Tribunal: TJPA
Processo: 0800249-42.2020.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS: NÃO ACOLHIDO. 1. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO É APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. 2. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS MILITARES REVESTEM-SE DE RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, SOBRETUDO QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 3. A FLAGRÂNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS NÃO É IMPRESCINDÍVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. 4. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RELATIVA AO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA: ACOLHIDO. 1. NÃO HAVENDO ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE O AGENTE TENHA SE VALIDO DAS FACILIDADES QUE DECORREM DO MOMENTO DE CALAMIDADE PÚBLICA, SEJA EM RAZÃO DA FRAGILIDADE DA VÍTIMA, SEJA EM RAZÃO DA MENOR CAPACIDADE DO ESTADO POLICIAL, DE RIGOR O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘J’, DO CÓDIGO PENAL. 2. PENA REDIMENSIONADA AO PATAMAR DE 9 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA, A FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO NACIONAL VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO, DIVERGINDO, EM PARTE, DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800249-42.2020.8.14.0036

APELANTE: VALMIR SENA GUIMARAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
: NÃO ACOLHIDO.

1. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO É APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO.

2. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS MILITARES REVESTEM-SE DE RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, SOBRETUDO QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.

3. A FLAGRÂNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS NÃO É IMPRESCINDÍVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES.

4. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2.
PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RELATIVA AO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA
: ACOLHIDO.

1. NÃO HAVENDO ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE O AGENTE TENHA SE VALIDO DAS FACILIDADES QUE DECORREM DO MOMENTO DE CALAMIDADE PÚBLICA, SEJA EM RAZÃO DA FRAGILIDADE DA VÍTIMA, SEJA EM RAZÃO DA MENOR CAPACIDADE DO ESTADO POLICIAL, DE RIGOR O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘J’, DO CÓDIGO PENAL.

2. PENA REDIMENSIONADA AO PATAMAR DE 9 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA, A FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO NACIONAL VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO, DIVERGINDO, EM PARTE, DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Valmir Sena Guimarães
, por intermédio de advogado particular regularmente habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
11 (onze) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente em regime fechado
, e ao pagamento de
1.100 (hum mil e cem) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trinta avos)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas – Lei nª 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID

5886754, que no dia
01 de julho de 2020
, o denunciado Valmir Sena Guimarães, ora apelante, teria sido preso em flagrante delito por ter em depósito, em sua residência, substâncias entorpecentes em desacordo com a legislação vigente, tratando-se de: 2g (dois gramas) de “maconha”, e 1g (um grama), de “pedra de óxi”, para fins de comercialização ilícita.

Consta ainda na exordial acusatória, que uma guarnição da Polícia Militar havia recebido informações de que o ora apelante comercializava drogas em um campo de futebol do município, durante um torneio realizado no local. Relatou, que a guarnição se mobilizou até o local da denúncia e realizou revista pessoal no suspeito, encontrando consigo 03 (três) petecas de “maconha”, pesando aproximadamente 2g (dois gramas), além de R$ 48,00 (quarenta e oito reais), em dinheiro. Noticiou que a guarnição e o apelante movimentaram-se até a sua residência, onde a equipe policial encontrou outros 04 (quatro) invólucros de “cocaína”, pesando aproximadamente 1g (um grama).

Diante dos fatos, o representante do órgão acusatório pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em sua
emenda à inicial
, ID 5886757, o representante do Ministério Público de 1º Grau, retificou a denúncia, informando que os fatos ocorreram no dia
08 de novembro de 2020
, requerendo, diante da correção material, o recebimento da peça acusatória e o devido andamento da ação penal.

Defesa Preliminar, ID 5886762.

Denúncia recebida
em
24 de fevereiro de 2021
, ID 5886764.

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, ID 5886784 e ID 5886785.

Laudo Toxicológico Definitivo
, ID 5886839.

Memoriais Finais do Ministério Público, ID 5886785.

Alegações Finais da Defesa, ID 5886785.

Sentença condenatória
prolatada em 21 de abril de 2021, ID 5886840.

Recurso de apelação interposto em 19 de julho de 2021, ID 5886856.

Em suas
razões de apelação
, ID 5886856, a defesa postulou pela absolvição do ora apelante, sob a tese de insuficiência de provas para manutenção do édito condenatório, e, subsidiariamente, pela exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, referente a prática do crime durante o estado de calamidade pública pela pandemia do COVID-19.

Em sede de
contrarrazões
, ID 5886859, o representante do
Parquet
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 6510505, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

É o
relatório
. Passo ao
voto
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de Valmir Sena Guimarães, por intermédio de advogado particular regularmente habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará, que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 1.100 (hum mil e cem) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas – Lei nª 11.343/2006.

