Tribunal: TJPA
Processo: 0801042-55.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DECISÃO AGRAVADA DEFERINDO A TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO A RESERVA DE VAGA DE CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO PELO MUNICÍPIO. INQUÉRITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. LEIS MUNICIPAIS CRIANDO VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO. INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. POSSIBILIDADE DE RESERVA DE VAGA. AUSENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 300 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso, considerando o Inquérito Civil instaurado pelo Ministério Público Estadual e a resposta fornecida pelo ente municipal referente a contratação temporária para o mesmo cargo, tais circunstâncias evidenciam possível preterição do candidato aprovado ainda que em cadastro de reserva, observando a sua classificação final no certame. Ausentes os requisitos legais o artigo 300 do CPC. Decisão mantida. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), 05 de julho de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801042-55.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

AGRAVADO: MESSIAS SILVA MARQUES

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DECISÃO AGRAVADA DEFERINDO A TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO A RESERVA DE VAGA DE CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO PELO MUNICÍPIO. INQUÉRITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. LEIS MUNICIPAIS CRIANDO VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO.
INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO
CANDIDATO
. POSSIBILIDADE DE RESERVA DE VAGA. AUSENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 300 DO CPC. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2. No caso, considerando o Inquérito Civil instaurado pelo Ministério Público Estadual e a resposta fornecida pelo ente municipal referente a contratação temporária para o mesmo cargo, tais circunstâncias evidenciam possível preterição do candidato aprovado ainda que em cadastro de reserva, observando a sua classificação final no certame. Ausentes os requisitos legais o artigo 300 do CPC. Decisão mantida.

3.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos.

Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa),
05
de julho de 2021.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com Pedido de Efeito Suspensivo
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
, com base nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da
Ação Ordinária (proc. nº 0807035-90.2020.814.00)
, ajuizada por
MESSIAS SILVA MARQUES
, em face do agravante, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada, determinando ao município requerido que proceda à reserva de vaga do candidato autor, observada sua classificação no certame, até o julgamento de mérito da ação.

Em síntese da
petição inicial
(id 4504080), o autor/agravado Messias Silva Marques ajuizou ação Ordinária contra o Município de Parauapebas, relatando que se submeteu a concurso público para o quadro de provimento efetivo do magistério, sendo aprovado para o Cargo 8 – Professor de Educação Básica II – Letras – Língua Portuguesa – Zona Rural, obtendo a 9ª colocação.

Destaca que o certame foi homologado em 15 de maio de 2018 e o prazo de validade expirou no dia 15 de maio de 2020, bem como aduz que a Administração Pública realizou a convocação e nomeação de candidatos aprovados até a 7ª classificação e tomou conhecimento da existência de inúmeras pessoas contratadas de forma precária, exercendo o cargo objeto do certame, conforme Inquérito Civil instaurado pela Promotoria de Justiça de Parauapebas.

Sustenta, ainda, que as Leis Municipais n° 4.509/2012 e 4.576/2014, respectivamente, a primeira criou o quadro de carreira do

magistério municipal e a segunda majorou o número de vagas do cargo de professor de Educação Básica II.

Assim, com base na alegação de burla à regra do concurso público pelo município para o cargo de magistério, diante das contratações temporárias, requerendo a reserva da respectiva vaga.

O Juízo
a quo
proferiu
decisão
, deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando ao município requerido que proceda à reserva de vaga do candidato autor, observada sua classificação no certame, até o julgamento de mérito da ação (id 4503550).

Inconformado, o
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de Efeito Suspensivo
(id 4504067), pugnando pela reforma da decisão.

Em suas
razões recursais
, o agravante, após breve relato dos fatos, argumenta, em síntese, que a decisão é suscetível de lhe causar lesão grave e de difícil reparação, em razão de violar o princípio da isonomia, criando a situação de privilégio para o candidato, ao determinar a reserva de vaga.

Sustenta a ausência de demonstração cabal nos autos quanto a alegação de preterição do autor/agravado.

Alega que o agravado foi aprovado fora do número de vagas previstas em edital, pois o edital do certame estabeleceu 03 (três) vagas para o citado cargo e o recorrido obteve aprovação na 9ª classificação final, não possuindo direito à nomeação em razão das vagas oferecidas terem sido devidamente preenchidas, mas sim mera expectativa de direito.

Aduz a inexistência de qualquer preterição.

Cita jurisprudência na defesa de sua tese.

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o conhecimento e o provimento do recurso para reformar definitivamente a decisão hostilizada. Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Em cognição sumária, proferi
decisão
, indeferindo o pedido de efeito suspensivo,

por entender ausentes os requisitos legais.

O agravado não ofertou contrarrazões ao recurso, conforme certidão (id 5129952).

A
Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público apresentou

parecer
, opinando pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida (id 5162412).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

O cerne recursal consiste na pretensão do Município de Parauapebas, ora agravante, de reforma a decisão de primeiro grau que deferiu parcialmente a tutela de urgência, formulada por Messias Silva Marques nos autos de Ação Ordinária, no sentido do ente público demandado proceder à reserva de vaga do candidato no certame público realizado para a carreira de magistério.

