Tribunal: TJPA
Processo: 0804632-74.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-05-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SOB REGIME JURÍDICO DIVERSO PARA DESEMPENHAREM FUNÇÕES DO CARGO QUE ALMEJADO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. RE N. 837.311/PI - TEMA 784. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0804632-74.2020.8.14.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 17 de maio de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804632-74.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: IGEPREV - INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: WILLIAM NUNES MAIA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SOB REGIME JURÍDICO DIVERSO PARA DESEMPENHAREM FUNÇÕES DO CARGO QUE ALMEJADO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. RE N. 837.311/PI - TEMA 784. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0804632-74.2020.8.14.0000.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
, conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 17 de maio de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
interposto pelo
INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO

PARÁ
devidamente representado por procuradores habilitados nos autos, com esteio no art. 1.015, caput do NCPC contra decisão do Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública de Belém/PA que, nos autos do Mandado de Segurança nº
0852512-66.2019.8.14.0301
, impetrado por
WILLIAM NUNES MAIA,
determinou a imediata nomeação e posse do recorrido no cargo de Técnico Previdenciário A (Código 101), em razão de sua aprovação em concurso público,
cominando multa de R$1.000,00 (hum mil reais), por dia de

descumprimento até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em síntese, consta dos autos que o impetrante/agravado se inscreveu em processo seletivo para o quadro de cargos efetivos, visando provimento de vagas de nível superior do IGEPREV, Concurso Público C-184, Edital nº 01/2018-SEAD/IGEPREV de 24 de maio de 2018, restando classificada no 88º lugar, das
52

(cinquenta e duas) vagas iniciais para o cargo de Técnico Previdenciário A.

Ocorre que a autarquia teria nomeado apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas, ignorando o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC no qual se comprometia a realizar certame e nomear os aprovados de acordo com a necessidade e o número de vagas ofertadas, inclusive com reserva de cadastro, necessário a substituição dos temporários existentes. Em seguida, teria aberto novo Edital de processo Seletivo Simplificado - Edital nº 001/2019 – IGPREV/PA de 20 de agosto de 2019 visando a contratação de 32 temporários para o mesmo cargo a qual a recorrida concorreu.

Em vistas disso, o magistrado de piso entendeu que, considerando que o prazo de vigência do concurso público C-184 ainda não havia se exaurido, assim como, o surgimento de 32 vagas de temporários, além das 52 de efetivos já ocupadas demonstraria a permanente necessidade da administração pública, bem como que o número total de vagas ofertadas alcançam a colocação do candidato, estaria evidente a preterição do direito subjetivo à nomeação. Assim, concedeu em parte a liminar pleiteada, determinando a imediata nomeação e posse do agravado.

Face a decisão, o IGEPREV interpôs o presente Agravo de Instrumento, sustentando ausência de probabilidade do direito invocado, posto que o juízo equivocadamente teria considerado a preterição de direito subjetivo em razão de classificação dentro do número de vagas ofertadas. Ocorre que o certame dispunha de apenas 52 vagas, ao passo que o candidato classificou em 88º.

Informa que o concurso não dispôs a respeito de vagas em cadastro de reserva, de modo que as vagas surgidas fora da quantidade inicialmente prevista, ainda que durante a validade do certame não geram obrigatoriedade ou vinculação para a Administração, em termos de suprimento.

Releva que ainda não existem cargos criados por lei em número suficiente para execução de todas as funções essenciais ao instituto previdenciário, razão pela qual a convocação para novas vagas ocorreu via Processo Seletivo Simplificado/PSS.

E por fim, aduz que a situação se encaixa na regra proibitiva do art. §3º, art. 1º da Lei Federal nº 8.437/1992, segundo a qual “
não será cabível liminar

que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”
, exatamente o caso dos autos, posto que a nomeação consiste no próprio objeto do
mandamus
.

Nestes termos, requereu concessão de efeito suspensivo ao recurso, e em mérito, o provimento do Agravo para cassar a decisão de 1º grau. Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

Em seguida, a parte autora apresentou contrarrazões ao recurso (ID.
3094589) reforçando todo o aduzido na inicial, pugnando a manutenção da decisão de piso que determinou sua imediata nomeação, bem como o improvimento do presente recurso. (ID. 3094589)

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

Em sede de cognição sumária, deferi o efeito requerido à decisão agravada, ante a presença de seus requisitos legais. (ID. 3119112)

Após, encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet
manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a decisão de piso. (ID. 3154795)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade recursal e estando a presente matéria inserida no rol das hipóteses elencadas no art.
1.015
do CPC, conheço do presente recurso
de

Agravo

de

Instrumento
e passo a aprecia-lo.

