Tribunal: TJPA
Processo: 0030680-98.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10851 - Roubo qualificado
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II, E §2º-A, I, C/C ARTIGOS 14, II, E 29, TODOS DO CPB. RECEBIMENTO DO RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU RECOLHIMENTO DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO MANIFESTA NA CUSTÓDIA CAUTELAR. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. NÃO CONSUMAÇÃO DE ATOS EXECUTÓRIOS. TESES RECHAÇADAS. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO NÃO CONSUMADO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE (TENTATIVA). DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO CONCURSO DE AGENTES. NÃO PROCEDÊNCIA. COOPERAÇÃO E INEQUÍVOCO LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. ATITUDE DE VIGILÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. VETORIAIS DESFAVORÁVEIS, IDONEAMENTE FUNDAMENTADOS. ATENUANTE DA MENORIDADE PREPONDERANTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. TENTATIVA. REDUÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. MATÉRIA A SER AFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. PENA DE NATUREZA COGENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em atribuição do efeito suspensivo ao recurso nos termos do art. 597, da Lei Adjetiva Penal, se depreende-se dos autos que o D. Magistrado a quo manteve o encarceramento do apelante com espeque, especialmente, no fato de ser reincidente em crime doloso contra o patrimônio, e ainda, por responder a outro processo criminal pela prática dos crimes de furto qualificado e de corrupção de menores, bastante a dar ensejo à necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. 2. De outra banda, o pleito para que acusado recorra em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 3. Não há como se reconhecer a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato e tampouco do princípio da insignificância, haja vista que a conduta do réu não pode ser considerada como de reduzido grau de reprovabilidade ou mínima ofensividade, a ensejar a desnecessidade de pena. 4. Quando os agentes atuam em concurso, para a prática de roubo, com o uso de violência ou grave ameaça, respondem todos pelo mesmo crime, ainda que algum ou muitos deles não tenham participado de todos os atos que imprimiram o desfecho final. 5. A desistência voluntária é do que uma espécie de tentativa qualificada na qual o agente inicia a execução de um crime e, durante o iter criminis, desiste voluntariamente de prosseguir na sua execução, de modo que o delito não se consuma por vontade do próprio agente. 6. Se os agentes estavam unidos no momento do crime, demonstrando a cooperação e o inequívoco liame subjetivo entre eles, é o bastante a caracterizar a qualificadora do concurso de pessoas. 7. Mister a manutenção da sentença condenatória que julgou procedente a coautoria imputada ao apelante, se este teve papel decisivo para o deslinde do ilícito penal, ao permanecer em atitude de vigilância durante a ação, pretendendo, com isso, garantir a fuga e concretização do crime. 8. A utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa, in casu, em indevido bis in idem, posto que tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal. 9. Pesa em desfavor do réu as circunstâncias em que o delito fora cometido, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno. 10. A atenuante etária deve preponderar sobre qualquer circunstância, eis que possui natureza subjetiva e inexistem outras agravantes. 11. Revelado que o iter criminis foi quase todo percorrido, não se consumando o fim delitivo por circunstâncias alheias à vontade do réu, escorreita se mostrou a redução da reprimenda no patamar mínimo (1/3 - um terço). 12. Não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, ocorrendo a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei. 13. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la. 14. Recursos conhecidos, sendo negado provimento aos apelos interpostos pelos réus Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza; e, parcialmente provido o recurso do réu Douglas Ferreira Franco, para, após redimensionamento da pena, tendo em vista a compensação da atenuante da menoridade com a agravante da reincidência, imputar-lhe a nova pena DEFINITIVA e CONCRETA, de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 88 (oitenta e oito) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do delito, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos interpostos pelos réus Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza, e negar-lhes provimento, e em dar parcial provimento ao apelo do recorrente Douglas Ferreira Franco, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de novembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0030680-98.2019.8.14.0401

APELANTE: CLEITON HENRIQUE VIEIRA DE SOUSA, DOUGLAS FERREIRA FRANCO, TIAGO NUNES DO ESPIRITO SANTO, MARCELO FERNANDO BATALHA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II, E §2º-A, I, C/C ARTIGOS 14, II, E 29, TODOS DO CPB. RECEBIMENTO DO RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU RECOLHIMENTO DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO MANIFESTA NA CUSTÓDIA CAUTELAR. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. NÃO CONSUMAÇÃO DE ATOS EXECUTÓRIOS. TESES RECHAÇADAS. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO NÃO CONSUMADO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE (TENTATIVA). DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO CONCURSO DE AGENTES. NÃO PROCEDÊNCIA. COOPERAÇÃO E INEQUÍVOCO LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. ATITUDE DE VIGILÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. VETORIAIS DESFAVORÁVEIS, IDONEAMENTE FUNDAMENTADOS. ATENUANTE DA MENORIDADE PREPONDERANTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. TENTATIVA. REDUÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. MATÉRIA A SER AFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. PENA DE NATUREZA COGENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em atribuição do efeito suspensivo ao recurso nos termos do art. 597, da Lei Adjetiva Penal, se depreende-se dos autos que o D. Magistrado
a quo
manteve o encarceramento do apelante com espeque, especialmente, no fato de ser reincidente em crime doloso contra o patrimônio, e ainda, por responder a outro processo criminal pela prática dos crimes de furto qualificado e de corrupção de menores, bastante a dar ensejo à necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal.

2. De outra banda, o pleito para que acusado recorra em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

3. Não há como se reconhecer a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato e tampouco do princípio da insignificância, haja vista que a conduta do réu não pode ser considerada como de reduzido grau de reprovabilidade ou mínima ofensividade, a ensejar a desnecessidade de pena.

4. Quando os agentes atuam em concurso, para a prática de roubo, com o uso de violência ou grave ameaça, respondem todos pelo mesmo crime, ainda que algum ou muitos deles não tenham participado de todos os atos que imprimiram o desfecho final.

5. A desistência voluntária é do que uma espécie de tentativa qualificada na qual o agente inicia a execução de um crime e, durante o
iter criminis
, desiste voluntariamente de prosseguir na sua execução, de modo que o delito não se consuma por vontade do próprio agente.

6. Se os agentes estavam unidos no momento do crime, demonstrando a cooperação e o inequívoco liame subjetivo entre eles, é o bastante a caracterizar a qualificadora do concurso de pessoas.

7. Mister a manutenção da sentença condenatória que julgou procedente a coautoria imputada ao apelante, se este teve papel decisivo para o deslinde do ilícito penal, ao permanecer em atitude de vigilância durante a ação, pretendendo, com isso, garantir a fuga e concretização do crime.

8. A utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa,
in casu
, em indevido
bis in idem
, posto que

tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal.

9. Pesa em desfavor do réu as circunstâncias em que o delito fora cometido, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno.

10. A atenuante etária deve preponderar sobre qualquer circunstância, eis que possui natureza subjetiva e inexistem outras agravantes.

