Tribunal: TJPA
Processo: 0000693-35.2020.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
Ementa: apelação criminal. crime de tráfico ilícito de drogas e crime de receptação. art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006 e art. 180, caput, do código penal. 1. pedido de absolvição por insuficiência de provas. in dubio pro reo: impossibilidade. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO É APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRESTADOS EM AMBAS AS FASES DO PROCESSO REVESTEM-SE DE RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, SOBRETUDO QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA, em relação ao crime de tráfico e ao crime de receptação. 2. pedido de diminuição da pena aplicada: impossibilidade. AO COMPULSAR OS AUTOS, VERIFIQUEI QUE O JUÍZO A QUO VALOROU DE FORMA ESCORREITA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP, APLICANDO A REPRIMENDA CORPORAL EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA MODIFICAR O QUANTUM DA PENA FIXADA NO ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 23 DO TJ/PA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PENA APLICADA DE FORMA JUSTA E ADEQUADA, CONSIDERANDO AS PECULIARIDADES E PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. 3. pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena: impossibilidade. EM ATENÇÃO AO QUANTUM DA PENA FIXADO NO PRONUNCIAMENTO CONDENATÓRIO, O REGIME SEMIABERTO É O MAIS ADEQUADO PARA O INICIAL CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS MOLDES DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘B’, DO CP. recuso conhecido e improvido, na esteira do respeitável parecer ministerial. unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000693-35.2020.8.14.0028

APELANTE: OCICLEIDE FERNANDES LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

Ementa
: apelação criminal. crime de tráfico ilícito de drogas e crime de receptação. art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006 e art. 180, caput, do código penal.

1.
pedido de absolvição por insuficiência de provas. in dubio pro reo
: impossibilidade.
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO É APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRESTADOS EM AMBAS AS FASES DO PROCESSO REVESTEM-SE DE RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, SOBRETUDO QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA, em relação ao crime de tráfico e ao crime de receptação.

2.
pedido de diminuição da pena aplicada
: impossibilidade.
AO COMPULSAR OS AUTOS, VERIFIQUEI QUE O JUÍZO A QUO VALOROU DE FORMA ESCORREITA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP, APLICANDO A REPRIMENDA CORPORAL EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA MODIFICAR O QUANTUM DA PENA FIXADA NO ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 23 DO TJ/PA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PENA APLICADA DE FORMA JUSTA E ADEQUADA, CONSIDERANDO AS PECULIARIDADES E PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS.

3.
pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena
:
impossibilidade. EM ATENÇÃO AO QUANTUM DA PENA FIXADO NO PRONUNCIAMENTO CONDENATÓRIO, O REGIME SEMIABERTO É O MAIS ADEQUADO PARA O INICIAL CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS MOLDES DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘B’, DO CP.

recuso conhecido e improvido, na esteira do respeitável parecer ministerial. unanimidade.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000693-35.2020.8.14.0028

ORIGEM:
JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA

APELANTE:
OCICLEIDE FERNANDES LIMA

REPRESENTANTE:
LIDIANE APARECIDA DE AMORIM COSTA – ADVOGADA

REPRESENTANTE:

VILMA ROSA LEAL DE SOUZA – ADVOGADA

APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Ocicleide Fernandes Lima
, por intermédio de advogadas particulares habilitadas nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
5 (cinco) anos 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e receptação
, tipificados nos
artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 180,
caput
, do Código Penal
.

Narrou a
denúncia
(ID 5346465), que no dia
20 de janeiro de 2020
, por volta das 21h30min, na Folha 13, no município de Marabá/PA, o denunciado Elissom Silva Sousa, supostamente, subtraiu mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, 02 (dois) aparelhos celulares, marca Samsung, modelo J7 e J4, das vítimas Sheila Alves Barbara e Simone Bárbara da Silva, respectivamente.

