Tribunal: TJPA
Processo: 0132184-24.2015.8.14.0067
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-16

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE EXTINÃÃO DE PUNIBILIDADE DO PRIMEIRO APELANTE. ACOLHIMENTO. MÃRITO. INSUFICIÃNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÃÃO. INSUBSISTÃNCIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONFIRMAÃÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÃÃO DA CONDUTA PARA USO PRÃPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MERCÃNCIA COMPROVADA. PENA-BASE. APLICAÃÃO NO MÃNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA. NÃO INCIDÃNCIA. SUBSTITUIÃÃO DA SANÃÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE. 1. Comprovado o Ã3bito do primeiro apelante atravÃ©s da certidÃ£o correspondente, resta extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, I, do CÃ3digo Penal. Preliminar acolhida. 2. Restando demonstrado, pelas provas anexadas ao processo, sobretudo pelos depoimentos testemunhais coesos e harmÃ ́nicos dos policiais responsÃ¡veis pela prisÃ£o do rÃ©u que o material entorpecente apreendido em poder deste se destinava a difusÃ£o ilÃcita, correta se mostra a condenaÃ§Ã£o pelo crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nÂº 11.343/2006, tornando, inviÃ¡vel o pedido de absolviÃ§Ã£o arrimado na singela negativa da autoria. 3. De igual modo, havendo comprovaÃ§Ã£o de que a droga apreendida em poder do rÃ©u era destinada Ã difusÃ£o ilÃcita, nÃ£o hÃ¡ como operar a desclassificaÃ§Ã£o da conduta constante do art. 33, da Lei 11.343/2006, para a do artigo 28 da mesma norma legal. 4. Tendo sido aplicada pena-base com proporcionalidade e razoabilidade que o caso requer, inviÃ¡vel a reduÃ§Ã£o do quantum estabelecido para patamar mÃnimo. 5. Embora seja vedada a utilizaÃ§Ã£o de inquÃ©ritos policiais e aÃ§Ãμes penais em curso para valoraÃ§Ã£o negativa dos antecedentes e da reincidÃªncia (SÃºmula 444 do STJ). Entretanto, nÃ£o hÃ¡ Ã3bice a sua utilizaÃ§Ã£o para impedir a aplicaÃ§Ã£o causa de diminuiÃ§Ã£o de pena estabelecida no artigo 33, Â§4Âº, da Lei nÂº 11.343/2006, quando permitem concluir que o rÃ©u dedica-se a atividade criminosa. 6. NÃ£o preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44 do CÃ3digo Penal, resta inviÃ¡vel a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0132184-24.2015.8.14.0067
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
COMARCA DA MOCAJUBA (Vara Única)
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELANTE: FRANCIMAR PINTO DE SOUSA
APELANTE: ROBERTO LOBATO CARVALHO
ADVOGADO: JURANDIR JUNIOR VALENTE DA CRUZ
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISORA: Desa. VANIA FORTES BITAR
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO PRIMEIRO APELANTE. ACOLHIMENTO. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONFIRMAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MERCÂNCIA COMPROVADA. PENA-BASE. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE.
1. Comprovado o óbito do primeiro apelante através da certidão correspondente, resta extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, I, do Código Penal. Preliminar acolhida.
2. Restando demonstrado, pelas provas anexadas ao processo, sobretudo pelos depoimentos testemunhais coesos e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão do réu que o material entorpecente apreendido em poder deste se destinava a difusão ilícita, correta se mostra a condenação pelo crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tornando, inviável o pedido de absolvição arrimado na singela negativa da autoria.
3. De igual modo, havendo comprovação de que a droga apreendida em poder do réu era destinada à difusão ilícita, não há como operar a desclassificação da conduta constante do art. 33, da Lei 11.343/2006, para a do artigo 28 da mesma norma legal.
4. Tendo sido aplicada pena-base com proporcionalidade e razoabilidade que o caso requer, inviável a redução do quantum estabelecido para patamar mínimo.
5. Embora seja vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444 do STJ). Entretanto, não há óbice a sua utilização para impedir a aplicação causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, quando permitem concluir que o réu dedica-se a atividade criminosa.
6. Não preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44 do Código Penal, resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
7.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrante da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO PRIMEIRO APELANTE FRANCIMAR PINTO DE SOUSA E, NO MÉRITO NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na 16ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias sete e catorze do mês de junho de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

FRANCIMAR PINTO DE SOUSA E ROBERTO LOBATO CARVALHO
, por intermédio de sua defesa, interpuseram o presente recurso visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara única da Comarca da Itaituba, que condenou
o primeiro apelante
às penas de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa e,
ao segundo apelante
às penas de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias, em decorrência da prática delitiva estabelecida no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006. O regime de cumprimento de pena estabelecido foi o semiaberto, para ambos os réus.

