoria e materialidade coligidas aos autos.

2) Alternativamente, o
afastamento da continuidade delitiva e do concurso material
.

3)
Ausência de grave dano à coletividade
que justifique a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso I, do art. 12, da Lei 8.137/90.

4)
Manutenção da pena base
, considerando que só há circunstâncias judiciais positivas em favor do apelante.

Em
contrarrazões
(fis. 490/507), a defesa de Dorli Invernizzi postulou pelo
não provimento
do apelo ministerial.

Por sua vez, o Ministério Público, em sede de
contrarrazões
(fls. 562/712), manifestou-se pelo
não provimento
do recurso da defesa.

O Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifestou-se pelo
CONHECIMENTO
dos dois recursos, pelo
IMPROVIMENTO
do recurso de Dorli Invernizzi e pelo
PROVIMENTO
do recurso do Ministério Público, para que a pena imposta ao condenado seja reformada e aumentada.

É o relatório que encaminhei à revisão em 22/08/2022.

VOTO

Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecidos.

1 – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO:

A defesa pede a absolvição de Dorli Ivernizzi, seja pela atipicidade da conduta por ausência de dolo, seja pela fragilidade das provas de autoria e materialidade

Tenho que melhor sorte não lhe socorre.

Com efeito, restaram bem delineadas nos autos as infrações deduzidas no AINF n.º 012006510001088-9, de fls. 27/95.

Consta que Dorli Invernizzi, na condição de sócio majoritário e administrador do estabelecimento infrator,
deixou de recolher ICMS relativo às operações referentes ao período 04/2001 a 12/2003, conforme planilhas demonstrativas, utilizando arbitramento para definição do crédito tributário
.

Observa-se que o AINF supracitado narra infrações ocorridas no período de abril de 2001 a dezembro de 2003, em que houve sucessão de administradores no quadro societário do estabelecimento infrator, porém,
nos interregnos de abril de 2001 a 19/04/2002 e 24/06/2003 a 31/12/2003, quem administrou isoladamente o estabelecimento foi DORLI INVERNIZZI
, conforme consta da cláusula 6ª do contrato societário originário (fI. 41) e da cláusula 3ª da segunda alteração contratual (fIs. 47/48).

Ressalte-se que DORLI INVERNIZZI retornou à sociedade em 24/06/2003, juntamente com seu filho, novamente como sócio majoritário e administrador do estabelecimento, conforme cláusula terceira da 2ª alteração contratual constante das fls. 47/48, ou seja, o recorrente voltou a praticar os delitos fiscais no período de 24/06/2003 a 31/12/2003, tendo, portanto, perpetrado, nesse interregno, crime continuado em concurso material com o primeiro crime continuado cometido de 2001 a 19/04/2002.

Assim, Dorli ficou à frente dos negócios empresariais e da administração exclusiva do estabelecimento infrator no interregno de abril de 2001 a 19/04/2002 e de 24/06/2003 a 31/12/2003, conforme consta dos documentos de fls. 44/48.

Importante citar trecho do depoimento do Auditor Fiscal José Ribamar Ericeira, perante o Promotor de Justiça de Crimes Contra a Ordem Tributária, quando declarou (fIs. 53/54):