Conforme restou apurado, as vítimas estavam em uma sorveteria localizada em frente ao Colégio Militar, a qual é de propriedade da vítima Sheila Alves, quando o denunciado Elissom teria adentrado o estabelecimento como cliente, perguntando se vendia lanche, momento em que a vítima o informou que não vendia lances, apenas sorvete.

Relatou que, diante da negativa, o denunciado teria ido embora, retornando pouco depois perguntando se passava cartão, ocasião em que pediu 03 (três) bolas de sorvete. Quando a vítima Sheila se virou para servi-lo, o denunciado anunciou o assalto e levantou a camisa mostrando a arma de fogo, ordenando que ela ficasse calada.

Em seguida, o denunciado se dirigiu até o caixa da sorveteria e, como não havia dinheiro, subtraiu o aparelho celular que estava em do caixa. Ato contínuo, o denunciado teria roubado também o aparelho celular, marca Samsung, modelo J4, de Simone Barbara, que estava no estabelecimento, e se evadiu do local.

De imediato, a vítima gritou na rua que tinha sido assaltada, momento em que uma pessoa que passava pelo local anotou a placa da motocicleta do denunciado, tendo a vítima acionado a Polícia e repassado as informações.

De posse das informações, a Polícia saiu em diligências atrás do denunciado Elissom, o encontrando na Folha 28. Diante do fato, foi realizada a revista e a abordagem, sendo encontrado em seu poder 14 (catorze) petecas de drogas semelhante ao “
crack
”. Ao ser indignado acerca dos celulares roubados, o denunciado confessou o crime, informando o local onde estariam, bem como informou que os trocou por drogas.

Assim, apurou-se que a denunciada Ocicleide Fernandes Lima, ora apelante, na mesma data, tinha consigo em depósito, bem como vendeu drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fornecendo drogas ao denunciado Elissom em troca dos dois aparelhos celulares roubados. Na residência da denunciada foram encontrados os dois aparelhos celulares subtraídos, e outro aparelho celular, modelo A30, marca Samsung, sem a nota fiscal, bem como (duas) petecas de “
crack
”.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do denunciado
Elissom Silva Sousa
, como incurso no delito tipificado no
artigo 157, §2º-A, inciso I, por duas vezes, do Código Penal
e
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e
Ocicleide Fernandes Lima
como incursa no delito tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 180,
caput
, do Código Penal
.

A
denúncia foi recebida
em
06 de fevereiro de 2020
, (ID 536466).

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, (ID 5346467).

Memoriais Finais do Ministério Público, (ID 5346468).

Alegações Finais da Defesa, (ID 5346469).

Sentença condenatória
prolatada em
30 de junho de 2020
, (ID 5346470).

Recurso de apelação interposto em favor de
Ocicleide Fernandes Lima
, em 09 de julho de 2020, (ID 5346471).

Em suas
razões recursais
(ID 5346471), a defesa postulou pela absolvição da ora apelante, sob o fundamento de inexistirem prova concretas a sustentar a condenação, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, requereu a redução do
quantum
da pena fixado pelo magistrado
a quo
, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões
(ID 5346473), o representante do Ministério Público de 1º Grau, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(ID 5584870), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria Célia Filocreão Gonçalves
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em seu inteiro teor.

É o
relatório.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de Ocicleide Fernandes Lima, por intermédio de advogadas particulares habilitadas nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA, que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de 5 (cinco) anos 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e receptação, tipificados nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 180,
caput
, do Código Penal.

Em suas razões recursais (ID 5346471), a defesa postulou pela absolvição da ora apelante, sob o fundamento de inexistirem prova concretas a sustentar a condenação, com fulcro no princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requereu a redução do quantum da pena fixado pelo magistrado a quo, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO
:

Neste particular, a defesa requereu a absolvição do ora apelante, argumentando a ausência de provas suficientes para a manutenção da condenação imposta à ora apelante, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Adianto, entretanto, que a presente pretensão recursal não merece acolhimento, conforme será demonstrado.

