Tribunal: TJPA
Processo: 0008913-69.2018.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
PROCESSO N.º 0005374-92.2014.8.14.0049 RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA: SANTA IZABEL ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL APELANTE: EWERTON CAVALCANTE SANTA BRÍGIDA, DIOGO GOMES DOS SANTOS, EDJAN MATOS DA CONCEIÇÃO, LEODINHO RODRIGUES ALMEIDA E JOELSON DA COSTA CORDEIRO ADVOGADO: JOÃO PAULO CARNEIRO GONÇALVES LEDO – DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA. PROXIMA AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA MENORIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. No entanto, é cogente a correção da negatividade quando constatado o equívoco, no caso, sobre o vetor culpabilidade, recebido como pressuposto do crime e não pelo grau de reprovabilidade da conduta praticada, assim como conduta social, confundida com os antecedentes criminais. 3. É obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade se comprovada a idade do réu na data do crime. 4. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante da existência de maus antecedentes criminais. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado por videoconferência na 16ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no dia 6 de dezembro de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo Ferreira Nunes. Belém, 6 de dezembro de 2022. Des. RONALDO MARQUES VALLE Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008913-69.2018.8.14.0035

APELANTE: CLODOALDO FERREIRA ANGULO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

PROCESSO N.º 0005374-92.2014.8.14.0049

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: SANTA IZABEL

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: EWERTON CAVALCANTE SANTA BRÍGIDA, DIOGO GOMES DOS SANTOS, EDJAN MATOS DA CONCEIÇÃO, LEODINHO RODRIGUES ALMEIDA E JOELSON DA COSTA CORDEIRO

ADVOGADO: JOÃO PAULO CARNEIRO GONÇALVES LEDO – DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA. PROXIMA AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA MENORIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante.

2.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. No entanto, é cogente a correção da negatividade quando constatado o equívoco, no caso, sobre o vetor culpabilidade, recebido como pressuposto do crime e não pelo grau de reprovabilidade da conduta praticada, assim como conduta social, confundida com os antecedentes criminais.

3
. É obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade se comprovada a idade do réu na data do crime.

4
. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante da existência de maus antecedentes criminais.

5
. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à

unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado por videoconferência na 16ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no dia 6 de dezembro de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo Ferreira Nunes.

Belém, 6 de dezembro de 2022.

Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

EWERTON CAVALCANTE SANTA BRÍGIDA, DIOGO GOMES DOS SANTOS, EDJAN MATOS DA CONCEIÇÃO, LEODINO RODRIGUES ALMEIDA E JOELSON DA COSTA CORDEIRO
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel que os condenou às penas de: EWERTON - 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa; DIOGO - 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa; EDJAN - 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa; LEODINO - 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa; e JOELSON - 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. Ewerton, Leodino e Diogo em regime aberto e Joelson e Edjan em regime inicialmente semiaberto.

Consta dos autos que:
“Noticia a peça policial que no dia 08 de setembro de 2014, uma guarnição da Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que vários elementos se reuniam às margens do denominado Campo do Maconhão, localizado no Bairro Novo Horizonte, com o escopo de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, comércio que oferecia à venda tanto maconha quanto cocaína, razão pela qual se dirigiram para o local informado imediatamente. De acordo com a denúncia, os policiais deveriam entrar por detrás do campo, pelo mato, haja vista que os elementos quando percebem a viatura no local sempre empreendem fuga. Sendo esta uma prática constante e objeto de inúmeras denúncias anônimas anteriores. Ali chegando, portanto, os policiais ficaram de campana no mato e em um determinado momento avistaram cinco indivíduos, os ora denunciados, confeccionando a droga, enrolando maconha em pedaços de papel que eram destacados de um livro, o qual também foi encontrado no local. Após essa constatação, a guarnição acionou a polícia requisitando mais uma guarnição para dar apoio à operação. Assim, a guarnição acionada posteriormente adentrou no local pela frente, fazendo com que os acusados tentassem empreender fuga correndo para o interior do mato, local em que foram surpreendidos pela guarnição que já se encontrava no local de campana, razão pela qual receberam voz de prisão e foram conduzidos para a Delegacia de Polícia, a fim de que fossem observadas as cautelas legais. Durante a ação policial, foram apreendidos 28 (vinte e oito) papelotes de maconha. Interrogados perante a autoridade policial, os acusados fizeram uso do direito constitucional de permanecer calado.”.

Às fls. 196/205, sobreveio sentença condenatória, contra a qual os Réus apelaram às fls. 214/220 e 222/228, onde requerem a reforma da decisão, a fim de que sejam absolvidos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em face da insuficiência de provas da comercialização de drogas. Subsidiariamente, requerem a desclassificação o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06; redução da pena-base para mais próximo do mínimo legal; aplicação da atenuante da menoridade aos Réus Joelson e Diogo; e aplicação do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e parcial provimento, apenas para aplicação da atenuante da menoridade aos Réus Joelson e Diogo (fls. 230/234).

