Tribunal: TJPA
Processo: 0007549-25.2016.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL. BASE DE CÁLCULO É A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em síntese, o apelado afirmou ser servidor concursado desde 02/05/2006 exercendo a função de vigia, com jornada de trabalho de 12x36. Alega que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pela municipalidade. 2. Em sentença, o Juízo de 1º Grau condenou ao pagamento da diferença de terço constitucional e gratificação natalina. 3. Ao observar a legislação municipal, observo que a Lei n. 39/91 dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis do município de Abaetetuba trazia previsão em seu art. 75 o seguinte: “Art.75 –Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.” Ocorre que esse dispositivo foi revogado pela Lei 128/2000, ao passo que se configurou uma lacuna no âmbito da legislação municipal acerca da base de cálculo do servidor municipal. 4. Nesse contexto, fazendo de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio é possível notar que no âmbito federal e do Estado do Pará o entendimento é de que o terço constitucional incide sobre a remuneração do servidor público. É o que se observa pelo disposto no art. 76 da Lei n. 8112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.) e art. 76, §1º da Lei n. 5.810 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará). 5. Em relação ao pagamento da gratificação natalina (décimo terceiro salário) o texto constitucional estabelece de forma clara: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;” 6. Dito isso, ao analisar o documento de id. Num. 4527720 - Pág. 8, referente ao exercício do ano de 2016 é possível observar, por exemplo, que a remuneração de dezembro foi de R$ 1.621,67 já a sabe de cálculo do décimo terceiro foi R$ 1.232,00, o que diverge da previsão constitucional. A mesma conclusão se chega a análise dos documentos de id. Num. 4527720 - Pág. 9/10, ao passo que a remuneração foi de R$ 1.326,59 em dezembro e a gratificação natalina foi paga no valor de R$ 1.095,32. 7. Desse modo, entendo que não é o caso de acolher as alegações da municipalidade, de que teria se desincumbido do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação. 8. Aliás, entendo que o documento mencionado, qual seja, ficha financeira, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas pela apelada, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do recorrido, já que não consta qualquer assinatura ou comprovantes de transferências dos valores descritos. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 14 de junho de 2021. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007549-25.2016.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: ELIENAI VILHENA CESARIO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL. BASE DE CÁLCULO É A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em síntese, o apelado afirmou ser servidor concursado desde 02/05/2006 exercendo a função de vigia, com jornada de trabalho de 12x36.
Alega que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pela municipalidade.

2. Em sentença, o Juízo de 1º Grau condenou ao pagamento da diferença de terço constitucional e gratificação natalina.

3. Ao observar a legislação municipal, observo que a Lei n. 39/91 dispõe sobre o regime jurídico único dos
servidores públicos civis do município de
Abaetetuba
trazia previsão em seu art. 75 o seguinte: “Art.
75

–
Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por
ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um
terço) da remuneração
do período das férias.
” Ocorre que esse dispositivo foi revogado pela Lei 128/2000, ao passo que se configurou uma lacuna no âmbito da legislação municipal acerca da base de cálculo do servidor municipal.

4. Nesse contexto, fazendo de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio é possível notar que no âmbito federal e do Estado do Pará o entendimento é de que o terço constitucional incide sobre a remuneração do servidor público. É o que se observa pelo disposto no art. 76 da Lei n. 8112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.) e art. 76, §1º da Lei n. 5.810 (Regime Jurídico Único dos
Servidores Públicos Civis da Administração
Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas
do Estado do Pará).

5. Em relação ao pagamento da gratificação natalina (décimo terceiro salário) o texto constitucional estabelece de forma clara: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;”

6. Dito isso, ao analisar o documento de id. Num. 4527720 - Pág. 8, referente ao exercício do ano de 2016 é possível observar, por exemplo, que a remuneração de dezembro foi de R$ 1.621,67 já a sabe de cálculo do décimo terceiro foi R$ 1.232,00, o que diverge da previsão constitucional. A mesma conclusão se chega a análise dos documentos de id. Num. 4527720 - Pág. 9/10, ao passo que a remuneração foi de R$ 1.326,59 em dezembro e a gratificação natalina foi paga no valor de R$ 1.095,32.

7. Desse modo, entendo que não é o caso de acolher as alegações da municipalidade, de que teria se desincumbido do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação.

8. Aliás, entendo que o documento mencionado, qual seja, ficha financeira, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas pela apelada, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do recorrido, já que não consta qualquer assinatura ou comprovantes de transferências dos valores descritos.

ACORDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 14

de
junho
de 2021.

DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba, nos autos da ação de cobrança proposta por ELIENAI VILHENA CESÁRIO.

Em síntese, o apelado afirmou ser servidor concursado desde 02/05/2006 exercendo a função de vigia, com jornada de trabalho de 12x36.

Alega que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pela municipalidade.

Apresentou cálculo no valor líquido de R$ 39.498,23.

O Município de Abaetetuba apresentou contestação por meio da qual rechaça as pretensões autorais. O ente público ratificou que os valores a que o autor tem direito, foram devidamente pagos, inexistindo o direito às horas extras e adicional de periculosidade, pugnando pela condenação do requerente em litigância de má fé.

Com a defesa, juntou documentos.

Foi proferida sentença nos seguintes termos:

“POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em conseqüência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do terço constitucional das férias, devendo o requerido observa o pagamento com base na remuneração e não no salário base; e 2) A diferença da gratificação natalina, sob os mesmos motivos acima expostos.”

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. T-F, da Lei n° 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2°, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetubaa pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00(mil reais), nos termos do § 8°, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo T do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2° e 3°). Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA.

Inconformado com a sentença supramencionada, o ente municipal interpôs recurso de apelação suscitando o seguinte:
comprovação do pagamento das parcelas durante o período trabalhado; além disso, diferenças de 13° salário e 1/3 constitucional das férias indevidas; revogação do art. 75 da Lei n. 39/1991; fichas financeiras demonstram que o pagamento do décimo terceiro é o mesmo da remuneração total; litigância de má-fé; majoração dos honorários advocatícios em favor do apelante.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso.

A Procuradoria de Justiça não ofertou parecer
por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente ressalto que, em aplicação ao art. 14 do Código de Processo Civil de 2015, o presente recurso de apelação cível será analisado sob a égide do CPC/2015, uma vez que a decisão em questão foi publicada durante a vigência do Novo Diploma Processual Civil.

No que se refere ao terço constitucional, que teria como base de cálculo o vencimento base do servidor público, segundo o apelante, entendo que não lhe assiste razão.

Ao observar a legislação municipal, observo que a Lei n. 39/91 dispõe sobre o regime jurídico único dos
servidores públicos civis do município de
Abaetetuba
trazia previsão em seu art. 75 o seguinte:

“Art.
75

–
Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por
ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um
terço)
da remuneração
do período das férias.
”

Ocorre que esse dispositivo foi revogado pela Lei 128/2000
, ao passo que se configurou uma lacuna no âmbito da legislação municipal acerca da base de cálculo do servidor municipal.

Nesse contexto, fazendo de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio é possível notar que no âmbito federal e do Estado do Pará o entendimento é de que o terço constitucional incide sobre a remuneração do servidor público. É o que se observa pelo disposto no art. 76 da Lei n. 8112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.) e art. 76, §1º da Lei n. 5.810 (
Regime Jurídico Único dos
Servidores Públicos Civis da Administração
Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas
do Estado do Pará), conforme a seguir transcrito:

“Lei n. 8112/1990

Art. 76. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.”

“Lei n. 5.810

Art. 76
. Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens do exercício do cargo.

§ 1° As férias serão remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, pagas
antecipadamente, independente de solicitação
”

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE FISCAL DE RENDAS. BASE DE CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO LIMITE DO TETO CONSTITUCIONAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que, após o advento da Emenda Constitucional 41/2003, também as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser consideradas no cômputo do teto remuneratório, nos termos do art. 37, XI, da CF: norma de eficácia plena, cuja aplicabilidade não depende de lei estadual fixando o subsídio do Governador. 2. Outrossim, impende acentuar que o servidor público não possui direito adquirido ao recebimento de vencimentos ou proventos acima do teto constitucional. 3. Ressalte-se que o princípio da irredutibilidade de vencimentos não é violado quando a remuneração é reduzida para que seja respeitada a nova ordem constitucional consistente na observância do teto constitucional, dada a incidência do art. 17 do ADCT. 4
. O terço constitucional de férias possui natureza indenizatória, conforme orientação pacífica pelo próprio STJ, todavia a vexata quaestio diz respeito à base de cálculo de tal verba. 5. Se a remuneração do servidor está limitada pelo teto constitucional, não há como utilizar outro valor como base de cálculo do terço constitucional. 6. Como bem decidido pelo Sodalício a quo, a remuneração dos servidores está limitada ao teto constitucional disciplinado no art. 37, XI, da CF, e consequentemente, o terço constitucional, pago com base na remuneração, está atrelado à limitação daquela. Não há como dissociar o pagamento do terço constitucional da remuneração percebida no gozo de férias, limitada ao teto remuneratório.
7. Agravo Interno provido.

