Tribunal: TJPA
Processo: 0005101-39.2019.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CPB. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. AFASTAMENTO MAJORANTE DO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO TRÁFICO INTERESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não merece redução das penas-bases impostas, eis que para o crime de tráfico a quantidade e natureza de entorpecente encontrado era suficiente para a aplicação de pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. E ainda, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB, quais sejam motivos e consequências do crime justificam o afastamento do mínimo legal, para o crime de falsa identidade. 2. Quanto ao decote da agravante de reincidência, verificado que o Apelante possui condenação, com Mandado de Prisão Expedido pela 2ª Vara de Execução Penal da Comarca de Goiânia-GO, feito de n. 0429030-95.2013.8.09.0175, em que foi condenado a pena de 11 (onze) anos 08 (oito) meses 14 (catorze) dias, não há que se falar em afastamento da agravante. 3. Não tendo sido comprovada a destinação interestadual da droga, imperiosa a redução da pena com afastamento da causa de aumento (art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006) em favor do recorrente. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005101-39.2019.8.14.0017

APELANTE: BRUNO ESTEFANY ALVES SOUZA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N° 11.343/2006. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CPB. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. AFASTAMENTO MAJORANTE DO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO TRÁFICO INTERESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não merece redução das penas-bases impostas, eis que para o crime de tráfico a quantidade e natureza de entorpecente encontrado era suficiente para a aplicação de pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. E ainda, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB, quais sejam motivos e consequências do crime justificam o afastamento do mínimo legal, para o crime de falsa identidade.

2. Quanto ao decote da agravante de reincidência, verificado que o Apelante possui condenação, com Mandado de Prisão Expedido pela 2ª Vara de Execução Penal da Comarca de Goiânia-GO, feito de n. 0429030-95.2013.8.09.0175, em que foi condenado a pena de 11 (onze) anos 08 (oito) meses 14 (catorze) dias, não há que se falar em afastamento da agravante.

3.

Não tendo sido comprovada a destinação interestadual da droga, imperiosa a redução da pena com afastamento da causa de aumento (art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006) em favor do recorrente.

4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
BRUNO ESTEFANY ALVES SOUZA
, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Conceição do Araguaia, que o condenou à pena de 09 (nove) anos, 01 (hum) mês e 04 (quatro) dias de reclusão em regime semi-aberto, após a realização da detração da pena que ficou em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 27 (vinte e sete) dias, bem como, ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e art. 307, do CPB
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que no dia 12.04.2019, por volta das 14h, policiais civis, no endereço constantes nos autos foram encontrados FREDERYCO GENTIL PONTES e MATHEUS DA SILVA SOUZA, após “denúncia” anônima que estariam comercializando drogas foi realizada uma abordagem sendo encontrado no local uma “muca” de pó branco (provavelmente cocaína) e 74 (setenta e quatro) papelotes de cocaína embalados em plástico, além de materiais utilizados para “endolação”, tais como balança de precisão e insufilme.

Após o Apelante confessar que possuía mais entorpecentes na sua casa, e realizando diligência a polícia civil encontrou mais 46 (quarenta e seis) “dolas” de cocaína, tipo “escama de peixe”. Sendo ambos os acusados pelas práticas delitivas nos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006.

Em 31.05.2019 houve o aditamento da denúncia (fls. 37/40) aduzindo o
parquet
que o Matheus da Silva Souza era na verdade BRUNO ESTEFANY ALVES SOUZA, ora Apelante, que havia dado nome diverso para escusar-se da obrigação penal, pela qual responde no Estado de Goiás, estando por lá foragido.

Após identificação junto a Polícia Civil, houve novo aditamento em 14.08.2019, acrescentado que o Apelante fosse denunciado pelos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006 e art. 307, do CP.

Em
razões recursais (Fls. 265/273 - ID n. 6030469)
, o apelante alega houve o julgamento
extra-petita
, pois não houve requerimento do
parquet
para que fosse o Apelante condenado a prática do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, que seria o tráfico interestadual, que não ficou comprovado.

Afastamento da agravante da reincidência ante
ausência de comprovação de trânsito em da ação 0004372130198140017.

