Tribunal: TJPA
Processo: 0806959-33.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO FUNDANDO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE. Autoria e materialidade comprovadas pelas provas colhidas nos autos, as quais não contemplam a tese defensiva. Laudo toxicológico definitivo que confirma tratar-se substância entorpecente, depoimentos testemunhais seguros e idôneos (policiais que vinham monitorando a atividade do réu). Não merece acolhimento à tese defensiva que pretende a absolvição do delito imputado em relação ao apelante, pois as evidências retratadas na prova coligida indicam, com segurança, que a substância entorpecente se destinava ao tráfico de entorpecentes, conforme bem delineado na sentença, restando mantida sua condenação como incurso nas sanções do art. 33 da lei 11.343/06. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INCABÍVEL. Ao contrário do alegado, resta provado que o vínculo associativo mantido entre o apelante e seu comparsa demonstrando que efetivamente estão envolvidos na traficância criminosa, em que praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente como meio de prover seu sustento. Havendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o "animus" associativo Condenação mantida. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. Correta e fundamenta a análise das circunstâncias judiciais, dentro do critério de proporcionalidade, não havendo reparo pela via recursal, razão pela qual mantenho a pena-base nos moldes em foi aplicada. APLICAÇÃO DA MINORANTE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO. No caso concreto verifica-se que embora o acusado seja primário, este se dedica a atividades criminosas e tem personalidade voltada para o crime, pois conforme se depreende dos autos, vez que responde à distintas ações penais (por roubo e tráfico), conforme se observa na certidão criminal de ID 7498933 - Pág. 1, bem como que foi apreendido com o acusado quantidade considerável de substância entorpecente, aproximadamente 1kg, conforme Laudo (ID.: 22291921 - Pág. 2). Nos termos do supra citado artigo, a natureza e a quantidade da droga, aliado a extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química apreendida na posse dos acusados são preponderantes para afastar a concessão do benefício. DOSIMETRIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. Correta e fundamenta a análise das circunstâncias judiciais, dentro do critério de proporcionalidade, não havendo reparo pela via recursal, razão pela qual mantenho a pena-base nos moldes em foi aplicada. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0806959-33.2020.8.14.0051

APELANTE: JOSE HENN AGUIAR JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO.
ABSOLVIÇÃO FUNDANDO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE.
Autoria e materialidade comprovadas pelas
provas colhidas nos autos, as quais não contemplam a tese defensiva. Laudo toxicológico definitivo que confirma tratar-se substância entorpecente,
depoimentos testemunhais seguros e idôneos
(policiais que vinham monitorando a atividade do réu). N
ão merece acolhimento à tese defensiva que pretende a absolvição do delito imputado em relação ao apelante, pois as evidências retratadas na prova coligida indicam, com segurança, que a substância entorpecente se destinava ao tráfico de entorpecentes, conforme bem delineado na sentença, restando mantida sua condenação como incurso nas sanções do art. 33 da lei 11.343/06.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INCABÍVEL. Ao contrário do alegado, resta provado que o vínculo associativo mantido entre o apelante e seu comparsa demonstrando que efetivamente estão envolvidos na traficância criminosa, em que praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente como meio de prover seu sustento. H
avendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o
"animus"
associativo
Condenação mantida.

DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. Correta e fundamenta a análise das circunstâncias judiciais, dentro do critério de proporcionalidade, não havendo reparo pela via recursal, razão pela qual mantenho a pena-base nos moldes em foi aplicada.

APLICAÇÃO DA MINORANTE DE
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
No caso concreto verifica-se que embora o acusado seja primário, este se dedica a atividades criminosas
e tem personalidade voltada para o crime, pois conforme se depreende dos autos, vez que responde à distintas ações penais (por roubo e tráfico), conforme se observa na certidão criminal de ID 7498933 - Pág. 1, bem como que foi apreendido com o acusado quantidade considerável de substância entorpecente, aproximadamente 1kg, conforme Laudo (ID.: 22291921 - Pág. 2).
Nos termos do supra citado artigo, a natureza e a
quantidade
da
droga, aliado a
extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química
apreendida na posse dos acusados são preponderantes para afastar a concessão do benefício.

DOSIMETRIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. Correta e fundamenta a análise das circunstâncias judiciais, dentro do critério de proporcionalidade, não havendo reparo pela via recursal, razão pela qual mantenho a pena-base nos moldes em foi aplicada.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, impugnando a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Juruti, que condenou
José Henn Aguiar Junior
, pela prática delitiva tipificada no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, a pena total de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa a ser cumprido em regime inicial fechado.

Consta na denúncia que no dia 24/11/2020, por volta de 10h40min, em via pública, especificamente na Av. Dom Frederico Costa, bairro São José Operário, próximo à rua São Nicolau, nesta cidade, foram presos em flagrante delito os denunciados GILDO DA COSTA GOMES e JOSÉ HENN AGUIAR JUNIOR, tendo em vista que, agindo com vontade livre e consciente e em união de desígnios, transportavam substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a legislação regulamentar.

A denúncia foi recebida (ID Num. 7498924 - Pág. 1), o feito foi instruído e tramitou regularmente com a prolação da sentença, condenando o apelante nos termos apontados acima.

Inconformado com o
decisum
condenatório a defesa manejou o presente recurso pleiteando no mérito, sua absolvição diante da ausência de provas de autoria e materialidade delitiva, além da redução da pena-base ao mínimo legal, e o reconhecimento da atenuante prevista no artigo §4º artigo 33 da Lei 11.343/06 (ID 7499018).

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo a fim de que se opere a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID
7499022)
.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, que se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal passo ao seu exame.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICINÊNCIA PROBATÓRIA – ART. 33, LEI DE DROGAS:

No mérito, a defesa objetiva a absolvição do apelante diante da insuficiência probatória quanto ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06). Vejamos.

Extrai-se dos autos que no dia 24/11/2020 , por volta de 10h40min, em via pública, especificamente na Av. Dom Frederico Costa, bairro São José Operário, próximo à rua São Nicolau, nesta cidade, foram presos em flagrante delito o acusado GILDO DA COSTA GOMES e o apelante JOSÉ HENN AGUIAR JUNIOR, tendo em vista que, agindo com vontade livre e consciente e em união de desígnios, transportavam substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a legislação regulamentar.

Segundo consta nos autos, uma guarnição policial realizava ronda preventiva em combate ao tráfico de drogas nas imediações do bairro São José Operário quando, ao trafegarem pela rua Nações Unidas, situada entre as Ruas Palhão e Tupaiulândia, visualizaram os denunciados em atitude suspeita em um veículo modelo CELTA, cor PRATA e placa JVR-0529, estando JOSÉ HENN disposto do lado de fora, conversando com GILDO, o motorista.

Naquele contexto fático, ao perceber a presença da viatura policial, JOSÉ HENN empreendeu fuga em direção à uma residência naquele endereço, tendo GILDO adotado a mesma ação na condução do veículo.

Ato contínuo, efetivado acompanhamento tático do carro durante uma distância de aproximadamente quatro quarteirões, concretizou-se sua abordagem na Av. Dom Frederico Costa, próxima a rua São Nicolau, momento em que o denunciado GILDO DA COSTA foi identificado.

Realizadas buscas no automóvel, foi encontrado, debaixo do banco do carona, 01 (um) tablete de material petrificado, pesando um total de 988,0g (novecentos e oitenta e oito gramas) da substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, conforme Exame Toxicológico de Constatação em Entorpecente (fl. 56 do IPL), bem como 01 balança eletrônica e 01 aparelho celular, como denota Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (fl. 07 do IPL).

No momento da abordagem, GILDO afirmou que o entorpecente encontrado em sua posse pertencia ao indivíduo conhecido como “Júnior” (posteriormente identificado como JOSÉ HENN, ora denunciado), referindo-se à pessoa que conversava com ele na porta do carro no momento da aproximação da viatura policial.

Diante disso, perante os elementos de informação e o estado de flagrância, a guarnição policial diligenciou até o imóvel onde visualizaram JOSÉ HENN entrando. Ao se aproximarem da residência, localizaram o seu proprietário, a testemunha LEONARDO HONORATO, saindo com um mototaxista. Em sua posse e na casa não foram encontrados bens ilícitos.

Inquirido novamente, o denunciado GILDO informou o local onde JOSÉ HENN trabalhava como mecânico de motos, qual seja, a empresa Norte Auto Peças, situada especificamente na Av. Plácido de Castro, bairro Aparecida. Realizada nova diligência no local apontado, foi encontrado e identificado o denunciado JOSÉ HENN AGUIAR JUNIOR, tendo GILDO prontamente o reconhecido como a pessoa com quem conversava no momento em que avistaram os policiais.