Em suas razões de apelação, ID 5886856, a defesa postulou pela absolvição do ora apelante, sob a tese de insuficiência de provas para manutenção do édito condenatório, e, subsidiariamente, pela exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, referente a prática do crime durante o estado de calamidade pública pela pandemia do COVID-19.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
:

Neste particular, a defesa requereu a absolvição do ora apelante, argumentando a ausência de provas suficientes para a manutenção da condenação imposta à ora apelante, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Adianto, entretanto, que a presente pretensão recursal não merece acolhimento, conforme será demonstrado.

Ao ponderar sobre a
autoria
e
materialidade do delito
em tela, assim se reportou o magistrado
a quo
em sede do
decisum
condenatório ora depurado,
in verbis
:

“
(...). O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, na modalidade “guardar”, restou devidamente configurado e comprovado, principalmente pela forma de acondicionamento da droga apreendida e dos demais objetos apreendidos, que afastam qualquer dúvida sobre a traficância. A
materialidade restou sobejamente comprovada pelo Laudo Definitivo da droga (ID 25612778), pelo Termo de Exibição e Apreensão das drogas e pelo Laudo de Constatação Provisória de Substância Entorpecente constante no flagrante, ambos revelando as substâncias encontradas na posse do réu se tratava de drogas ilícitas para fins do art. 33 da Lei 11343/06, além dos bens materiais, quais sejam, o cordão dourado e a quantia de R$ 48,00 em notas de R$ 2,00 e R$ 5,00
. A
autoria, por sua vez, restou indubitavelmente comprovada nos autos pelos depoimentos colhidos em Juízo
. (...).
Os elementos apurados, especialmente os depoimentos testemunhais dos policiais, tanto prestados perante a Autoridade Policial quanto em Juízo, demonstram indene de dúvidas que o acusado não só guardava drogas ilícitas, perfazendo o tipo penal do art. 33 da Lei 11343/06, como também já era conhecido pela sua atividade ilícita
. As versões apresentadas pelos policiais foram coesas e harmônicas, até mesmo com detalhes da abordagem (detalhes que, inclusive, foram corroborados pelas testemunhas de defesa, como por exemplo, o fato do pai do acusado ter tentado ingressar na residência e ter sido impedido pelo policial). Com efeito, as testemunhas policiais confirmaram em Juízo que encontraram droga na casa do acusado, que o acusado tentou se desfazer da droga quando avistou os policiais no primeiro momento da abordagem, que era pessoa conhecida da polícia pelo exercício da traficância, que receberam denúncias de atividade de venda de drogas pelo acusado e que realizaram a abordagem em um local que era conhecido como ponto de tráfico e consumo de drogas. (...). ISSO POSTO, julgo procedente a denúncia para CONDENAR o réu VALMIR SENA GUIMARÃES como incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11343/06. (...)
.”. (ID 5886840).
Grifei

Desta forma, extrai-se que a
materialidade
e
autoria do crime de tráfico ilícito de drogas
encontram-se pautadas no
Auto de Inquérito por Flagrante nº 00149/2020.100168-0
(ID 5886718, pág. 02), no
Boletim de Ocorrência Policial
(ID 5886718, pág. 05), no
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
(ID 5886718, pág. 08), no
Laudo Toxicológico de Constatação
(ID 5886718, pág. 12), e no
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 5886839, pág. 01-02), os quais atestam que foram encontrados na posse do ora apelante
1,6g (um grama e seis decigramas)
de entorpecente popularmente conhecido por “
maconha
”, e
1,1g (um grama e um decigrama)
, sendo positivado para a substância entorpecente popularmente conhecida como “
cocaína
”.

Ademais, os depoimentos testemunhais colhidos durante a fase inquisitiva, e reprisados em juízo, fornecem elementos probatórios suficientes para a formação do juízo de subsunção condenatório, não havendo dúvidas de que o ora apelante é o autor do delito tipificado na denúncia.

A testemunha
José Paulo Vilhena Pereira
, Policial Militar, ao ser ouvido em juízo, ratificou: “
(...). Que, após receberem denúncias de que o acusado estaria comercializando entorpecentes durante um campeonato de futebol, a guarnição foi até o local e constatou a veracidade dos fatos; Que o acusado estava em posse de 03 (três) petecas de maconha; Que por sua residência ficar próximo do campo, solicitaram ao acusado para ir até o local, e lá foi encontrado outras 04 (quatro) petecas de óxi
”.

