Tribunal: TJPA
Processo: 0809516-15.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2022-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – MÉRITO: NEGATIVA DE TRATAMENTO FISIOTERAPÊUTICO NO MÉTODO ABA – INCIDÊNCIA DO CDC – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA – NECESSIDADE DA REALIZAÇO DO PROCEDIMENTO INDICADO EM CARÁTER DE URGÊNCIA DE FORMA CONTÍNUA – PEDIDO DE REFORMA – DESCABIMENTO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO ORA RECORRIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de interesse de agir: 1.1. Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir do agravado, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial, isto porque, ao contrário do afirmado na peça recursal, observa-se do ID 6975354, parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, havendo, portanto, pretensão resistida. 1.2. Ademais, ciente que, ainda que não houvesse a negativa expressa da agravante para a realização do procedimento, baseada na assertiva de que o médico do agravado já ventilaria tal hipótese, em momento anterior à propositura da ação, o próprio recorrente encontra-se sub judice, não acolhendo tal pleito, o que, por si só, corrobora a presença da utilidade da tutela jurisdicional, impondo-se, assim, a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir. 2. Mérito: 2.1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que determinou que a requerida custeasse, no prazo de 5 (cinco) dias as terapias: Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais, enquanto a duração da necessidade do infante T. E. O. D. 2.2. Pretende a recorrente com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida, sob o fundamento de que o autor faltou com a verdade ao afirmar que a requerida, ora agravante, se negou a custear suas terapias por ausência de previsão no Rol da ANS e que estaria agindo de má-fé para com os demais usuários do Plano de Saúde, uma vez que deseja ser atendido em clínica e por profissionais particulares, os quais não seriam credenciados junto ao plano, salientando que possui profissionais e clínicas credenciadas, aptas a realizarem os procedimentos prescritos pelo médico que o acompanha. 2.3. Com efeito, a legislação processual civil consagra a possibilidade de concessão antecipada, parcial ou integral, de provimento provisório a parte demandante antes do exaurimento cognitivo do feito, que se consolidará com a devida instrução processual. 2.4. Em apreciação acurada do feito, observa-se que os referidos requisitos estão plenamente caracterizados, de modo que a operadora de saúde recorrente possui responsabilidade quanto ao tratamento indicado ao recorrido, considerando que este cumpriu com a sua obrigação de beneficiário, estando em dia com seus pagamentos e com a carência necessária para o atendimento que necessita. 2.5. Além disso, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, isto porque, em que pese afirmar não ter negado o tratamento recomendado ao ora agravado, não é isso que se observa do ID 6975354, onde consta parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, tendo a operadora do plano de saúde, ora recorrente, se limitado tão somente em negar o procedimento requerido, permanecendo silente quando a possibilidade de oferecimento do tratamento em sua rede credenciada. 2.6. Desse modo, estando comprovada a existência do diagnóstico clinico do infante e a necessidade do tratamento indicado, quais sejam: a) Terapia comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicada (ABA); b) Terapia com fonoaudiólogo habilitado no acompanhamento de crianças autistas; c) Terapia ocupacional e integração sensorial; d) Atividade física adaptada, correta a decisão que concedeu a tutela antecipada, até porque plenamente caracterizada a existência de perigo de dano irreparável, como já bem mencionado alhures. 2.7. Dessa forma, estando o beneficiário de planoplano de saúdesaúde acometido de grave doença, e tendo seu médico solicitado tratamento Fisioterapêutico, no método ABA, de forma contínua e associada, sob o risco de piora grave do quadro de saúde do requerente, descabe à seguradora negar a cobertura pelo argumento de que o procedimento não pode ser ofertado nos moldes indicados pelo médico que o companha. 2.8. Ademais, é assente o entendimento de que, o direito à vida e, por consequência, à saúde, é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal, tratando-se de direito inviolável, que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-hospitalar. 2.9. Manutenção de decisão ora vergastada. 3. Conheço do recurso, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça, NEGO-LHE PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO tendo como ora agravante UNIMED DE BELÉM - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, tendo como ora agravado T. E. O. D e como representante MARCO ANTONIO LEÃO DAMASCENO. Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Exma. Desembargadora – Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 08 de fevereiro de 2022. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809516-15.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: MARCO ANTONIO LEAO DAMASCENO

PROCURADOR: AVERALDO PEREIRA LIMA FILHO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
– PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – MÉRITO: NEGATIVA DE TRATAMENTO FISIOTERAPÊUTICO NO MÉTODO ABA – INCIDÊNCIA DO CDC – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA – NECESSIDADE DA REALIZAÇO DO PROCEDIMENTO INDICADO EM CARÁTER DE URGÊNCIA DE FORMA CONTÍNUA – PEDIDO DE REFORMA – DESCABIMENTO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO ORA RECORRIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar de ausência de interesse de agir
:

1.1. Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir do agravado, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial, isto porque, ao contrário do afirmado na peça recursal, observa-se do ID 6975354, parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, havendo, portanto, pretensão resistida.