Na hipótese dos autos, o agravado concorreu para o cargo n° 08 – Professor Letras Língua Portuguesa – Zona Rural, sendo aprovado em cadastro de reserva no concurso público, edital n° 001/2017, considerando que para o citado cargo foram ofertadas 03 (três) vagas e o recorrido foi classificado na 9ª posição final.

Como é cediço, por se tratar se Agravo de Instrumento, a análise do presente recurso se limita ao exame da decisão interlocutória impugnada, não descendo ao exame de mérito da matéria discutida na ação principal, sob pena de configurar supressão de instância.

É imperioso destacar que, com base no artigo 1.019, inciso I do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Ademais, é possível a concessão da tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC.

No caso concreto, o município agravante defende a reforma da decisão interlocutória guerreada que deferiu parcialmente o pedido de concessão da tutela de urgência de reserva de vaga em favor do autor, ora agravado, que foi aprovado em cadastro de reserva no Concurso Público realizado pelo Município de Parauapebas de provimento efetivo para a carreira de Magistério, tendo em vista que o certame ofertou 03 (três) vagas para o Cargo 08 – Professor e o recorrido foi classificado na 9ª posição final.

A respeito do tema em questão relativo a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à

nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)”

No presente recurso, o agravante argumenta a inexistência de direito à nomeação, bem como a impossibilidade de reserva de vaga ao candidato, alegando a ausência de preterição e de violação ao princípio da isonomia.

Em sede de cognição sumária, não vislumbro os requisitos ensejadores à concessão do efeito suspensivo pretendido, pelas razões que passo a expor.

Analisando os autos, verifico que, de fato, o agravado foi aprovado na 9ª classificação para o cargo de Professor Letras Língua Portuguesa – Zona Rural, conforme Resultado Final divulgado e homologação do certame, figurando, portanto, em cadastro de reserva no Concurso Público, Edital n° 001/2017, realizado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, conforme o edital do concurso (vide id 4504082).

Assim, conforme a orientação firmada pelo C. STF, ocorre a preterição do candidato em concurso público nas hipóteses em que a Administração Pública procede à contratação de mão de obra temporária, dentro do período de validade do certame, sem a devida justificativa.

Pela análise dos documentos acostados ao presente recurso, o autor/agravado demonstrou que o órgão ministerial atuante no Município de Parauapebas instaurou Inquérito Civil para que o Secretário de Educação prestasse informações sobre o número de vagas criadas por lei para todos os cargos de professor, indicando o total de vagas preenchidas por efetivos, conforme

documento datado de junho de 2019, concomitante ao período de validade do concurso público (vide id 4504080).

Por sua vez, o Secretário de Educação Municipal, em atenção à solicitação do Ministério Público, apresentou o Ofício n° 008/2019, informando que para o cargo de Professor de Educação Básica II, cargo de pretendido pelo agravado, foram criados 800 (oitocentos) vagas, sendo que desse total 542 (quinhentas e quarenta e duas) vagas foram preenchidas por efetivos, além disso consta o Ofício n° 17/2020 de 13 de agosto de 2020, expedido pela Secretaria Municipal de Educação SEMED, atestando a existência de 03 (três) servidores temporários contratados e um cargo vago para o citado cargo de Professor Educação Básica II – Letras – Língua Portuguesa – Zona Rural (id 4504080).

Nesse contexto, não vislumbro presente o requisito da probabilidade do direito nas alegações do agravante, quanto a inexistência de preterição do candidato, considerando que os documentos comprovam a existência de vagas, bem como foram contratados professores temporários, admitidos sem concurso público para o mesmo cargo e região da aprovação obtida pelo agravado, durante o prazo de validade do concurso.

Com relação ao requisito de perigo de dano, consigno que o município agravante não demonstrou de que forma a decisão que apenas deferiu a reserva de vaga seria capaz de gerar dano grave ou de difícil reparação ao município, observando que o recorrido foi aprovado no concurso público realizado e demonstrada a necessidade de preenchimentos das vagas existentes, além disso não observo configurada a alegada violação ao princípio da isonomia em relação aos demais candidatos do certame, em razão de se tratar de decisão judicial provisória e devidamente fundamentada, pois não se trata de assegurar um tratamento desigual entre os candidatos, mas sim resguardar o possível direito existente da parte que será analisada por ocasião do mérito da ação principal.