Ao ponderar sobre a
autoria
e
materialidade do delito
em tela, assim se reportou o magistrado
a quo
em sede do
decisum
condenatório ora depurado,
in verbis
:

“
(...). II.4.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006: MATERIALIDADE E AUTORIA. A materialidade da infração penal está comprovada pelo auto de apresentação e apreensão de fls. 12 do IPL, pelos Laudos Toxicológicos Provisórios de fls. 37 e 39 do IPL, e pelos Laudos Toxicológicos Definitivos de fls. 29 e 30 dos autos, os quais atestaram a quantidade total de 5,671g (cinco gramas e seiscentos e setenta e um miligramas) de substância entorpecente vulgarmente conhecida como COCAÍNA
.
A autoria da conduta e o dolo da denunciada restaram provados pelo conjunto probatório colhido durante a instrução. (...
). O codenunciado ELISSOM confirma ter adquirido o material entorpecente com a acusada OCICLEIDE. (...). II.5.
CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA. ART. 180, CAPUT, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA. A materialidade do delito está comprovada pelo Auto de Apreensão e Apresentação de fls. 12 do IPL, o qual descreve os seguintes bens subtraídos das vítimas; 01 celular Samsung J4 CORE IMEI 351595/10/174573/9 e 01 celular Samsung J7 IMEI 359104/08/689938/9
; pelos Autos de Entrega de fls. 13 e 14 do IPL;
pelo Auto de Prisão em Flagrante; pelo Relatório da Autoridade Policial e pelos depoimentos das vítimas e das testemunhas ouvidas em juízo, corroborados ainda pela confissão do acusado ELISSOM SILVA SOUSA
.
A autoria do crime em comento restou sobejamente demonstrada pelas provas carreadas aos autos, especialmente pelo depoimento das vítima dos crimes de roubo, pelas testemunhas policiais militares, bem como pela confissão do acusado ELISSOM SILVA SOUSA
. (...). Assim, diante da prova produzida, verifico que a denunciada OCICLEIDE FERNANDES LIMA estava na posse de dois aparelhos celulares de procedência ilícita, sem que tenha se desincumbido do ônus de demonstrar que o fez sem dolo, razão pela qual sua condenação deve ser pronunciada. (...).
”.
Grifei

Desta forma, extrai-se que a
materialidade
e
autoria do crime de tráfico ilícito de drogas
encontram-se pautadas no
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
(fls. 12, do IPL), pelos
Laudos Toxicológicos Provisórios
(fls. 37 e 39, do IPL), e pelos Laudos Toxicológicos Definitivos acostado aos autos, os quais atestaram a quantidade total de 5,671g (cinco gramas e seiscentos e setenta e um miligramas) de substância entorpecente vulgarmente conhecida como “
cocaína
”.

Em relação ao
crime de receptação
, denota-se que a
materialidade
e
autoria do respectivo delito
estão demonstradas pelo
Auto de Apresentação e Apreensão
(fls. 12, do IPL), relatando que foram encontrados em posse da apelante: “
01 celular Samsung J4 CORE IMEI 351595/10/174573/9 e 01 celular Samsung J7 IMEI 359104/08/689938/9
”, pelo Auto de Entrega (fls. 13 e 14, do IPL), pelo
Auto de Prisão em Flagrante
, bem como pela prova testemunhal produzida na fase investigativa e judicial, os quais apontam, indene de dúvidas, para a ora apelante como autor da empreitada delitiva tipificada na inicial acusatória.

Ademais, as testemunhas de acusação Wagner Fernandes de Souza e Alysson Borges de Souza, ambos Policiais Militares que participaram da prisão em flagrante o ora denunciado Elissom Silva Sousa, declararam em juízo que o citado acusado declarou ter subtraído os aparelhos celulares e tê-los dado em troca de drogas, as quais foram adquiridas com a ora apelante Ocicleide, sendo que os agentes policiais foram até o local indicado por Elissom, a residência de Ocicleide, e lá encontraram os aparelhos celulares previamente subtraídos, assim com mais certa quantidade de droga semelhante àquela encontrada com o primeiro acusado, Elissom.