Às fls. 240/247, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, também para a aplicação da atenuante de menoridade aos Réus Joelson e Diogo.

Autos revisados, na forma regimental.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos, conheço os apelos manejados.

Os Apelantes protestam pela
reforma da decisão, a fim de que sejam absolvidos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em face da insuficiência de provas da comercialização de drogas. Subsidiariamente, requerem que seja desclassificado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06; a redução da pena-base para patamar mais próximo do mínimo legal; bem como, aplicação do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo.

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo
Auto de Apresentação e Apreensão do produto do crime (fls. 20), Laudo de Constatação (fls. 24) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 163/164).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois os acusados foram abordados após campana de policiais que receberam denúncia de que havia tráfico ilícito de entorpecentes no campo de futebol, local onde os Réus foram encontrados embalando substância entorpecente em páginas de livros, pelo que quando a polícia os abordou eles tentaram fugir, mas não lograram êxito e foram presos em flagrante delito na posse de 28 (vinte e oito) papelotes de maconha.

Veja-se que os Réus, ao serem interrogados pela autoridade policial, exerceram o direito ao silêncio, e em Juízo, negaram a comercialização da droga, afirmando que compraram a maconha para uso próprio
(fls. 135 – mídia).

Vejamos os depoimentos:

JOELSON:
que conhecia Ewerton da rua de casa; que no dia dos fatos todos os réus estavam usando droga, mas não embalando; que compraram a droga no campinho de futebol; que um rapaz, chamado Abraham, estava no local e vendeu toda a droga por R$ 50,00 reais; que o rapaz vendeu a droga toda embalada; que os policiais fizeram um cerco, mas pegaram os réus dentro do mato; que os policiais chegaram cedo no local; que usou cerca de 03 (três) papelotes; que compraram 28 papelotes; que cada papelote custou R$: 2,00 reais; que à época apenas estudava.

EWERTON:
mencionou ter ido comprar drogas: Que conhecia os outros acusados por jogarem futebol; que no dia se encontrou com os acusados para comprar maconha no campo; que quem vendia era um rapaz de Benevides; que comprou 28 petecas por R$ 2,00 cada um; que iriam repartir a droga, sendo 5 (cinco) pra cada; que não chegaram a fumar, pois a polícia chegou; que deu R$ 10,00 reais para comprarem a droga; que o rapaz que vendeu saiu do local.

LEONDINO:
contou ter comprado drogas com os demais réus: Que conhecia todos os réus, pois jogava bola com os mesmos; que no dia estava com os réus no campinho; que compraram 28 dolas de maconha de um rapaz; que cada um deu R$ 10,00 reais; que cada cobertinho era 02 reais; que não deu tempo de fumar, pois a polícia chegou no momento; que não pegaram o rapaz que vendeu a droga, porque o mesmo saiu do local; que ninguém embalou a droga; que trabalhava em construção civil; que é usuário desde os 17 anos
.

EDJAN:
que era usuário de maconha; que conhece os acusados do bairro; que comprou a droga de um rapaz, depois da coleta com os acusados; que comprou a droga perto do campo; que não usaram a droga; que cada um era R$ 2,00 reais e seriam 5 papelotes para cada.

DIOGO:
que iria comprar drogas com os demais réus: Que jogava bola com os réus; que no dia dos fatos chegou ao campinho; que sabia que havia um traficante no local; que os acusados fizeram uma coleta, cada um dando R$10,00 reais, para comprar 28 dola, já embalada, do traficante; que o traficante não deu troco; que não deu tempo de dividir, pois os policiais chegaram; que as drogas estavam no chão, em um saco, perto dos acusados; que o traficante era de Benevides e este saiu do local antes da polícia chegar.

Os policiais militares que participaram da detenção dos Apelantes também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia, afirmando que viram os Réus embalando a droga, bem como a tentativa de fuga com apreensão de 150g de maconha, já embaladas (PM
JOSIMAR LEÃO QUEIROZ
, PM
EDILSON CUNHA

e PM
SAMUEL DAMASCENO

- fls. 135).

Vejamos os depoimentos judiciais:

PM JOSIMAR LEÃO QUEIROZ:
Que era comandante da zona de Salinópolis; que estava com Alvis e Damasceno na viatura; que durante aquela semana recebeu várias denúncias de tráfico de drogas ocorridos no campo; que no dia dos fatos recebeu a denúncia e fez uma campana, por traz; que viu os acusados preparando e embrulhando a maconha; que aguardou os soldados Robson e Rogério cercarem os réus pela frente; que quando isso aconteceu, conseguiu segurar os acusados; que viu 28 (vinte e oito) cartuchos de maconha enrolados dentro de uma latinha; que não viu venda da droga, mas somente a preparação; que encontrou no meio do mato uma carcaça de moto; que sabia que no local da prisão era conhecido pelo tráfico de drogas.

