Tribunal: TJPA
Processo: 0004905-32.2013.8.14.0065
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. SERVIÇO FUNERÁRIO. MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA. CONCESSÃO E/OU PERMISSÃO. LICITAÇÃO NÃO OBSERVADA PELO MUNICÍPIO. EXISTÊNCIA DE FUNERÁRIA OPERANDO SEM PASSAR PELO CRIVO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE OUTRA INTERESSADA PARA TAMBÉM EXPLORAR TAL ATIVIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Remessa Necessária nº 0004905-32.2013.8.14.0065, da Comarca de XINGUARA/PA. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer da Remessa Necessária e confirmar integralmente a sentença reexaminada, nos termos do voto da Desa. relatora. Belém (PA), 08 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0004905-32.2013.8.14.0065

JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DA 1ª VARA DE XINGUARA - PA

RECORRIDO: PREFEITO MUNICIPAL DE XINGUARÁ-PA, E. V. DO NASCIMENTO FILHO - ME, EDSON VICENTE DO NASCIMENTO FILHO, MUNICIPIO DE XINGUARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. SERVIÇO FUNERÁRIO. MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA. CONCESSÃO E/OU PERMISSÃO. LICITAÇÃO NÃO OBSERVADA PELO MUNICÍPIO. EXISTÊNCIA DE FUNERÁRIA OPERANDO SEM PASSAR PELO CRIVO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE OUTRA INTERESSADA PARA TAMBÉM EXPLORAR TAL ATIVIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Remessa Necessária nº 0004905-32.2013.8.14.0065, da Comarca de XINGUARA/PA.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer da Remessa Necessária e confirmar integralmente a sentença reexaminada,
nos termos do voto da Desa. relatora.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA

PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
Vara Única de Xinguara-PA
que, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
E. V. DO NASCIMENTO FILHO – ME e EDSON VICENTE DO NASCIMENTO FILHO
concedeu a segurança pleiteada.

Em análise da inicial mandamental, a impetrante E.V. do Nascimento – ME relata que é uma micro empresa, exercendo atividade no ramo funerário, bem como narra que o alvará de funcionamento requerido foi negado pela autoridade coatora com base na Lei Municipal n° 842/2012, que proíbe a criação de mais uma empresa funerária na cidade.

Alegou ter direito líquido e certo a expedição do alvará de funcionamento.

Requereu liminarmente o afastamento dos efeitos da lei Orgânica Municipal n° 842/2012, que proíbe a abertura de novo estabelecimento comercial de funerárias, autorizando-se o funcionamento da empresa de funerária, bem como a expedição de alvará para funcionamento da mesma, e, no mérito, fosse julgada procedente a ordem mandamental declarando-se inconstitucional o artigo da Lei Orgânica Municipal n° 842/2012.

O Juízo
a quo
deferiu a liminar pleiteada, conforme decisão (ID 2833503).

A autoridade coatora, apresentou informações alegando que, em que pese concorde com a inconstitucionalidade da referida Lei, foi obrigado a cumpri-la, em observância ao princípio da legalidade (ID 2833504).

Em sentença, o Juízo de primeiro grau concedeu a segurança almejada, nos seguintes termos:

“POSTO ISSO, com fundamento no art. 487. Ido CPC, julgo procedente a demanda e concedo a segurança para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2° da Lei Municipal n. 842/2012, e consequentemente, determinar à autoridade coatora que expeça o alvará de funcionamento da empresa funerária impetrante, tornando definitiva a liminar. Tratando-se de obrigação de fazer reconhecida em sentença, fixo o prazo de até (cinco) dias para comprovação da efetivação da medida, sob pena da incidência de multa — diária (arts. 536 e 537 do CPC) no importe de R$1.000,00 (mil Reais), limitada ao importe de R$50.000,00 (cinquenta mil Reais) a ser convertida em crédito à impetrante. Sem Custas, porque isenta a Fazenda Pública Municipal e nem honorários, ante a vedação do art. 25 da Lei n. 12.016/09. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, independentemente de conclusão”. (ID n. 2833506)

Ausente recurso voluntário, subiram os autos por força da Remessa Necessária, conforme certidão (id 2833508).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de Segundo Grau, apresentou parecer pela reforma parcial na r. sentença, somente para fixar que o deferimento do alvará de funcionamento a impetrante deve ser na modalidade provisória, até que seja instaurado o devido procedimento licitatório a que devem se submeter todas as empresas interessadas em prestar o serviço (Id 3368533).