Narra a denúncia que no dia 05/11/2015 por volta das 14h40min., a Polícia Militar local estava em ronda oportunidade em que receberam uma denúncia informando que haviam dois indivíduos em uma moto preta saindo da Cidade Nova, com direção ao bairro Vila Monte Alegre e que levavam drogas.

Diante disso, os policiais seguiram no sentido do endereço informado e ao entrarem pela Rua João Pedro Dias, avistaram os denunciados Roberto Lobato Carvalho e Francimar Pinto Souza, na referida moto os quais foram abordados e com o acusado Roberto foram encontradas 11 purucas de maconha além do valor de R$ 89,00 (oitenta e nove reais), e com o segundo acusado Francimar a importância de R$ 17,00 (dezessete reais) os quais ao serem perguntados sobre a droga informaram que lhes pertenciam, sendo então presos em flagrante delito e conduzidos perante a autoridade policial.

Diante desses fatos os apelantes foram denunciados, pela prática das condutas tipificadas nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

Após regular instrução o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação condenando os réus nas sanções ao norte referidas. Todavia, estes inconformados, por meio de sua defesa técnica interpuseram o recurso em análise (fl. 86).

Em suas razões (fls. 93/96), a defesa postula, preliminarmente pela extinção de punibilidade do primeiro apelante
Francimar Pinto de Souza
, nos termos do art. 107, I do CP.

No mérito, requer a absolvição do segundo apelante
ROBERTO LOBATO CARVALHO
, por insuficiência de provas para a imposição e manutenção da r. sentença condenatória.

Pontua em abono a sua tese, que inexiste prova concreta e inequívoca de que o apelante tenha praticado a conduta descrita no art. 33, da Lei 11.343/2006, e que, a irrisória quantidade de droga encontrada em poder do apelante, seria para o consumo pessoal.

Diante da aventada incerteza, requer a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei 11.343/2006) para o crime de uso de substância entorpecente art. 28, da referida norma lega, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo.

Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria da pena formulada pelo juízo sentenciante, para que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, a ainda que seja reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, considerando que o réu é primário conforme reconhecido na sentença.

Pleiteia, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois entende que o réu preenche todos os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal.

O Ministério Público de 1º Grau, em contrarrazões, se posiciona pelo acolhimento da preliminar de extinção da punibilidade do primeiro apelante
Francimar Pinto de Souza
. E no mérito, que seja mantida em sua integralidade a condenação do segundo apelante
Roberto Lobato Carvalho
.

Vieram-me os autos distribuídos, ocasião em que determinei sua remessa ao exame e parecer do
custos legis.

O Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame, opina pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para que seja acolhida a preliminar de extinção de punibilidade do apelante Francimar Pinto de Sousa. No mérito, que seja mantida em sua integralidade a condenação do apelante Roberto Lobato Carvalho.

É o relatório, que submeto a douta revisão.
V O T O

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, dele conheço.

De inicio, cumpre-me faze a análise da preliminar de extinção de punibilidade do primeiro apelante
FRANCIMAR PINTO DE SOUSA
, e, sem delongas, constato que o pedido é procedente.

Destarte, a morte do agente, em qualquer fase do processo, extinguirá sua punibilidade, colocando ponto final na pretensão punitiva ou executória, nos termos do art. 107, I do CP.

In casu
, conforme se infere da Certidão de Óbito de fl. 97, o apelante
FRANCIMAR PINTO DE SOUSA
faleceu no dia 21/01/2018.

Diante disso, acolho a preliminar e julgo extinta a punibilidade nos termos do art. 107, I, do Código Penal.

Passo a análise do mérito do apelo e, aqui, sorte não socorre a defesa.