11. Revelado que o
iter criminis
foi quase todo percorrido, não se consumando o fim delitivo por circunstâncias alheias à vontade do réu, escorreita se mostrou a redução da reprimenda no patamar mínimo (1/3 - um terço).

12. Não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, ocorrendo a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

13. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

14. Recursos conhecidos, sendo negado provimento aos apelos interpostos pelos réus Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza; e, parcialmente provido o recurso do réu Douglas Ferreira Franco, para, após redimensionamento da pena, tendo em vista a compensação da atenuante da menoridade com a agravante da reincidência, imputar-lhe a nova pena DEFINITIVA e CONCRETA, de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 88 (oitenta e oito) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do delito, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos recursos interpostos pelos réus Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza, e negar-lhes provimento, e em dar parcial provimento ao apelo do recorrente Douglas Ferreira Franco
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Douglas Ferreira Franco, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza
interpuseram recurso de apelação, irresignados com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que os condenou, todos como incursos nas sanções punitivas do tipo penal descrito no art. 157, § 2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, c/c artigos 14, inciso II e 29, todos do Código Penal Brasileiro, às seguintes reprimendas:

-
Marcelo Fernando Batalha dos Santos,
a 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 78 (setenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do menor salário vigente ao tempo do crime;

-
Douglas Ferreira Franco,
a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (réu reincidente), e 94 (noventa e quatro) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do menor salário em vigor ao tempo do delito;

-
Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza,
igualmente, a 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 66 (sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
peça denunciativa
que, no dia 23 de dezembro de 2019, por volta das 21h00min, a vítima Francisco Kerginaldo Ribeiro Paiva encontrava-se em sua residência, localizada na Av. Doutor Freitas, Bairro Pedreira, momento em que viu seu imóvel invadido pelos recorrentes em epígrafe, os quais, mediante grave ameaça, perpetrada pelo emprego de arma de fogo, tipo revólver, subtraíram 01 (um) relógio de pulso em aço, 03 (três) bijuterias e 01 (um) aparelho de telefone celular, da marca Positivo. A invasão, entretanto, chamou atenção de vizinhos, os quais ingressaram na residência e detiveram os acusados até e chegada da polícia.

Em
razões recursais
, o recorrente
Marcelo Fernando Batalha dos Santos
, sustenta a tese de irrelevância penal fato, diante da sua vulnerabilidade social e do valor irrisório dos bens subtraídos e restituídos à vítima, a qual não suportou mal algum a seu patrimônio, pelo que, deve ser absolvido das acusações que lhe pesam.

Outrossim, clama pela redução da pena-base ao mínimo legal, em face da sua elevação exasperada e indevida, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena; o reconhecimento da reciprocidade entre as atenuantes e agravantes levantadas; e, por derradeiro, o afastamento da pena de multa ora arbitrada, diante da situação financeira do réu.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

Manifestação do
Representante do Órgão Ministerial
pelo conhecimento e total improvimento da insurgência defensiva.

O réu
Douglas Ferreira Franco
, em sua irresignação, sustenta que não participou dos atos executórios do ilícito, tampouco empreendeu qualquer tipo de auxílio. Desta forma, alega que o percurso “
iter criminis
”, necessário à responsabilização do agente, deixou de ser percorrido, sendo impositiva, com isso, sua absolvição, inclusive, por
in dubio pro reo
.

Ademais, destaca o instituto da desistência voluntária, na medida em que não prosseguiu com a execução delitiva.

Almeja, ainda, subsidiariamente, o decote da causa de aumento atinente ao concurso de agentes, posto que não colaborou com o evento criminoso; o reconhecimento da participação de menor importância, a teor do art. 29, §1º, do CPB; a redução da reprimenda base ao importe mínimo legal, de vez que indevidamente exasperada; a aplicação preponderante da atenuante da menoridade relativa sobre a agravante da reincidência; a fixação da fração de 2/3 (dois terços), em face da tentativa, considerando que o delito esteve longe de sua consumação; a isenção de custas processuais, diante da vulnerabilidade financeira; o recebimento do recurso no seu efeito suspensivo; a revogação da prisão preventiva ou o recolhimento domiciliar, liminarmente.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso manejado.

Em
contrarrazões
, o RPM pronuncia-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas no tocante à preponderância da atenuante da menoridade relativa em relação à agravante da reincidência.

Os apelantes
Tiago Nunes do Espírito Santo
e
Cleiton Henrique Vieira de Souza
, em razões de recurso, pretendem a reforma do cálculo penalógico, com a minoração da pena primária ao patamar mínimo legal, tendo por base a avaliação equivocada dos critérios judiciais do art. 59, do CPB; a determinação da tentativa em 2/3 (dois terços), em virtude do “
iter criminis
” percorrido; e, a isenção de custas processuais.

Pedem o conhecimento e provimento da apelação.

Em
contrarrazões
, o
Parquet
de 1º Grau, retruca pelo total incabimento do esmero defensivo, mantendo-se, por conseguinte, a decisão apelada em todos os seus termos.

Em manifestação de fls. 179, o RPM pugna pela revogação das medidas alternativas à prisão e a decretação da prisão preventiva do réu Cleiton Henrique Vieira de Sousa, por necessidade de garantia da aplicação da lei penal e da ordem pública, em virtude do descumprimento da monitoração eletrônica anteriormente estabelecida e da do envolvimento pela prática de novo crime (Processo n.º 0014817-68.2020.8.14.0401).

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos,
opina pelo desprovimento dos apelos de Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza, devendo ser mantida a sentença recorrida em todos os seus termos; e
pelo parcial provimento
do apelo de Douglas Ferreira Franco, devendo ser a sentença reformada apenas no que diz respeito à preponderância da circunstância atenuante sobre a agravante.

Em despacho de ID 6246878, pág. 05, esta Relatora determinou o retorno dos autos ao Órgão Ministerial para fins de manifestação quanto ao pedido de decretação de prisão preventiva.

Em novo parecer (ID 6246878, pág. 09), o D. Procurador Francisco Barbosa de Oliveira pronuncia-se pela remessa dos autos ao Juízo singular para exame do pleito de prisão preventiva. No mais, ratifica dos termos do parecer anterior.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta em Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos
.

1. Do apelo interposto por MARCELO FERNANDO BATALHA DOS SANTOS:

1.1. Absolvição. Irrelevância penal do fato:

Argui a defesa a tese de irrelevância penal fato delituoso, diante da vulnerabilidade social do acusado e do valor irrisório dos bens subtraídos e restituídos à vítima, a qual não suportou mal algum a seu patrimônio, pelo que, deve ser absolvido das acusações que lhe pesam.

Razão não assiste à defesa em sua pretensão.

Não há,
in casu
, como se reconhecer a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato e tampouco do princípio da insignificância, haja vista que a conduta do réu não pode ser considerada como de reduzido grau de reprovabilidade ou mínima ofensividade, a ensejar a desnecessidade de pena.