Por sua vez, a testemunha
Welliton Lenon Carvalho de Sousa
, Policial Militar, em seu depoimento perante a autoridade judicial, declarou: “
(...). Que apresentou o acusado na DEPOL, o qual estava em posse de 03 (três) pequenas porções do entorpecente maconha, pesando no total aproximadamente 2g (dois gramas), mais 04 (quatro) pequenos invólucros do entorpecente “óxi”, pesando no total aproximadamente 1g (um grama), além de R$ 48,00 (quarenta e oito) reais em espécie, em notas de R$ 2,00 (dois) reais e R$ 5,00 (cinco) reais, e um cordão dourado; Que, após denúncias, constataram que o acusado estava comercializando entorpecentes no campo de futebol, próximo à Rua Manoel Tavares, no bairro Marituba, neste município; Que, no momento da abordagem, o acusado se evadiu do local, lançando no chão 03 (três) petecas de maconha, que havia retirado do bolso de sua bermuda, na intenção de se livrar da droga; Que no bolso da bermuda, encontraram o dinheiro; Que, pelo fato da residência do acusado ser próximo, solicitaram a revista na casa, sendo encontrado em um dos cômodos do imóvel 04 (quatro) petecas de óxi; (...).
”.

Em sua defesa, o ora apelante sublinhou, perante o juízo, que os policiais não encontraram drogas consigo, aduzindo que a “maconha” encontrada não era sua, ainda, que não foi encontrada droga na sua casa, e que não teria admitido para a o Delegado de Polícia Civil a propriedade sobre as drogas.

Todavia, em que pese a negativa de autoria suscitada pelo ora apelante, em apreço aos depoimentos trazidos pelas testemunhas de defesa, compreendo que a tese de insuficiência de provas ora perfilada
não pode prosperar
, ao passo que nos autos restou sobejamente comprovada a participação do ora apelante na efetiva consumação da prática delitiva, contando com o depoimento das testemunhas que reafirmaram em juízo a palavra prestada perante a autoridade policial, ratificando o envolvimento o seu envolvimento na ação criminosa em análise.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR, PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. EXCEPCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos excepcionalíssimos, admite a possibilidade de condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Precedentes. 2.
Na hipótese, a materialidade do ato infracional foi comprovada a partir do laudo toxicológico preliminar, da prova testemunhal e, especialmente, da confissão espontânea das adolescentes, relativamente à natureza da droga apreendida
. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no REsp: 1602188 MS 2016/0141863-1, Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/10/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2017).
Grifei

Não é outro o entendimento dos
tribunais pátrios
, senão vejamos:

APELAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENAS.

1.
Os elementos do feito, sopesados, autorizam concluir pela existência de materialidade e autoria dos réus em relação ao crime de tráfico de drogas. Eventual condição de usuário não é incompatível à traficância. Ao contrário, muitas vezes os usuários se submetem ao tráfico como forma de obter drogas para seu consumo. Condenação confirmada
. (...).
(TJ/RS – APR: 70083270082 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 31/07/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/02/2021).
Grifei

Curial destacar que os depoimentos testemunhais prestados pelos Policiais Militares não merece ser invalidado, ao passo que não possuem interesse pessoal nos fatos apurados nos autos, sendo pacífica a possibilidade de se acolher o seu relato, mormente quando amparado pelas demais provas embarcadas no processo. Neste sentido:

ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTO DE POLICIAL. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA DE MULTA. REDUÇÃO.

1. Nos crimes patrimoniais, a exemplo do de roubo, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo se aliada ao reconhecimento que fez na delegacia e ao depoimento da testemunha policial. 2.
Os depoimentos prestados por policiais são idôneos. Provêm de agentes públicos o exercício de suas atribuições. Têm a mesma força probante que os prestados por quaisquer outras testemunhas, sobretudo quando corroborados pelas demais provas produzidas
. (...).
(TJ/DF – AP: 0002477-79.2018.8.07.0006, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 30/05/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: DJE 03/06/2019, pág. 918/935).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTO POLICIAL – RELEVÂNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE – COMPROVAÇÃO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA – DIMINUIÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE.
–
Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, o autor deve ser condenado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. –
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que não revelem dissonância entre si ou com as demais provas e elementos dos autos e desde que tenham sido colhidos com observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, são perfeitamente idôneos para embasar uma condenação e não constituem prova ilícita
. – (...).
(TJ/MG – APR: 10024151819554001 MG, Relator (a): Lílian Maciel, Data de Julgamento: 18/12/2019, Data de Publicação: 22/01/2020).
Grifei

Nestes termos, ratifico que a tese de insuficiência de provas suscitada pela defesa não pode prosperar, ao passo que nos autos restou sobejamente comprovada a participação do ora apelante na efetiva consumação da prática delitiva, contando com o depoimento das vítimas que reafirmaram em juízo a palavra prestada perante a autoridade policial, ratificando o envolvimento o seu envolvimento na ação criminosa em análise.