1.2. Ademais, ciente que, ainda que não houvesse a negativa expressa da agravante para a realização do procedimento, baseada na assertiva de que o médico do agravado já ventilaria tal hipótese, em momento anterior à propositura da ação, o próprio recorrente encontra-se
sub judice
, não acolhendo tal pleito, o que, por si só, corrobora a presença da utilidade da tutela jurisdicional,
impondo-se, assim, a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir.

2. Mérito
:

2.1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que determinou que a requerida custeasse, no prazo de 5 (cinco) dias as terapias: Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais, enquanto a duração da necessidade do infante T. E. O. D.

2.2. Pretende a recorrente com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida, sob o fundamento de que o autor faltou com a verdade ao afirmar que a requerida, ora agravante, se negou a custear suas terapias por ausência de previsão no Rol da ANS e que estaria agindo de má-fé para com os demais usuários do Plano de Saúde, uma vez que deseja ser atendido em clínica e por profissionais particulares, os quais não seriam credenciados junto ao plano, salientando que possui profissionais e clínicas credenciadas, aptas a realizarem os procedimentos prescritos pelo médico que o acompanha.

2.3. Com efeito, a legislação processual civil consagra a possibilidade de concessão antecipada, parcial ou integral, de provimento provisório a parte demandante antes do exaurimento cognitivo do feito, que se consolidará com a devida instrução processual.

2.4. Em apreciação acurada do feito, observa-se que os referidos requisitos estão plenamente caracterizados, de modo que a operadora de saúde recorrente possui responsabilidade quanto ao tratamento indicado ao recorrido, considerando que este cumpriu com a sua obrigação de beneficiário, estando em dia com seus pagamentos e com a carência necessária para o atendimento que necessita.

2.5. Além disso, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, isto porque, em que pese afirmar não ter negado o tratamento recomendado ao ora agravado, não é isso que se observa do ID 6975354, onde consta parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, tendo a operadora do plano de saúde, ora recorrente, se limitado tão somente em negar o procedimento requerido, permanecendo silente quando a possibilidade de oferecimento do tratamento em sua rede credenciada.

2.6. Desse modo, estando comprovada a existência do diagnóstico clinico do infante e a necessidade do tratamento indicado, quais sejam: a) Terapia comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicada (ABA); b) Terapia com fonoaudiólogo habilitado no acompanhamento de crianças autistas; c) Terapia ocupacional e integração sensorial; d) Atividade física adaptada, correta a decisão que concedeu a tutela antecipada, até porque plenamente caracterizada a existência de perigo de dano irreparável, como já bem mencionado alhures.

2.7. Dessa forma, estando o beneficiário de plano
plano
de saúde
saúde
acometido de grave doença, e tendo seu médico solicitado tratamento Fisioterapêutico, no
método ABA, de forma contínua e associada, sob o risco de piora grave do quadro de saúde do requerente
, descabe à seguradora negar a cobertura pelo argumento de que o procedimento não pode ser ofertado nos moldes indicados pelo médico que o companha.

2.8. Ademais, é assente o entendimento de que, o direito à vida e, por consequência, à saúde, é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal, tratando-se de direito inviolável, que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-hospitalar.

2.9. Manutenção de decisão ora vergastada.

3. Conheço do recurso, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
tendo como ora agravante
UNIMED DE BELÉM - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, tendo como ora agravado
T. E. O. D
e como representante
MARCO ANTONIO LEÃO DAMASCENO
.

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Exma. Desembargadora – Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 08 de fevereiro de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0809516-15.2021.8.14.0000

AGRAVANTE:
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO:
T. E. O. D.

REPRESENTANTE:

MARCO ANTONIO LEÃO DAMASCENO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARIA TÉRCIA AVILA BASTOS DOS SANTOS

RELATORA:
DESª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, inconformada com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e Juventude de Ananindeua /PA que, na
Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela de Urgência
(
processo nº
0810749-29.2021.8.14.0006), deferiu tutela antecipada pleiteada na exordial pelo autor
T. E. O. D.
, ora agravado, representado por
MARCO ANTONIO LEÃO DAMASCENO
.