Com efeito, a materialidade restou cabalmente comprovada pelo laudo toxicológico definitivo (fl. 08), atestando que a substancia encontrada em poder do apelante obteve resultado positivo Tetrahidrocannabinol (THC), conhecida vulgarmente como maconha, acondicionadas em embalagens tipo ¿trouxas¿, confeccionadas em pedaços de saco plástico transparente.

Quanto à autoria, embora o apelante negue a mercancia da droga, dizendo que o material entorpecente encontrado na posse dele e do corréu, era destinado ao consumo próprio. Ocorre que, as provas colhidas no curso da instrução, atestam de forma cabal a responsabilidade penal do réu pelo crime de trafico de drogas.

As testemunhas de acusação os policiais
Jair Augusto Farias Ramos
e
Vicente de Paulo Caldas Alves
, que participaram das diligências que resultou na prisão do apelante e do corréu, confirmaram em juízo que a droga apreendida fora encontrada com aqueles, o que não foi negado pelo apelante em juízo.
(...) Que é policial militar e participou da diligência que resultou na prisão dos acusados; que estavam realiando ronda, e receberam uma denúncia anônima de que duas pessoas estavam transportando drogas pelo bairro Monte Alegre, que identificaram os acusados e realizaram a abordagem, que o acusado Francimar presente na sala de audiência estava dirigindo a moto, que os acusados falaram que a droga pertencia a eles, mas que não seria para o comércio. (
Jair Augusto Farias Ramos -
mídia/fl. 53).
(...) que é policial militar e participou da prisão do réu; que recorda da abordagem; que reconhece os dois acusados presentes na sala de audiência, que foram presos portando uma quantidade de maconha e um valor em dinheiro; que confirma o depoimento que prestou na polícia; que receberam uma denúncia de dois homens em uma moto com substâncias entorpecentes; que o acusado falou que iria consumir a droga em um jogo de futebol. (
Vicente de Paulo Caldas Alves - mídia/fl. 41).

O que se vê, portanto é que a
destinação da droga
encontrada com o insurgente tinha por objetivo a traficância, estando bem delineada na convergência das provas citadas, em especial a quantidade de droga, as condições de seu armazenamento, e os depoimentos das testemunhas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à propagação ilícita.

Destaco que os depoimentos dos agentes de polícia que participaram do flagrante devem ser revestidos de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando firmes e coerentes e confirmados em Juízo, sob a garantia do contraditório, conforme ocorreu na espécie, tornando-se aptos a ensejar condenação.

Acerca desse tema colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se alinha ao caso em exame:
(...) TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS CIVIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA.
1. Para se desconstituir o édito repressivo quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretendido no
writ,
seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.
(STJ - HC 271616 / BA. Relator Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. DJ 23/10/2013).

Por outro lado, a alegação do apelante de ser usuário de drogas não é impeditiva de que, ao mesmo tempo, exerça a traficância, pois uma conduta não exclui a outra. Aliás, o tráfico por parte de usuários é muito comum, em razão de facilitar a manutenção do vício, vale dizer, o ganho pecuniário necessário para sustentá-lo.

Ademais, o recorrente e o corréu estavam portando quantidade superior ao que poderia consumir naquele momento, qual seja, 10 tabletes de maconha, além de ser apreendida quantidade de dinheiro com eles.

A propósito, colaciono excerto de precedente desta Turma, que se alinha ao presente caso:
Apelação penal tráfico de drogas e porte de arma de uso restrito desclassificação para o crime do art. 28 da lei 11.343/2006 improcedência erro na aplicação da pena inexistência recurso improvido decisão unânime.
I. É sabido que o art. 33 da lei de drogas dispõe que comete crime todo àquele que vender, manter em depósito ou fornecer entorpecente. Desta forma, para o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, basta que o agente incida em um dos tipos penais descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006, pouco importando a prova da mercancia. Precedentes do STJ;
II. Existem provas suficientes de que o apelante mantinha em depósito grande quantidade de entorpecente pronta para a venda. A materialidade do delito resta comprovada pelo laudo pericial (fl. 57 dos autos), que dá conta de que o recorrente possuía duzentos e oitenta e cinco gramas de crack. Na mesma localidade foi encontrado seiscentos reais em dinheiro e uma grande quantidade de viciados ao redor, demonstrando que ali era um conhecido ponto de comércio de entorpecentes. Agiu bem o juiz ao condenar o apelante pelo crime de tráfico de drogas, pois para o reconhecimento do crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 o juiz deverá levar em conta a natureza e a quantidade de entorpecente, circunstancias essas que demonstram que a droga era destinada a venda e não ao consumo próprio, como alegado. As provas dos autos apontam de modo incontroverso para a sua condenação, não havendo porque falar na aplicação do princípio do in dubio pro reo. Precedentes do STJ;
III. (...);
IV. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Acórdão n.º117865, Relator Rômulo José Ferreira Nunes. 2ª Câmara Criminal Isolada, julgado dia 27/03/2013, DJe 01/04/2013)

