Tribunal: TJPA
Processo: 0026269-31.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-04-26

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 0026269-31.2013.8.14.0301 APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM PROCURADOR(A): ARIANI DE NAZARÉ AFONSO NOBRE BARROS – OAB/PA nº 11.889 APELADA: ALCELY ROSE GUIMARAES MONTEIRO DEFENSORA PÚBLICA: ROSSANA PARENTE SOUZA RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE - PABSS. REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES DA FEDERAÇÃO INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE, A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ADIN Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTEÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.No presente caso, verifica-se que a parte apelada ajuizou a Ação Ordinária com o fito de cessar os descontos em seu contracheque, referente a contribuição para custeio de assistência à saúde, denominado plano de assistência básica à saúde e social – PABSS. 2.União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88; 3.A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF; 4.No caso dos autos, a contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99 visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor ao referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde; 5.Com relação a restituição dos valores, é válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. 6.No entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam ex nunc, ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018. 7.Apelação Cível em que se nega provimento. 8.Em sede de remessa necessária, sentença alterada em relação a restituição dos valores.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0026269-31.2013.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: ALCELY ROSE GUIMARAES MONTEIRO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº
0026269-31.2013.8.14.0301

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM

PROCURADOR(A): ARIANI DE NAZARÉ AFONSO NOBRE BARROS – OAB/PA nº 11.889

APELADA:
ALCELY ROSE GUIMARAES MONTEIRO

DEFENSORA PÚBLICA: ROSSANA PARENTE SOUZA

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE OFÍCIO.

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO PROCESSUAL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE - PABSS. REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES DA FEDERAÇÃO INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE, A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ADIN Nº 0004529-08.2017.8.14.0000.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTEÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.No presente caso, verifica-se que a parte apelada ajuizou a Ação Ordinária com o fito de cessar os descontos em seu contracheque, referente a contribuição para custeio de assistência à saúde, denominado plano de assistência básica à saúde e social – PABSS.

2.União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88;

3.A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF;

4.No caso dos autos, a contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99 visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor ao referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde;

5.Com relação a restituição dos valores, é válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

6.No entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº
0004529-08.2017.8.14.0000,
houve a modulação dos
efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam
ex nunc,
ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018
.

7.
Apelação Cível em que se nega provimento.

8.Em sede de remessa necessária, sentença alterada em relação a restituição dos valores.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IPAMB
, contra sentença proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, ajuizada por
ALCELY ROSE GUIMARÃES MONTEIRO
,
a qual julgou o mérito do processo nos seguintes termos:

(...) Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 487 do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, pelo que DETERMINO ao IPAMB que disponibilize à Autora, sem custos extras, o material cirúrgico para o procedimento médico realizado pelo seu cônjuge, independente de financiamento, e pelo tempo que se fizer necessário, conforme prescrição médica, bem como, a suspensão imediata dos descontos efetuados no contracheque da Autora, declarando nulos os planos de financiamento que possam ter sido realizados entre as partes.

No mais, ante a nulidade da cobrança e dos referidos planos de financiamento, condeno ainda o IPAMB ao ressarcimento dos valores já descontados do contracheque da Autora. limitando-se ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de juros moratórios, além da devida correção monetária, ambos da seguinte forma:

A) Os juros de mora nas açoes contra a Fazenda Pública serão calculados com base na redação do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, dada pela Medida Provisória n° 2.180-35/2001", até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redação dada ao mesmo artigo pela Lei n° 11.960/09.

b) Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5° da Lei n° 11.960/09, nas ADI n° 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, indice que melhor reflete a inflação acumulada do periodo, em virtude de estar pendente de julgamento o RE n° 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal.

Deixo de condenar a parte Autora em custas e despesas processuais por estar patrocinada pela Defensoria Pública e ser beneficiária de justiça gratuita.

Condeno o IPAMB em honorários advocatícios a serem revertidos em favor do FUNDEP - FUNDO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ, que fixo no valor de R$ 1.000.00 (hum mil reais).