A parte dispositiva da decisão agravada possui o seguinte teor:

“ISTO POSTO, nos termos do fundamento acima, DEFIRO O PEDIDO, determinando que a requerida custei, no prazo de 5 (cinco) dias, as seguintes TERAPIAS: Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais, enquanto durar a necessidade do infante T. E. O. D., portador de Autismo Infantil (CID 10 : F84.0).”

Inconformada,
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, interpôs Agravo de Instrumento (ID 6778059).

Aduz, preliminarmente, ausência de interesse de agir do autor, ora agravado, uma vez que não teria havido a negativa de cobertura por sua parte, salientando a necessidade de aplicação de efeito translativo para extinção da demanda originaria.

Sustenta, em que pese o autor ter juntado aos autos documento com uma suposta negativa do tratamento, tal documento não se refere a negativa de cobertura de seu tratamento (ABA), como este expõe, pelo contrário, trata-se de impossibilidade de atendimento fora da rede prestadora, em razão da ora recorrente disponibilizar tal atendimento em favor do agravado.

Esclarece que o agravado é beneficiário do Plano de Saúde regulamentado pela lei 9.656/1998 e submetido às regras estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, logo, cabe a esta autarquia editar as normas referentes à garantia de atendimento dos beneficiários de planos privados de assistência à saúde, bem como o respeito da garantia de atendimento na hipótese de ausência ou inexistência de prestador no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto/plano de saúde, aplicando-se ao caso a RN 259/2011-ANS.

Afirma que o autor falta com verdade ao afirmar que a requerida, ora agravante, se negou a custear suas terapias por ausência de previsão no Rol da ANS e que estaria agindo de má-fé para com os demais usuários do Plano de Saúde, uma vez que deseja ser atendido em clínica e por profissionais particulares, os quais não seriam credenciados junto ao plano, salientando que possui profissionais e clínicas credenciadas aptas a realizarem os procedimentos prescritos pelo médico que o acompanha.

Destaca que a especialidade médica apontada no laudo médico, não é exclusiva dos médicos e clínicas indicados, podendo por isso, ser aplicada por outros estabelecimentos de saúde e profissionais, não ficando ao alvedrio da parte contrária tal escolha e, sim, pela disponibilidade da Unimed Belém em suas contratações ou cooperados médicos.

Por fim, requer o acolhimento da preliminar de ausência de interesse de agir, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido pela parte autora, aplicando-se o efeito translativo ao recurso, com o fim de extinguir, sem resolução de mérito, o processo originário e, alternativamente, provimento ao presente Agravo, para reformar a decisão interlocutória guerreada, uma vez que esta se encontra em dissonância com o que dispõe a Lei 9.656/1998 c/c RN 428/2017/ANS.

Juntou a agravante, documentos com o fito de subsidiar seu pleito.

O feito foi inicialmente distribuído a relatoria do Exmo. Desembargador Amílcar Roberto Bezerra Guimarães, que se declarou suspeito para processar e julgar a demanda.

Após redistribuição, coube-me a relatoria do feito (ID 6778059).

Indeferido o pedido de efeito suspensivo requerido (ID 6617503).

Em sede de contrarrazões (ID 6975346) pugna o agravado pela manutenção da decisão ora recorrida, bem como pelo improvimento do Agravo de Instrumento.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, exarou parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso (ID 7261673).

É o relatório
.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Avaliados os pressupostos processuais tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto.

DA DECISÃO AGRAVADA

Prima facie
, vejamos a Decisão Agravada (Id nº 31775710– autos originários),
in verbis
:

“
Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de Antecipação de Tutela c/c Pedido de Indenização de Danos Morais, proposta por T. E. O. D., representado por seu genitor M. A. L. D., em face de UNIMED BELÉM – COOP. DE TRAB. MÉDICO, para que esta custei, no prazo de 5 (cinco) dias, as seguintes TERAPIAS:
Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais
, que devem ser realizadas no mesmo local e de forma integrada, enquanto durar a necessidade do infante T. E. O. D., portador de Autismo Infantil (CID 10 : F84.0), conforme laudos anexos.

O pedido foi instruído com diversos documentos.

É o relatório. Decido.

O art. 6º da Constituição Federal estabelece que "são direitos sociais a educação,
a saúde
, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição", dispondo, ainda, a Carta Magna, em seu art. 197 que "São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita
diretamente ou através de terceiros e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
" Além de atender a um dos pilares da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, constante no art. 1º, III.

