Tribunal: TJPA
Processo: 0001119-44.2008.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÃÃO. VINCULAÃÃO DO MAGISTRADO AO PEDIDO DE ABSOLVIÃÃO DO MINISTÃRIO PÃBLICO EM ALEGAÃÃES FINAIS. IMPROCEDÃNCIA. INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. REDUÃÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA DA TENTATIVA NÃO APLICADA. PARCIAL PROVIMENTO.1. Segundo o art. 385 do CPP, o juiz nÃ£o estÃ¡ adstrito ao pedido de absolviÃ§Ã£o do MinistÃ©rio PÃºblico, podendo dele discordar, e tal dispositivo nÃ£o foi objeto de reforma, na Ãºltima revisÃ£o do CPP em 2012, pelo que o legislador manteve tal discricionariedade.2. NÃ£o hÃ¡ o que se retificar na sentenÃ§a impugnada se comprovadas materialidade e autoria delitivas de crime de tentativa de roubo qualificado, por meio da prova testemunhal judicial e extrajudicial, e pela admissÃ£o parcial dos fatos pelo acusado, elidindo consequentemente a alegaÃ§Ã£o de impossibilidade de condenaÃ§Ã£o por julgamento baseado em provas inquisitoriais.3. A dosimetria da pena encontra-se escorreita em relaÃ§Ã£o Ã primeira e segunda fases, tendo obedecido parÃ¢metros leais e razoÃ¡veis; jÃ¡ na terceira fase, equivocou-se o magistrado ao deixar de aplicar a causa de diminuiÃ§Ã£o de pena, mesmo tendo reconhecido a tentativa.4. Recurso conhecido e parcialmente provido, Ã unanimidade.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0001119-44.2008.8.14.0201
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: BELÉM - ICOARACI

APELANTE: LUIZ CARLOS BRAGA DA SILVA
ADVOGADA: DRA. LUCIANA SILVA RASSY PALACIOS - DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. IMPROCEDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA NÃO APLICADA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Segundo o art. 385 do CPP, o juiz não está adstrito ao pedido de absolvição do Ministério Público, podendo dele discordar, e tal dispositivo não foi objeto de reforma, na última revisão do CPP em 2012, pelo que o legislador manteve tal discricionariedade.
2. Não há o que se retificar na sentença impugnada se comprovadas materialidade e autoria delitivas de crime de tentativa de roubo qualificado, por meio da prova testemunhal judicial e extrajudicial, e pela admissão parcial dos fatos pelo acusado, elidindo consequentemente a alegação de impossibilidade de condenação por julgamento baseado em provas inquisitoriais.
3. A dosimetria da pena encontra-se escorreita em relação à primeira e segunda fases, tendo obedecido parâmetros leais e razoáveis; já na terceira fase, equivocou-se o magistrado ao deixar de aplicar a causa de diminuição de pena, mesmo tendo reconhecido a tentativa.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Belém, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
LUIZ CARLOS BRAGA DA SILVA
, contra a sentença que o condenou a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tentativa de roubo qualificado, descrito no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal.

Segundo a denúncia, em suma, no dia 06.04.2008, por volta de 17:00h, o denunciado, na companhia de menor adolescente, tentaram assaltar passageiros de uma van, portando uma arma de fogo e chegando a anunciar o crime, e a subtrair pertences das vítimas, porém, uma delas, José Darlivan Pereira da Silva, decidiu neutralizar o adolescente, momento em que outros passageiros também reagiram e conseguiram evitar a consumação do ilícito. Assim, por tal conduta, o denunciado foi incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal.

O feito tramitou regularmente e, às fls. 53/57, sobreveio sentença condenatória, da qual o réu recorreu, pugnando pela reforma total da sentença e sua absolvição, diante da impossibilidade de juízo condenatório em face do pedido de absolvição em alegações finais pelo órgão acusador, bem como da insuficiência de provas, desclassificação para roubo simples tentado, e redução da pena para o mínimo legal (fls. 70/87).