Destaco que a materialidade resta configurada através do
Laudo de Exame Definitivo nº2020.04.000768-QUI (ID.: 22291921 - Pág. 2), que confirma que o material apreendido era substância entorpecente, haja vista, que segundo exames macro e microscópicos e reações químicas concluiu-se tratar-se da substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”.

No que concerne à autoria delitiva, aponto os seguintes depoimentos, colhidos em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimentos extraídos da sentença de ID 7498992), nos seguintes termos:

“TESTEMUNHA - ANDRE JUNIO SANTOS DE SOUSA. Perguntas da acusação: ...
nesse dia de serviço nossa VTR estava fazendo patrulhamento de combate ao tráfico de droga, ..., área vermelha, e justamente nessa rua, essa residência funciona como boca, temos conhecimento, e em ronda avistamos o veículo com um dos indivíduos do lado de fora que pegava ou entrega o pacote e ao avistar a VTR um deles saiu em fuga e adentou na casa, que sabemos ser um boca de fumo e o motorista saiu do local no veículo e a guarnição de imediato resolveu acompanhar o veículo, ...., conseguimos lograr êxito na abordagem na avenida Dom Frederico e foi feita uma busca veicular e foi encontrado esse tablete que seria cocaína,
que ele informou que não era dele e quem tinha passado era o pessoa que tinha entrado na casa que seria uma boca de fumo
, que não localizamos droga, mas localizamos o proprietário da droga, por ser ter sido preso várias vezes, ...,
o indivíduo que foi abordado afirmou que sabia quem era o dono da droga e nos disse que ele trabalhava numa oficina e nós conversamos com ele
, e, diante das informações ambos foram levados para delegacia, ..., a polícia já conhece o Leonardo por tráfico de entorpecente, no mesmo local que foi apontado como sendo uma boca de fuma, ..., a droga foi localizada no banco dianteiro do veículo, numa caixa de secador de cabelo ou prancha de cabelo, ..., era uma grande quantidade, quase um quilo,
pela quantidade pela minha experiência era para o tráfico
, ..., foi encontrada uma balança de precisão e um celular do abordado dentro do veículo, ...,
o Gildo disse que a droga era do José
e esse disse que não tinha conhecimento, negou todos os fatos, e falava que a droga era do outro, que não tinha conhecimento, ..., eles falaram que o dono da droga estava junto e o Leonardo disse que eles só se esconderam, ...,
o José entrou no quintal, mas deu para ver que entrou na casa, o motorista disse que a droga era do outro que entrou na casa
, ...,
Perguntas da defesa do 1º denunciado:
... a minha guarnição não conhece, eu acho que a minha AGU não o conhecia o Gildo, ..., monitorado o Gildo não estava, até porque trabalhamos preventivamente, apenas damos uma atenção maior pois conhecemos as bocas, ...
Perguntas da defesa do 2º denunciado:
... não me recordo sobre a propriedade do veículo, se era do Gildo, já encontrei José Henn na mecânica onde trabalha e não tinha nada com ele, não me recordo se o celular do José estava com ele, que o celular apreendido era do Gildo, ..., a AGU era composta por três patrulheiros, eu, o motorista e mais dois, ..., o veículo estava parado numa rua sem asfalto em frente à residência, ..., na casa tem outra casa de fundo...”