Caso rechaçada a tese absolutória, requer a
aplicação da pena-base no mínimo legal e seja reavaliada a dosimetria da pena aplicada pelo Juízo singular, com aplicação da pena abaixo do mínimo

do legal na segunda fase da dosimetria
.

Por fim, requer o afastamento da pena de multa.

Em
contrarrazões (fl. 284/289 - ID n. 4895730)
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, aduzindo que a sentença deve ser reformando apenas no tocante ao pedido de
extra-petita
, afastando-se a causa de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40, da Lei n. 11.343/2006.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório. À douta revisão. Após inclua-se em pauta da sessão de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar parcialmente
.

1. DA FIXAÇÃO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE FALSA IDENTIDADE EM SEU PATAMAR MÍNIMO LEGAL

A defesa pleiteia
a aplicação da pena-base do réu BRUNO ESTEFANY ALVES SOUZA, em relação aos crimes praticados, em seu patamar mínimo legal,
sem discorrer sobre os motivos para tanto.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 240/256):

”3.1. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1)
culpabilidade: *A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. * (
APL: 00039288620168140048 BELÉM, Relator: MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Data de Julgamento: 17/04/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicaço: 18/04/2018- TJ-PA
).

No caso em tela, a censurabilidade da conduta do acusado é normal para o tipo.

a.2)
antecedentes: A par de toda discusso em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado e que no possa ser utilizada para fins de reincidência, ou seja,
trata-se da aplicaço fiel do princípio da presunço de inocência
(art. 5º, LVII, da CF/88).

O acusado registra contra si uma condenaço com trânsito em julgado anterior (autos de nº 0429030.95.2013.8.09.017- 2ª Vara de Execuço Penal- Comarca de Goiânia-GO), mas, tendo em vista que tal circunstância implica simultaneamente em reincidência, deixo de valorá-la, reservando sua aplicaço para a segunda fase do processo de pena, em observância a súmula 241 do STJ, como forma de evitar a ocorrência de bis in idem.

a.3)
conduta social: * A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente. *
(TJ-CE - APL: 07488146920148060001 CE 0748814-69.2014.8.06.0001, Relator: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHES, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicaço: 19/12/2017)
.

Não pesam contra o acusado.

a.4)
personalidade: *Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. So os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposiço agressiva, discusses antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras*.
(TJ-MG - APR: 10106150009715001 MG, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 08/08/2017, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicaço: 18/08/2017).

Sua análise é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5)
motivos do crime: So as razes que moveram o acusado a praticar o delito, o porquê do crime.

São relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6)
circunstâncias do crime: So elementos que no compem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duraço do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condiçes de tempo, o objeto utilizado, etc.

Não pesam contra o acusado.

a.7)
consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicarem que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais à espécie.

a.8)
natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): deve ser considerada desfavoravelmente esta circunstância judicial, em razão da natureza da substância encontrada com o acusado (cocaína), bem como a considerável quantidade apreendida.

Considerando que uma circunstância judicial pesa contra o acusado (natureza e quantidade de substância entorpecente), hei por bem fixar a pena-base, acima do
mínimo legal
, a saber: em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de recluso e 600 (seiscentos) dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Presente a circunstância agravante (artigo 61, inciso I, do CP) - reincidência, fixo a pena intermediária em:
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de recluso e 700 (setecentos) dias-multa.

No existem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem valoradas nessa fase.

c) Causas de aumento e de diminuiço de pena

Presente a causa de aumento de pena do inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, razo pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço), ficando, até aqui, em
08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de recluso e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

d) Pena definitiva para o delito

Fixo, portanto, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em
08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

3.2 DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1)
culpabilidade: no interfere na pena base.

a.2)
antecedentes: A par de toda discusso em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado e que no possa ser utilizada para fins de reincidência, ou seja,
trata-se da aplicaço fiel do princípio da presunço de inocência
(art. 5º, LVII, da CF/88).