Com efeito, a jurisprudência já consolidada não admite a aplicação do
princípio da insignificância
nos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, visto que, além do patrimônio, são tuteladas a integridade física e moral da vítima,
independentemente do valor dos bens subtraídos.

Na hipótese
sub examine
, o apelante fora condenado, assim como os demais corréus, pelo crime de tentativa roubo majorado pelo concurso de agentes, exercendo grave ameaça à vítima, mediante simulação de uso de arma de fogo, o que gerou sério temor e intimidação ao ofendido que teve sua residência invadida, submetendo-se, inclusive, à imediata entrega da
res furtiva
aos meliantes, razão pela qual o
desvalor da ação é inerente ao próprio tipo penal, mesmo quando ínfimo o valor da
res substracta
.

Nesta seara de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. IPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA EM CRIME DE ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo.

2. Tendo o Tribunal de origem concluído pela prática do crime mediante violência, incabível a desclassificação para o crime de furto, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

3.
Mantida a condenação pelo delito de roubo, não há falar na incidência do princípio da insignificância, porquanto não se aplica aos delitos cometidos mediante violência ou grave ameaça a pessoa.

4. A teor da Súmula 582/STJ, tem-se a consumação do crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 1589938/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

Em relação ao argumento de que a vítima não suportou prejuízo em seu patrimônio, observa-se que a hipótese trata-se de delito cometido na sua forma tentada, com restituição ao ofendido da
res furtiva
. No entanto, consoante outrora mencionado, o crime de roubo não tutela somente o patrimônio alheio, mas, sim, tem por objetivo, a proteção à integridade física, psíquica e a liberdade individual do ofendido, de maneira que, a ação criminosa perpetrada não pode ser avaliada somente sob o enfoque do patrimônio subtraído.

De tal modo, ainda que os bens tenham sido restituídos à vítima, tal fato mostra-se irrelevante no caso, uma vez que a conduta desenvolvida violou demais bens jurídicos protegidos no tipo penal do roubo.

De igual maneira, a aventada vulnerabilidade social do acusado, por si só, não constitui qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, de maneira que o réu deve ser submetido aos rigores da lei.

Assim, não merece acolhimento o pleito defensivo para absolvição do apelante.

1.2. Da dosimetria da pena. Pedido de condução da reprimenda base ao mínimo legal. Regime. Atenuantes e Agravantes, reciprocidade. Afastamento da pena de multa:

Clama a defesa pela redução da pena-base ao mínimo legal, em face da sua elevação exasperada e indevida, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena; o reconhecimento da reciprocidade entre as atenuantes e agravantes levantadas; e, por derradeiro, o afastamento da pena de multa ora arbitrada, diante da situação financeira do réu.

Ao efetuar a dosagem penalógica em relação ao recorrente
Marcelo Fernando Batalha dos Santos
, assim pontuou o Magistrado sentenciante:

“4- Analisando o art. 59 do Código Penal em relação ao
condenado Marcelo
, verifica-se o seguinte: a culpabilidade do réu é bastante censurável, ele agiu com elevado grau de reprovabilidade ao se mancomunar a outros três delinquentes para planejar e executar o roubo; as circunstâncias do crime também ensejam elevação da pena, haja vista que o réu cometeu o delito durante o repouso noturno contra um senhor de 60 anos de idade totalmente indefeso, surpreendido e dominado enquanto estava sozinho em sua própria residência; os antecedentes criminais, a personalidade e a conduta social do denunciado, assim como os motivos e as consequências do ilícito não são excepcionais; o comportamento da vítima é circunstância neutra. Os elementos colhidos ao longo da instrução denotam que o condenado não possui boa condição financeira.

4.1- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa. Não há circunstância agravante a aplicar. Marcelo, em juízo, confessou a autoria do crime; assim, com base no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, atenuo as reprimendas em 6 (seis) meses de reclusão e em 10 (dez) dias-multa. O parágrafo único do art. 68 do Código Penal dispõe que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. No caso em estudo existem duas causas de aumento de pena: concurso de pessoas e uso de arma de fogo; como a primeira foi analisada na fixação da pena-base, resta somente a aplicação da segunda, motivo pelo qual elevo as reprimendas em 2/3 (dois terços), conforme prevê o art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. No roubo cometido, houve a invasão à casa da vítima, o domínio e a grave ameaça ao ofendido, a escolha dos bens que seriam subtraídos, mas, ao final, vizinhos fizeram alarde e, assim, a polícia conseguiu capturar o acusado, que já estava preparado para a fuga; desse modo, faltou muito pouco para o réu consumar o ilícito, motivo pelo qual, nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal, diminuo a sanção em 1/3 (um terço). Como não há nenhum outro elemento a influir na da sanção, torno as penas concretas e definitivas em
5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 78 (setenta e oito) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato.

Inexiste qualquer equívoco a ser sanado na tão bem lançada dosimetria penal.

Extrai-se do édito condenatório que, ao réu, fora cominada a pena base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa
, por terem sido consideradas desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade, bem como as circunstâncias do crime.
Para tanto, pautou-se o Juízo singular em idôneos fundamentos, atinentes às peculiaridades do caso em

concreto, senão vejamos:

Ao negativar a vetorial da
culpabilidade
, esclareceu o juízo, acertadamente, que a reprovabilidade do réu ressoa extremada, na medida em que agiu na companhia de outros três comparsas, de maneira planejada e premeditada para dar ensejo à consumação criminosa.

Registre-se, principalmente, que, a utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa,
in casu
, em indevido
bis in idem
, posto que, como frisado pelo Juízo
a quo,
tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal, oportunidade na qual a pena restou acrescida na fração taxativa de 2/3 (dois terços), em decorrência do reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo.

Nesta senda de raciocínio:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que a majorante do concurso de agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável (art. 157, § 2º, inciso II, Código Penal). Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte.

III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

IV - In casu, verifica-se que a exasperação das pena-base, no patamar acima delineado, revela-se proporcional e fundamentada, em se considerando a maior reprovabilidade das circunstâncias do crime, bem como pelo fato da pena abstratamente prevista para o delito em questão, que é a de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (...) Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. USO DE MAJORANTE SOBEJANTE COMO FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Admite-se a valoração de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

2. Na espécie, foram duas causas de aumento reconhecidas, sendo uma delas o emprego de arma - utilizada para justificar o aumento da pena-base, como circunstâncias do crime, e a outra, o concurso de agentes - para caracterizar a majorante do roubo e aumentar a sanção na terceira fase da dosimetria. 3. Em se tratando de duas circunstâncias distintas, não há falar em bis in idem.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1770694/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019) (grifei)

Ademais, pesa, sobremaneira, em desfavor do réu as
circunstâncias em que o delito fora cometido
, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno.