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas.”

Constam dos autos que a sentenciada/apelada, servidora pública municipal, ingressou com a supracitada ação com fito de cessar os descontos equivalentes a 6% (seis por cento), referente a contribuição para custeio de assistência à saúde, denominado Plano de Assistência Básica à Saúde e Social – PABSS.

Por ocasião do ajuizamento, alegou que a referida contribuição seria de ordem compulsória, visto que não optou pela assistência, pugnando pela cessação do desconto.

O processo teve trâmite regular, sobrevindo sentença recorrida nos moldes acima transcrito.

Irresignado com o resultado obtido no processo, o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IPAMB
interpôs Recurso de Apelação (id
n°
2454494
–
págs.2/7
).

Em suas razões, arguiu que ressaltou o apelante que os descontos efetuados não eram compulsórios e que o Município se adequou à reforma previdenciária introduzida pela Emenda Constitucional nº 20 e as exigências da Lei Federal nº 9.717/1998, sendo realizado um amplo debate com os servidores a respeito.

Aduziu sobre a constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.984/99; a impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição, pois os serviços foram disponibilizados e usufruídos pelos servidores; a necessidade de concessão de efeito suspensivo.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para alterar a sentença recorrida.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso interposto, (id nº 2454495 - Pág. 1/9).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Representante Ministerial opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (id nº 2511375 - Pág. 1/5)

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os requisitos autorizadores à admissibilidade do recurso, conheço do apelo.

PRELIMINAR DE OFÍCIO - REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA ILÍQUIDA

Suscito de ofício esta preliminar. A sentença em tela foi prolatada contra o ente Municipal e de forma ilíquida, portanto, necessário se torna o seu exame no duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, I, do Novo Código de Processo Civil.

Conforme entendimento do STJ, quando a sentença for ilíquida e proferida contra a Fazenda Pública, a remessa necessária é obrigatória. Senão vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DO RESP. 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C, DO CPC.1.
A Corte Especial do STJ firmou o entendimento no sentido da obrigatoriedade da apreciação da remessa necessária de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública
. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1203742/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

EMENTA
: PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Recurso especial provido.
(REsp 1300505/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa oficial e do recurso de apelação cível.

MÉRITO

Consta dos autos que a apelada é servidora pública municipal e vinha sofrendo desconto compulsório em seus vencimentos para custeio do plano de assistência à saúde básica do servidor - PABSS.

Compulsando detidamente os autos sob exame, faz-se necessária a observância do disposto no art. 149, § 1º da Constituição Federal, o qual prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão legislar sobre a previdência de seus respectivos servidores nas hipóteses previstas no art. 40 da referida Carta Magna, ou seja, é permitida a cobrança de contribuição para o custeio da previdência social, o que por sua vez não implica em competência para estabelecer contribuição compulsória de assistência à saúde, equiparada a tributo.

Somado a isso, destaque-se que, conforme o art. 201 da CF, a obrigatoriedade de filiação restringe-se tão somente à previdência social, não ocorrendo a mesma sujeição em se tratando de assistência à saúde prestada pelo IPAMB, consoante estatuído no art. 196 da CF,
in verbis
:

Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
.

Art. 196
. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A assistência à saúde já é ofertada pelo Sistema Único de Saúde. Instituir uma contribuição compulsória aos servidores municipais para custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor – PABSS – é verdadeira bitributação e afronta ao direito individual de livre associação disposto no art. 5º, incisos XVII e XX:

Art. 5º. (...)

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

(...)

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Assim, verifica-se que caso o servidor deseje usufruir da assistência à saúde, pode ser cobrado o custeio da saúde, contudo, não poderá ser cobrada contribuição autônoma, específica e compulsória, asseverando ainda que, nos termos dos artigos 149, 194, “caput” e 195, II, da Constituição Federal, destacam a competência exclusiva da União para criar tributo destinado à saúde, senão veja-se:

Art. 149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 194
. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 195
. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

II
- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
.