(STJ - AgInt no RMS: 50311 MS 2016/0058785-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2017).
”

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCLUSÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. TEMA 810. APLICAÇÃO DIFERIDA PARA FASE DA EXECUÇÃO
. 1. Nos termos do disposto no artigo 76 da Lei nº 8.112/90, em consonância com o artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, o adicional de férias é calculado com base na remuneração do servidor, isto é, no vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
2. Acerca da natureza jurídica do abono de permanência, tem-se que é verba remuneratória de caráter permanente, pois é devida aos servidores que implementam os requisitos à aposentadoria voluntária, mas optam por permanecer em atividade, desde a data em que poderiam se aposentar até quando, de fato, ingressem na inatividade. 3. A natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de longa controvérsia na jurisprudência pátria, vindo a ser finalmente pacificada, no sentido da natureza remuneratória. Precedentes do STJ. (EDcl no REsp 1192556/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 17/11/2010). 4. Assim, face à natureza remuneratória da parcela relativa ao abono de permanência, esta deve integrar, para todos os efeitos, a base para o cálculo do terço constitucional de férias. 5. Difere-se para a fase de cumprimento da sentença a forma de cálculo dos consectários legais submetida ao que vier a ser decidido definitivamente pelo STF no julgamento dos embargos RE 870.947/SE, julgando prejudicado o recurso da parte ré quanto à aplicação da Lei nº 11.960/2009. 6. Negado provimento ao recurso inominado da parte ré. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50068348620184047102 RS 5006834-86.2018.4.04.7102, Relator: JOANE UNFER CALDERARO, Data de Julgamento: 16/04/2019, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS).
”

Desse modo, o terço constitucional deve incidir sobre a remuneração do servidor apelado, por isso, devida a manutenção da sentença nesse capítulo.

Em relação ao pagamento da gratificação natalina (décimo terceiro salário) o texto constitucional estabelece de forma clara:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;”

Dito isso, ao analisar o documento de id.
Num. 4527720 - Pág. 8, referente ao exercício do ano de 2016 é possível observar, por exemplo, que a remuneração de dezembro foi de R$ 1.621,67 já a base de cálculo do décimo terceiro foi R$ 1.232,00, o que diverge da previsão constitucional. A mesma conclusão se chega a análise dos documentos de id. Num. 4527720 - Pág. 9/10, ao passo que a remuneração foi de R$ 1.326,59 em dezembro e a gratificação natalina foi paga no valor de R$ 1.095,32.

Essas considerações se dão a partir da análise dos documentos anexados pelo apelante.

Desse modo, entendo que não é o caso de acolher as alegações da municipalidade, de que teria se desincumbido do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação.

Aliás, entendo que o documento mencionado, qual seja, ficha financeira, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas pela apelada, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do recorrido, já que não consta qualquer assinatura ou comprovantes de transferências dos valores descritos.

No que tange à alegação do apelante acerca do ônus da prova no caso dos autos, ressalto que o art. 373, do NCPC, atribui o referido encargo aquele que tem melhor condição de fazê-lo, senão vejamos,
in

verbis:

““Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

Da leitura do transcrito dispositivo legal, se observa que o Novo Código de Processo Civil inovou o ordenamento jurídico ao trazer a previsão da distribuição dinâmica do ônus da prova. Diversamente da visão tradicional sobre o tema, segundo a nova Lei Adjetiva Civil, o o
nus probandi
não possui caráter estático, na medida em que o §1º do art. 373 abre a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova

pelo Juiz no caso concreto.

Acerca do tema, lecionam os juristas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery o seguinte:

“
A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus do provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. Como se trata de exceção à regra, não comporta interpretação ampliativa e deve ser aplicada com redobrada cautela” (Comentários ao Código de Processo Civil, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Editora RT, 2015, pág. 997)
”

No caso em análise, parece-me claro que o ônus da prova da apresentação dos valores pleiteados pelo recorrido incumbe ao empregador, que no presente caso, é o apelante, uma vez que é ele o detentor das informações financeiras e funcionais dos seus servidores.

Diante disso, entendo que o recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo de pedido do autor, ao passo que os fundamentos lançados não são suficientes para proporcionar a reforma da sentença.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação cível,

nos termos da fundamentação lançada,
que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 14

de
junho
de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 22/06/2021