É o relatório.

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade da Remessa Necessária, passo a apreciá-la.

O cerne da questão está em verificar o acerto da sentença de primeiro grau que concedeu a segurança, declarando a inconstitucionalidade do artigo 2° da Lei Municipal n. 842/2012 e determinando à autoridade coatora que expedisse o alvará de funcionamento da empresa funerária impetrante.

Sobre o assunto em questão, cumpre destacar o que dispõe a Constituição Federal:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos"

Art. 30. Compete aos Municípios:

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Pela leitura dos dispositivos constitucionais, constata-se que o serviço mortuário é da competência municipal, por ser de peculiar interesse local.

Sendo que tal serviço pode ser delegado a particular, mediante concessão ou permissão, que deve, necessariamente, ser precedida de procedimento licitatório, em observância aos preceitos constitucionais.

Ao tratar sobre o assunto, dispôs a combatida Lei Municipal:

“Art. 1º O serviço funerário do Município de Xinguara-PA
será explorado em regime de concessão
, conforme determinado na presente Lei.

Art. 2º O serviço funerário será explorado, em regime de concessão pelas 06 (seis) empresas funerárias já instaladas no Município, com idoneidade comercial devidamente comprovada, a saber: FUNERÁRIA SANTA MARTA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.191.627/0001-00, FUNERÁRIA PAX BRASIL, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.618.585/0001-57, FUNERÁRIA PAX XINGUARA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.887.908/0001-94, FUNERÁRIA SÃO VICENTE, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.404.799/0001-32, FUNERÁRIA SANTA MARTA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.579.025/0001-42, FUNERÁRIA PAX RIO, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.878.664/0001-26.

Art. 3º A concessão feita pelo Município às empresas funerárias acima serão executadas por exclusividade até atingir ao limite populacional de 70.000 (setenta mil) habitantes”.

Ocorre que pela simples leitura do dispositivo legal municipal, é possível constatar que as empresas listadas na Lei Municipal nº 842/2012, do Município de Xinguara,
não foram submetidas a prévio processo licitatório.

Desse modo, considerando que existem funerárias prestando serviços públicos, sem terem sido aprovadas em licitação, o Município não pode negar a o alvará de funcionamento da Impetrante, sob pena de infringir os princípios da impessoalidade e moralidade.

Corroborando o entendimento:

"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO - SERVIÇO FUNERÁRIO - CONCESSÃO E/OU PERMISSÃO - LICITAÇÃO NÃO OBSERVADA PELO MUNICÍPIO - EXISTÊNCIA DE FUNERÁRIA OPERANDO SEM PASSAR PELO CRIVO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE OUTRA INTERESSADA PARA TAMBÉM EXPLORAR TAL ATIVIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO.

"De acordo com o art. 175 da CF/88 e com a legislação federal de regência (Lei Federal n. 8.987/95, que dispõe sobre as Concessões e Permissões de Serviço Público), é necessária a abertura de processo licitatório para a concessão/permissão de serviço público funerário. No entanto, existindo estabelecimento (s) funerário (s)
que opera (m) sem que tenha havido o prévio procedimento licitatório, afigura-se ilegal o ato do Executivo Municipal que nega o Alvará de Licença e Funcionamento para novas empresas interessadas na prestação do referido serviço público."
(ACMS n. 2006.040294-1, de Criciúma, Rel. Des. Rui Fortes, j. 05.08.2008).