Acerca deste tema, a jurisprudência nacional é pacífica no sentido da impossibilidade de instituir contribuição de forma obrigatória e compulsória para custeio de serviços de saúde, eis que em confronto com as normas constitucionais vigentes
.
Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR – PABSS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINAR REJEITADA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. PARCELAS DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DA COBRANÇA COMPULSÓRIA PREVISTA NA LEI MUNICIPAL N° 7.984/99. AFASTADA. OBRIGATORIEDADE INSTITUÍDA POR LEI MUNICIPAL. OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO PATRIMONIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICADA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER INALTERADA A SENTENÇA.

1. A sentença concedeu a segurança pleiteada, determinando que o IPAMB se abstivesse de descontar na folha de pagamento da impetrante a contribuição para a assistência à saúde.

2. Preliminar de Inadequação da via eleita. A legislação municipal contestada possui efeitos concretos, uma vez que cobrança da Contribuição Compulsória incide diretamente e, mensalmente, sobre a remuneração da Impetrante. Preliminar Rejeitada.

3. Preliminar. Prejudicial de Decadência. Considerando que

as contribuições para o Plano de Assistência Básica à Saúde – PABSS, efetivadas nos contracheques da Impetrante, configuram relações jurídicas de trato sucessivo, o prazo decadencial renova-se mensalmente, cada vez que a referida dedução é praticada pela autoridade coatora. Prejudicial rejeitada.

4. Mérito. Arguição de legalidade da cobrança compulsória prevista na Lei Municipal n.º 7.984/99. A instituição de contribuições sociais é de competência exclusiva da União, sendo permitido aos Estados e Municípios instituir somente contribuições, para o custeio do regime previdenciário. Hipótese não vislumbrada nos autos, eis que se trata exclusivamente de cobrança compulsória para prestação de serviços médico-hospitalares. Ofensa ao texto constitucional. Artigos 5°, inciso XX, 149, §1º e 194, da CF/88.

5. A contribuição ao Plano de Assistência à Saúde do Servidor (PABSS) somente pode ocorrer em relação àqueles servidores que livremente aderirem ao plano.

6. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que é vedado aos Entes Municipais e Estaduais instituir Contribuição Compulsória para assistência à saúde. RE: 573.540. ADIN 3.106. Logo, não assiste razão a impetrante quanto a arguição de legalidade da Cobrança Compulsória.

7. Tese de impossibilidade de concessão de efeito patrimonial em mandado de

segurança. A Impetrante pugna na petição inicial, tão somente, a suspensão dos descontos do Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor – PABSS sobre a sua remuneração. Inexistência de condenação na sentença recorrida acerca de devolução dos valores retidos à título de contribuição para custeio de saúde. Análise prejudicada por ausência de interesse recursal.

8. Reexame Necessário conhecido para manter inalterada a sentença. À UNANIMIDADE. (...)

(2684210, 2684210, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-01-27, Publicado em 2020-02-27)

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

PROCESSO Nº 0037378-08.2014.8.14.0301

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM-IPAMB

APELADA: JOANA CRISTINA PERDIGÃO DOS SANTOS

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES

RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE E SOCIAL-PABSS - VEDAÇÃO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS DE INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE RESTIUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. INCABIVEL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ADI 3.106/MG. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ DA EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” DO ART. 46 DA LEI MUNICIPAL N.º 7.984/99. EFICÁCIA EX NUNC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88;

2 - A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de

saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF;

3 - A contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99, visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor a referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde;

4 – O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias. Na ocasião, conferiu efeitos prospectivos (eficácia ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade na ADI n. 3.106/MG, afigurando-se incabível a repetição das contribuições para custeio de serviços de saúde recolhidas pelos servidores públicos do Estado de Minas Gerais.

5 – Seguindo esse mesmo entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará declarou a inconstitucionalidade da EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218

da CE/1989. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão, que se deu em 03/12/2018, não sendo cabível a restituição dos valores pagos.

