Tribunal: TJPA
Processo: 0801564-48.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10865 - Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME TIPIFICADO NO ART. 217-A DO CPB. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPROCEDENTE. 1- Somente se viabilizaria a substituição de testemunha, após a oferta da defesa prévia, se atendidas as hipóteses previstas no art. 451, do CPC, o que não ocorre no caso em tela, uma vez que a testemunha Luciana de Moraes foi devidamente localizada e intimada, não tendo acessado o link da Audiência de Instrução e Julgamento por motivos desconhecidos. 2- Cumpre ressaltar que o Juiz atua como destinatário das provas, cabendo a ele decidir sobre a relevância destas, podendo indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, incluído pela Lei n. 11.719/2008. 3- Decisão que indeferiu a substituição da testemunha se encontra devidamente fundamentada; 4- Nulidade por cerceamento de defesa não demonstrada nos autos. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Seção de Direito Penal, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Deses. Vania Fortes Bitar, Rômulo José Ferreira Nunes e José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior, que votaram pela concessão, pelo conhecimento do writ impetrado e, no mérito, pela denegação da ordem, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior. Belém/PA, 02 de maio de 2022. DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0801564-48.2022.8.14.0000

PACIENTE: JOSE CICERO DE SOUSA

AUTORIDADE COATORA: MM. JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURILÂNDIA DO NORTE

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR.
CRIME TIPIFICADO NO ART. 217-A DO CPB.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA DA DEFESA
. NULIDADE EM RAZÃO DA
VIOLAÇÃO À
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
.

IM
PROCEDENTE
.

1-

Somente se viabilizaria a substituição de testemunha, após a oferta da defesa prévia, se atendidas as hipóteses previstas no art. 451, do CPC, o que não ocorre no caso em tela, uma vez que a testemunha Luciana de Moraes foi devidamente localizada e intimada, não tendo acessado o link da Audiência de Instrução e Julgamento por motivos desconhecidos.

2-

Cumpre ressaltar que o Juiz atua como destinatário das provas, cabendo a ele decidir sobre a relevância destas, podendo indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400,
§ 1º, do CPP, incluído pela Lei n. 11.719/2008.

3-

Decisão que indeferiu a substituição da testemunha se encontra devidamente fundamentada;

4-

Nulidade por cerceamento de defesa não demonstrada nos autos.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos e etc...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Seção de Direito Penal, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Deses. Vania Fortes Bitar, Rômulo José Ferreira Nunes e José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior, que votaram pela concessão, pelo
conhecimento
do
writ
impetrado e, no mérito, pela
denegação da ordem,
nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr
. Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.

Belém/PA, 02 de maio de 2022.

DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus
com Pedido de Liminar, impetrado em favor de
JOSÉ CÍCERO DE SOUSA
,
sob o argumento de cerceamento de defesa pelo indeferimento de substituição de testemunha faltante.

Alegaram os impetrantes, em síntese, que o paciente fora denunciado pela suposta prática do tipo penal descrito no art. 217-A do CPB, tendo, quando do oferecimento da peça de resposta à acusação, nos moldes do art. 396-A do CPP, arrolado, tempestivamente, oito testemunhas, dentre elas a Sra. Luciana de Moraes, que apesar de devidamente intimada para o ato, quando da audiência de instrução e julgamento realizada no doa 27/01/2021, deixou de comparecer.

Relataram que ao final da audiência de instrução, após a confirmação da ausência da aludida testemunha de forma injustificada, e de sua não localização pelo Juízo, ciente de que o ato seria redesignado a pedido do Ministério Público, a defesa, observando que a testemunha arrolada seria de difícil localização, em respeito aos princípios da celeridade e economia processual, pleiteou ao MM. Magistrado, ainda em audiência, por sua substituição pela Sra. Ana Felícia Fonseca Guimarães, a qual reside na comarca de Ourilândia do Norte e trabalha na policlínica da cidade.

Afirmaram que o pleito de substituição da testemunha
Luciana de Moraes
teve como fundamento não apenas sua ausência imotivada, mas também a imprescindibilidade da oitiva da
Sra. Ana Felícia Fonseca Guimarães
, visto que, segundo o depoimento prestado em Juízo pela testemunha de acusação Sra. Neusiane Gomes Pessoa, a Sra. Ana Felícia teria mantido contato profissional com a vítima anteriormente a coleta de seu depoimento especial, o qual não se encontra nos autos.

Sustentaram que o MM. Juízo entendeu por indeferir o pleito da defesa. Consignando em ata que:
“A Defesa requereu a substituição da testemunha Luciana José Joana pela Psicóloga Ana Felícia Fonseca de Morais. MP manifestou pelo indeferimento. Indeferido pelo MM. Juiz, tendo em vista que o depoimento especial por ela conduzido já se encontra nos autos disponíveis às partes, protestos da defesa consignados em ata.”

Objetivam, através do presente
Writ
, sanar o constrangimento ilegal ora suportado pelo paciente, em razão do evidente cerceamento de defesa.

Em ID 8157899, os autos foram encaminhados ao gabinete da Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira tendo em vista o afastamento desta relatora para gozo de férias, oportunidade em que aquela Desembargadora indeferiu o pedido liminar, solicitou informações à autoridade apontada como coatora e determinou o posterior encaminhamento à Procuradoria de Justiça.