Tais nuances, não de outra forma, demonstram gravidade concreta superior à ínsita aos delitos de roubo, motivo pelo qual não se afere ilegalidade na negativação de tal critério judicial.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nas demais fases, inexiste, igualmente, equívoco a ser corrigido por esta instância. Na segunda etapa, a pena-base foi reduzida em 06 (seis) meses e 10 (dez) dias em virtude da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal).

Não foram consideradas circunstâncias agravantes, pelo que, incabível a pretendida reciprocidade entre elas com as atenuantes.

Na etapa derradeira, extrai-se que a sanção fora majorada na fração taxativa de 2/3 (dois terços), consoante dicção do inciso I, §2º-A, art. 157, do CPB. E ainda, reduzida em 1/3 (um terço), pelo reconhecimento da minorante da tentativa, alcançado a pena derradeira de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 78 (setenta e oito) dias-multa.

Mantida a pena irrogada pelo Juízo, não há falar em alteração ao regime de cumprimento de pena
semiaberto
fixado.

Almeja a defesa, em pleito final, o afastamento da pena de multa, em virtude da condição financeira do réu.

A pena de multa, entretanto, decorre de mandamento legal, sendo que o delito imputado, prevê como penas, reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e
multa
, ambas estabelecidas de
forma cumulativa pelo legislador, descabendo ao juiz sentenciante afastar a incidência de qualquer uma delas
, nem mesmo se tiver conhecimento das frágeis condições econômicas do acusado.

Ora, a pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

Por outro lado, o art. 60 do Código Penal Brasileiro preceitua que na fixação da pena de multa deve ser observada a situação do réu. No caso vertente, o Juízo sentenciante, ao fixar a pena pecuniária observou o critério trifásico determinando-a na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(menor índice previsto no § 1º, do art. 49, do CPB),
o que entendo
perfeitamente razoável e coerente, para o caso em apreço.

2. Do recurso interposto pelo réu DOUGLAS FERREIRO FRANCO:

2.1. Do recebimento do recurso no efeito suspensivo.
Da revogação da prisão preventiva ou recolhimento domiciliar
:

Pugna a defesa pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo, com a revogação da prisão preventiva ou recolhimento domiciliar do réu.

Em que pese o pedido da defesa, não há falar em atribuição do efeito suspensivo ao recurso nos termos do art. 597, da Lei Adjetiva Penal.

Com efeito, depreende-se dos autos que o D. Magistrado
a quo
manteve o encarceramento do apelante Douglas Ferreiro Franco, com espeque, especialmente, no fato de ser reincidente em crime doloso contra o patrimônio, e ainda, por responder a outro processo criminal pela prática dos crimes de furto qualificado e de corrupção de menores, bastante a dar ensejo à necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inexiste, outrossim, alteração fática capaz de justificar a revogação da medida extrema, segundo exegese do art. 316 do CPPB.

De outra banda, o pleito para que acusado recorra em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça.

2.2. Pleito absolutório. Não consumação de atos executórios:

Em sua irresignação, sustenta a defesa que o recorrente Douglas Ferreiro Franco não participou dos atos executórios do ilícito, tampouco empreendeu qualquer tipo de auxílio. Desta forma, alega que o percurso
iter criminis
, necessário à responsabilização do agente, deixou de ser percorrido, sendo impositiva, com isso, sua absolvição, inclusive, por
in dubio pro reo
.

Improcedente tal pleito.

Do detido exame das provas produzidas evidenciou-se que os réus agiram em evidente coautoria.

Segundo informações do comparsa Cleiton Henrique Vieira de Sousa, responsável pelo planejamento da ação criminosa, e por ter convidado os demais corréus para execução do roubo, aquele teria determinado que Douglas permanecesse ao lado de fora da residência para que efetuasse a “cobertura” ao assalto. Relata, inclusive, que Douglas, avisou aos demais coautores acerca da chegada dos policiais, batendo no portão da residência da vítima.

A testemunha
Wildson Borges de Alexandria
, Policial Militar, em juízo, declara:

“Lembra-se dos réus presentes em audiência; estava em ronda; foram acionados por populares acerca de um roubo; chegou ao local,
conseguiu pegar do lado de fora da casa dois indivíduos que estavam correndo pela rua, populares estavam atrás deles;
a guarnição se dividiu; outros ou outro preso foi capturado dentro da casa; populares estavam dentro da casa contendo um dos assaltantes; estava com a sodado Vasques quando capturou os dois presos; depois retornou à casa e viu que tinha sido feita a prisão de outro ou de outros; a arma de fogo foi apreendida com o acusado Claiton; bens da vítima estavam com os réus; o ofendido relatou ter sido subtraído joias e celulares; não sabe com qual dos réus estavam os bens subtraídos; os presos ficaram calados; a vítima não relatou quantos indivíduos entraram na casa dela; viu a vítima reconhecer os presos na delegacia; acha que por medo os populares não foram à delegacia; os quatros presos foram apresentados na delegacia foram apresentados os quatro presos.”

A colaboração de Douglas, portanto, revelou-se significativa e eficaz para a consecução do delito em tela
.
Assumiu o réu desempenho de realce no contexto fático-criminoso, praticando, induvidosamente, núcleo do tipo penal, mediante atos executórios do crime.

Dessarte, quando os agentes atuam em concurso, para a prática de roubo, com o uso de violência ou grave ameaça, respondem todos pelo mesmo crime, ainda que algum ou muitos deles não tenham participado de todos os atos que imprimiram o desfecho final.

Portanto, mister a manutenção da sentença condenatória que julgou procedente a coautoria imputada ao citado apelante pelo crime denunciado, se esta teve papel decisivo para o deslinde do ilícito penal, e devendo, por isso, responder criminalmente na mesma proporção do outro agente.

2.3. Da aduzida desistência voluntária:

Ademais, destaca a defesa o instituto da desistência voluntária, na medida em que o réu Douglas Ferreiro Franco não prosseguiu com a execução delitiva.

Inviável, entretanto, tal pedido.

Restou demonstrado, in casu, a ocorrência do crime tentado, incompatível com a primeira parte do art. 15, do Código Penal, assim disciplinado:

“Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”

Dessarte, a desistência voluntária é do que uma espécie de tentativa qualificada na qual o agente inicia a execução de um crime e, durante o
iter criminis
, desiste voluntariamente de prosseguir na sua execução, de modo que o delito não se consuma por vontade do próprio agente.

