Tribunal: TJPA
Processo: 0808133-07.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há qualquer omissão ou contradição ou obscuridade no julgado, bem como, inexiste erro material. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 3. utilização dos embargos aclaratórios com manifesto caráter de rediscussão da matéria e levantamento de teses não trazidas em apelo. 5. Não há violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido aprecia a questão de maneira fundamentada. Pretensão de modificar o acórdão, com reexame das teses por si levantadas. Omissão, contradição e obscuridade suscetíveis de serem afastadas por meio de embargos declaratórios são as contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado. Com a valoração da matéria debatida, houve tomada de posição contrária aos interesses do embargante. Inexistente qualquer eiva no acórdão, não cabe a reapreciação da matéria em embargos declaratórios. 6. Não havendo omissão, não há que se falar em prequestionamento. 7. Recurso de embargos conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ___de ______do ano de dois mil e vinte e um (2021). Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808133-07.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ,

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não há qualquer omissão ou contradição ou obscuridade no julgado, bem como, inexiste erro material. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

3. utilização dos embargos aclaratórios com manifesto caráter de rediscussão da matéria e levantamento de teses não trazidas em apelo.

5. Não há violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido aprecia a questão de maneira fundamentada. Pretensão de modificar o acórdão, com reexame das teses por si levantadas. Omissão, contradição e obscuridade suscetíveis de serem afastadas por meio de embargos declaratórios são as contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado. Com a valoração da matéria debatida, houve tomada de posição contrária aos interesses do embargante. Inexistente qualquer eiva no acórdão, não cabe a reapreciação

da matéria em embargos

declaratórios.

6. Não havendo omissão, não há que se falar em prequestionamento.

7. Recurso de embargos conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ___de ______do ano de dois mil e vinte e um (2021).

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0808133-07.2018.8.14.0000

AÇÃO PRINCIPAL: AÇÃO CIVIL PÚBLICA N. 0801656-54.2018.8.14.0133

COMARCA: MARITUBA

EMBARGANTE: EQUATORIAL PARÁ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

ADVOGADO: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO e ANDRÉ RICARDO LEMES DA SILVA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

ADVOGADO: MARCELA CHRISTINE FERREIRA DE MELO.

EMBARGADO: ACÓRDÃO (ID NUM 4459172, PÁG. 01/04)

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

Equatorial Pará Distribuidora de Energia S.A (nova denominação da antiga Celpa S.A), opõe recurso de embargos de declaração frente acórdão (ID Num 4459172, pág. 01/04) que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ora embargante, mantendo a liminar proferida em primeiro grau.

Alega que o presente recurso se destina a extirpar contradições e prequestionar a matérias.

Alega a incompetência da justiça estadual, sendo necessária a presença da ANEEL na ação, uma vez que a decisão judicial interfere em regulamentação do setor elétrico, de competência exclusiva da agência reguladora. Neste escopo, prequestiona violação do artigo 109, I da CF e artigo 45 e 64, § 1ª do CPC.

Assevera omissão e contradição a lei processual, tornando nulo o acórdão, ante a ausência de análise da teses referentes a inexistência de comprovação das situações fáticas denunciadas na inicial, argumentos de crítica à concessão de tutela de urgência em favor da pretensão coletiva, uma vez que os requisitos legais de caracterização desta não foram evidenciados;, legalidade e legitimidade das ações da empresa a respeito da forma com que realiza as inspeções, elabora termos e cobranças, haja vista a previsão regulamentar da ANEEL a respeito de erros de medição, acúmulo de consumo, fraude à medição e legalidade da suspensão de fornecimento, o que é absolutamente compatível com a legislação consumerista, conforme entendimento reiterado do STJ.

Sustenta a necessidade de haver manifestação sobre todas as teses referentes a inexistência de fumus boni juris; de verossimilhança das alegações: ausência de avaliação do valor probatório dos elementos colacionados aos autos capazes de sequer sugerir responsabilidade da embargante na espécie; inexistência de periculum in mora à parte autora, ora embargada e a existência de periculum in mora reverso à concessionária embargante.

Requer o conhecimento e provimento dos embargos.

Manifesta-se o embargado em contrarrazões (ID Num 4997687, pág. 01/03) requerendo a rejeição dos embargos e a aplicação de multa prevista no artigo 1.026, § 2º do CPC, ante o caráter manifestamente protelatório do recurso.

