Tribunal: TJPA
Processo: 0001581-85.2019.8.14.0077
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REFORMA. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PREVISTA NO ART. 65, INCISO I, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Como o acusado tinha, na época dos fatos, 20 (vinte) anos de idade, conforme cópia do Termo de Declaração e Qualificação do Investigado (ID 5252635 – pág. 13/15), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CPB (menoridade relativa), o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”. 2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de novembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001581-85.2019.8.14.0077

APELANTE: GEDSON DA SILVA PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
DOSIMETRIA. REFORMA. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PREVISTA NO ART. 65, INCISO I, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Como o acusado tinha, na época dos fatos, 20 (vinte) anos de idade, conforme cópia do Termo de Declaração e Qualificação do Investigado (ID 5252635 – pág. 13/15), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CPB (menoridade relativa), o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
.

2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Gedson da Silva Pereira
(nascido em
30/08/1998
), vulgo “Gedão”, interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
27/05/2020
, ID 5252646 – págs. 117/124, pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Anajás/PA,
Dr. Ithiel Victor Araújo Portela
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa
, calculados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(ID 5252635 – págs. 04/07) que, no dia
13/06/2019
, por volta das 04h40min., policiais militares em
ronda ostensiva
pela cidade, foram realizar dentro da sede dançante “CALDEIRÃO” averiguações de rotina,
quando avistaram um indivíduo que estava em liberdade condicional, que tentou ludibriá-los, escondendo-se dentro da multidão
, porém não obteve êxito, foi abordado e, em
revista pessoal
, foi encontrado em sua posse, embalado em plástico verde
a quantidade de 24 (vinte e quatro) porções supostamente da substância entorpecente conhecida como “OXI”
, a quantia de R$ 169,00 (cento e sessenta e nove reais), 01 (um) cordão (semijoia) e 01 (um) relógio de pulso. Diante das circunstâncias e evidências flagranciais, o denunciado
Gedson da Silva Pereira
foi conduzido à presença da autoridade policial, onde foi
preso e autuado em flagrante delito
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

As substâncias apreendidas foram submetidas à exame de constatação provisória, no qual deu
resultado positivo para substâncias ilícitas causadoras de dependência química
, consoante Laudo de Constatação Provisória. O fato foi confirmado pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do denunciado.

Perante a autoridade policial, em sede de interrogatório,
o denunciado negou a prática delituosa, relatando que as substâncias entorpecentes não são de sua propriedade e não estava portando os entorpecentes encontrados
.

Em
razões recursais
(ID 5252648 – págs. 141/147), a defesa pugna pela
reforma da sentença condenatória
, para que seja
reconhecida e aplicada

a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB), afastando a incidência da Súmula nº 231 do STJ
. Assim,
requer a redução da pena-base aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria
, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional de individualização da pena e da motivação das decisões judiciais
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(ID 5252649 – págs. 152/157), o Promotor de Justiça de primeiro grau rebate a tese levantada pela defesa, requerendo o
improvimento
do apelo, com a manutenção total da sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação, a fim de que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos e fundamentos (parecer ID 5708946 – págs. 193/196).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de julgamento na pauta do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da reforma na dosimetria da pena. Declaração da inconstitucionalidade da Súmula nº 231 do STJ. Pena que deve ser atenuada na segunda fase. Reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Fixação da pena aquém do mínimo. Impossibilidade.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
.

Observa-se que,
como o acusado tinha, na época dos fatos, 20 (vinte) anos de idade, conforme cópia do Termo de Declaração e Qualificação do Investigado (ID 5252635 – pág. 13/15), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CPB (menoridade relativa), o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante
.

Vale ressaltar, entretanto, que, o
magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual,
apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

In casu
, não merece acolhimento à
tese da inconstitucionalidade do referido enunciado
, eis que ele encontra amparo no
princípio da legalidade
e no
princípio do devido processo legal
, sendo entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

Nesse sentido caminha a jurisprudência atual de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO-RG/RS. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. - Inviável é a redução da pena diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que impede a redução da reprimenda aquém desse patamar, a teor do enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e reafirmação dessa orientação através da repercussão geral da matéria em julgamento que teve como Relator Cezar Peluso (RE 597.270-GO-RG/RS). (6277716, 6277716, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-08-30, Publicado em 2021-09-09)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO SIMPLES. ART. 157,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL.
1. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 231 DO STJ: NÃO ACOLHIDO. AO COMPULSAR OS AUTOS, VERIFIQUEI QUE A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CP, FORA DEVIDAMENTE RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO, NÃO SENDO VALORADA POR TER SIDO A PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, EM ATENÇÃO AO QUE PRECONIZA A SÚMULA Nº 231 DO STJ: “A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.”. PRECEDENTES. PENA MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. (6186935, 6186935, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-08-23, Publicado em 2021-09-08)

No final, inexistentes as
causas de diminuição de pena
(3ª fase),
o juízo aplicou a causa de aumento de pena
, prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (
conduta praticada no interior de estabelecimento onde se realiza espetáculo ou diversão de qualquer natureza
), aumentando a reprimenda para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, bem como ao pagamento de
570 (quinhentos e setenta) dias-multa
, no percentual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
.

Sendo assim, fixada a pena-base no mínimo legal,
a atenuante da menoridade fica prejudicada
.

Em percuciente análise dos elementos que insurgem dos autos
, não se vislumbra deficiência na dosimetria da pena a ser sanada por esta instância recursal
, pois,
o juízo sentenciante, após analisar as circunstâncias pertinentes ao caso, aplicou a reprimenda de forma correta
.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso,
nenhum erro na aplicação da segunda fase do sistema trifásico
, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
, mantendo inalterada a sentença condenatória de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/11/2021