Tal informação fora corroborada pelos laudos técnicos produzidos ao longo da instrução criminal, o quais atestam para as “petecas” encontradas na posse do denunciado Elissom, como aquelas encontradas com a ora apelante Ocicleide, estando estas embaladas da mesma forma (saco verde e amarrada com fio de algodão preto), e possuíam a mesma natureza narcótica (crack/cocaína).

Nestes termos, ratifico que a tese de insuficiência de provas suscitada pela defesa não pode prosperar, ao passo que nos autos restou sobejamente comprovada a participação do ora apelante na efetiva consumação da prática delitiva, contando com o depoimento das testemunhas que reafirmaram em juízo a palavra prestada perante a autoridade policial, ratificando o envolvimento o seu envolvimento na ação criminosa em análise.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR, PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. EXCEPCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos excepcionalíssimos, admite a possibilidade de condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Precedentes. 2.
Na hipótese, a materialidade do ato infracional foi comprovada a partir do laudo toxicológico preliminar, da prova testemunhal e, especialmente, da confissão espontânea das adolescentes, relativamente à natureza da droga apreendida
. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no REsp: 1602188 MS 2016/0141863-1, Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/10/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2017).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO IDÔNEO. PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.
Ante a existência nos autos de provas concretas da materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado ao feito, o pleito condenatório deve ser acatado
. 2. Os depoimentos policiais têm o mesmo valor de um cidadão comum, sobretudo quando em consonância com os demais elementos contidos nos autos e prestados em sede judicial, sob o crivo do contraditório. (...).
(TJ/AC – APL: 00006498020188010017 AC 0000649-80.2018.8.01.0017, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 30/04/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/05/2020).
Grifei

DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. POSSE E CONDUÇÃO DE VEÍCULO PRODUTO DE CRIME. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. DOLO DEMONSTRADO.
(...). 1.
No crime de receptação, a prova do dolo do agente decorre da análise das circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão do objeto. Tendo sido comprovado que o bem ilícito encontrava-se na posse do agente, inverte-se o ônus da prova, incumbindo, consequentemente, a ele apresentar e demonstrar justificativa idônea sobre a origem lícita do bem
. 2. A demonstração de estar o agente ciente de que o bem encontrado em sua posse era de procedência ilícita torna inviável o acolhimento da pretensão recursal de desclassificação da conduta para o crime de apropriação de coisa achada, descrito no art. 169, II, do Código Penal, ou receptação, na modalidade culposa, descrita no artigo 180, §3º, do Código Penal. (...).
(TJ/DF – AC: 20170310044025 DF 0004289-05.2017.8.07.0003, Relator: DEMÉTRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 13/09/2018, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: DJE 17/09/2018).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”.

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora recorrida, pois a mesma fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos. Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Egrégia Corte de Justiça
sobre o tema em testilha. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISOS V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
O magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de análise coerente e objetiva dos documentos e testemunhos colhidos nas fases inquisitorial e judicial. Tudo leva à verificação da materialidade e da autoria do delito. Respeitado está o teor do artigo 155, caput, do Código de Processo Penal
. 2. Apelo conhecido e improvido, à unanimidade.
(TJ/PA – APL: 0016512-88.2014.8.14.0006, Acórdão nº 210.784, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 12/12/2019, Publicado em 13/12/2019).
Grifei

Por tais razões de decidir,
não acolho
a pretensão recursal absolutória em enfoque.

2.
PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA
:

Neste tópico, a defesa requereu a redução da pena privativa de liberdade imposta ao ora apelante, em razão da ausência de fundamentos para a exasperação da reprimenda.

