Tribunal: TJPA
Processo: 0004405-78.2013.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 –7. PRIVILÉGIO DO §4º, DO ART. 33. PROVIMENTO. “A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).” Diante disso, entendo que houve bis in idem, razão pela qual entendo que assiste razão à defesa, em parte. Assim, mantenho a negativação do vetor culpabilidade, com fundamento na quantidade da droga apreendida, 698,373g (seiscentos e noventa e oito gramas, trezentos e setenta e miligramas) de maconha, em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/06. Contudo, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, entendo aplicável o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 ao apelante, resultando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto. Substituída por 02 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. A Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho. Desa. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004405-78.2013.8.14.0060

APELANTE: BRITO CARNEIRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 –7. PRIVILÉGIO DO §4º, DO ART. 33. PROVIMENTO. “
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).”

Diante disso, entendo que houve bis in idem, razão pela qual entendo que assiste razão à defesa, em parte.

Assim, mantenho a negativação do vetor culpabilidade, com fundamento na quantidade da droga apreendida, 698,373g (seiscentos e noventa e oito gramas, trezentos e setenta e miligramas) de maconha, em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/06.

Contudo, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, entendo aplicável o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 ao apelante, resultando a pena definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto. Substituída por 02 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal,

deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

A Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

RELATÓRIO

BRITO CARNEIRO DA SILVA
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 06.11.2013, por volta das 09h, policiais militares realizavam ronda de rotina pelo bairro Centro, quando receberam a denúncia anônima de que haveria alguém traficando na região. Ao chegarem ao local indicado, avistaram o apelante com um saco plástico, contendo 07 (sete) papelotes de maconha, ocasião em que o apelante assumiu que eram de sua propriedade.

Dirigindo-se até a residência daquele, a polícia ainda encontrou na área de serviço e embaixo da cama, um sacolas plásticas contendo tabletes de maconha. Então, o apelante foi conduzido à Delegacia, oportunidade em que ratificou que os entorpecentes eram de sua propriedade, adquiridas no dia 05.11.2013 de um caminhoneiro, e que vendia cada papelote a R$ 5,00 (cinco reais).

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Brito Carneiro da Silva
a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Inconformado o acusado recorreu da decisão, pugnando por retificação na dosimetria da pena, tendo em vista que o juízo
a quo
deixou de conceder o privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, mesmo preenchendo os requisitos autorizadores. Portanto, postula pela aplicação do privilégio, com consequente alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto, e, substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

Instada, manifestou-se a Procuradoria de Justiça igualmente pelo conhecimento e improvimento da apelação.

É o relatório.

À revisão para julgamento.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa do acusado, pela aplicação do privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com consequente alteração do regime de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pois bem. Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que
in
casu, há ajuste a ser realizado.

Analisando os autos, entendo que de fato, milita em favor do acusado, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Nesse sentido, é válido observar os trechos da sentença, onde entendo que o juízo
a quo
utilizou concomitantemente a quantidade da droga apreendida, na primeira e na terceira fase da dosimetria, em desacordo com a atual jurisprudência do STJ e STF, senão vejamos:

“Assim, reputo provada a imputação, estando o acusado incurso na figura delitiva do art. 33 da Lei n. 11.343/06, descrita na denúncia, não incidindo a causa de diminuição do §4º, do referido art. 33, em virtude da quantidade da droga apreendida, incomum para os padrões da região. (...)

Presentes os requisitos dos art. 59 do Código Penal, passo à dosimetria da pena:
culpabilidade
valorada negativamente, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, incomum para os padrões locais, a indicar maior reprovabilidade na conduta do acusado;”

Diante desse contexto, entendo que houve
bis in
idem, razão pela qual assiste razão à defesa. Assim, mantenho a negativação do vetor culpabilidade, com fundamento na quantidade da droga apreendida, 698,373g (seiscentos e noventa e oito gramas, trezentos e setenta e miligramas) de maconha, em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/06.

Contudo, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, entendo aplicável o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 ao apelante.

Logo, uma vez que o juízo
a quo
negativou corretamente vetor ao apelante,
mantenho a pena base fixada
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e aplicou a atenuante de confissão, prevista no art.65, III, d, do CP, reduzindo a pena em 08 (oito) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. Diante disso,
mantenho a

pena intermediária em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento e diminuição de pena. Porém, entendo cabível a aplicando da diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, já que nada justificação a aplicação em patamar diverso. A pena do apelante, portanto, fica, em definitivo em
01
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por 02 (duas) restritivas de direito elencadas no artigo 43, do Código Penal, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Ante o exposto,

pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para ajustar a dosimetria da pena.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 21/12/2022