"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA IMPEDIDA DE EXERCER ATIVIDADE FUNERÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - EXISTÊNCIA DE OUTRAS EMPRESAS EXERCENDO TAL ATIVIDADE NO ÂMBITO DO MESMO MUNICÍPIO SEM LICITAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - SENTENÇA DENEGANDO A ORDEM - RECURSO PROVIDO, PARA PERMITIR A EMPRESA IMPETRANTE O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE FÚNEBRE ATÉ QUE O PODER PÚBLICO REGULARIZE A SITUAÇÃO DAS DEMAIS CONCORRENTES.

"De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 'A prestação do serviço funerário pode ser concedida ou permitida a particulares, sempre através de licitação, por força do disposto no art. 175 da Constituição Federal.
No entanto, existindo várias funerárias operando sem que tenha havido o prévio procedimento licitatório, torna-se ilegal o ato administrativo que anula o Alvará de Licença e Funcionamento de apenas uma delas'
(TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.012350-7, de Jaraguá do Sul, Relator Designado: Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 31/07/2007)" (ACMS n. 2007.013082-3, de São José, Rel. Des. Cid Goulart, j. 14.05.2008).

"ADMINISTRATIVO - FUNERÁRIA - ALVARÁ DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO - REVOGAÇÃO - ILEGALIDADE.

"A prestação do serviço funerário pode ser concedida ou permitida a particulares, sempre através de licitação, por força do disposto no art. 175 da Constituição Federal. No entanto, existindo várias funerárias operando sem que tenha havido o prévio procedimento licitatório, torna-se ilegal o ato administrativo que anula o Alvará de Licença e Funcionamento de apenas uma delas
"(ACMS n. 2002.012350-7, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 31.07.2007)”.

Desse modo, entendo que não merece reparos a sentença que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2° da Lei Municipal n. 842/2012, haja vista que editado em evidente afronta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, quais sejam, a legalidade, moralidade e impessoalidade, além de violar o princípio da isonomia, ao conferir, às empresas ali listadas, tratamento diferenciado, favorecendo-as indevidamente, em detrimento de outras empresas.

Por outro lado, em que pese o entendimento do órgão ministerial quanto a modificação da sentença apenas para fixar que o deferimento do alvará de funcionamento para o impetrante deve ser na modalidade provisória até que seja instaurado o devido procedimento licitatório a que devem se submeter todas as empresas interessadas em prestar o serviço, apesar da incontestável necessidade de instauração de procedimento licitatório, entretanto, entendo por desnecessária a mudança da sentença para fazer constar a provisoriedade do alvará de funcionamento.

Isso porque, uma vez licitado o serviço pelo Município, imperiosa será a revogação das concessões até então vigente, não havendo que se falar em direito subjetivo ao particular em continuar a prestação de serviço, sobretudo em se considerando que a concessão outrora deferida não observou as formalidades legais, nos termos do artigo o art. 2º, inciso II da Lei
8.987
,
in verbis:

“Art. 2° Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

II - concessão de serviço público:
a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado
;
(Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021)
”

Corroborando o entendimento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. CARÁTER PRECÁRIO. REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. CONCESSÃO DO SERVIÇO A OUTRA EMPRESA. A autorização de serviço público, ato administrativo de caráter precário, pode ser revogada a qualquer tempo, não gerando direito subjetivo ao particular em continuar a prestação de serviço. Havendo o Município licitado o serviço de transporte público, imperiosa a revogação da autorização até então vigente. Precedente do STJ. Impossibilidade de manutenção da autorização com base em alegação de irregularidades no procedimento licitatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 70084694728 RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 11/02/2021, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/02/2021)

Além disso, entendo que a modificação da sentença para fazer constar a provisoriedade do alvará conferido a Impetrante a colocaria, novamente, em situação de desvantagem em relação as demais empresas listadas no art. Art. 2º da Lei Municipal n. 842/2012 e em regular atividade no Município de Xinguara-PA, o que não é admissível
, pelo que deve ser mantida integralmente a decisão de primeiro grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA E CONFIRMO INTEGRALMENTE A SENTENÇA REEXAMINADA
, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 17/11/2021