Constam contrarrazões ao recurso às fls. 89/92, pelo conhecimento e provimento do apelo, para absolvição em face da insuficiência de provas.

Às fls. 99/110, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para corrigir a terceira fase da dosimetria da pena e aplicar a tentativa.

Feito revisado, na forma regimental.

É o relatório.

VOTO

A irresignação do Recorrente contra a decisão condenatória possui os seguintes enfoques: sua absolvição, diante da impossibilidade de condenação após pedido de absolvição pelo Ministério Público em alegações finais; insuficiência de provas; desclassificação para roubo simples tentado; e redução da pena para o mínimo legal.

a) Juízo acusatório: pedido de absolvição

O Apelante, em suas razões, requer a absolvição baseado nas alegações finais do Ministério Público, em que este também requereu sua absolvição em relação ao crime de tentativa de roubo qualificado, por entender que a condenação viola o sistema acusatório.

Em que pese a louvável tentativa da defesa de ver o acusado inocentado, discordo de tal posicionamento.

Primeiro, porque o art. 385 do CPP é muito claro ao determinar que o juiz não está adstrito ao pedido de absolvição do Ministério Público, podendo dele discordar, e tal dispositivo não foi objeto de reforma, na última revisão do CPP em 2012, pelo que o legislador manteve tal discricionariedade.

Segundo, porque os Tribunais Superiores, até o presente momento, não declararam inconstitucional tal prerrogativa. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO - ARTIGO 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO - AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - WRIT DENEGADO.
1-
A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição.
2- Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião do Ministério Público, quando este requer a absolvição.
3- O habeas corpus não é o meio adequado para análise de pedido e
absolvição, posto que não é possível a incursão nas provas dos autos.
4- Writ denegado. (STJ - HC 84001/RJ, Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), DJ 11/12/2007)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELOMINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO VINCULA O JULGADOR. ART. 385 DO CPP. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1
. O julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público que, em sede de alegações finais, requer a absolvição do acusado. Precedentes.
2. Nos termos da Súmula 718/STF, "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". E, ainda, segundo a Súmula 719/STF, "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
3. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena aplicada (5 anos e 6 meses de reclusão), em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra b, do referido diploma legal.
4. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o regime semi-aberto para o início de cumprimento da condenação imposta ao paciente.
(STJ - HC 76930/SP, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 18/10/2007)

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, DO CP). MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
1. A medida de semiliberdade aplicada pela prática de ato infracional análogo ao delito de
roubo
circunstanciado encontra-se exaustivamente fundamentada na necessidade de ressocialização dos adolescentes, uma vez que efetivamente praticaram ato infracional que pressupõe tanto a violência quanto a grave ameaça, incidindo na tipificação prevista
pelo
inciso I do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, impondo-se-lhe a aplicação de medida mais gravosa.
2. O pedido do Parquet pela
absolvição
ou pela aplicação de medida socioeducativa mais branda não vincula o magistrado. A partir dos fatos contidos nos autos, pode o Juiz, com base no princípio do livre convencimento motivado, decidir contrariamente ao pedido da acusação.
3. Não se constata, pois, o alegado constrangimento ilegal relativo à medida socioeducativa de semiliberdade aplicada aos adolescentes, tendo em vista que não foram estabelecidas em decisão desprovida de fundamentação, como quer o impetrante. (STJ - HC 191744/MG, Ministro OG FERNANDES, DJ 22/03/2012)

Em razão disso, não está, de nenhuma forma, vinculado o magistrado em relação à opinião superveniente do Ministério Público, o qual, após acusar não tem autorização legal para desistir da ação penal - art. 25 do CPP.

b) Insuficiência de provas:

Sustenta a defesa que a sentença recorrida merece reforma por ter sido prolatada com base em provas inquisitoriais. Para tanto, entende que se as vítimas não foram ouvidas em Juízo e a testemunha de acusação ouvida jucialmente não viu o crime, não há substrato consolidado para o decreto condenatório, obrigando à absolvição do acusado.