“TESTEMUNHA - JANDERSON NOGUEIRA DA SILVA: Perguntas da acusação:
... sim me recordo (da abordagem), ..., em rondas em combate ao tráfico em uma área já conhecida, com inúmeras bocas de fumo naquele local, nas Rua Nações Unidas, ..., foi avistado um Celta Prata, onde um indivíduo veio conversar com o motorista, que em frente é uma casa, não duas ou três conhecidas como boca de fumo,
que o rapaz ao avistar a VTR entrou na casa, conhecida como “Bonde da Jambeiro”
,
que seguimos o carro que na Dom Frederico Costa, foi dada ordem e no porta luvas foi encontrada uma balança de precisão e embaixo do banco um tablete com quase um quilo de entorpecente
, foi dada voz de prisão e perguntado se ele tinha pego na casa ou foi buscar, que ele disse que foi acompanhar o colega dele, que ele disse que não sabia mais nada, que voltamos na residência, mas o cara não foi encontrado, foi encontrado apenas o senhor Leandro, que é conhecido que foi encontrado saindo de mototáxis,
que o rapaz do veículo disse onde poderíamos encontrar o rapaz em uma oficina mecânica
, que ele foi localizado e ao ser questionado disse que não sabia de nada,
mas como foi apontado como proprietário do entorpecente foi levado a delegacia
, que o local é conhecido e já foi pego umas três vezes, que o dono da casa nunca foi pego nada, eu mesmo numa consegui pegar o proprietário da casa, mas tenho certeza que ele dá apoio aos outros, ..., que ele é conhecido como Leandro, ..., sei que ele não irá vir depor, ...,
que era um quilo dela bruta, que era muita droga, que pela experiência indica trafico
,
pois para consumir isso vai muito tempo, que a balança e a droga foram encontrados no veículo
, ...,
que o Gildo disse que a droga era do José
, que ele estava apenas acompanhando, que era amigo, não sei dizer se ele estava deixando ou pegando droga, eu não consegui visualizar isso, ele apenas disse que a droga seria do Junior, ..., que ele estava levando e transportando a droga, ..., que a gente chegou no local de trabalho, falamos com o patrão dele, ..., que ele disse que não sabia, que estava trabalhando, o tempo todo,
mas outras pessoas disseram que ele saiu e tinha acabado de retornar a oficina, que nenhum dos dois assumiu a propriedade da balança, que a droga era cocaína
, que era pedra, ..., eu não conhecia os dois por tráfico, que eles moram em outra área de outro batalhão, que eles estavam lá, que o Leonardo sempre fala que apenas cuida da casa, é o mesmo papo sempre, ...
Perguntas da defesa do 1º denunciado:
... o veículo estava parado na frente da casa conhecida como Bonde do Jambeiro, que ele ao avistar a VTR saiu correndo

e foi abordado umas 4 quadras depois da residência, ele saiu correndo, ..., que o motorista estava dentro da veículo e o outro estava do lado de fora, que ao avistarem a VTR o de fora entrou na casa e o motorista saiu em disparada, ...,
Perguntas do 2º Denunciado
: ...
eu que fiz a revista pessoal e encontrei a droga no carro
, ..., em nenhum momento foi perguntado para ele sobre a droga, ..., que ele disse que veio com ele para deixar o pacote dele, ..., não lembro se o carro era dele ou de terceiros, ..., que da prisão até chegarmos na oficina foi mais de meia hora, e os locais são distantes, ..., no nosso serviço avistamos pessoas entrando e saindo, que nesse dia resolvemos ver o veículo e buscar uma quantidade maior de droga, ..., já fiz prisão nessa casa, atrás é cerca toda quebrada que chega em outra casa para daí chegar na rua, e não fomos lá, pois, nosso pensamento era ir na casa, ..., que todo tempo a conversa é a mesma que a casa está sempre fechada, ...”

“INTERROGATÓRIO - GILDO DA COSTA GOMES: Perguntas do Juiz:
Eu conheci um rapaz quando trabalhava em uma oficina de autopeças (...) ele mora na cidade de Marabá e fazia um tempo que ele vinha me pedindo para eu fazer esse tipo de coisa. Ele tinha me oferecido uma quantia de mil e quinhentos reais para eu levar um carro lá para a cidade de Marabá e eu não aceitei (...) mas agora começou a ficar difícil pra mim (...) esse rapaz apareceu novamente com essa proposta para eu fazer um frete para ele (...) eu aceitei essa proposta dele (...) foi pra esse bairro lá que ele me pediu para eu levar essa droga (...) eu fiquei rodando lá procurando essa pessoa (...) e não encontrei esse rapaz que ele me informou, (...) conhecido como “Ricardo” (..) e eu encontrei esse rapaz, conhecido como “Junior”, eu não conheço muito bem ele, eu trabalho em uma oficina e ele em outra (...) eu fui pedir uma informação dele (...) eu parei o carro para pedir uma informação, mas nem cheguei a pedir a informação que eu ia pedir dele (...) eu segui o caminho, não entrei em fuga (...)
mais pra frente a viatura me abordou (...) eles encontram essa droga lá, eu vou lhe falar a verdade, eu só fiz isso porque estava precisando.
(...) a balança, para eu lhe falar a verdade, eu não sei lhe falar o que ela estava fazendo comigo (...)
o rapaz que estava aqui não tem nada a ver com isso. Perguntas do MP: Que eu tava sozinho no carro quando foi encontrada a droga
(...) não posso fazer nada senhor, que eu estava passando dificuldade (...) que me arrependo muito de ter feito isso (...) que eu ia entregar para um tal de Ricardo pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) (...)
Perguntas da Defesa:
Que ainda não fui sentenciado (...) Que trabalho nessa área desde criança (...) Que toda essa ação foi sem planejamento, que o rapaz apareceu e me fez essa oferta (...) Que no meu trabalho não olhamos o que tem dentro do carro (...) Que não entrei em fuga (...)”