O acusado registra contra si uma condenaço com trânsito em julgado anterior (autos de nº 0429030.95.2013.8.09.017- 2ª Vara de Execuço Penal- Comarca de Goiânia-GO), mas, tendo em vista que tal circunstância implica simultaneamente em reincidência, deixo de valorá-la, reservando sua aplicaço para a segunda fase do processo de pena, em observância a súmula 241 do STJ, como forma de evitar a ocorrência de bis in idem.

a.3)
conduta social: No pesa contra o acusado.

a.4)
personalidade: sua análise é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5)
motivos do crime: o crime foi cometido para tentar se eximir da responsabilidade pela prática do crime de tráfico de drogas que estava cometendo, razão pela qual entendo que deve pesar contra o acusado.

a.6)
circunstâncias do crime: não pesa contra o acusado.

a.7)
consequências do crime: devem ser consideradas desfavoráveis ao acusado, eis que inicialmente foi gerado um processo contra terceiro inocente.

a.8)
comportamento da vítima: não há que se falar em comportamento da vítima.

Considerando que duas circunstâncias judiciais pesam contra o acusado (motivos do crime e consequências do crime), hei por bem fixar a pena-base, acima do
mínimo legal
, a saber: em
03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Presente a circunstância agravante (artigo 61, inciso I, do CP) - reincidência, fixo a pena intermediária em:
04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de detenção.

No existem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem valoradas nessa fase

c) Causas de aumento e de diminuiço de pena

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar.

d) Pena definitiva para o delito

Fixo, portanto, a pena definitiva para o delito do artigo 307 do CPB em
04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de detenção.

e) Do concurso de crimes e da pena definitiva

Está presente concurso material entre o uso de documento falso e o tráfico de entorpecentes quando o primeiro, que no é meio necessário à consumaço do segundo, possui desígnio autônomo, qual seja, esconder o passado no recomendável do acusado e evitar os aborrecimentos decorrentes, devendo as penas ser somadas, na forma do artigo 69 do CPB, razo pela qual fica o réu
BRUNO ESTEFANY ALVES SOUSA
condenado a pena definitiva para os delitos do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e artigo 307 do CPB em
09 (nove) anos, 01 (um) mês e 04 (quatro) dias de recluso e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

f) Detraço do período de priso provisória

O acusado está preso provisoriamente desde o dia
12/04/2019
, totalizando ao todo
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias
, o que deve ser debitado da pena acima fixada, conforme artigo 387, §2º, do CPP.

Assim, a pena definitiva – após a detraço do período de priso provisória – fica em
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 27 (vinte e sete) dias de recluso e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

g) Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, conforme estabelece o artigo 33, §2º, alínea *b*, do Código Penal, será o
SEMI ABERTO
, registrando-se que – com relaço ao crime de tráfico - por ser um crime equiparado ao hediondo está sujeito às fraçes estabelecidas na Lei nº 11.464/2007 para a obtenço do benefício da progresso de regime.

h) Substituiço por pena restritiva de direitos e suspenso condicional da pena

Incabíveis tais benefícios, diante do quantum em que foi fixada a pena.

i) Valor do dia multa

Não existem nos autos elementos que permitam aferir a condição econômica do réu, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja,
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos
, devidamente atualizado. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, para o crime de tráfico,
por considerar desfavorável, na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 que
é expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.
Assim, ante a natureza e a quantidade da droga encontrada
.
Justificativa plausível para afastamento da pena-base, conforme Laudo Toxicológico (fls. 136/137) foram encontradas 76,959g (setenta e seis gramas e novecentos e cinquenta e nove miligramas) de cocaína. Quantidade esta que, se não pode ser considerada como demasiadamente alta, também não pode ser tida como ínfima. Desta forma, não pode a reprimenda-base restar fixada no mínimo legal, como requer a defesa do réu.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Os Pacientes foram condenados como incursos no art. 33 § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, por manter em depósito, para venda a terceiros, 25 gramas de cocaína. A pena de MARIA SEBASTIANA foi fixada em 04 anos, 02 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 425 dias-multa. A pena de EDEMAR GABILAN foi fixada em 04 anos, 08 meses e 07 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 425 dias-multa. 2.
O Tribunal de Justiça a quo considerou que as circunstâncias do crime e a quantidade e qualidade da substância entorpecente apreendida trouxeram maior reprovabilidade à conduta dos agentes. E o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas
. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Contudo, o acórdão impugnado considerou desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais do caso concreto, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 5. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que os Pacientes não preenchem os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 6. Habeas corpus denegado. (STJ - HC 233.728/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013) - Grifei

Quanto ao crime de falsa identidade
, ao analisar as circunstâncias judiciais o magistrado sentenciante considerou desfavoráveis os
motivos
do crime, eis que para tentar se eximir da ação penal de tráfico, incidiu em novo crime, e ainda, considerou desfavorável as
consequências
, pois foi gerado um processo em nome de um terceiro inocente fato que extrapolou a normalidade do crime de falsa identidade.

2. DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA

O apelante alega a
que deve ser afastada a agravante de reincidência
, pois somente consta na certidão judicial positiva (fls. 26) um procedimento de n. 0004372-132019.8.14.0017, que refere sobre um termo circunstanciado que ainda está em curso.

Ocorre que, tenta o Apelante nos fazer crer que seria este o feito ao qual se refere o magistrado sentenciante, no entanto conforme bem delineado na sentença, a agravante da reincidência baseia-se no documento de fls. 16 dos autos, que consta um Mandado de Prisão Expedido pela 2ª Vara de Execução Penal da Comarca de Goiânia-GO, feito de n. 0429030-95.2013.8.09.0175, em que foi condenado a pena de 11 (onze) anos 08 (oito) meses 14 (catorze) dias.

Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-A, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL OU QUANTUM MAIS PRÓXIMO DELE – IMPOSSIBILIDADE. Reavaliadas as circunstâncias judiciais, vê-se serem extremamente desfavoráveis ao apelante as circunstâncias do crime (emprego de faca para coagir a vítima, com ameaças de morte a sua família, tendo sido os atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados em plena luz do dia em um matagal), razão pela qual se mostrou justa, proporcional e razoável a fixação da reprimenda base em 10 (dez) anos de reclusão. -
2) AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. Inviável, ante a existência de uma condenação transitada em julgado em 04/04/2016 nos autos do Processo nº 0010076-52.2015.8.14.0015. Logo, justo o acréscimo da reprimenda basilar em 01 (um) ano, restando definitiva em 11 (onze) anos de reclusão, tendo em vista a inexistência de outras circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, majorantes e/ou minorantes.
- 3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO OU ABERTO – IMPROCEDÊNCIA. O quantum final de pena fixado, isto é, 11 (onze) anos de reclusão, impossibilita a alteração do regime fechado. Inteligência do art. 33, §2º, a, do CP. - 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. - Grifei

(6623074, 6623074, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-27, Publicado em 2021-10-07)

3. DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006

Neste capítulo, o recorrente requer a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, V da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis
:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto até dois terço se:

...

V. Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

A defesa sob o fundamento de que a denúncia e as alegações finais apresentadas pelo Ministério Público foram tipificadas nos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 308 do Código Penal, portanto não caberia o magistrado de primeiro grau a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, seria medida que violaria o sistema acusatório vigente.

Nesse passo, o art. 385 do Código de Processo Penal prescreve: “
Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Daí por que é consabido que, no processo penal, o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não da capitulação jurídica, podendo o magistrado fixar tipo penal diverso e, até mesmo, julgar em entendimento contrário ao pleiteado pelo Ministério Público, bastando que seu entendimento tenha se fundamentado em fato debatidos e provados ao longa da instrução processual.

Ocorre que, no caso dos autos não houve comprovação do tráfico interestadual, esta não era objeto da investigação, não houve menção por parte das testemunhas policiais que estaria havendo transporte de droga interestadual, há somente menção na peça acusatória que as companheiras dos acusados Weslayne e Kerolayne afirmavam que as drogas eram trazidas do Estado de Goiás.

Soma-se ao fato de que não foi objeto da persecução penal, mesmo sendo dispensável tal acusação na forma do art. 385, do CPP.

Para tanto, transcrevo trecho da sentença que delimitou a culpa do Apelante, no entanto, não deixa claro sobre a existência do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.

“
Em seu depoimento, o IPC ADRIANO SOUZA DE OLIVEIRA afirmou:

* (...); Que sabia que tinha outra casa que eles estavam ficando (...); Que se dirigiram até a outra casa e chegando lá estava a mulher (...); Que chegaram lá e bateram na porta; Que a mulher abriu e que perguntaram se poderiam entrar (...);
Que a mulher falou que poderia entrar; Que quando entraram a droga estava em cima da mesa; Que estava exposta e não estava escondida (...); Que não se recorda da quantidade; Que era bastante; Que estavam separados e na primeira casa tinha mais separado
(...); Que eles mudaram a versão e não sabe dizer se eles foram conversando dentro do carro (...); Que quando chegaram na delegacia passaram a dizer que a droga era do BRUNO, porque BRUNO estava com documento falso (...); Que o nome dele estava sem nenhum antecedentes; Que acredita que devem ter combinado para colocar no nome do BRUNO* (SIC) (gravação audiovisual de fl. 83). (DESTAQUEI).