Tal instituto se diferencia da tentativa porque enquanto naquela o agente pode prosseguir, mas não quer; nesta o agente quer prosseguir, mas não pode. Em outras palavras, na tentativa (art. 14, II, do CP), o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

No caso, consoante colhido, o delito de roubo não se consumou por razões alheias à vontade dos agentes, em virtude do aviso efetuado por vizinhos à guarnição policial, que surpreendeu os meliantes no momento que pretendiam empreender fuga. Daí a configuração da tentativa, com especial destaque ao papel relevante desenvolvido por Douglas, ao dar cobertura a seus comparsas, circunstância essencial ao sucesso da consumação delitiva, que apenas deixou de ocorrer, repita-se, por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Colaciono jurisprudência a este respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. FRAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA PENA PELO CRIME NA MODALIDADE TENTADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CRIME NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIÁVEL NO PROCEDIMENTO DO WRIT. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

2.
A Corte estadual validamente afastou a teses da desistência voluntária na conduta criminosa, pois destacou que "o conjunto probatório demonstra claramente que a subtração apenas não se consumou por circunstância alheia à vontade dos agentes, que não conseguiram romper os cadeados que guarneciam a galeria comercial''
.

Quanto à desclassificação do delito para tentativa de roubo qualificado por lesão corporal, ficou assentado no acórdão impugnado que "o conjunto probatório não deixa dúvidas do animus necandi por parte do apelante e demais agentes".

3. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela autoria e materialidade delitiva, com base no acervo probatório dos autos, mormente porque não constatada a hipótese de desistência voluntária, bem como demonstrado o animus necandi, é certo que a desconstituição das premissas fáticas do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do writ.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 615.820/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) (grifei)

2.4. Do requerido decote da causa de aumento atinente ao concurso de agentes:

Pugna a defesa pelo afastamento da majorante do concurso de pessoas, posto que o recorrente não teria colaborado para o evento criminoso.

Não é esta a versão, contudo, que exsurge remansosa dos autos.

In casu
, observa-se que a referida circunstância restou plenamente configurada pelos depoimentos, harmônicos e seguros, consoante já amplamente debatido.

A que se pode notar, os agentes estavam unidos no momento do crime, demonstrando a cooperação e o inequívoco liame subjetivo entre eles, bastante a caracterizar a qualificadora do concurso de pessoas, constante no inciso II, do §2º, do art. 157, do Código Penal, pois, embora a recorrente não tenha desempenhado ato efetivo de ameaça, violência, ou subtração, já que não ingressou na residência da vítima, foi responsável por dar “cobertura” aos corréus, permanecendo em frente à casa do ofendido, a fim de alertar acerca de qualquer incidência, como de fato fizera.

Contribuiu, desta maneira, o réu, de forma direta, para o desfecho do delito.

2.
5. Da arguida participação de menor importância (art. 29, §1º, do CPB):

Entretanto, o detido exame das provas produzidas evidenciou que a colaboração do recorrente foi relevante e eficaz para a consecução do delito em tela
, tornando impossível o reconhecimento da participação de menor importância.

Consta do caderno probatório, como ao norte frisado, que o réu agiu em comunhão de esforços com os demais meliantes, participando diretamente da execução do delito, ao agir em atitude de vigilância.

Portanto, mister a manutenção da sentença condenatória que julgou procedente a coautoria imputada ao apelante pelo crime denunciado, se este teve papel decisivo para o deslinde do ilícito penal, ao pretender garantir a fuga e concretização do crime.

Nesta senda de raciocínio:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Ademais, descabida a alegação dos agentes quanto à participação de menor importância no delito, porquanto é pacífico o entendimento no sentido de que todos que participam do latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra prevista no art. 29, caput, do Código Penal.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1710516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020) (grifei)

2.6. Da pena-base. Pedido de condução ao mínimo legal. Compensação agravante e atenuante. Nova dosimetria:

Requer a defesa a redução da reprimenda base ao importe mínimo legal, de vez que indevidamente exasperada.

Ao efetuar a dosimetria em relação ao recorrente
Douglas Ferreira Franco
, assim pontuou o Magistrado sentenciante:

“3- Em relação ao
condenado Douglas
, destaca-se o seguinte relativamente ao disposto no art. 59 do Código Penal: a culpabilidade do réu é bastante censurável, ele agiu com elevado grau de reprovabilidade ao se mancomunar a outros três delinquentes para planejar e executar o roubo; as circunstâncias do crime também ensejam elevação da pena, haja vista que o réu cometeu o delito durante o repouso noturno contra um senhor de 60 anos de idade totalmente indefeso, surpreendido e dominado enquanto estava sozinho em sua própria residência; os antecedentes criminais serão analisados na segunda fase da dosimetria penal; a personalidade e a conduta social do denunciado, assim como os motivos e as consequências do ilícito não são excepcionais; o comportamento da vítima é circunstância neutra. Os elementos colhidos ao longo da instrução denotam que o condenado não possui boa condição financeira.

3.1- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa. Douglas é reincidente em crime contra o patrimônio (foi condenado por sentença transitada em julgado em 15/10/2019 pela prática dos crimes capitulados nos artigos 155, § 1º, do Código Penal e art. 244-B do ECA – fls. 57); portanto, nos termos do art.61, I, do Código Penal, agravo as sanções em 10 (dez) meses de reclusão e em 15 (quinze) dias-multa. O réu, na época do fato, era menor de 21 anos de idade, razão pela qual, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, abrando as sanções em 6 (seis) meses de reclusão e em 10 (dez) dias-multa. O parágrafo único do art. 68 do Código Penal dispõe que No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. No caso em estudo existem duas causas de aumento de pena: concurso de pessoas e uso de arma de fogo; como a primeira foi analisada na fixação da pena-base, resta somente a aplicação da segunda, motivo pelo qual elevo as reprimendas em 2/3 (dois terços), conforme prevê o art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. No roubo cometido, houve a invasão à casa da vítima, o domínio e a grave ameaça ao ofendido, a escolha dos bens que seriam subtraídos, mas, ao final, vizinhos fizeram alarde e, assim, a polícia conseguiu capturar o acusado, que já estava preparado para a fuga; desse modo, faltou muito pouco para o réu consumar o ilícito, motivo pelo qual, nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal, diminuo a sanção em 1/3 (um terço). Como não há nenhum outro elemento a influir na da sanção, torno as penas concretas e definitivas em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e94 (noventa e quatro) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na é pocado fato.

Extrai-se do édito condenatório que, ao réu, fora cominada a pena base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa
, por terem sido consideradas desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade, bem como as circunstâncias do crime.
Para tanto, pautou-se o Juízo singular em idôneos fundamentos, atinentes às peculiaridades do caso em

concreto, senão vejamos:

Ao negativar a vetorial da
culpabilidade
, esclareceu o juízo, acertadamente, que a reprovabilidade do réu ressoa extremada, na medida em que agiu na companhia de outros três comparsas, de maneira planejada e premeditada para dar ensejo à consumação criminosa.

Registre-se, principalmente, que, a utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa,
in casu
, em indevido
bis in idem
, posto que, como frisado pelo Juízo
a quo,
tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal, oportunidade na qual a pena restou acrescida na fração taxativa de 2/3 (dois terços), em decorrência do reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (Jurisprudências já citadas no item 1.2.).

Ademais, pesa, sobremaneira, em desfavor do réu as
circunstâncias em que o delito fora cometido
, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno.