Em ID 8273262, informações prestadas pela autoridade inquinada coatora.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça, através de Parecer da lavra da Dra. Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, em ID 8547987, manifestou-se pelo
conhecimento e denegação da ordem
.

Em ID 8565988, os impetrantes pleitearam a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar.

Em ID 8620979, foi indeferido o pedido de ID 8565988, uma vez que o indeferimento da liminar se encontra respaldado na ausência dos requisitos necessários e essenciais a sua concessão.

É o relatório
.

Passo a proferir o voto.

VOTO

O foco da impetração reside na alegação de
que resta configurada
violação aos princípios fundamentais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, na medida em que restringe a produção de uma prova tempestivamente solicitada e de essencial valor para a elucidação dos fatos.

Atendidos aos pressupostos de admissibilidade conheço do
writ
e passo à sua análise.

Infere-se que os impetrantes pediram a substituição da testemunha
Luciana de Moraes
pela testemunha
Ana Felícia Fonseca Guimarães
, com fundamento em uma das modalidades previstas no art. 451, do CPC, o qual passou a ser aplicado subsidiariamente após o advento da Lei n. 11.719/2008, também pelo princípio da analogia (art. 3º, do CPP), deixando o CPP de prever expressamente a possibilidade de substituição de testemunhas.

O art. 451 do CPC dispõe sobre a Produção da Prova Testemunhal, nos seguintes termos,
in verbis
:

Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os
§§ 4º e 5º do art. 357
, a parte só pode substituir a testemunha:

I - que falecer;

II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada
.
Grifei.

Observa-se que somente se viabilizaria a substituição de testemunha, após a oferta da defesa prévia, se atendidas as hipóteses previstas no art. 451, do CPC, o que não ocorre no caso em tela, uma vez que conforme Termo de Audiência realizada no dia 01/12/2021 (ID 8131095 – fl. 20), a testemunha Luciana de Moraes ficou intimada da data da audiência (27/01/2022), bem como ciente de que o link para a videoconferência seria disponibilizado nos autos em 48 horas antes do início da audiência, não o tendo acessado por motivos desconhecidos.

Assim, os autos revelam que o momento oportuno para a substituição da testemunha precluiu.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDICAÇÃO APÓS A DEFESA PRÉVIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O deferimento de provas é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo (precedentes do STF e do STJ). 2. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual (HC n. 202.928/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/5/2014, DJe de 8/9/2014).
3. Conforme o art. 396-A do CPP e o art. 55, § 1º, da Lei de Tóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de substituição de testemunha, mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia. 4. Ainda que o pedido fosse apresentado dentro do prazo legal, "a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço." (RHC 96.948/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018).

No caso dos autos, não se desincumbiu a defesa do ônus de demonstrar a efetiva necessidade de oitiva de testemunha arrolada a destempo. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 105683 RJ 2018/0311038-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2019)
Grifei.

Ademais, cumpre ressaltar que o Juiz atua como destinatário das provas, cabendo a ele decidir sobre a relevância destas, podendo indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400,
§ 1º, do CPP, incluído pela Lei n. 11.719/2008.

Na hipótese, observo que o indeferimento do pedido de substituição de testemunha encontra-se devidamente fundamentado pelo MM. Juiz, pelo que não vislumbro, desse modo, demonstrada nos autos a ocorrência de cerceamento de defesa, senão vejamos:

“A Defesa requereu a substituição da testemunha Luciana José Joana pela Psicóloga Ana Felícia Fonseca de Morais. MP manifestou pelo indeferimento. Indeferido pelo MM. Juiz, tendo em vista que o depoimento especial por ela conduzido já se encontra nos autos disponível às partes. Protestos da defesa consignados em ata.”

Para mais, como bem pontuou a Procuradora de Justiça:

“... como é cediço, o princípio processual da instrumentalidade das formas, também conhecido pelo brocardo pas de nullité sans grief, preceitua que a declaração de nulidade exige a efetiva comprovação de prejuízo, o que não ocorreu no presente caso, vez que os impetrantes não se desincumbiram de comprovar a existência de dano processual em desfavor do paciente. ...”

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DESPROVIMENTO.
1. O deferimento de diligências na instrução processual possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, podendo o magistrado indeferir as provas que reputar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 2. Na ausência de regramento específico sobre os requisitos para substituição de testemunhas na legislação processual penal, o que ocorre desde a edição da Lei n. 11.719/2008, é válida a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil sobre o tema. 3. O reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal.
4. Para o acolhimento da tese defensiva – imprescindibilidade da realização do exame de sanidade mental – seria indispensável reanalisar todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RHC: 199621 GO, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 17/08/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 23/09/2021)
Grifei.

Acrescente-se que, conforme constatado pela assessoria do gabinete em contato com o magistrado
a quo,
a audiência designada para 22 de março último efetivamente ocorreu, sendo redesignada data para sua continuidade, o próximo dia 11 de maio, em razão de não ser possível precisar se a testemunha Luciana Moraes fora devidamente intimada para aquele ato processual e do requerimento da defesa em ouvi-la, bem como em ouvir o médico Dr. Arnaldo júnior que também não se fez presente.

Assim, não vislumbro a ocorrência de nulidade por cerceamento de defesa, pelo que denoto legalidade na decisão proferida, razão pela qual não há como ser concedida a ordem.

Diante do exposto, conheço da ordem impetrada e a
denego.

É o voto.

Belém/PA, 02 de maio de 2022.

Desª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 03/05/2022