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”.

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora recorrida, pois a mesma fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos. Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Egrégia Corte de Justiça
sobre o tema em testilha.

Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISOS V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
O magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de análise coerente e objetiva dos documentos e testemunhos colhidos nas fases inquisitorial e judicial. Tudo leva à verificação da materialidade e da autoria do delito. Respeitado está o teor do artigo 155, caput, do Código de Processo Penal
. 2. Apelo conhecido e improvido, à unanimidade.
(TJ/PA – APL: 0016512-88.2014.8.14.0006, Acórdão nº 210.784, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 12/12/2019, Publicado em 13/12/2019).
Grifei

Por tais razões de decidir,
não acolho
a pretensão recursal absolutória em enfoque.

Nessa ordem de ideias, estando devidamente comprovada a materialidade e a autoria do ilícito narrado na denúncia e que a aplicação da pena fora feita observando-se os critérios legais previstos no Código Penal, bem como que a dosagem da reprimenda observou as circunstâncias do caso concreto,
não merece prosperar
a pretensão defensiva, mantendo-se inalterada a reprimenda corpórea fundamentadamente imposta pelo magistrado sentenciante ao ora apelante, em relação à prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

2.
PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RELATIVA AO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA
:

Neste particular, a defesa requereu a redução da pena imposta ao ora apelante, com a exclusão da circunstância agravante do estado de calamidade pública, prevista no
artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal
.

Em atenção as argumentações defensivas, adianto que a pretensão recursal em testilha
merece ser acolhida
, conforme será explanado.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado primevo realizou a dosimetria da pena sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). Atento ao que dispõe o art. 68 do CP, passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato: a)
a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que além de ter sido flagrado, teve a ousadia sustentar a tese de que a droga foi implantada, acusando falsamente os policiais militares e civis, cometendo perjúrio, revelando sua culpabilidade além da descrita no tipo penal, além de usar sua residência (onde moram seu pai e sua mãe) para a atividade de traficância, expondo sua família às mazelas da atividade
; b) há antecedentes, porquanto é reincidente, mas tal circunstância será valorada na segunda fase da dosimetria; c)
o acusado possui conduta social desvirtuada, na medida em que não trabalha (diz-se lavrador, mas mora na zona urbana de Oeiras do Pará), não estuda, em nada contribui para a sociedade, apenas se dedica à atividade criminosa. Além disso, o acusado coopta testemunhas para mentirem em juízo, revelando ainda mais sua conduta social negativa que merece ser valorada neste momento
; d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância; e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso; f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu; g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância; h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante; i
) a natureza e a quantidade das substâncias merecem valoração negativa, uma vez que são duas espécies de drogas encontradas, sendo uma delas (óxi) de extrema nocividade para a saúde pública
. Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas, que, no caso, qualificaram sobremaneira o crime, sobretudo em razão da mentira em Juízo e falsa acusação de que as drogas teriam sido implantadas pelos policiais, da utilização da residência como ponto de traficância, da existência de droga extremamente nociva (óxi), da conduta social desvirtuada,
fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa
.
Na segunda fase, não há atenuantes
. Consta a
agravante do cometimento do crime em momento de calamidade pública em razão da pandemia da COVID-19
(Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020). Em se tratando de crime contra a saúde pública, a comercialização de entorpecentes é sobremaneira gravosa, sobretudo porque, na época do crime (novembro/2020), o Pará sofria com a pandemia e chorava as mortes dos seus filhos queridos. Mesmo assim, o acusado, de maneira egoísta, buscando o lucro fácil, estava vendendo sua droga, cometendo crime contra a saúde pública, agravando mais ainda a saúde dos paraenses em delicado momento de fragilidade da saúde pública, enquanto milhares morriam nos hospitais e a caminho dos hospitais com Covid-19. Além disso, presente
a agravante da reincidência
(processo de execução penal em trâmite, n.
00070504120198140036
). Diante disso, considerando estas duas especiais circunstâncias,
agravo a reprimenda de maneira proporcional à lesividade da conduta e fixo a pena provisória em 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa
. Na terceira fase, não há causa de aumento ou de redução de pena, ficando estabelecida a pena em 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa. Assim, torno DEFINITIVA A PENA DO ACUSADO EM
11 ANOS DE RECLUSÃO E 1.100 DIAS-MULTA
, QUE VÃO FIXADOS NO PATAMAR DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO CADA.
O regime inicial de cumprimento de pena é o FECHADO
, em razão da quantidade de pena, com fulcro no art. 33, §2º, a do CP, bem como em razão das circunstâncias desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP). Em razão da quantidade da pena e do crime cometido, inaplicável ao caso a substituição de pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), bem como o sursis (art. 77 do CP). O tempo de prisão provisória não modificará o regime do cumprimento da pena, razão pela qual deixo de realizar a detração. (...).
”. (ID 5886840).