O apelante negou em Juízo a prática delitiva, todavia, em pese a negativa de autoria por parte dos apelantes,
se mostra inviável a tese de por insuficiência probatória, pois mesmo não tendo sido flagrados comercializando a droga, verifica-se que as provas contidas nos autos confirmam o cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (guardar substância entorpecente).

Ressalto neste ponto que o artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 descreve crime de ação múltipla, sendo que o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O
CRIME
DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME

TJPA –
AP
0005804-72.2018.8.14.0059
– Rel. Vania Silveira - 1ª Turma - J. em 10/12/19.

Cabe salientar que a maioria das prisões decorrentes da prática de tráfico de entorpecentes, tem como testemunhas os policiais que atuaram na operação, sendo estes Os depoimentos coesos e harmônicos em relação a totalidade do contexto probatório e merecem credibilidade, sendo o entendimento pacífico dos Tribunais, neste sentido colaciono julgado neste E. TJPA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO.
VALIDADE
DEPOIMENTOS
POLICIAIS
. PENA BASE. DECOTE DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, NO CASO A SOCIEDADE. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Apresentando-se autoria delitiva incontroversa, diante de tudo que foi produzido nos autos, em especial, pela prova oral construída, e pelas quantidades e qualidade da substância
entorpecente
apreendida, não há falar em absolvição. 2. O
depoimento
de
policiais
, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu in casu. [...] Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

TJPA - AP 0001881-36.2014.8.14.0105 - Rel. Vânia Silveira, 1ª Turma - j. em 12/07/2016.

Ademais, com bem delineado na sentença, in verbis:
“
Nesse mesmo giro, apesar da Defesa Técnica do réu JOSÉ HENN AGUIAR JUNIOR alegar eventual ausência de provas, a meu ver ficou demonstrado a participação criminosa deste, pelos seguintes motivos: a)

os policiais durante audiência clarificaram que o rapaz que estava conversando com “Gildo”, e que lhe entregou caixa com a substância, momentos antes deste empreender fuga era “José Henn”, b) que o réu “Gildo da Costa”, naquele momento, foi enfático ao dizer que o proprietário da droga era “José Henn”; e c) no local onde foi encontrado o réu “José Henn” pela polícia, seu local de trabalho, foi informado que este havia saído momentos antes da chegada da polícia. Assim, no meu entender, resta inconteste autoria delitiva dos denunciados “José Henn” e “Gildo da Costa”

Pelo exposto, não merece acolhimento à tese defensiva quanto a absolvição por insuficiência probatória do apelante, estando mantida sua condenação, como incurso nas sanções dos artigos 33 da Lei 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICINÊNCIA PROBATÓRIA – ART. 35, LEI DE DROGAS:

Da mesma forma,
não há como prosperar a tese de absolvição por insuficiência probatória, quanto ao crime de associação para o tráfico requerido por ambos os apelantes
na medida em que emerge prova inconteste confirmando a ocorrência da prática.

Ao contrário do alegado, resta provado que o vínculo associativo mantido entre os apelantes demonstrando que efetivamente estão envolvidos na traficância criminosa, como marido e mulher, residindo sob o mesmo teto, praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente como meio de prover seu sustento.

Incontroversas autoria e materialidade delitiva, comprovada a prática do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, h
avendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o
"animus"
associativo - elemento essencial para a configuração desta conduta - entre os acusados, a condenação é medida que se impõe.
Neste sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. [...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso, tendo a Corte estadual apontado a existência de elementos concretos que efetivamente demonstram a estabilidade e a permanência da associação criminosa da qual o paciente era integrante, mostra-se inviável a sua absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, como pretendido. 4. [...] 5. Habeas corpus não conhecido.