Dito isto, não há nada nos autos que corrobore a assertiva da defesa, revelando-se, portanto, impossível à absolvição, ou desclassificação da conduta capitulada no art. 33, da Lei 11.343/2006, para a delineada no art. 28, da citada norma penal, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, bem como a destinação comercial dos entorpecentes.

Destarte Em relação ao pedido alternativo de reforma na dosimetria da pena, neste particular, de igual forma, não existe nenhuma reparo a ser feito.

Em relação ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, inviável acolher essa postulação, uma vez que, ao fazer a análise da primeira fase da dosimetria (fl. 47), constata-se que o magistrado singular aplicou a pena base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, após valorar desfavorável ao apelante o vetor relacionado às circunstâncias do crime, apresentando a seguinte fundamentação: ¿
Pesam contra o acusado, tendo em vista que a droga foi aprendida com o réu juntamente com outro coautor, a droga foi apreendida quando já estava acondicionada em sacos e estavam a transportando em uma moto e segundo o réu Francimar a droga estava com Roberto.

Desta forma, entendo que o quantum da reprimenda estabelecida pelo magistrado, é proporcional e razoável ao crime praticado pelo apelante, porquanto a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, já autoriza a imposição de pena-base além do limite mínimo cominado ao tipo penal, nos termos da
Súmula de nº 23
deste Egrégio Tribunal.

Assim, mantenho o patamar estabelecido na pena-base pelo juízo singular.

Quanto ao aventado reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, melhores ventos sopram a seu favor.

Pois bem.

Embora o apelante seja primário não registre antecedentes criminais, todavia responde a outros processos criminais, conforme certidão de fl. 67, dos autos, dando conta que o apelante responde a outras duas ações penais uma por tentativa de latrocínio e outra por de homicídio qualificada, o que revela sua personalidade voltada para o crime
.

Nesse passo, embora seja vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444 do STJ). Entretanto, não há óbice a sua utilização para impedir a aplicação causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, quando permitem concluir que o réu dedica-se a atividade criminosa, situação verificada no caso em questão.

Nesse sentido, o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.
III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
IV -
In casu,
o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".
Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (EREsp 1431091/SP, Min. FELIX FISCHER, S3, j. 14/12/20216, DJe 01/02/2017).

Nessa seara, não há como beneficiar o recorrente com a causa especial de diminuição de pena, descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois embora primário e de bons antecedentes, entretanto responde a outras ações penais, que permitem concluir que o réu dedica-se a atividades criminosas.

Quanto ao pleito defensivo do recorrente de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tenho por incabível na espécie, uma vez que o
quantum
da pena fixada no presente caso inviabiliza a aplicação do artigo 44 do Código Penal, conforme explicitado alhures.

Por se coadunar com a situação em análise trago a colação, decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PLEITO PELA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, de modo que conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório, o que faz incidir o óbice da Súmula 7/STJ. 2. A segregação inicial em regime semiaberto está fundamentada e torna descabido o regime aberto pela simples quantificação das penas nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 3. A pena aplicada - 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão -, impede sua substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg1356898/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, jul. 03/06/2014, DJe 06/06/2014).

Por todo o exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, apenas para acolher a preliminar de extinção de punibilidade do apelante
Francimar Pinto de Souza
, nos termos do art. 107, I do CP. E, no mérito mantenho, em sua integralidade a r. decisão sentença que condenou o apelante Roberto Lobato Carvalho.

É o meu voto.
Belém, 14 de junho de 2021.
Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

PM