Em que pese as argumentações defensivas, adianto que a pretensão recursal em testilha
não merece guarida
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Ao se reportar a aplicação da dosimetria em relação à ora apelante
Ocicleide Fernandes Lima
, o magistrado
a quo
, em observância ao princípio do dever de motivação das decisões judiciais, inteligência do
artigo 93, inciso IX, da CF/1988
, assim se pronunciou em sede do
decisum
condenatório:

“
(...). III. 1.2.
ACUSADA OCICLEIDE FERNANDES LIMA. III. 1.2.1. CRIME DO ART. 180, CAPUT, DO CP
. A. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Na primeira fase, verifico as circunstâncias judiciais do art. 59. Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média. Os antecedentes criminais devem ser considerados favoráveis à imputada, pois não registra condenação for fato anterior com trânsito em julgado (CAC de fls. 35 do APF). Conduta social que deve ser considerada favorável, haja vista a ausência de dados (princípio in dubio pro reo). Personalidade que deve ser considerada favorável, haja vista a ausência de dados (princípio in dubio pro reo). O motivo do crime deve ser considerado favorável à denunciada, haja vista que não foi identificada nos autos outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem. As circunstâncias do delito são desfavoráveis à imputada, pois recebeu os objetos de origem ilícita como forma de pagamento para o fornecimento de droga. Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis a acusada, pois não exorbitaram daquelas já implícitas no tipo penal. A vítima não contribuiu para a realização da conduta ilícita. Desta feita, havendo uma circunstância judicial desfavorável,
fixo a pena base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
.
Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes a considerar
.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, pelo que fica a acusada condenada definitivamente à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
. B. PENA DE MULTA. Quanto à pena de multa, levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59), a ausência de atenuantes e agravantes, causas de aumento e de diminuição de pena, bem como atendendo ao postulado da proporcionalidade entre a pena de multa e a pena privativa de liberdade,
chega-se ao valor de 11 (onze) dias-multa
. Apreciando a situação econômica deficitária da ré, fixo cada dia-multa em
um trigésimo do salário mínimo
, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49). III. 2.2.
CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006
. A. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Na primeira fase, com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar a pena: Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média. Os antecedentes criminais são favoráveis, já que a acusada não registra condenação por fato anterior com trânsito em julgado. Conduta social considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo). Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo). O motivo do crime deve ser considerado favorável à denunciada, haja vista que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem. As circunstâncias do delito são favoráveis à imputada, pois não há informações concretas de que agiu com frieza, insensibilidade e audácia acima da média. Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis à acusada, já que não há informação exata nos autos de quanto tempo comercializava droga e nem quantas pessoas foram atingidas pela conduta ilícita da acusada. A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilícita. Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de bis in idem, caso a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) seja utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria, mas admitiu que tal circunstância pode ser avaliada em qualquer delas (desde que em apenas uma). Assim sendo, entendo que, nos casos em que não se encontra presente a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e natureza da droga devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria. Por outro lado, presente a causa de diminuição em comento, a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em consideração apenas na terceira fase, para fins de estabelecimento do quantum de redução da pena, pois, caso contrário, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal, “o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior fração a todos os condenados que fizessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena”. No caso dos autos, portanto, analiso esta circunstância na terceira fase, pois vislumbro a aplicabilidade da causa de redução de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
Portanto, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão
.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes a considerar, pelo que fica apena mantida no patamar anteriormente dosad
o.
Na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a imputada não responde a outros processos criminais, é primária, possui bons antecedentes, e não há informações concreta nos autos que evidencie que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tendo em vista a natureza da droga apreendida (crack – derivado da cocaína), cabendo ressaltar o elevado potencial lesivo e viciante desta droga em relação às outras substâncias entorpecentes, causando enorme prejuízo à saúde da população, a pena deve ser reduzida em seu patamar mínimo de 1/6, estabilizando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
. Não existem causas de aumento a considerar. Assim,
torno a sanção definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
. B. PENA DE MULTA. Levando em conta as circunstâncias legais já analisada (CP, art. 59 e arts. 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006), e a causa de diminuição acima aplicada, fixo a pena de multa em
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
. Apreciando a situação econômica deficitária do réu, fixo cada dia-multa em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49). III. 2. DETRAÇÃO, ARTS. 33, 44 E 77 DO CP E CUSTAS PROCESSUAIS. (...). A acusada OCICLEIDE FERNANDES LIMA praticou os crimes em concurso material, mostrando-se possível a somatória de penas, uma vez que são da mesma espécie, razão pela qual a acusada fica condenada
ao total de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa pelos crimes de tráfico de drogas (privilegiado) e receptação dolosa. Considerando a pena definitiva aplicada aos dois acusados e que não são reincidentes, com base nos arts. 33, §2º, b do CP, determino que a sanção seja cumprida inicialmente em regime semiaberto, devendo cada um dos réus ser recolhido ao estabelecimento penal adequado
(...)
”.
Grifei