Tais nuances, não de outra forma, demonstram gravidade concreta superior à ínsita aos delitos de roubo, motivo pelo qual não se afere ilegalidade na negativação de tal critério judicial.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nas
segunda etapa da dosimetria
, observa-se que foram consideradas a
agravante da reincidência
e a
atenuante da menoridade relativa
. Em face daquela, acresceu o Juízo a pena em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias-multa, e, em face dessa última, minorou a reprimenda em 06 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa.

Com razão à defesa quanto à preponderância da atenuante da menoridade relativa sobre a reincidência.

Com efeito, a atenuante etária deve preponderar sobre qualquer circunstância, eis que possui natureza subjetiva e inexistem outras agravantes.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2.
Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 387.590/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (grifei)

Na hipótese em que a atenuante da menoridade concorrer com apenas uma agravante, necessariamente deverá haver a diminuição da reprimenda na segunda fase da dosimetria ou ao menos a compensação, como no caso da reincidência.

A compensação, assim, deve ser realizada integralmente, com o retorno da sanção ao patamar fixado na primeira etapa da dosimetria, ou seja,
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses, e 80 (oitenta) dias-multa.

Na
etapa derradeira
, mantém-se a majoração na fração taxativa de 2/3 (dois terços), consoante dicção do inciso I, §2º-A, art. 157, do CPB.

Reconhecida a causa de diminuição do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, o melhor critério para se estabelecer o
quantum
da diminuição referente ao crime é aferir as fases do
iter criminis
percorridas pelo agente
.
Quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição.

Na presente hipótese, os réus invadiram a residência da vítima, efetivaram a escolha dos bens a serem subtraídos, e quando se preparavam para fuga, foram surpreendidos pela ação de vizinhos que acionaram a polícia. Logo, por muito pouco a ação criminosa não se deu por consumada.

Assim, revelado que o
iter criminis
foi quase todo percorrido, não se consumando o fim delitivo por circunstâncias alheias à vontade do réu, escorreita se mostrou a redução da reprimenda no patamar mínimo (1/3 - um terço), sendo a fração digna da repressão delitiva ora elencada, permanecendo incólume a pena fixada na sentença.

Nesta senda de raciocínio:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO CONSUMADO E ROUBO TENTADO EM CONCURSO MATERIAL (ART. 157, CAPUT, E ART. 157, CAPUT C/C ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. DIMINUIÇÃO DA PENA EM FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. NÃO PROCEDÊNCIA. ITER CRIMINIS QUASE CONCLUÍDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Encontrando-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante o acervo probatório contido nos autos, mormente considerando os depoimentos contundentes das vítimas ouvidas em juízo, não merece prosperar a súplica absolutória. 2. A correção da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal se faz necessária para efeitos meramente didáticos, uma vez que o quantum aplicado na sentença recorrida se mostra adequado e proporcional. 3. É incabível a fixação da pena-base no patamar mínimo, diante da valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. 4.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.”
(HC 549.460/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020). 4. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. (TJE/PA, 2020.02616849-12, 215.653, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-18, Publicado em 2020-11-18) (grifei)

Desse modo, mantém-se a redução em 1/3 (um terço) pelo reconhecimento da minorante da tentativa, alcançado a pena
FINAL E DEFINITIVA ao réu DOUGLAS FERREIRA FRANCO de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 88 (oitenta e oito) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do delito.

Mantida a pena privativa de liberdade superior à 04 (quatro) anos, não cabe substituição por pena restritiva de direito, pela vedação do inciso I, do art. 44, do CPB, tampouco a modificação do regime de cumprimento de pena,
devendo ser mantido o inicialmente semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do CPB.

Quanto ao pedido de justiça gratuita, tenho que razão não assiste ao apelante.

Determinou o Juízo:

“
Condeno cada um dos quatro réus a pagar 1⁄4 (um quarto) das custas processuais.”

Sobre a matéria, dispõe o art. 804 do CPP, que
"a sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido."

Por outro lado, o art. 98, § 3º, do CPC, estabelece que:

“
§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Desta forma, constata-se que, não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública
.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

Assim, temos que, se no prazo de cinco anos, contados da data da decisão final, o acusado não tiver condições de satisfazer o pagamento, a obrigação restará prescrita. Todavia, para concessão do referido benefício, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios.

Cite-se:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO. ART. 157, §1º, DO CÓDIGO PENAL. (...)
3. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. TESE REJEITADA. RESTA PACIFICADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE MESMO O RÉU SENDO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, DEVE SER CONDENADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS EXATOS TERMOS DO ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, FAZENDO JUS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTAS, PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RECORRENTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, CONFORME DISPÕE O ART. 98, §2º E §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
(...)

(TJE/PA, 2020.01954447-76, 214.294, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-15, Publicado em 2020-09-15) (grifei)

3. Do recurso apresentado pelos réus TIAGO NUNES DO ESPÍRITO SANTO e CLEITON HENRIQUE VIEIRA DE SOUZA:

Em razões de recurso, pretendem os recorrentes a reforma do cálculo penalógico, com a minoração da pena primária ao patamar mínimo legal, tendo por base a avaliação equivocada dos critérios judiciais do art. 59, do CPB; a determinação da tentativa em 2/3 (dois terços), em virtude do “
iter criminis
” percorrido; e, a isenção de custas processuais.

Em obediência ao princípio da individualização das penas, passo ao exame específico da dosimetria relacionada a cada um dos réus:

3.1. Da pena-base. Tentativa. Isenção de custas processuais. Réu TIAGO NUNES DO ESPÍRITO SANTO:

Ao efetuar a dosagem penalógica em relação ao recorrente
Tiago Nunes do Espírito Santo
, assim pontuou o Magistrado sentenciante:

“5 - A análise do prescrito no art. 59 do Código Penal em relação ao condenado Tiago evidencia o seguinte: a culpabilidade do réu é bastante censurável, ele agiu com elevado grau de reprovabilidade ao se mancomunar a outros três delinquentes para planejar e executar o roubo; as circunstâncias do crime também ensejam elevação da pena, haja vista que o réu cometeu o delito durante o repouso noturno contra um senhor de 60 anos de idade totalmente indefeso, surpreendido e dominado enquanto estava sozinho em sua própria residência; os antecedentes criminais, a personalidade e a conduta social do denunciado, assim como os motivos e as consequências do ilícito não são excepcionais; o comportamento da vítima é circunstância neutra. Os elementos colhidos ao longo da instrução denotam que o condenado não possui boa condição financeira.