STJ - HC 235871 RJ – 6ª Turma – Min. Rogério Cruz – 20/05/2014.

Nesse sentido, a doutrina especializada preleciona
:

[...)] Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. [...] (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 128).

Inclusive, a questão foi muito bem elucidada pelo magistrado de 1º grau, quando da prolatação da sentença,
verbis
:

“Dessa forma, analisando de forma comedida os autos, vislumbro que na instrução processual a acusação demonstrou cabalmente que os denunciados estavam praticando tráfico, associadamente, em um caráter duradouro, pois ficou esclarecido que o denunciado GILDO era responsável pelo transporte do material entorpecente e JOSÉ HENN por prestar apoio nas demais condutas afins relacionadas ao tráfico, ou seja, dinâmica que demonstra vínculo associativo permanente entre os denunciados, conforme depoimento das testemunhas policiais ao norte colacionados.

Assim, nesta ação penal encontro elementos para reconhecer a existência de prova da materialidade e autoria do delito de associação para o tráfico de entorpecente, eis que a união duradora com essa finalidade ficou provada nos autos. Isto posto, outro caminho não resta senão condenar JOSÉ HENN AGUIAR JUNIOR E GILDO DA COSTA GOMES por esse crime autônomo de associação para o tráfico de entorpecente, não havendo dúvidas sobre sua materialidade e autoria.”

Pelo exposto, mantenho a condenação do apelante, como incurso nas sanções dos artigos 35 da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO NA MODALIDADE PRIVILEGIADA:

A defesa objetiva, ainda, a revisão na dosimetria da pena, com a redução da pena-base ao mínimo legal.

Analisando a sentença condenatória, verifica-se que a pena-base fixada para o delito do artigo 33 da Lei 11.343/06 foi de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, sendo valoradas negativamente, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, conduta social, personalidade e natureza e quantidade de drogas.

Reanalisando as circunstâncias judiciais, tenho que culpabilidade é normal a espécie, o réu não possui sentenças condenatórias transitadas em julgado, devendo os
antecedentes criminais
, ser considerados neutros.

Não nos autos elementos suficientes para valorar a conduta social e a personalidade do apelante. No que concerne aos motivos, as circunstâncias e as consequências, são inerentes ao tipo penal.

Quanto à natureza e à quantidade de da droga apreendida, não há reparos a serem realizados, na medida em que o Juízo justificou a necessidade de aumento corretamente, diante do material apreendido com a recorrente, nos termos do 42 da Lei de Drogas,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No caso em comento, constata-se que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, somado a sua potencialidade lesiva justificam o aumento da pena-base, conforme Laudo Toxicológico Definitivo, que confirmam a apreensão de
pesando um total de 988,0g (novecentos e oitenta e oito gramas) da substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”
, perfazendo quase um quilo de substância entorpecentes de alto poder viciante.

Nos termos do supra citado artigo, a natureza e a
quantidade
da
droga, aliado a
extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química

apreendida na posse do acusado são preponderantes para a graduação da pena-base, nos termos do artigo 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal.

Dito isso, as peculiaridades do caso concreto, não só autorizam como impõe a exasperação da reprimenda acima do mínimo legal, não se revelando desproporcional ou desarrazoada a pena aplicada no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, razão pela qual mantenho a pena-base nestes termos.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento,
a defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição referente ao crime de tráfico de entorpecentes na modalidade privilegiada, e, consequentemente, a redução da pena, conforme previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Verifico, que o Magistrado de 1º grau deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, eis que o réu não preencheu os requisitos para a concessão da benesse.

Conforme se extrai da Lei de Drogas, o §4º do artigo 33 é específico ao determina que as penas definidas no
caput
e §1º do artigo 33 da referida lei, podem ser reduzidas, desde que o agente seja: primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização.

Todavia, o apelante não faz
jus
ao benefício,
pois para obtenção é necessário que
preencha a
todos os requisitos legais
constantes no supramencionado parágrafo.

No caso concreto verifica-se que embora o acusado seja primário, este se dedica a atividades criminosas
e tem personalidade voltada para o crime, pois conforme se depreende dos autos, vez que responde à distintas ações penais (por roubo e tráfico), conforme se observa na certidão criminal de ID 7498933 - Pág. 1, bem como que foi apreendido com o acusado quantidade considerável de substância entorpecente, aproximadamente 1kg, conforme Laudo (ID.: 22291921 - Pág. 2).