Nessa linha de entendimento, cito o precedente seguinte:

“Agravo de Instrumento – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA PROVISÓRIA DE NATUREZA ANTECIPADA –
CONCURSO PÚBLICO (EDITAL Nº 001/2016)– MUNICÍPIO DE CAMAPUÃ-MS – CARGO DE MOTORISTA – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO QUE ALEGA EXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE NOVAS NOMEAÇÕES E DE SUA PRETERIÇÃO – EXISTÊNCIA DE PROVAS – INDÍCIOS SUFICIENTES À CONCLUSÃO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA A CARGO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL
– CASO CONCRETO: EXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DO AUTOR-AGRAVANTE EM CARÁTER PRECÁRIO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Controvérsia centrada na discussão acerca do preenchimento, ou não, dos requisitos legais para o deferimento de tutela provisória de natureza antecipada, destinada a eventual nomeação de candidato para o cargo de motorista, em decorrência de alegada aprovação em concurso público municipal, fora do número de vagas, mas sob a alegação de existência de necessidade e de sua preterição. 2. O art. 300, do CPC/2015, prevê que a tutela de urgência, espécie de tutela provisória (art. 294, CPC/15), será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou de risco ao resultado útil do processo, podendo ser de natureza cautelar ou antecipada. 3. Em sede recursal, a interposição de Agravo de Instrumento contra decisão que apreciou, na origem, pedido de tutela provisória de urgência, devolve ao Tribunal a apreciação desses requisitos (art. 299, parágrafo único, CPC/15), a fim de ser deferida, ou não, a medida liminar pleiteada. 4. A nomeação de servidores classificados e aprovados em concurso público deve atender aos critérios de conveniência e oportunidade, ressalvada a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, hipótese na qual o candidato possui direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, cabendo à Administração Pública, tão somente, escolher o momento no qual se realizará a nomeação. 5. Diferentemente, em se tratando de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, a regra geral é a de que existe apenas mera expectativa de direito, ficando a nomeação, em tais casos, submetida à discricionariedade da Administração, ou seja, à observância dos critérios de conveniência e oportunidade. 6. Em suma, quanto a estes (candidatos aprovados fora do número de vagas), a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como ocorre, por exemplo, quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 7. Assim, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, por si só e automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo ser avaliado, em cada cado caso, eventual preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração – o que pode ocorrer, por exemplo, quando houver nomeações precárias/temporárias, de forma a se revelar evidente a necessidade de novas e imediatas nomeações. 8. Portanto, direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Precedente vinculante do STF. 9. Em suma, para que o candidato aprovado fora do número de vagas no concurso tenha direito a ser nomeado, deve comprovar, de forma contundente, o surgimento de novas vagas para o cargo pretendido e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a qual se caracteriza por eventual comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. Precedente vinculante do STF. 10. Na espécie, ainda antes da nomeação do sétimo (7º) e o oitavo (8º) colocados, a Prefeitura do Município de Camapuã já contava com duas (2) contratações temporárias, conforme demonstrado pelo autor-agravante, totalizando, entre estatutários (40) e contratados (2), um quantitativo de quarenta e dois (42) servidores investidos no cargo de motorista quando da propositura da ação (ocorrida em 20/11/2020). Atualmente, já após a nomeação do sétimo (7º) e o oitavo (8º) colocados, a Prefeitura do Município de Camapuã conta com quarenta e cinco (45) servidores investidos no cargo de motorista, sendo três (3) deles contratados. 11. Como se observa, mesmo após a nomeação do sétimo (7º) e o oitavo (8º) colocados, a Prefeitura do Município de Camapuã manteve na condição de contratados (temporários) dois servidores (um admitido em 01/02/2018; e outro, admitido em 05/04/2017 e readmitido em 04/01/2021), circunstância que, por si só, revela a necessidade de contratação para o cargo de motorista, de modo a tornar a nomeação do autor-agravante um direito subjetivo deste. Acrescente-se a isso o fato de que, ainda na tramitação deste recurso um terceiro servidor temporário foi contratado para o mesmo cargo (admissão em 14/01/2021), fato que só reforma a tese do autor-agravante de que foi preterido pelo réu-agravado. 12. Ressalte que, por falta de manifestação do réu-agravado – que, mesmo intimado, não apresentou Contrarrazões nestes autos –, não foi possível obter maiores informações acerca das razões pelas quais o autor-agravante não foi nomeado, mesmo tendo sido contratados ao menos dois (2) servidores temporários no prazo de validade do certame, os quais também não foram exonerados mesmo após a nomeação e posse do sétimo (7º) e o oitavo (8º) colocados.
Assim, impõe-se reconhecer que, ao menos por ora, está verificada e constatada a necessidade de nomeação de motorista pelo Município de Camapuã, assim como está demonstrada, prima facie, a preterição do autor-agravante, a justificar a emissão de comando judicial para sua nomeação e posse, ainda que em caráter precário, até o julgamento final da ação.
13. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJ-MS - AI: 14163870320208120000 MS 1416387-03.2020.8.12.0000, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 26/03/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2021)”

Portanto, o recurso não comporta provimento, pois o Município agravante demonstrou a necessidade de nomeação de servidores para o cargo de professor, diante das contratações temporárias realizadas, desta forma, ausentes os requisitos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano, previstos no artigo 300 do CPC, aptos a reformar a decisão que determinou a reserva de vaga até o julgamento final da lide.

Ante o exposto,
em conformidade com o parecer ministerial, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter integralmente a decisão de primeiro grau, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa),
05
de julho de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 13/07/2021