A situação em tela diz respeito ao direito à saúde de criança que não tem condições econômicas de arcar com os custos do tratamento e que se encontra em situação de risco, estando a probabilidade do direito evidenciada por meio da documentação anexada aos autos, mormente o laudo para realização do tratamento. Em hipótese como essa, entendo que, de fato, não há como a Requerida deixar desatendida criança em comprovada situação de risco, uma vez que necessita de cuidados e tratamento essencial para cura ou combate à enfermidade, situação que deve ser atendida sem delongas.

Trata-se de direito constitucionalmente assegurado a todos os cidadãos e a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (arts. 6º, 197 e 199 da CF/BS), cujo não atendimento em situações como a que ora se examina pode levar a resultados irreversíveis, incluindo-se a morte. Além disso, deve-se atentar para a garantia dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à vida de pessoa que se encontra em estado de risco, evidenciando, destarte, o periculum em mora que autoriza, ou melhor, obriga o magistrado a deferir a tutela de urgência pleiteada.

Entendimento nesse sentido vem sendo preconizado nos mais recentes julgamentos dos tribunais, que se manifestam pela ‘transcendência do direito à saúde', como expressão mais eloqüente da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte, revestindo de eficácia plena a norma programática que está inserta nos artigos 227 da Constituição Federal, que prescreve que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida
,
à saúde, à dignidade
. [...] Qualificando-se a obrigação que lhe está debitada como de origem constitucional não exime o Plano de Saúde de adimpli-la, custeando o tratamento médico prescrito. (TJ-PA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0803840-91.2018.8.14.0000, Órgão Julgador: 2ª Turma de Direito Privado, Relator: MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/12/2019).

ISTO POSTO, nos termos do fundamento acima, DEFIRO O PEDIDO,
determinando que a requerida custei, no prazo de 5 (cinco) dias, as seguintes TERAPIAS: Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais, enquanto durar a necessidade do infante T. E. O. D., portador de Autismo Infantil (CID 10 : F84.0).

INTIME-SE a Requerida da presente Decisão, para cumprimento no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da sua ciência, e tão logo cumprir, informar nos autos, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, QUE ARBITRO MODERADAMENTE, NO VALOR DE R$1.000,00 (mil reais), limitada ao patamar de 30.000,00 (trinta mil reais).

Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art.139, VI e Enunciado n. 35 da ENFAM).

Cite-se a Requerida, na pessoa de seus representantes legais, para contestarem o feito no prazo legal. A ausência de contestações implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial, nos termos do art. 344 c/c 345 do CPC.

Decreto o segredo de justiça nos presentes autos.

Defiro o pedido de justiça, nos termos legais.

Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado/ofício, na forma do provimento 03/2009, alterado pelo provimento 11/2009 ambos da CJRMB.

Ananindeua-PA, 12 de agosto de 2021.

NEWTON CARNEIRO PRIMO

Juiz de Direito Titular da Vara da Infância e Juventude de Ananindeua.

QUESTÕES PRELIMINARES

Prima facie
, analiso a questão preliminar suscitada pela parte requerida/ora agravante.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir da agravada, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial, isto porque, ao contrário do afirmado em sua peça recursal, observa-se do ID 6975354, parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, havendo, portanto, pretensão resistida.

Ademais, ciente que, ainda que não houvesse a negativa expressa da agravante para a realização do procedimento, baseada na assertiva de que o médico do agravado já ventilaria tal hipótese, em momento anterior à propositura da ação, a própria recorrente encontra-se
sub judice
, não acolhendo tal pleito, o que, por si só, corrobora a presença da utilidade da tutela jurisdicional,
impondo-se, assim, a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
REJEITO
a
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que determinou que a requerida custeasse, no prazo de 5 (cinco) dias, as terapias: Comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicado (ABA) – 20 horas/semanais; Fonoaudiólogo com experiência em autismo – 2 horas/semanais; Terapia Ocupacional/integração sensorial – 3 horas/semanais e Psicomotricidade – 2 horas/semanais, enquanto

a duração da necessidade do infante T. E. O. D.

Pretende a recorrente com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida, sob o fundamento de que o autor falta com verdade ao afirmar que a requerida, ora agravante, se negou a custear suas terapias por ausência de previsão no Rol da ANS e que estaria agindo de má-fé para com os demais usuários do Plano de Saúde, uma vez que deseja ser atendido em clínica e por profissionais particulares, os quais não são credenciados junto ao plano, salientando que possui profissionais e clínicas credenciadas aptas a realizarem os procedimentos prescritos pelo médico que o acompanha.