5.1- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa. Não há circunstância agravante a aplicar. Tiago, na época do fato, era menor de 21 anos de idade, razão pela qual, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, abrando as sanções em 6 (seis) meses de reclusão e em 10 (dez) dias-multa. Em juízo, o réu confessou a autoria do crime; assim, com base no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, atenuo as reprimendas em mais 6 (seis) meses de reclusão e outros 10 (dez) dias-multa. O parágrafo único do art. 68 do Código Penal dispõe que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo ,todavia, a causa que mais aumente ou diminua. No caso em estudo existem duas causas de aumento de pena: concurso de pessoas e uso de arma de fogo; como a primeira foi analisada na fixação da pena-base, resta somente a aplicação da segunda, motivo pelo qual elevo as reprimendas em 2/3 (dois terços), conforme prevê o art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. No roubo cometido, houve a invasão à casa da vítima, o domínio e a grave ameaça ao ofendido, a escolha dos bens que seriam subtraídos, mas, ao final, vizinhos fizeram alarde e, assim, a polícia conseguiu capturar o acusado, que já estava preparado para a fuga; desse modo, faltou muito pouco para o réu consumar o ilícito, motivo pelo qual, nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal, diminuo a sanção em 1/3 (um terço). Como não há nenhum outro elemento a influir na da sanção, torno as penas concretas e definitivas em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e 66(sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato.”

Não há mácula a ser corrigida na irretorquível dosimetria penal.

Extrai-se do édito condenatório que, ao réu, fora cominada a pena base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa
, por terem sido consideradas desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade, bem como as circunstâncias do crime.
Para tanto, pautou-se o Juízo singular em idôneos fundamentos, atinentes às peculiaridades do caso em

concreto, senão vejamos:

Ao negativar a vetorial da
culpabilidade
, esclareceu o juízo, acertadamente, que a reprovabilidade do réu ressoa extremada, na medida em que agiu na companhia de outros três comparsas, de maneira planejada e premeditada para dar ensejo à consumação criminosa.

Registre-se, principalmente, que, a utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa,
in casu
, em indevido
bis in idem
, posto que, como frisado pelo Juízo
a quo,
tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal, oportunidade na qual a pena restou acrescida na fração taxativa de 2/3 (dois terços), em decorrência do reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (Jurisprudências já citadas no item 1.2.).

Ademais, pesa, sobremaneira, em desfavor do réu as
circunstâncias em que o delito fora cometido
, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno.

Tais nuances, não de outra forma, demonstram gravidade concreta superior à ínsita aos delitos de roubo, motivo pelo qual não se afere ilegalidade na negativação de tal critério judicial.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nas demais fases, inexiste, igualmente, equívoco a ser corrigido por esta instância. Na segunda etapa, a pena-base foi reduzida em 12 (doze) meses e 20 (vinte) dias em virtude das atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal) e da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB).

Não foram consideradas circunstâncias agravantes.

Na etapa derradeira, extrai-se que a sanção fora majorada na fração taxativa de 2/3 (dois terços), consoante dicção do inciso I, §2º-A, art. 157, do CPB. E ainda, reduzida em 1/3 (um terço), pelo reconhecimento da minorante da tentativa, alcançado a pena derradeira de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, e 66 (setenta e seis) dias-multa.

Pleiteia, ainda, a defesa, a redução da pena pela incidência da tentativa no patamar máximo de 2/3 (dois terços), em face do
iter criminis
percorrido pelos agentes.

Tal tese, todavia, não há de ser acolhida.

De fato, o melhor critério para se estabelecer o
quantum
da diminuição referente ao crime tentado (artigo 14, parágrafo único, do Código Penal) é aferir as fases do
iter criminis
percorridas pelo agente
.
Quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição.

Na presente hipótese, os réus invadiram a residência da vítima, efetivaram a escolha dos bens a serem subtraídos, e quando se preparavam para fuga, foram surpreendidos pela ação de vizinhos que acionaram a polícia. Logo, por muito pouco a ação criminosa não se deu por consumada.

Assim, revelado que o
iter criminis
foi quase todo percorrido, não se consumando o fim delitivo por circunstâncias alheias à vontade do réu, escorreita se mostrou a redução da reprimenda no patamar mínimo (1/3 - um terço), sendo a fração digna da repressão delitiva ora elencada, permanecendo incólume a pena fixada na sentença (Jurisprudência citada no item 2.6.)

Quanto ao pedido de justiça gratuita, tenho que razão não assiste ao apelante.

Determinou o Juízo:

“
Condeno cada um dos quatro réus a pagar 1⁄4 (um quarto) das custas processuais.”

Sobre a matéria, dispõe o art. 804 do CPP, que
"a sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido."

Por outro lado, o art. 98, § 3º, do CPC, estabelece que:

“
§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Desta forma, constata-se que, não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública
.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

Assim, temos que, se no prazo de cinco anos, contados da data da decisão final, o acusado não tiver condições de satisfazer o pagamento, a obrigação restará prescrita. Todavia, para concessão do referido benefício, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios (Jurisprudência citada no item 2.6.).

3.2. Da pena-base. Tentativa. Isenção de custas processuais. Réu CLEITON HENRIQUE VIEIRA DE SOUZA:

Ao efetuar a dosagem penalógica em relação ao recorrente
Cleiton Henrique Vieira de Souza
, assim pontuou o Magistrado sentenciante:

“2- Aferindo as circunstâncias judiciais contempladas no art. 59 do Código Penal relativamente ao condenado Cleiton, verifica-se o seguinte: a culpabilidade do réu é bastante censurável, ele agiu com elevado grau de reprovabilidade ao se mancomunar a outros três delinquentes para planejar e executar o roubo; as circunstâncias do crime também ensejam elevação da pena, haja vista que o réu cometeu o delito durante o repouso noturno contra um senhor de 60 anos de idade totalmente indefeso, surpreendido e dominado enquanto estava sozinho em sua própria residência; os antecedentes criminais, a personalidade e a conduta social do denunciado, assim como os motivos e as consequências do ilícito não são excepcionais; o comportamento da vítima é circunstância neutra. Os elementos colhidos ao longo da instrução denotam que o condenado não possui boa condição financeira.

2.1- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa. Não há circunstância agravante a aplicar. Cleiton, na época do fato, era menor de 21 anos de idade, razão pela qual, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, abrando as sanções em 6 (seis) meses de reclusão e em 10 (dez) dias-multa. Em juízo, o réu confessou a autoria do crime; assim, com base no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, atenuo as reprimendas em mais 6 (seis) meses de reclusão e outros 10 (dez) dias-multa. O parágrafo único do art. 68 do Código Penal dispõe que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. No caso em estudo existem duas causas de aumento de pena: concurso de pessoas e uso de arma de fogo; como a primeira foi analisada na fixação da pena-base, resta somente a aplicação da segunda, motivo pelo qual elevo as reprimendas em 2/3 (dois terços), conforme prevê o art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. No roubo cometido, houve a invasão à casa da vítima, o domínio e a grave ameaça ao ofendido, a escolha dos bens que seriam subtraídos, mas, ao final, vizinhos fizeram alarde e, assim, a polícia conseguiu capturar o acusado, que já estava preparado para a fuga; desse modo, faltou muito pouco para o réu consumar o ilícito, motivo pelo qual, nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal, diminuo a sanção em 1/3 (um terço). Como não há nenhum outro elemento a influir na da sanção, torno as penas concretas e definitivas em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e 66(sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato.”