Destaca-se inicialmente que, da documentação que acompanha os autos denota-se que o agravado prestou
Concurso Público C-184, Edital nº 01/2018-SEAD/IGEPREV de 24 de maio de 2018, restando classificado na 88º
(octogésima oitava) posição para o

cargo de Técnico Previdenciário A, o qual dispunha de 52

(cinquenta e duas) vagas,
portanto além do número de vagas ofe
recidas pela administração.

Vale mencionar que
o Edital nº 001/2018 dispôs expressamente que o Concurso C-184 não se

destina ao preenchimento de cadastro reserva, senão vejamos:

17.9 O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

Com efeito, evidente que o recorrido
classificou

fora do número de vagas no certame, bem como, não houve

oferta de vagas em cadastro reserva, a nomeação permanece dentro do Poder discricionário da Administração Pública.

Releva-se que
o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em outras palavras, o que ficou decido no paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Outrossim, é certo que a contratação temporária não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de
cargos efetivos
vagos, isto porque a
contratação se servidores temporários trata-se de regime precário de recrutamento. O agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX),
in verbis:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IX
- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)

Neste sentido, trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520):

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

Confira-se ainda:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Em mesmo sentido, o Plenário desta E. Corte já se manifestou:

“DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS. PRELIMINAR REMETIDA AO MÉRITO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO UNÂNIME.

6. Nos termos em que a presentão foi deduzida a verificação da existência ou inexistência de servidores temporários está diretamente relacionada como o mérito da impetração chegando a se confundir com o mesmo, por esta razão a vertente preliminar será analisada juntamente com o mérito.

7. A contagem do prazo decadencial para impetração de Mandado de Segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, tem início com o término da validade do concurso. Prejudicial rejeitada.

8. A impetrante logrou aprovação na 16ª colocação, ou seja, além das vagas oferecidas concurso em questão (08ª URE – Município de Castanhal: 09 vagas (08 para ampla concorrência e 01 para PCD), portanto inserida em cadastro de reserva.

9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

10. A impetrante alegou preterição mediante contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público. Neste sentido fez juntar aos autos uma relação nominal indicando a existência de servidores sem vínculo. Essa listagem, entretanto, indica apenas o nome do servidor, espécie de vínculo, remuneração percebida, parcelas eventuais (auxilio alimentação), descontos obrigatórios (IRPF/Previdência) e vencimentos líquidos. Destarte, tal documento nada elucida sobre existência de cargos efetivos vagos.

11. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

12.
Segurança denegada.”
(TJPA, Mandado de Segurança nº 0015153-53.2016.8.14.0000, Acórdão nº 203.146, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado em 17/04/2019, publicado em 02/05/2019)

Desta feita, na situação sob exame não se vislumbra qualquer das situações excepcionais trazidas pelo precedente do
Supremo Tribunal Federal, posto que, a aprovação não ocorreu dentro do número de vagas previstas no edital; não houve preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; nem mesmo houve a comprovação do surgimento de vagas efetivas.

Não obstante, quanto a
o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre a autarquia, Estado do Pará e o Ministério Público, com a finalidade prevista que o Estado do Pará comprometia-se a realizar concurso público e nomear os candidatos aprovados de acordo com a necessidade e o número de vagas ofertadas no edital, inclusive com reserva de cadastro, até 3 de junho de 2016, em número necessário à substituição dos temporários existentes no IGEPREV, também não é suficiente para demonstrar a ocorrência de vacância de cargo efetivo. Confirma-se, tão somente, que o serviço era, e parece continuar sendo, realmente necessário, o que justifica as contratações temporárias, mas não a existência de cargos vagos.

Este entendimento, inclusive, foi adotado recentemente pela 2ª Turma de Direito Público desta casa de justiça, em situação idêntica à abordada nos autos e em relação ao mesmo concurso, sendo pertinente a colação da ementa do julgado. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SOB REGIME JURÍDICO DIVERSO PARA DESEMPENHAREM FUNÇÕES DO CARGO QUE ALMEJADO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. RE N. 837.311/PI - TEMA 784. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO.

(TJPA, Agravo de Instrumento nº
- 0809456-13.2019.8.14.0000
, Acórdão ID.
3149490
, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado em 02/06/2020, publicado em 03/06/2020)

Portanto,
acolher a pretensão do impetrante, ora recorrido, nos termos em que foi posta na exordial, significa compelir a Administração a reverter a contratação temporária de servidores com a finalidade de convocar candidato aprovado além do número de vagas ofertadas em concurso público.

Ante o exposto, e corroborado ao parecer ministerial,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DANDO-LHE PROVIMENTO,
para reformar a decisão agravada que determinou a imediata
nomeação e posse do candidato no cargo de Técnico Previdenciário A, Concurso Público C-184, Edital nº 01/2018-SEAD/IGEPREV de 24 de maio de 2018.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), 17 de maio de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 25/05/2021