Com efeito, a legislação processual civil consagra a possibilidade de concessão antecipada, parcial ou integral, de provimento provisório a parte demandante antes do exaurimento cognitivo do feito, que se consolidará com a devida instrução processual, vide art. 300 do NCPC, in verbis:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Assim, o deferimento da tutela de urgência na hipótese de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação exige a demonstração de dois requisitos indispensáveis, quais sejam: o próprio risco do dano que pode ser enquadrado como
periculum in mora
, e a probabilidade do direito alegado, ou seja, o
fumus bonis iuris.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que:

“a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos, onde o juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que:

“o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”

No que diz respeito a um possível fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, maiores considerações são desnecessárias, uma vez que a ação versa sobre a saúde e o bem da vida, que se sobrepõe a todos os demais, sendo certo que a urgência do tratamento prescrito é claramente verificada, uma vez que o mesmo se afigura necessário e imprescindível, evitando assim o agravamento do quadro de saúde do infante T. E. O. D., bem como, para não retardar a sua recuperação.

Em apreciação acurada do feito, observa-se que os referidos requisitos estão plenamente caracterizados, de modo que a operadora de saúde recorrente possui responsabilidade quanto ao tratamento indicado ao recorrido, considerando que este cumpriu com a sua obrigação de beneficiário, estando em dia com seus pagamentos e com a carência necessária para o atendimento que necessita.

Além disso, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, isto porque, em que pese afirmar não ter negado o tratamento recomendado ao ora agravado, não é isso que se observa do ID 6975354, onde consta parecer desfavorável ao pedido formulado pelo autor, ora agravado, tendo a operadora do plano de saúde, ora recorrente, se limitado tão somente em negar o procedimento requerido, permanecendo silente quando a possibilidade de oferecimento do tratamento em sua rede credenciada.

In casu
, há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos
planos
ou seguros de
saúde,
como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Inteligência do artigo 35 da Lei 9.656/98.

Aliás, sobre o tema em lume, o STJ editou a Súmula n. 469, dispondo esta que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano
de
saúde
.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 469 DO STJ.
SISTEMA DE

LIVRE ESCOLHA.DEFICIÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO QUANTO AO LIMITE DE REEMBOLSO.INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DESPESAS COM PERNOITE NO HOSPITAL E COM INSTRUMENTADORA. RECUSA DE REEMBOLSO.
ABUSIVIDADE.
(...) 2. "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde" (Súmula n. 469/STJ). (...) 4. A definição quanto ao tempo de internação do paciente e dos meios e recursos necessários ao seu tratamento cabe ao médico que o assiste, e não ao plano de saúde. Assim, é abusiva a recusa do reembolso do pernoite no hospital após a cirurgia, bem como da instrumentadora que acompanhou o procedimento.5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte.”(REsp 1458886/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015).”
(Negritou-se).

Desse modo, estando comprovada a existência do diagnóstico clinico do infante e a necessidade do tratamento indicado, quais sejam: a) Terapia comportamental coordenada por psicólogo capacitado em análise do comportamento aplicada (ABA); b) Terapia com fonoaudiólogo habilitado no acompanhamento de crianças autistas; c) Terapia ocupacional e integração sensorial; d) Atividade física adaptada, correta a decisão que concedeu a tutela antecipada, até porque plenamente caracterizada a existência de perigo de dano irreparável, como já bem mencionado alhures.

Saliento que se aplica ao caso vertente o artigo 47 da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990 (CDC), com interpretação mais favorável ao consumidor, da cláusula restritiva de seus direitos, bem como os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, positivados nos artigos 421 e 422 do Código Civil de 2002.

Somado a isso, nos contratos marcados pela adesão e limitados ao Código de Defesa do Consumidor, não podem prevalecer regras que sejam prejudiciais ao contratante, ainda mais quando injustificadas.

Dessa forma, estando o beneficiário de plano
de saúde
acometido de grave doença, e tendo seu médico solicitado tratamento Fisioterapêutico, no
método ABA, de forma contínua e associada, sob o risco de piora grave quadro de saúde
, descabe à seguradora negar a cobertura, pelo argumento de que o procedimento não pode ser ofertado nos moldes indicado pelo médico que o companha.

Ademais, é assente o entendimento de que, o direito à vida e, por consequência, à saúde, é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal, tratando-se de direito inviolável, que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-hospitalar.

Nesse viés, considerando todas as razões já expostas, e, sendo que a saúde e a vida são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, não pode a agravante se eximir de cumprir o que determina a decisão agravada, devendo providenciar o tratamento correspondente a situação do recorrido/ora agravado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão ora vergastada em todos os seus termos, em tudo observada a fundamentação acima expendida.

É como voto.

Belém/PA, 08 de fevereiro de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARES

Desembargadora- Relatora.

Belém, 15/02/2022