"(...) Que o depoente se deslocou para o endereço declarado pelo contribuinte à SEFA, mas lá não encontrou, havendo um prédio fechado; Que identificou no Projeto Fronteira que a SEFA havia registrado em seu banco de dados notas fiscais de entrada de mercadoria no período auditado, ou seja, de 4/2003 a 12/2003; Que sem mais documentos e livros fiscais, o depoente foi obrigado a proceder à lavratura do AINF, com base em arbitramento do ICMS devido, conforme Instrução Normativa n.° 018/2001; Que todo o procedimento foi por edital, pois não havia como notificar pessoalmente o contribuinte, uma vez que descumpriu obrigação tributária acessória positiva de comunicar, previamente, a transferência de seu endereço; Que quando ocorre o arbitramento, considera-se a saída das mercadorias, calculando-se o ICMS devido com a subtração do crédito das mercadorias que entraram e o acréscimo de 80% de multa, mais o lucro presumido em lei, que varia conforme a atividade, de 20% a 60%; Que além do AINF já mencionado, depoente também lavrou O AINF no 012006510001087-0, no qual o contribuinte foi autuado por não ter apresentado as DIEFS nos anos de 2001, 2002 e 2003, uma vez que não declarou a sua movimentação identificada no Projeto Fronteira; O depoente esclarece que toda a mercadoria que vem de fora do Estado, ao entrar no Estado do Pará, deixa em um dos postos de fiscalização da SEFA, uma via da nota fiscal para o registro no Projeto Fronteira, tendo sido com essas notas de entrada que o depoente trabalhou; Que em bora o nome do estabelecimento conste ser importadora, atividade atacadista de comércio de couros era a principal atividade contribuinte infrator; Que notificado por edital, o AINF não foi impugnado, sendo assim, mantido em seus termos, bem como o valor inscrito em dívida ativa em 2007. conforme resumo do AINF expedido em 22/01/2003, ora juntado pelo depoente; Que o arbitramento é autorizado por lei, pois, embora o Projeto Fronteira só registre as entradas das mercadorias, e o fato gerador, de regra, se dá com a saída, é justo considerar, no caso do contribuinte infrator, as saídas das mercadorias, pois nas notas fiscais de entrada o endereço dele e das mercadorias constavam nessas notas, logo, se a mercadoria e ate mesmo o contribuinte não se encontravam nesse endereço, é porque não havia o estoque delas e, consequentemente, elas tiveram saída; Que o fato do contribuinte, por três anos seguidos, não apresentar suas DIEFS mensais, que são declarações das operações tributáveis do estabelecimento para fins de lançamento do ICMS por declaração espontânea do contribuinte, somado ao fato de que o estabelecimento estava fechado, sem nenhum movimento, sem vigilância e também consultou vizinhos que lhe informaram já não haver movimentações no local há muito tempo (...)"

Ouvido por meio de carta precatória (fis. 253/254), o filho de Dorli, Leandro Invernizzi, alegou, em síntese, que na época em que trabalhava na empresa apenas conferia o couro, ficando a parte burocrática a cargo de seu pai, pois era contador.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial, DORLI declarou o seguinte (conforme mídia à fl. 269):

“Que a empresa foi constituída por ele, a ex-esposa e o seu filho; Que depois resolveu parar e vendeu a empresa para Roberto Sena, deixando prejuízo para o mesmo e toda encrenca ao emitir duas notas fiscais frias devolvendo a empresa; Que foi documentado no processo, foi na Federal depor; Foi realizado perícia, porém não o tiraram do processo".

Assim, não merecem prosperar os argumentos da defesa de fragilidade das provas de autoria e materialidade delitiva, pois, das provas coligidas aos autos, se conclui que Dorli descumpriu as normas fiscais, na qualidade de administrador da empresa, tendo o ônus de recolher o imposto e repassar ao Fisco, de modo a cumprir a obrigação tributária.

Ademais, verifica-se que, por ocasião da fiscalização, não foram apresentados os documentos de saída e outros documentos fiscais, visto que a empresa não foi localizada no endereço cadastrado pela SEFA, levando o Fisco a proceder com o recolhimento do imposto por meio de arbitramento, mediante a análise dos relatórios de todas as notas fiscais de entradas de mercadorias registradas na SEFA, restando demonstrado o descaso do responsável tributário.

Ainda, o levantamento realizado pelo Auditor Fiscal não emergiu de uma mera presunção, mas da constatação de ocorrência do delito tributário em decorrência do descumprimento da obrigação acessória positiva de comunicar seu endereço e de entregar os documentos fiscais no momento da fiscalização, cujo ICMS foi calculado com base nos parâmetros normativos, conforme afirmado pelo Auditor em seu depoimento transcrito anteriormente.