6 – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para afastar da condenação a obrigação de devolução dos valores recolhidos indevidamente e, em sede de Reexame Necessário, sentença modificada neste ponto.

(...)

(2788525, 2788525, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-02-17, Publicado em 2020-02-27)

Por fim, apenas para fins de respaldar tudo até então exposto, segue jurisprudência da Corte Superior:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCÁRIO. DESCONTO COMPULSÓRIO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE AOS SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA. INCOMPETÊNCIA DOS ESTADOS MEMBROS PARA INSTITUIR TAL CONTRIBUIÇÃO.

1-

As contribuições previdenciárias para custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica não podem ser instituídos de forma compulsória pelo Estado-Membro por lhe faltar competência constitucional para tanto (Precedentes RE 573.540. Dje de 11/06/10. Relator Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral foi reconhecida, e a ADI 3.106, da relatoria do Ministro Eros Grau). [...]

2-

Embargos de Declaração Desprovidos.

(STF, RE 617415 AgR- ED- ED.
Relator (a) Min. LUIZ FUX. Primeira Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje – 046 DIVULG 08-03-2013 PUBLIC 11-03-2013).

A cobrança compulsória de contribuição para custeio de sistema de saúde não encontra guarida no artigo 149, §1º da Constituição Federal, desta forma,
não há que se falar em concordância tácita do servidor
, devendo os valores descontados serem restituídos a parte apelada.

O Supremo Tribunal Federal se manifestou neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1
. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional
.

2. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.106/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 14.04.2010 e no RE 573.540/MG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.04.2010 (DJe 11/06/2010), concluiu pela natureza tributária da contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais instituída pelo artigo 85 da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, declarando, ademais, a sua inconstitucionalidade.

3. "O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo". (REsp 1.167.786/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010) 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.186.727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010; REsp 1.059.771/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 19/06/2009.

5. Inexiste ofensa do art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.”

(REsp 1194981/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010).

Ademais, o fato da parte apelada ter ou não usufruído do serviço da saúde prestado pelo Município de Belém, não retira a natureza indevida da contribuição cobrada, uma vez que o único pressuposto para a repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I, do CTN é a cobrança indevida do tributo, como ocorre no caso em análise.

Assim, depreende-se estar correta a sentença de 1º grau, pois já se encontra pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal que é vedado aos Entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir contribuição compulsória para o custeio de assistência à saúde, e que, em ocorrendo o desconto indevido, deve ele ser restituído.

REMESSA NECESSÁRIA

Restituição de valores

Com relação a restituição dos valores, verifico que o juízo de primeiro grau determinou a restituição dos valores limitada ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

É válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

No
entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº
0004529-08.2017.8.14.0000,
realizado na sessão do dia 21.11.2018, assentou dois importantes posicionamentos: o primeiro, consolidou o posicionamento anteriormente firmado quanto a inconstitucionalidade d
a expressão CARÁTER OBRIGATÓRIO contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999. Segundo, em razão da segurança jurídica, modulou os efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam
ex nunc,
ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018, senão vejamos:

EMENTA: ADI. CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM. IPAMB. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO - CARÁTER OBRIGATÓRIO. ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. AFRONTA AO ART. 218 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. 1. Dispõe a Constituição Federal (art. 194) e a Constituição Estadual (art. 261), que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 2. No que se refere à saúde, trata-se de um direito de todos, independentemente de contribuição, conforme disposição dos artigos 196 a 200 da CF/88 e arts. 263 a 270 da CE/89. 3. O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias 4. Seguindo o mesmo entendimento, mostra-se inconstitucional a exigência obrigatória da contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores públicos do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218 da CE/1989. 5. A instituição compulsória da contribuição em questão, dá nítidos contornos tributários à exação, o que mais uma vez a torna inconstitucional, já que não cabe aos Estados-Membros e aos Municípios a criação de tributos, matéria esta exclusiva à União Federal. 6. Certa é a declaração de inconstitucionalidade da expressão ?caráter obrigatório?, hipótese amplamente permitida por nosso ordenamento em razão do princípio da parcelaridade, o qual permite expurgar do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, §2º da CF). 7. Trata-se, de interpretação conforme com redução de texto, nos mesmo termos em que o STF vem decidindo. 8. Deste modo, seguindo a manifestação da douta Procuradoria-Geral do Ministério Público, DECLARO INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO CARÁTER OBRIGATÓRIO

contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém. 9
. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão deste Plenário. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, à unanimidade, declararam a inconstitucionalidade da expressão CARÁTER OBRIGATÓRIO, contida no art. 46 da Lei Municipal nº. 7.984/199, modulando os seus efeitos para ter eficácia a partir da publicação do respectivo acórdão do Plenário, nos termos do voto da Relatora.
Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 21 dias de novembro de 2018.

(TJPA, 2018.04877810-49, 198.695, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-21, Publicado em 2018-12-03). (grifo nosso).

Nesse sentido, coleciono recente julgado deste E. Tribunal de Justiça que aplica o entendimento firmado na ADI nº 0004529-08.2017.814.0000:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR – PABSS. APELAÇÃO CÍVEL. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RETIDOS À TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO AO PABSS. AFASTADA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ART. 165, DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DO APELANTE A RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS DE FORMA INDEVIDA DOS ÚLTIMOS 5 ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO. NECESSIDADE DE REFORMA. ALTERAÇÃO DO TERMO A QUO PELO PLENO DESTA EGRÉGIA CORTE ESTADUAL, NO JULGAMENTO DA ADIN Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. RESTITUIÇÃO DEVIDA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ADIN EM COMENTO. FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RESP 1.495.146 – MG (TEMA 905). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA.

1. A sentença recorrida concedeu a segurança pleiteada, determinando que o IPAMB se abstivesse de descontar na folha de pagamento do apelado a contribuição para a assistência à saúde.

2. Apelação. Tese de impossibilidade de devolução de valores retidos à título de contribuição ao PABSS. O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição aos contribuintes, nos termos do art.165, do Código Tributário Nacional. Precedentes.

3. Apelação

conhecida e não provida.

4. Remessa Necessária. Magistrado de origem condenou o apelante a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida dos últimos 5 anos anteriores à propositura da ação.

5. O referido posicionamento era o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Estadual, inclusive em julgados sob a minha relatoria, entretanto, houve alteração do termo a quo pelo Pleno desta Egrégia Corte Estadual, no julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000. No referido julgado, realizado na sessão do dia 21.11.2018, restou consignado que a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão (efeito ex nunc), situação que impõe a reformada da sentença.

6. Necessidade de fixação dos consectários legais. Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa referente a servidor público de período posterior à julho/2009, os juros moratórios devem incidir no percentual estabelecido para a caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09) e, para fins de correção monetária, deve haver a incidência do IPCA-E. Item 3.1.1 do Resp 1.495.146 – MG (Tema 905) ressalvando que, em eventual modulação do tema 810 pelo STF, os parâmetros deverão ser observados em liquidação. Necessidade de alteração da fixação dos juros

moratórios e da correção monetária, ainda que por fundamento diverso em relação a correção monetária.

7. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária, para consignar que a restituição de qualquer desconto referente à contribuição compulsória será devida somente a partir da publicação do julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000, devendo ser observado os consectários legais fixados. (2789170, 2789170, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-01-27, Publicado em 2020-02-27).

Assim, entendo que a sentença deve ser reformada, devendo ser observado o entendimento firmado no Pleno deste E. Tribunal de Justiça na ADI nº
0004529-08.2017.8.14.0000.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do Parecer Ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em Reexame Necessário, altero a sentença em relação a restituição dos valores, conforme a fundamentação.

Determino ao Setor de Distribuição do 2º Grau, que altere a classificação do presente feito para Remessa Necessária e Apelação, procedendo à respectiva modificação nos autos.

É como voto.

Belém, 29 de março de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 04/05/2021