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal”, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414):

“(...). Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).”.

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59 do Código Penal para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...). a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...).
” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...). Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...)
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade.

Na hipótese vertente, observei que o Juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição desfavorável dos vetores
circunstâncias do crime
, em relação ao delito de receptação dolosa, e
natureza da substância entorpecente
, em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, conforme restou esclarecido por meio dos depoimentos testemunhais, laudos periciais e demais elementos de prova constantes no caderno processual, devidamente atento ao que preconiza o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), razão pela qual a dosimetria da pena aplicada na r. sentença ora contrastada deve ser mantida irretocável.

Nesse contexto, a escorreita valoração negativa dos mencionados vetores autorizam a fixação da reprimenda basilar acima do patamar mínimo, mormente porque é cediço que a presença de um único vetor desfavorável já se revela suficiente para elevar a pena-base acima do patamar mínimo, com fulcro no que estabelece a
Súmula nº 23 deste Eg. Tribunal de Justiça
:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Além disso, convém lembrar que não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

Por tais argumentos, verificando que a pena estabelecida pelo magistrado sentenciante encontra-se balizada em escorreita fundamentação, e dentro do razoável e proporcional ao caso concreto,
não merece prosperar
o pedido recursal ora averiguado.

3.
PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
:

Neste ponto, a defesa requereu a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para outro mais benéfico, em apreço ao
quantum
da pena e valoração majoritariamente positiva das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, em relação a ora apelante.

Informo, desde logo, que a pretensão recursal em escrutínio
não merece acolhimento
, pelas razões ora delineadas.

Ao proceder-se na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, cabe ao magistrado sentenciante observar: a qualidade da pena privativa de liberdade (artigo 33,
caput
, Código Penal); a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada (artigo 33, §2º, Código Penal); a reincidência (artigo 33, §2º, Código Penal); e as circunstâncias judiciais (artigos 33, §3º e 59, caput e inciso III, Código Penal, e enunciado nº 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça). Sabidamente, para tanto, deverá o juízo apresentar fundamentação idônea (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal), consubstanciada nas circunstâncias concretas do fato delituoso e da pessoa do autor do delito, não bastando a mera menção à gravidade abstrata do crime, nos termos das Súmulas nº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre a matéria em comento, dispõe o
Código Penal
:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Analisando a sentença penal condenatória ora contrastada, nota-se que a ora apelante
Ocicleide Fernandes Lima
fora condenada a pena de 5
(cinco) anos 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em regime
semiaberto
, inteligência do
artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal
.

Com efeito, observo que o
quantum
da pena estabelecida pelo magistrado
a quo
, justificam a imposição do regime semiaberto, consoante preconiza a própria previsão legal disposta na norma penal: “
b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; (...)
”.
Grifei

Desta forma, entendo que, neste momento, não há como modificar o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido pelo juízo
a quo
.

Por tais assertivas,
não prospera
a pretensão recursal em testilha.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso interposto em favor de
Ocicleide Fernandes Lima
, e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo integralmente todas as cominações da r. sentença condenatória ora objurgada, consoante motivação jurídica delineada alhures.

É como
voto
.

Belém, 24/08/2021