PM EDILSON CUNHA:
Que estava de serviço com o capitão Josimar; que recebeu várias denúncias de vendas de entorpecentes no campo do maconhão, no bairro o novo horizonte; que entraram por trás do mato; que viu os acusados estavam preparando a droga; que na delegacia constataram que a droga era maconha; que o embrulho era de livro infantil; que quando os acusados visualizaram a guarnição que veio pela frente, fugiram por trás, então os policiais conseguiram lhes segurar; que o bairro novo horizonte é conhecido por várias denúncias de venda de drogas; que os fatos ocorreram depois do meio dia.

PM SAMUEL DAMASCENO:
Que já havia recebido denúncias que em um campo no bairro do novo horizonte, ocorria consumo e venda de entorpecentes; que se deslocou para o local, dentro do mato, juntamente com o Major Josimar e Sargento Alvis; que viu os acusados, cerca de 20/30 minutos, que Josimar pediu apoio de um viatura para que esta pudesse ir pela frente e espantar os réus; que os policiais conseguiram segurar os acusados, quando os mesmos evadiram da viatura que vinha pela frente; que encontraram no local onde os réus estavam, cartilhas de escola, sendo os mesmos dos papelotes da droga; que viu todos acusados bolando a droga e conversando.

As testemunhas de defesa ouvidas em Juízo nada relataram sobre os fatos, resumindo-se a depor sobre as qualidades pessoais do acusado Edjan Conceição, sendo que os demais Réus não arrolaram testemunhas
, e ainda, a testemunha Elizabeth desconhecia a condição de usuário de drogas do Réu, o que foi admitido pelo próprio Réu em seu interrogatório, tornando o depoimento precário em relação ao crime analisado

(ELIZABETH DOS SANTOS e RENATA DOS SANTOS - fls. 135).

Em sendo assim, as provas produzidas nos autos caminharam contra os acusados, cuja defesa não conseguiu desconstituí-las.

Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.

E ainda, a tese sustentada pelos Apelantes, de que seriam apenas usuários, não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio.

Assim, por ser o crime imputado aos Réus de mera conduta, uma vez encontrada substância entorpecente consigo com prova de que estavam inclusive embalando o entorpecente, há suficiência de dados para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, e consequentemente a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 2014982/MG, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

No caso,
limita-se a defesa a concluir que a droga encontrada com os Réus era para seu consumo apenas, sem apresentar a defensoria qualquer prova do alegado, o que não é suficiente para caracterizar a ilicitude da prova e sua desconsideração.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos aos Réus todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se eles não conseguiram seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-los, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Em sendo assim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes.

Por essas razões é que configura-se como insustentável as teses absolutória e desclassificatória
.

Em relação à
dosimetria da pena
, requerem os Apelantes a redução da pena, a aplicação da atenuante da menoridade aos Réus Joelson e Diogo, e aplicação do tráfico privilegiado.

No que tange à
redução da pena,
os Réus Ewerton, Leondino e Diogo receberam a pena-base de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e Joelson e Edjan receberam a pena-base de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sendo que a média da pena de tráfico é 10 anos.

Os Réus Ewerton, Leodino e Diogo tiveram apenas uma circunstância judicial considerada negativa, qual seja, a culpabilidade. E os Réus Joelson e Edjan tiveram a culpabilidade e a conduta social como desfavoráveis.

Reexaminando a dosimetria realizada pelo Juízo
a quo
, verifica-se que houve equívoco na valoração dos vetores negativos.

No caso, a
culpabilidade
, sobre o qual o magistrado fez constar: “
1.1 Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;”

É sabido que o vetor culpabilidade, na dosimetria da pena, é avaliado sob o grau de reprovabilidade da conduta e não como pressuposto do crime e, no presente caso, para todos os Réus não há qualquer elevação da conduta praticada em relação à média do crime de tráfico, pelo que deveria ter sido avaliada tal circunstância de forma positiva, o que deve ser corrigido por este Colegiado.

Já a
conduta social
dos Réus Joelson e Edjan, foi assim avaliada na sentença
:

“
1.3 Conduta Social DESFAVORÁVEL, pois, mesmo com poucos elementos colacionados aos autos, pode-se aferir que o acusado fazia do crime um meio de vida, conforme se abstrai da certidão de antecedentes criminais - fl. 191, periclitando na seara delituosa com constantes passagens pela polícia, inexistindo, ainda, elementos a indicar que exercia atividade lícita ou possuía vocação para o trabalho honesto;”,
sendo que a diferença do vetor na dosimetria do Réu Edjan foi apenas o número da folha de antecedentes - fls. 194.