Logo, extrai-se que o juízo a quo, ao efetuar a
1ª etapa de dosimetria da pena
, observando as premissas do
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena basilar
no
patamar mínimo
de
8 (oito) anos de reclusão
e ao pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da pena. Por outro lado, foram reconhecidas as
circunstâncias agravantes da reincidência
,
artigo 61, inciso I, do Código Penal
, e do estado de calamidade pública, no teor do
artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal
, em virtude de ter sido praticado o crime durante a pandemia do COVID-19, sendo exasperada a pena intermediária ao patamar de
11 (onze) anos de reclusão
, e
1.100 (hum mil e cem) dias-multa
.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de diminuição ou de aumento da pena, restando a reprimenda no patamar
definitivo
de
11 (onze) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado
, nos moldes do
artigo 33, §2º, alínea ‘a’, do Código

Penal
, além do pagamento de
1.100 (mil e cem) dias-multa
, a fração de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona o nobre jurista Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2012, p. 414):

“Trata-
se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). (...).
”.

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59 do Código Penal para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...). A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...).
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...). Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...).
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição desfavorável dos vetores judiciais do
artigo 59 do Código Penal
relativos à
culpabilidade
,
conduta social
e
natureza e quantidade
dos entorpecentes, consoante prevê
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, fixando a
pena-base acima do patamar mínimo legal
culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais),
razão pela qual a dosimetria da pena aplicada no pronunciamento condenatório deve ser mantida
, neste ponto.

Na
2ª fase
, todavia, em que pese a preocupação do magistrado em agravar a situação do réu pela situação pandêmica em que se encontra o país no período em que o crime fora cometido, tenho que tal motivação deve ser
corrigida
.

O
Congresso Nacional
aprovou o
Decreto Legislativo nº 88/2020
, que reconhece o Estado de Calamidade Pública no país desde março de 2020 até dezembro de 2020. Todavia, para que haja a incidência da agravante prevista no
artigo 61, inciso II, ‘j’, do Código Penal
é necessário que se demonstre que o agente tenha se valido das facilidades que decorrem do momento, seja em razão da fragilidade da vítima, seja em razão da menor capacidade do estado policial.

No caso, não há elementos que demonstrem que a conduta delitiva do ora apelante tenha sido facilitada em razão do momento de estado de calamidade pública, justificativa pela qual deve ser afastada a incidência da mencionada agravante.

Dessa forma, de rigor o
afastamento
da agravante prevista no
artigo 61, inciso II, alínea ‘j, do Código Penal
.

Passo a
nova dosimetria da pena
.

Na
1ª fase
, mantenho a
pena-fase
no patamar de
8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Na
2ª fase
, foi
afastada
a
agravante de crime cometido em estado de calamidade pública
e
mantida
a
agravante da reincidência
, perfazendo a
pena intermediária
no patamar
de 9 (nove) anos de reclusão
e
900 (novecentos) dias-multa
.

Na
3ª fase
, não há causas de diminuição ou de aumento da pena a serem aplicadas. Não é cabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, por não terem sido atendidos os requisitos objetivos para sua concessão, em face o
status
de
reincidente
suportado pelo ora apelante.

Com efeito, a
pena em definitivo
resta fixada no patamar de
9 (nove) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente em regime fechado
, inteligência do
artigo 33, §2º, alínea ‘a’, do Código Penal
, além do pagamento de
900 (novecentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Eventual
detração penal
a ser realizada pelo
Juízo da Vara de Execuções Penais
, nos termos do
artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP
.

Ante o exposto, divergindo, em parte, do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, apenas para afastar o reconhecimento da agravante do
artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal
, com o consequente redimensionamento da pena intermediária aplicada ao ora apelante, mantendo irretocáveis os demais termos da r. sentença condenatória ora vergastada, nos termos da fundamentação jurídica delineada alhures.

É como
voto
.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

Belém, 17/11/2021