Assim, restam plenamente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, especialmente pelo Auto de Infração n° 012006510001088-9 (fIs. 30/31), que constitui documento idôneo para tal finalidade.

Da mesma forma, não procede a alegação da defesa de necessidade de comprovação do dolo específico de fraudar o fisco, vez que a consumação do crime tributário em questão se dá com a apuração do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do imposto, como no caso dos autos, comprovado pela AINF de fls. 27/95.

Nesse sentido:

“(...) Para caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da Lei n.º 8.137/90, sendo prescindível a demonstração do dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de fraudar o Fisco. Materialidade e autoria delitiva devidamente evidenciada através do auto de infração e notificação, da inscrição do débito tributário em dívida ativa, bem como do depoimento do auditor fiscal responsável pela autuação, e ainda, dos documentos referentes à constituição da empresa Mega Store Com. Rep. e Informatica Ltda., que tem o apelante como responsável pelo seu gerenciamento e administração. (...)” (
TJPA, 2ª Turma de Direito Penal, Ape. N.º 0001985-52.2007.8.14.0401, Rel. Desa. Vânia Fortes Bitar, DJe 05/11/2019
)

Assim, não há que se falar em absolvição, vez que a autoria e a materialidade delitivas estão bem delineadas nos autos, bem como o dolo necessário para a tipicidade da conduta.

2 – DA CONTINUIDADE DELITIVA:

A defesa pede que sejam afastados tanto a continuidade delitiva como o concurso material de crimes.

Para tanto, afirma que todas as sonegações apuradas no período de abril/2001 a abril/2002 e no período de junho/2003 a dezembro/2003 configuram crime único, cujo bem jurídico tutelado é um só (ordem jurídica tributária como um todo) e o agente teria uma intenção única, que orienta o agir delituoso.

Invoca a súmula vinculante n.º 24 do STF, que enuncia:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Conclui afirmando que todas as
supostas omissões são apenas atos de execução de um só crime
, já que apurados em um mesmo AINF gerando o lançamento de apenas um crédito tributário.

Ocorre que as afirmações da defesa confrontam as regras do Direito Penal e, mais especificamente, dos crimes tributários, na medida em que ignoram os conceitos de concurso material e crime continuado, bem como, trazem interpretação equivocada da súmula vinculante citada.

De saída, importa ressaltar que a referida súmula orienta a apuração da tipicidade delitiva, sem adentrar na questão de concurso de crimes, não havendo que se falar em confronto com o enunciado.

Ora, restou bem demonstrado nos autos que o recorrente Dorli deixou de recolher ICMS em, ao menos, dois períodos distintos (04/2001 a 04/2002 e 06/2003 a 12/2003).

É certo que houve entrada de mercadorias na empresa, sem registro de saída, tanto que a apuração foi feita por arbitramento, nos termos da lei, permitindo a conclusão de que, a cada mês, operações financeiras foram realizadas, porém, sem o recolhimento do imposto devido. Tais conclusões, diga-se, encontram amparo também no fato de que o infrator não apresentou as DIEFs mensais por todo esse período.

Assim, tem-se diversos atos que acabam compondo uma conduta única, naquele mês. No entanto, na medida em que a conduta se estende, mês a mês, nas mesmas condições de tempo, de lugar e modus operandi, fazem presumir (ficção legal) que os crimes subsequentes são continuidade do primeiro.

Assim, conclui-se que os crimes, em cada período (mês), foram cometidos em continuidade delitiva.

Esclareço, ainda, que os dois períodos devem ser considerados em concurso material, uma vez que houve interrupção da prática ilícita com a saída de Dorli do quadro societário entre 19/04/2002 e 24/06/2003, restando, novamente, acertada a decisão do juízo nesse sentido.

