Tribunal: TJPA
Processo: 0012940-17.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGALIDADE DA APREENSÃO DE MERCADORIA E COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTECIPADO QUANDO O CONTRIBUINTE CONSTA EM SITUAÇÃO FISCAL DE ATIVO NÃO REGULAR. JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 465). ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente o pedido da Vale S.A. para afastar a cobrança antecipada de ICMS/DIFAL quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS. 2. Não se há de confundir o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 4. Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica. 5. No caso paradigma, o STF analisou lei gaúcha cuja redação é análoga à lei paraense. Da análise dos referidos dispositivos legais, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, para considerar indevida a cobrança antecipada. 6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0012940-17.2017.8.14.0040

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: VALE S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGALIDADE DA APREENSÃO DE MERCADORIA E COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTECIPADO QUANDO O CONTRIBUINTE CONSTA EM SITUAÇÃO FISCAL DE ATIVO NÃO REGULAR. JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 465). ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente o pedido da Vale S.A. para afastar a cobrança antecipada de ICMS/DIFAL quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

2. Não se há de confundir o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”.

4. Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

5.

No caso paradigma, o STF analisou lei gaúcha cuja redação é análoga à lei paraense. Da análise dos referidos dispositivos legais, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, para considerar indevida a cobrança antecipada.

6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas que julgou procedente os pedidos formulados nos EMBARGOS À EXECUÇÃO ajuizados pela VALE S.A.

Na origem, a Vale S.A. noticia que o Estado do Pará, ao longo dos últimos anos, vem lavrando centenas de Termos de Apreensão, que posteriormente foram convertidos em autos de infração, todos com o mesmo objetivo: o não recolhimento antecipado do ICMS por constar como “ativo não regular”.

Sustentou que, na prática, a cobrança antecipada do imposto em razão da condição de “ativo não regular” não passa de uma forma utilizada pelo Estado do Pará para apreender mercadorias de contribuintes com débitos em aberto, coagindo-os ao recolhimento através da lavratura dos termos de apreensão, em contrariedade à Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, pelo que pede o provimento dos embargos, visando anular os créditos tributários lançados nos autos de infração em debate.

O juízo a quo proferiu decisão interlocutória em ID. 3777633, indeferido o efeito suspensivo aos embargos à execução.

Contra essa decisão, a Vale S.A. interpôs agravo de instrumento, o qual foi por mim deferido em decisão monocrática de ID. 3777641.

Após a instrução processual, o Juízo de 1º grau prolatou sentença (ID. 3777668), com o seguinte dispositivo:

“Diante do exposto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados e declaro nulas as obrigações constantes nos títulos de créditos exequendos, com repercussões extintivas na ação de execução fiscal manejada.

Sem custas, ex vi legis.

CONDENO a embargante em honorários de sucumbência, que arbitro em 10% do valor da causa, respeitada a gradação estipulada pelos artigos 85 e ss. do CPC.

Consoante formulado, determino que o Estado reembolse o adiantamento das custas processuais.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.

P.R.I.C.

Parauapebas, 15 de abril de 2020

LAURO FONTES JUNIOR

JUIZ DE DIREITO”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de apelação, alegando que, considerando o disposto nos artigos art. 2º, §3º c/c art. 62, ambos da Lei Estadual nº 5.530/891 (Lei do ICMS), e ainda, o art. 108, § 9º, do RICMS/PA, os contribuintes que se enquadrarem na situação fiscal de não regularidade sujeitam-se a um regime tributário

que demanda o recolhimento antecipado do imposto no ato da entrada da mercadoria no

território paraense.

Rechaça a alegação de violação da Súmula 323 do STF e pede a reforma da sentença ante a legalidade da cobrança antecipada do tributo.

A ora Apelada apresentou contrarrazões de ID. 3777682, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de que a sentença prolatada pelo magistrado de 1º grau

seja mantida em sua integralidade.

O Representante do Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento deste recurso (ID. 3947161).

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do mérito deste recurso de apelação.

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS/DIFAL quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

A sentença ora recorrida julgou procedente o pedido da contribuinte, ao fundamento de que: a) “
não foi revelado, à partida, o que estaria por detrás de tipologias como “regular” e “não-regular”, abrindo, no limite, um perfil de operabilidade, por parte dos Auditores Fiscais, sem qualquer referibilidade objetiva e, por conseguinte, sem o natural controle de atos que devem ostentar natureza vinculada
”; b) “
a IN 13/2005/SEFA, seguindo essa linha de política fiscal, acabou por modular o aspecto temporal da hipótese de incidência tributária do ICMS/DIFAL em dois instantes distintos”
e c) incidiria na espécie a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, pela qual
“é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Da análise detida dos autos, verifico que a sentença ora recorrida não merece reforma.

De início, é certo que não procede o fundamento de que há obscuridade quanto aos conceitos de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular”, pois consta da própria petição inicial a referência à Instrução Normativa SEFA 13/2005, e suas alterações:

“Art. 1º
Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

I - ativo regular: aqueles adimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

d) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

e) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

II - ativo não regular: aqueles inadimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;

d) a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

e) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006 ;

f) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

g) créditos tributários inscritos em Dívida Ativa.

(...)”.

Como se lê, a definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Ademais, nem a contribuinte ora Apelada contesta a sua situação de irregularidade fiscal por ausência de recolhimento de ICMS, pelo que tal argumento não merece prosperar.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa também não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS, pois o elemento temporal da regra matriz consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão,
em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária
. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais
. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148) grifei

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”.

É a ementa do referido julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1.
A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária
.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.
4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5.
Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça
ex lege
e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária
.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do

fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática

e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso

é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89, a saber:

Lei gaúcha n. 5.530/89:

“Art. 24

(...)

§ 7º - Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior,
sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser realizada pelo próprio contribuinte
, exceto nas saídas de couro e de pele, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM. (Redação dada pela Lei Nº 11.458 DE 17.04.2000 - Efeitos a partir de 18.04.2000)”.

Lei paraense n. 5.530/89:

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º
O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte”
.

Da análise dos referidos dispositivos legais, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte.

Na mesma linha o douto parecer ministerial, ao concluir que:

“Quanto a alegação do Estado do Pará de que o art. 2º, §3º da Lei Estadual n.

5.530/89 prevê expressamente a possibilidade de cobrança antecipada do tributo, entendo que não merece prosperar, pois apesar de a referida Lei dispor que o Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, a sua regulamentação adveio por meio do Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001 e da Instrução Normativa SEFA nº 13 de 17/08/2005, ambos instrumentos indevidos para tal regulamentação, conforme entendimento do E. STF.

Dessa maneira, considerando o julgamento em Repercussão Geral realizado pelo C. STF, entendo por escorreita a sentença prolatada, que deve ser mantida em sua integralidade.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 28/03/2022