Não há reparos a serem efetuados na dosimetria supra.

Extrai-se do édito condenatório que, ao réu, fora cominada a pena base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa
, por terem sido consideradas desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade, bem como as circunstâncias do crime.
Para tanto, pautou-se o Juízo singular em idôneos fundamentos, atinentes às peculiaridades do caso em

concreto, senão vejamos:

Ao negativar a vetorial da
culpabilidade
, esclareceu o juízo, acertadamente, que a reprovabilidade do réu ressoa extremada, na medida em que agiu na companhia de outros três comparsas, de maneira planejada e premeditada para dar ensejo à consumação criminosa.

Registre-se, principalmente, que, a utilização do número de agentes para o incremento da reprimenda primária, não importa,
in casu
, em indevido
bis in idem
, posto que, como frisado pelo Juízo
a quo,
tal circunstância não fora empregada para elevação da sanção na terceira fase do cálculo penal, oportunidade na qual a pena restou acrescida na fração taxativa de 2/3 (dois terços), em decorrência do reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (Jurisprudências já citadas no item 1.2.).

Ademais, pesa, sobremaneira, em desfavor do réu as
circunstâncias em que o delito fora cometido
, tendo por base que a vítima trata-se de pessoa com 60 (sessenta) anos de idade, o qual teve sua residência invadida por meliantes, durante, inclusive, período de repouso noturno.

Tais nuances, não de outra forma, demonstram gravidade concreta superior à ínsita aos delitos de roubo, motivo pelo qual não se afere ilegalidade na negativação de tal critério judicial.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nas demais fases, inexiste, igualmente, equívoco a ser corrigido por esta instância. Na segunda etapa, a pena-base foi reduzida em 12 (doze) meses e 20 (vinte) dias em virtude das atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal) e da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB).

Não foram consideradas circunstâncias agravantes.

Na etapa derradeira, extrai-se que a sanção fora majorada na fração taxativa de 2/3 (dois terços), consoante dicção do inciso I, §2º-A, art. 157, do CPB. E ainda, reduzida em 1/3 (um terço), pelo reconhecimento da minorante da tentativa, alcançado a pena derradeira de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, e 66 (setenta e seis) dias-multa.

Pleiteia, ainda, a defesa, a redução da pena pela incidência da tentativa no patamar máximo de 2/3 (dois terços), em face do
iter criminis
percorrido pelos agentes.

Tal tese, todavia, não há de ser acolhida.

De fato, o melhor critério para se estabelecer o
quantum
da diminuição referente ao crime tentado (artigo 14, parágrafo único, do Código Penal) é aferir as fases do
iter criminis
percorridas pelo agente
.
Quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição.

Na presente hipótese, os réus invadiram a residência da vítima, efetivaram a escolha dos bens a serem subtraídos, e quando se preparavam para fuga, foram surpreendidos pela ação de vizinhos que acionaram a polícia. Logo, por muito pouco a ação criminosa não se deu por consumada.

Assim, revelado que o
iter criminis
foi quase todo percorrido, não se consumando o fim delitivo por circunstâncias alheias à vontade do réu, escorreita se mostrou a redução da reprimenda no patamar mínimo (1/3 - um terço), sendo a fração digna da repressão delitiva ora elencada, permanecendo incólume a pena fixada na sentença (Jurisprudência citada no item 2.6.).

Quanto ao pedido de justiça gratuita, tenho que razão não assiste ao apelante.

Determinou o Juízo:

“
Condeno cada um dos quatro réus a pagar 1⁄4 (um quarto) das custas processuais.”

Sobre a matéria, dispõe o art. 804 do CPP, que
"a sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido."

Por outro lado, o art. 98, § 3º, do CPC, estabelece que:

“
§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Desta forma, constata-se que, não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública
.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

Assim, temos que, se no prazo de cinco anos, contados da data da decisão final, o acusado não tiver condições de satisfazer o pagamento, a obrigação restará prescrita. Todavia, para concessão do referido benefício, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios. (Jurisprudência citada no item 2.6.).

3.3. Do pedido de decretação de prisão preventiva em relação ao réu CLEITON HENRIQUE VIEIRA DE SOUZA:

Na decisão condenatória, o Juiz
a quo
concedeu ao apelante Cleiton Henrique Vieira de Souza o direito de recorrer em liberdade, em face de que estava respondendo ao processo fora do cárcere.

Em manifestação de fls. 179, entretanto, o RPM pugna pela revogação das medidas alternativas à prisão e a decretação da prisão preventiva do réu Cleiton Henrique Vieira de Sousa, por necessidade de garantia da aplicação da lei penal e da ordem pública, em virtude do descumprimento da monitoração eletrônica anteriormente estabelecida e do envolvimento pela prática de novo crime (Processo n.º 0014817-68.2020.8.14.0401).

Não obstante, não havendo, na hipótese, irresignação ministerial, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, descabe impor agravamento à situação do réu por esta Instância recursal, sob risco de se incorrer
in reformatio in pejus
, de modo que cabe ao Juízo de 1º grau o exame do indigitado pleito.

Nesta seara de cognição:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, POSSE DE ARMAS DE FOGO, MUNIÇÕES E ARTEFATOS EXPLOSIVOS. CONDENAÇÃO. RÉU RESPONDEU PARTE DO PROCESSO EM LIBERDADE. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A ARGUMENTOS NOVOS, CAPAZES DE JUSTIFICAR A SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Hipótese em que o paciente permaneceu solto por mais de dois anos, inexistindo no acórdão que lhe impôs a prisão preventiva qualquer registro quanto à alteração do contexto fático a tornar imprescindível a segregação corpórea, evidenciada a falta de contemporaneidade da medida.

2. Diante da inexistência de apelo ministerial requerendo a custódia cautelar do acusado, o Tribunal de origem promoveu indevida reformatio in pejus, agravando a situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

3. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar solto o trânsito em julgado da condenação, salvo se por outro motivo estiver preso. Liminar confirmada.

(HC 649.206/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)”

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço dos recursos; nego provimento
aos apelos interpostos pelos réus
Marcelo Fernando Batalha dos Santos, Tiago Nunes do Espírito Santo e Cleiton Henrique Vieira de Souza; e, dou parcial provimento
ao recurso do réu
Douglas Ferreira Franco,
para, após redimensionamento da pena, tendo em vista a compensação da atenuante da menoridade com a agravante da reincidência, imputar ao réu a nova pena
DEFINITIVA
e
CONCRETA
, de
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto,
e
88 (oitenta e oito) dias-multa,
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do delito, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/11/2021