Acerca da continuidade delitiva, leia-se:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.” (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018)

O prazo é, no geral, de trinta dias. Uma vez ultrapassados, quebra-se a unidade característica do crime continuado:

“O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias.” (AgRg no REsp 1.747.1309/RS, j. 13/12/2018)

Vejamos, também, o que orienta a doutrina:

“(...) A ação de inserir elementos inexatos em uma nota fiscal, reduzindo, com isso, o valor do IPI, da CONFINS, do IR, da CSL e do ICMS devidos, por exemplo, configura crime único, porque um único bem jurídico é afetado, embora a titularidade seja coletiva. Para dar-se concurso formal, vários bens jurídicos de pessoas distintas devem ser lesados.

A situação acima descrita é de conduta única e de ofensa a um único bem jurídico (intangibilidade do erário público)
. Como se trata de bem jurídico único, é o caso de se concluir pela existência de crime único, mesmo que lesados tenham sido o erário federal e o estadual, ao mesmo tempo.

Se o agente pratica várias condutas fraudulentas, no âmbito dos delitos fiscais, não há que se falar automaticamente em crime continuado, porque tudo depende de cada tributo, da data e da forma do seu pagamento.
Quando se trata de tributo mensal, por exemplo, apura-se o imposto devido nesse período. Todas as condutas realizadas num determinado mês são na verdade atos que acabam compondo uma conduta única, naquele mês. Temos o delito fiscal em cada momento em que o tributo não foi pago, podendo a conduta delitiva ser desenvolvida em um só ato ou em vários atos. Cada ato praticado não significa um crime autônomo. Um conjunto de atos pode integrar uma conduta única
. (...)”(destaquei) (GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula Vinculante 24 do STF exige exaurimento da via administrativa. Disponível em http://www.lfg.com.br 09 dezembro 2009).

Assim, não há que se falar em afastamento da continuidade delitiva e do concurso material, vez que bem aplicados na sentença vergastada.

3 – DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE:

O Ministério Público pede que seja reconhecida e aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n° 8.137/90, pois a conduta do apelado gerou prejuízo milionário ao erário e grave dano à coletividade paraense.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de
prioridade
determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e
prioridade
:

[...]

II - Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão
superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA
, ou outro índice que venha a substitui-la; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2022 – 4,1297
Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292 Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751 Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617 Portaria n° 262/2018

Observo que, em 2016, a dívida atualizada era de R$3.258.494,61 (conforme fl. 294).

Em 2019, a dívida atualizada, era de R$4.267.412,72 (conforme fl. 713). Para ser considerada prioritária, naquele ano, deveria ser superior a R$6.435.180, conforme UPF acima descrita.

Atualmente (consulta em 06/06/2022), a dívida atualizada, é de R$5.598.854,53 (conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no site da SEFA). Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.433.460,00, conforme UPF acima descrita.

Portanto, embora, ao meu sentir, o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, a norma penal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

4 – DA DOSIMETRIA DA PENA

O Ministério Público pede pela reforma da dosimetria, para aumento da pena-base, elevação do patamar de aumento decorrente da continuidade e reconhecimento da causa de aumento (este último já enfrentado no tópico anterior).

A defesa, por sua vez, pede a manutenção da pena-base no mínimo legal, além de ponderar pelo afastamento da continuidade delitiva e do concurso de crimes (estes últimos já enfrentados anteriormente).

Resta, portanto, analisar a pena-base e o aumento decorrente do concurso de crimes operados pelo magistrado singular.

Com efeito, ao fixar a pena-base, para os dois períodos delitivos, o magistrado considerou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis, e fixou a pena em 02 (dois) anos de reclusão (mínimo legal) e 90 dias-multa.

Entendeu pela ausência de agravantes e atenuantes, bem como de causas de diminuição de pena.

Aplicou a continuidade delitiva, aumentando a pena referente ao delito praticado entre 04/2001 a 04/2002 em 2/3 (dois terços), chegando à pena definitiva, para este período, de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 120 dias-multa.

Para o delito praticado entre 06/2003 a 12/2003, aumentou a pena em 1/6 (um sexto), chegando à pena definitiva, para este período, de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 120 dias-multa.