É o relatório que encaminho à secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que
o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

Com efeito, o artigo supra é absolutamente claro sobre o cabimento de embargos declaratórios, não sendo possível sua utilização para fins de rediscutir a controvérsia.

Outrossim, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

O disposto no art. 489 do CPC/2015 vem confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

No caso dos autos, não estão presentes a omissão e contradição alegadas.

Assim o julgado:

Da incompetência da justiça estadual Alude a incompetência absoluta do juízo estadual em razão da necessidade de intervenção da ANEEL, porquanto ter a ANEEL editado (Resolução ANEEL n.º 456/00, posteriormente substituída pela Resolução ANEEL n.º 414/10), a partir de estudos específicos, dentre outros, ato normativo que determina a forma e periodicidade da leitura dos relógios medidores dos usuários, bem como o procedimento para faturamento e apuração de irregularidades e fraudes. Neste careiro, sustenta estar o Ministério Público contestando de fato a legitimidade da Resolução Normativa n. 414/2010 editada pela ANEEL para regulamentar os serviços concedidos de fornecimento de energia elétrica e não os procedimentos adotados pela agravante. Não lhe assiste razão. Éassente o entendimento dos tribunais superiores no sentido de que a ANEEL não detém legitimidade passiva nas ações propostas em face de concessionária de serviço público, pois mesmo que o exista regulamentação da agência, ela não sofrerá os efeitos da demanda. Neste sentido: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 224/STJ. EXCLUSÃO DO ENTE FEDERAL DA LIDE. SÚMULA 150/STJ. 1. A competência federal prevista no art. 109, I, da CF, tem como pressuposto a efetiva presença, no processo, de um dos entes federais ali discriminados. 2. Afastado o interesse de autarquia federal, nele permanecendo apenas concessionária de energia elétrica, a competência passa a ser da Justiça Estadual. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 119.898/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012)”. Assim, uma vez que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) não possui interesse direto no caso, rejeito a preliminar suscitada pela empresa agravante, devendo a justiça estadual processar e julgar a demanda. Da nulidade de decisão agravada por violação do artigo 2º da lei 8.437/72. Não realização de audiência prévia Alega a agravante a nulidade da decisão combatida por violação do artigo 2º da lei 8.437/72, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências[1], que determina que na ação civil pública movida contra atos do poder público, a liminar será concedida, se cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Não lhe assiste razão. Assim dispõe o artigo mencionado: Art. 2º. No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. O artigo somente se aplica nos casos em que a parte seja pessoa jurídica de direito público, o que não ocorre no presente caso. A agravante é empresa privada, dotada de personalidade jurídica de direito privado, não fazendo jus aos benefícios do citado artigo. Inobstante a prestação de serviço seja pública, é prestada por empresa de direito privado. Com efeito, o art.2º da Lei8.437/72, não se aplica ao presente caso, visto não se tratar de pessoa jurídica de direito público, mas de empresa privada concessionária de serviço de energia elétrica. Assim, rejeito a preliminar. Mérito Da suspensão ou interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplência ou atraso de fatura oriunda de recuperação de consumo por irregularidade ou desvio pelo consumidor, acúmulo de consumo. Conforme se extrai da liminar deferida o juízo do primeiro grau determinou que a empresa agravante se abstenha de “efetuar a suspensão ou interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplência ou atraso de fatura oriunda de recuperação de consumo, por irregularidade ou desvio pelo consumidor (popularmente conhecido por “gato”), por acúmulo de consumo (quando a falta de registro se dá por culpa da concessionária), ou multa, visto que a jurisprudência pacífica só autoriza o corte de débitos atuais, entendido este o do mês corrente, e proíbe o corte de energia por qualquer outro motivo que não seja débito atual, devendo neste caso a ré buscar a cobrança do débito recuperado referente à período pretérito pelos meios usuais de cobrança previstos no Código de Processo Civil, sob pena de multa de R$ 10.000 (dez mil reais) por caso, sem prejuízo do crime de desobediência” A primeira seção do STJ no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 699) firmou tese de que “"relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. (STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 28/09/2018). Ainda em sede de julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.412.433, os Exmos. Ministros da Primeira Sessão do STJ sedimentaram, para fins do art. 1.036 e ss. do CPC, a seguinte tese, verbis: 'Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação No mesmo sentido os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 26/11/2014; AgRg no AREsp 368.993/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, primeira turma, DJe de 08/11/2013. Com feito, verifica-se a possibilidade do procedimento. Entretanto, a apuração unilateral de eventual fraude no medidor de energia elétrica terá veracidade apenas e tão somente, se acompanhar de perícia isenta, ou seja, a da polícia científica ou de instituto oficial de metrologia. Como dito pela ministra Assuete Magalhães, in verbis: Se da adulteração do medidor não há demonstração convincente, e não basta o termo de ocorrência de irregularidade, declara-se a inexigibilidade da dívida e a anula-se a confissão, descartada a presunção de legitimidade dos atos da concessionária, atributo da Administração direta que não se transfere com a concessão. - Ao dispor sobre a revisão de fatura, a Resolução no 456/2000, da ANEEL, exorbita e incide em nulidade, ao eleger como alternativas o maior consumo em doze meses e a carga instalada no momento da constatação da irregularidade, sempre com o acréscimo de custo administrativo de 30% e atualização baseada no valor atual do quilowatt-hora. (sem grifo no original). O STJ firmou entendimento no sentido de ser ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. RESOLUÇÃO 456/00. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. FRAUDE. VERIFICAÇÃO UNILATERAL. INVALIDADE. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável, em sede recurso especial, a análise de ofensa a resolução, portaria ou instrução normativa. 2. É ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. 3. Apenas em situações excepcionais, em que a parte demonstra de forma contundente que o valor fixado para o pagamento de indenização por danos morais é exorbitante ou irrisório, o que não ocorreu no caso, a jurisprudência deste Superior Tribunal permite o afastamento do óbice previsto na Súmula 7/STJ para que seja possível a sua revisão. 4. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no AREsp 368.993/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/11/2013) 9sem grifo no original) Assim, mostram-se presentes os requisitos autorizadores da liminar deferida em primeiro grau, porquanto vê-se necessário a observância do contraditório e ampla defesa ao consumidor.