A testemunha IPC WEBERSON JOSÉ PEREIRA LUZ declinou em Juízo no mesmo sentido:

* (...); Que receberam uma informação que tinha dois indivíduos na cidade que vieram de fora (...); Que estavam comercializando drogas; Que tiveram a informação da casa e começaram a fazer monitoramento; Que perceberam vários movimento na casa; Que era um entre e saí (...); Que monitoraram o BRUNO e que ele morava lá próximo (...); Que os dois estavam em casa separada (...); Que passaram a informação de que chegaram o pessoal e que a movimentação na casa era estranha (...); Que o BRUNO chegou na casa e bateu no portão (...); Que BRUNO ficava olhando para frente, para o lado para ver se tinha alguém; Que BRUNO entrou e deixou o portão aberto; Que pararam na frente e entraram na residência; Que chegando lá FREDERYCO já saiu correndo para o quarto; Que se identificaram como policiais; Que falaram que moravam em Goiânia-GO e iriam montar uma sorveteria (...):
Que perguntaram se poderiam revistar a casa; Que falaram que poderia e que no quarto encontrou um saquinho em pó; Que lá perguntou para BRUNO onde ele morava; Que BRUNO começou a dizer que estava na casa de um amigo e ‘’não sei o que’’ (...); Que chegaram na casa de BRUNO e perguntaram se tinha alguma coisa errada e que a esposa de BRUNO disse que não (...); Que começaram a procurar e encontraram no quarto uma outra quantidade de droga, que era a mesma droga e a mesma embalagem
(...); Que BRUNO deu o nome falso* (SIC) (gravação audiovisual de fl. 83). (DESTAQUEI).”

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás acerca do tema, de lavra do Exmo. Desemb. J. PAGANUCCI JR, que já foi objeto de agravo em recurso especial nº 1.880.951 - GO (2021/0133839-2), não conhecido pelo Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 25/10/2021, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA PENA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Ressaindo das provas de forma robusta e eficiente o reconhecimento da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas somente quanto a um dos três processados, é impositiva a manutenção de sua condenação e a absolvição dos demais.
2- Incomprovadas a dedicação à atividade criminosa e a destinação interestadual da droga, impositivas a redução da pena e a modificação do regime prisional do fechado para o aberto com a determinação de expedição de alvarás de soltura em favor dos recorrentes.
3- Apelo conhecido e provido.

(TJGO, Apelação Criminal 0140540-88.2019.8.09.0137, Rel. Des(a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 10/02/2021, DJe de 10/02/2021)

Assim, feito o devido afastamento da majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 entendo por
definitiva para o crime de tráfico a pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Mantida a
pena definitiva para o delito do artigo 307 do CPB em 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de detenção.

Do concurso de crimes e da pena definitiva

Está presente concurso material entre o uso de documento falso e o tráfico de entorpecentes quando o primeiro, que não é meio necessário à consumaço do segundo, possui desígnio autônomo, qual seja, esconder o passado no recomendável do acusado e evitar os aborrecimentos decorrentes, devendo as penas ser somadas, na forma do artigo 69 do CPB, razão pela qual fica o réu BRUNO ESTEFANY ALVES SOUSA condenado a pena definitiva para os delitos do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e artigo 307 do CPB em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de recluso e 700 (setecentos) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena, conforme estabelece o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, será o
SEMI ABERTO
, registrando-se que – com relaço ao crime de tráfico - por ser um crime equiparado ao hediondo está sujeito às fraçes estabelecidas na Lei nº 11.464/2007 para a obtenço do benefício da progresso de regime.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar 1/3 (um terço) da causa de aumento de pena prevista para o crime de tráfico de entorpecentes, mantendo-se os demais termos da sentença, acompanhando parecer ministerial.

É o voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 14/12/2021