Nos termos do supra citado artigo, a natureza e a
quantidade
da
droga, aliado a
extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química
apreendida na posse dos acusados são preponderantes para afastar a concessão do benefício.

Ademais, a defesa em momento algum comprovou que este exercia atividade lícita, o que ratifica que este vivia da prática do comércio de substância entorpecente, inibindo a aplicação do referido benefício. Neste sentido colaciono julgado:

APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11. 343/06 - DA ABSOLVIÇÃO - IMPROCÊDENCIA - PROVAS ROBUSTAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS EQUIVOCADAMENTE - DA APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO ART. 33, §4º - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGAS
APREENDIDAS - ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. I.

[...]
II.

In casu,

a pena-base merece reparo, pois o julgador utilizou-se de fundamentação inidônea para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, os motivos e as consequências do crime. Com efeito, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, reduzo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes. Na fase derradeira, andou bem o magistrado quando afastou a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, uma vez que as provas contidas nos autos evidenciam que o recorrente não se trata de criminoso ocasional, ao contrário, demonstram o seu envolvimento com atividades criminosas, mormente considerando a natureza e a quantidade de
drogas
apreendidas (aproximadamente 30 gramas de cocaína, acondicionadas em 30 petecas), bem como os seus antecedentes criminais, conforme a certidão juntada aos autos. Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 anos e 500 dias-multa, à razão de 1/30 salários-mínimos vigentes à época dos fatos delituosos. III
.
Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, mantendo nos seus demais termos a decisão combatida.

TJPA – AP
0000684-25.2014.8.14.0015
– Rel. Des. Milton Nobre – 2ª Câmara Criminal Isolada – Julgado em 23/08/2016.

Diante do exposto, permanecem inalteradas as demais fases, do critério trifásico de aplicação da pena
restando a pena final de

06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No que concerne a pena-base fixada para o delito do artigo 35 da Lei 11.343/06 foi de 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, sendo valoradas negativamente, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, conduta social, personalidade e natureza e quantidade de drogas.

Reanalisando as circunstâncias judiciais, tenho que culpabilidade é normal a espécie, o réu não possui sentenças condenatórias transitadas em julgado, devendo os
antecedentes criminais
, ser considerados neutros.

Não nos autos elementos suficientes para valorar a conduta social e a personalidade do apelante. No que concerne aos motivos, as circunstâncias e as consequências, são inerentes ao tipo penal.

Quanto à natureza e à quantidade de da droga apreendida, não há reparos a serem realizados, na medida em que o Juízo justificou a necessidade de aumento corretamente, diante do material apreendido com a recorrente, nos termos do 42 da Lei de Drogas,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No caso em comento, constata-se que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, somado a sua potencialidade lesiva justificam o aumento da pena-base, conforme Laudo Toxicológico Definitivo, que confirmam a apreensão de
pesando um total de 988,0g (novecentos e oitenta e oito gramas) da substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”
, perfazendo quase um quilo de substância entorpecentes de alto poder viciante.

Nos termos do supra citado artigo, a natureza e a
quantidade
da
droga, aliado a
extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química

apreendida na posse do acusado são preponderantes para a graduação da pena-base, nos termos do artigo 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal.

Dito isso, as peculiaridades do caso concreto, não só autorizam como impõe a exasperação da reprimenda acima do mínimo legal, não se revelando desproporcional ou desarrazoada a pena aplicada no patamar de 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, razão pela qual mantenho a pena-base nestes termos.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e
causas de aumento e diminuição
,
resta a pena final de
04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Por fim, ainda no que concerne a dosimetria da pena, resta presente
a regra do concurso material, conforme consta nos autos, em que o apelante, mediante mais de uma ação (pluralidade de condutas), praticou mais de um crime (pluralidade de resultados), evidenciando-se, assim, o concurso material, disposto no art. 69 do CP, razão pela qual mantenho a aplicação cumulativa das penas privativas de
liberdade,
tornando-as definitivas em 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena permanece o fechado nos termos do art. 33, § 2º,
‘a’
do Código Penal.

Isto posto, conheço
e nego provimento
ao apelo, mantidas todas as demais disposições sentenciais

É voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 03/05/2022