Assim, verifico a não existência de omissão ou contradição, o julgado a decisão se encontra bem fundamentada e não há contradição.

Concernente ao prequestionamento entendo que não existindo omissão, não há que se falar em prequestionamento. Nesta senda trago ensinamento de José Miguel Garcia Medina, para quem:

“O prequestionamento é realizado, ordinariamente, pela parte através das próprias razões recursais (v.g. as razões da apelação), que ensejarão a manifestação do órgão a quo acerca do tema levantado. Fora desse modo, não há como efetuar-se o prequestionamento. Se realizado a partir de embargos de declaração, deve ter como pressuposto um anterior debate em sede das razões recursais acerca do tema, já que, sendo defeso ao juízo a quo manifestar-se acerca de matéria não argüida pelas partes, de igual modo seriam passíveis de conhecimento os embargos de declaração que visassem apenas e tão-somente incitar o órgão judicante a declarar-se acerca de determinado tema, se o assunto já não tivesse sido levantado em razões recursais.”

Assim também a lição de Nelson Nery:

“(...) Os EDcl prequestionadores não têm cabimento quando se prestarem a agitar, pela primeira vez, matéria sobre a qual o juiz ou tribunal não tinha o dever de pronunciar-se, vale dizer, sobre a qual não tenha havido omissão.”

E ainda o mestre:

EDcl e prequestionamento: podem ser interpostos EDcl quando a decisão for omissa quanto a ponto ou matéria que deveria ter decidido, ou porque a parte o requereu expressamente, ou porque é matéria de ordem pública que exigia o pronunciamento ex officio do órgão jurisdicional. Persistindo o tribunal na omissão, cabem novos EDcl ou, por derradeiro, Resp por ofensa ao art. 535. Nesse último caso, o Resp deve ter como matéria de mérito a violação ao dispositivo legal sobre o qual o acórdão se omitiu de decidir (prequestionamento implícito), bem como a violação do CPC 535, sob pena de não conhecimento pelo STJ. EDcl prequestionadores não são protelatórios, descabendo a multa de que trata o CPC 538 par. Único.”

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, inclusive para fins de prequestionamento.

É o voto.

Belém ___de ___________ de 2021.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 22/06/2021