Por fim, aplicou a regra do concurso material entre os períodos, chegando à soma final de 05 (cinco) anos de reclusão e 240 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Mostra-se imperiosa a reforma reclamada pelo Ministério Público, vez que os vetores do art. 59 do CP não foram bem avaliados, o que passo a fazer.

4.1) Para os delitos cometidos no período de 04/2001 a 04/2002:

Em relação ao art. 59 do CP:

Com efeito, o vetor referente
culpabilidade
deve ser negativado, na medida em que DORLI era empresário experiente e, conforme afirmado por seu filho/sócio em juízo, era o contador da empresa, tendo conhecimento e obrigação de fazer o correto e necessário recolhimento de impostos, não o fazendo de forma consciente, mostrando desprezo e descaso com as regras tributárias.

O vetor referente às
circunstâncias
do delito também deve ser desfavorável, uma vez que restou apurado nos autos que o infrator mudou o endereço da empresa, sem avisar às autoridades fiscalizadoras, dificultando, deliberadamente, a atividade fiscal.

Por fim, o vetor referente às
consequências
do delito deve ser negativado, na medida em que restou apurado dano extravagante ao erário público e, consequentemente, à coletividade, visto tratar-se de sonegação de milhões de reais.

Os demais vetores (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e comportamento da vítima) se revelam neutros.

Assim, tendo em vista os vetores negativados (culpabilidade, circunstâncias e consequências) entendo como
razoável e necessária a pena base de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 100 dias-multa
.

É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ).

Ausentes agravantes e atenuantes.

Ausentes causa de aumento e diminuição.

Reconhecida a continuidade delitiva e restando apurado período de 13 meses consecutivos de sonegação fiscal, aumento a pena em 2/3 (dois terços), nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (p.ex. AgRg no REsp 1902209/PR), alcançando a
pena final para este período delitivo de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

4.2) Para os delitos cometidos no período de 06/2003 a 12/2003:

Em relação ao art. 59 do CP:

Com efeito, o vetor referente
culpabilidade
deve ser negativado, na medida em que DORLI era empresário experiente e, conforme afirmado por seu filho/sócio em juízo, era o contador da empresa, tendo conhecimento e obrigação de fazer o correto e necessário recolhimento de impostos, não o fazendo de forma consciente, mostrando desprezo e descaso com as regra tributárias.

O vetor referente às
circunstâncias
do delito também deve ser desfavorável, uma vez que restou apurado nos autos que o infrator mudou o endereço da empresa, sem avisar às autoridades fiscalizadoras, dificultando, deliberadamente, a atividade fiscal.

Por fim, o vetor referente às
consequências
do delito deve ser negativado, na medida em que restou apurado dano extravagante ao erário público e, consequentemente, à coletividade, visto tratar-se de sonegação de milhões de reais.

Os demais vetores (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e comportamento da vítima) se revelam neutros.

Assim, tendo em vista os vetores negativados (culpabilidade, circunstâncias e consequências) entendo como
razoável e necessária a pena base de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 100 dias-multa
.

É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ).

Ausentes agravantes e atenuantes.

Ausentes causa de aumento e diminuição.

Reconhecida a continuidade delitiva e restando apurado período de 7 meses consecutivos de sonegação fiscal, aumento a pena em 2/3 (dois terços), nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (p.ex. AgRg no REsp 1902209/PR), alcançando a
pena final para este período delitivo de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Reconhecido e mantido o
concurso material
de crimes, entre os dois períodos apurados,
torno a pena final somada em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa
.

Nos termos do art. 33, §2º, ‘a’, do CP, determino o regime inicial
fechado
para o cumprimento da pena.

Incabível a substituição da pena.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

5 – DISPOSITIVO:

Por todo o exposto, alinho-me ao parecer ministerial, conheço dos recursos,
nego provimento
ao de DORLI INVERNIZZI e dou
parcial provimento
ao do
dominus litis
, para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença, que passa a ser
concreta e definitiva em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 19 de setembro de 2022.

Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

Belém, 20/09/2022