Analisando as fls. 191 e 194 dos autos, e após consulta ao sistema de acompanhamento processual deste E. Tribunal, confirma-se a existência de antecedentes criminais com trânsito em julgado, conforme as certidões supracitadas, no entanto, o magistrado não atribuiu a negatividade neste vetor (antecedentes criminais) e sim no vetor
conduta social
, o que não pode ser aceito por desvirtuar o conceito de conduta social para efeito de dosimetria da pena.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC 693.321/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Em relação à
atenuante da menoridade
, tem razão a defesa ao requerer seu reconhecimento aos Réus Joelson e Diogo, pois às fls. 38 e 45 dos autos confirma-se que eram menores de 21 anos à época dos fatos, possuindo o direito à redução da suas penas (Joelson – nascimento em 23/06/1995; e Diogo – nascimento em 01.09.1995).

Em relação à redução da pena relativamente à
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, o magistrado a aplicou aos Réus
Ewerton, Leondino e Diogo
em 2/3 (dois terços), e vetou a benesse aos Réus
Joelson e Edjan exatamente em face da existência de antecedentes criminais, o que elide tal direito
.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA.

I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, aliado as circunstâncias do caso, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1972672/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença impugnada, apenas em relação à dosimetria da pena, o que faço nos seguintes termos:

a)
EWERTON CAVALCANTE SANTA BRÍGIDA

Em face de todos os vetores do art. 59 do CP serem favoráveis ao Réu, conforme fundamentação da sentença e do presente voto, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na falta de agravantes e atenuantes, e causa de aumento de pena, aplico em favor do Réu a causa de diminuição de pena prevista
no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrada na sentença, em 2/3 (dois terços), chegando, assim, a um total de
1
(um ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime aberto,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a qual torno definitiva.

Tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de fim semana, pelo tempo da pena privativa de liberdade, a serem regulamentadas pelo Juízo das Execuções Penais (art. 44, § 2º, do Código Penal).

b)
JOELSON DA COSTA CORDEIRO

Em face de todos os vetores do art. 59 do CP serem favoráveis ao Réu, conforme fundamentação da sentença e do presente voto, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na falta de agravantes, reconheço a atenuante da menoridade, porém, deixo de aplicá-la em face da Súmula 231/STJ.

À mingua de causas de aumento e diminuição de pena torno a
pena final e definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, em regime aberto.

c)
LEODINO RODRIGUES ALMEIDA

Em face de todos os vetores do art. 59 do CP serem favoráveis ao Réu, conforme fundamentação da sentença e do presente voto, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na falta de agravantes e atenuantes, e causa de aumento de pena, aplico em favor do Réu a causa de diminuição de pena prevista
no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrada na sentença, em 2/3 (dois terços), chegando, assim, a um total de
1
(um ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime aberto,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a qual torno definitiva.

Tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de fim semana, pelo tempo da pena privativa de liberdade, a serem regulamentadas pelo Juízo das Execuções Penais (art. 44, § 2º, do Código Penal).

d)
EDJAN MATOS DA CONCEIÇÃO

Em face de todos os vetores do art. 59 do CP serem favoráveis ao Réu, conforme fundamentação da sentença e do presente voto, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na falta de agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena, resta a
pena
definitiva de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, em regime aberto.

e)
DIOGO GOMES DOS SANTOS

Em face de todos os vetores do art. 59 do CP serem favoráveis ao Réu, conforme fundamentação da sentença e do presente voto, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na falta de agravantes, reconheço a atenuante da menoridade, porém, deixo de aplicá-la em face da Súmula 231/STJ.

À mingua de causa de aumento de pena, aplico em favor do Réu a causa de diminuição de pena prevista
no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrada na sentença, em 2/3 (dois terços), chegando, assim, a um total de
1
(um ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime aberto,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a qual torno definitiva.

Tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de fim semana, pelo tempo da pena privativa de liberdade, a serem regulamentadas pelo Juízo das Execuções Penais (art. 44, § 2º, do Código Penal).

Por fim, ressalto que eventual prescrição somente será apreciada após o trânsito em julgado para a acusação, pois para viabilizar o cálculo do prazo prescricional em sua modalidade retroativa, é necessário apurar qual a pena definitiva, o que depende da irrecorribilidade da decisão para a acusação (art. 110, §1º, do Código Penal). Assim, a partir do momento em que a pena, em si mesma considerada, transita em julgado, torna-se possível identificar o prazo prescricional e, conforme o caso, declarar a extinção da punibilidade.

No caso, provido o recurso ministerial, não é possível, neste momento, apurar o prazo prescricional, pois a acusação ainda pode postular a majoração do quantum da pena aplicada.

No mais, mantenho a sentença
a quo
por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém/PA, 6 de dezembro de 2022.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

Belém, 06/12/2022