Mais uma vez equivoca-se a defesa.

O conjunto fático-probatório judicial e extrajudicial conduziu à legitimidade do decreto condenatório. Isso porque, a decisão condenatória não se baseou apenas no testemunho judicial de uma pessoa e sim no depoimento inquisitorial das vítimas corroborados pelo interrogatório judicial e extrajudicial do Réu, o qual admitiu no inquérito policial
que realmente estava na van
, que
realmente abordou os passageiros com o adolescente e
que
realmente estava com uma arma de fogo; e em Juízo, reformulou sua versão, para afirmar que estava na van juntamente com o adolescente, mas como passageiro comum e que outras pessoas invadiram a van para acertar contas com o menor e por isso eles foram confundidos com assaltantes
.

O fato é que as afirmações do Réu em ambas as esferas, corroboradas às alegações das vítimas no inquérito policial, que o apontaram como autor do ilícito, até porque ele foi preso em flagrante logo após ser dominado pelos passageiros da van, são provas suficientes para se adotar a tese de acusação, principalmente porque, ao contrário do que diz a defesa, o depoimento da policial militar responsável pela detenção dos meliantes logo após o assalto (Shirley Maria Ribeiro Teixeira) foi muito importante e ratificou as provas inquisitoriais, ao contar que saía de casa quando foi acionada por populares da ocorrência do crime e ao chegar no local presenciou os meliantes imobilizados pelos populares e testemunhou as vítimas os apontarem como os autores da tentativa de assalto.

Em sendo assim, a defesa do Recorrente está totalmente fora da realidade dos autos, em que legitimamente o Apelante confirmou parte dos fatos, sendo o restante narrado pelas demais testemunhas de acusação.

Vale ressaltar, ainda, que a palavra da vítima é de primordial importância para o deslinde de determinados crimes, sendo que se ela mantém depoimentos sólidos, possui prevalência sobre a palavra do réu. Nesse sentido:
¿Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA - ACERVO PROBATÓRIO CONSISTENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. - Em sede de crimes patrimoniais, a palavra da vítima é de grande valia probatória, mormente quando descreve o modus operandi e reconhece o agente que praticou o delito. - Havendo provas suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do delito de furto qualificado, não há que se falar em absolvição do réu.¿
(TJ - MG - Apelação Penal APR 10472110002053001 MG, Rel. Silas Vieira, DJ 13.03.2015).

In casu
, como já afirmado, mesmo as vítimas tendo sido ouvidas apenas durante o inquérito, seu testemunho foi confirmado pela testemunha de acusação em Juízo, o que é suficiente para manter o decreto condenatório.

Desta forma, havendo reconhecimento da autoria delitiva, não há razão plausível para adotar a tese de insuficiência de provas.

c) Dosimetria da pena:

No que tange à
redução da pena para o mínimo legal
, não há como acolher o pleito, pois a existência de circunstâncias judiciais negativas autoriza seu arbitramento acima do mínimo, e a avaliação realizada pelo magistrado entendo que foi baseada na razoabilidade, senão vejamos:

Dosimetria realizada:
¿Passo à individualização da pena com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB. O Réu não registra antecedentes criminais, por força do enunciado da Súmula nº 444/STJ. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do Acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como bom, logo favorável. Culpabilidade comprovada, sendo a conduta do Réu extremamente reprovável, porquanto em plena luz do dia e de forma premeditada e fria colocou em risco a vida das vítimas, tentando subtrair seus pertences. Portanto a considero desfavorável. Sua personalidade é do inadaptado social, pois busca amealhar patrimônio por via transgressora, fácil e sem preocupação de trabalhar para aferir, assim sendo a considero desfavorável. Os motivos do crime são os mesmos descritos no tipo abstrato, portanto favorável. As circunstâncias do fato são desfavoráveis, pois o acusado agiu em concurso de pessoas, de forma que assim atuando aumentou seu poder de intimidação reduzindo a possibilidade de reação das vítimas. As consequências extrapenais não foram graves, tendo em vista que as vítimas não experimentaram prejuízos, pois o crime não foi consumado, portanto a considero favorável. O comportamento das vítimas em nada influenciou a ocorrência do delito, assim, desfavorável. Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base no grau submédio prevista para o crime de roubo, isto é, em 05 (seis) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época da infração. Verifico a ocorrência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, alínea d do CPB, haja vista que o acusado confessou espontaneamente, perante a autoridade policial, a autoria do crime, razão pela qual reduzo a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Não concorrem agravantes. Não existe causa de diminuição da pena. Reconheço as causas de aumento previstas no Art. 157, §2º, Inciso I e II, do CPB (se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma e concurso de pessoas), entretanto, deixo de aplicar nesse momento a causa prevista no inciso II, uma vez que foi valorada como circunstância do crime, evitando, dessa forma o bis in idem. Com relação à causa de aumento do crime ter sido cometido com o emprego de arma de fogo, aplico-a, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço), ou seja, aumento em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, passando a dosála em 06 (nove) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. Portanto, torno definitiva a pena do Réu LUIZ CARLOS BRAGA DA SILVA em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa, devendo o regime inicial ser o semiaberto. Incabível qualquer substituição.¿.

Veja-se que quase todos os vetores considerados negativos de outra forma não poderiam ser recebidos, como a culpabilidade, justificada pela ousadia do assalto em plena luz do dia e premeditação do crime; e circunstâncias do crime, cometido em concurso de agentes. Já a personalidade, entendo não haver nos autos elementos suficientes para tal avaliação, por isso, deve ser considerada neutra, sem que represente nesse caso, a necessidade de alteração da pena-base arbitrada, pois já foi fixada entre os graus mínimo e médio, qual seja, 5 anos e 6 meses de reclusão.

Destaco a Súmula 23 do TJPA, para frisar que a existência de um vetor negativo já autoriza a reprimenda acima do mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, foi aplicada a atenuante da confissão em 6 meses.

Em relação à
qualificadora do uso de arma
, tal questão já foi sumulada por esta E. Corte, por meio da Súmula n.º 14, publicada no Diário da Justiça de 26.06.2014, segundo a qual
¿É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva¿
.

In casu
, houve apreensão da arma de fogo utilizada no crime, e o depoimento das vítimas e testemunhas é claro e preciso em relatar que o Réu portava ostensivamente uma arma de fogo, ou seja, estava com a arma em punho, e ele mesmo confessou extrajudicialmente que foi utilizada uma arma no momento da abordagem, pouco importando qual dos meliantes o fez, para qualificar o crime, não havendo, portanto, como se acolher a tese de exclusão, pelo que encontra-se em dissonância com as provas dos autos.

O mesmo raciocínio permanece em relação ao
concurso de agentes
, já que há consenso probatório que eram dois meliantes na ação criminosa e assim foram presos em flagrante, razão pela qual se mantém as qualificadoras.

No que tange à
causa de diminuição de pena relativa à tentativa
, em que pese o magistrado ter condenado o Apelante por roubo qualificado na forma tentada, citando expressamente o art. 14, II, do CP na parte dispositiva, não aplicou a referida causa de redução na terceira fase da dosimetria, inclusive, afirmando expressamente que ¿
Não existe causa de diminuição da pena
¿, portanto, além de uma ilegalidade, ele também trouxe prejuízo ao Réu que recebeu pena superior ao que tinha direito, obrigando à correção do equívoco por este Colegiado.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença a quo, apenas no que tange à terceira fase da dosimetria da pena, e sobre a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do CP, em 1/3 (um terço), tornando a
pena final, concreta e definitiva em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

No mais, mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS.

Belém/PA, 27 de abril de 2021.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS,

Relator