Tribunal: TJPA
Processo: 0001788-82.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO: IMPOSSIBILIDADE. 1. HAVENDO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO, NÃO HÁ COMO ACOLHER A PRETENSÃO DEFENSIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. 2. O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ALÉM DE SER DE MERA CONDUTA, É DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. 3. OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA OPERAÇÃO, DESDE QUE HARMÔNICOS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO E NÃO MACULADOS POR INTERESSES PARTICULARES, SÃO IDÔNEOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO, COMO OCORRE NA HIPÓTESE. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Analisando os autos, verifico que o magistrado singular já reconheceu a requerida causa de diminuição de pena, valorando-a na fração de 1/6 (um sexto), conforme se extrai de trecho do édito condenatório ora hostilizado, o qual transcrevo: “Ademais, tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), somando até aqui o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatro centos e dezessete) dias-multa. (...)”. (ID 5116662). 2. Por tais razões, observando que o benefício ora mencionado já fora atendido pelo juízo a quo, compreendo que não há razão para acolher a pretensão recursal em comento, não havendo o que se modificar na r. sentença condenatória, neste ponto. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001788-82.2019.8.14.0013

APELANTE: PEDRO FABRICIO AIRES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003.

1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
: IMPOSSIBILIDADE.

1
. HAVENDO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO, NÃO HÁ COMO ACOLHER A PRETENSÃO DEFENSIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

2.
O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ALÉM DE SER DE MERA CONDUTA, É DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA PARA A SUA CONFIGURAÇÃO.

3.
OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA OPERAÇÃO, DESDE QUE HARMÔNICOS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO E NÃO MACULADOS POR INTERESSES PARTICULARES, SÃO IDÔNEOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO, COMO OCORRE NA HIPÓTESE.

2.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO
: IMPOSSIBILIDADE.

1. Analisando os autos, verifico que o magistrado singular já reconheceu a requerida causa de diminuição de pena, valorando-a na fração de 1/6 (um sexto), conforme se extrai de trecho do édito condenatório ora hostilizado, o qual transcrevo: “Ademais, tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), somando até aqui o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatro centos e dezessete) dias-multa. (...)”. (ID 5116662).

2. Por tais razões, observando que o benefício ora mencionado já fora atendido pelo juízo a quo, compreendo que não há razão para acolher a pretensão recursal em comento, não havendo o que se modificar na r. sentença condenatória, neste ponto.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº
0001788-82.2019.8.14.0013

ORIGEM:
JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAPANEMA/PA

APELANTE:
PEDRO FABRÍCIO AIRES DA SILVA

REPRESENTANTE:
MÁRCIO DA SILVA CRUZ – DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL

APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Pedro Fabrício Aires da Silva
, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA
, que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou a pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
no
regime semiaberto
, além do pagamento de
517 (quinhentos e dezessete) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas e crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, tipificados no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/20006 e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003
.

Narrou a
denúncia
, que no dia 01 de março de 2019, por volta das 13h30min, foi realizada a busca e apreensão resultante da medida cautelar contra o denunciado Pedro Fabrício Aires da Silva, ora apelante, que resultou na sua prisão em flagrante delito por ter em seu poder 16 (dezesseis) petecas de “óxi”, 01 (uma) arma de fogo calibre 12, 02 (dois) simulacros de arma de fogo e R$ 50,00 (cinquenta reais), em espécie.

Consta ainda na exordial acusatória que, após denúncias de vendas e consumos de entorpecentes no endereço do ora apelante, foram feitas várias investigações que constataram a veracidade dos fatos a após deferimento do pedido de busca e apreensão do Juízo da Comarca de Capanema, houve a deflagração da “Operação Carpa” pelos Policiais Civis, ocasião em que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão, resultando na prisão em flagrante do denunciado, ora apelante.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público Estadual pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 c/c artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Defesa Prévia, (ID 5116656).

Recebimento da denúncia em 01 de julho de 2019, (ID 5116657).

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, (ID 5116658).

Memoriais Finais da Acusação, (ID 5116659).

Alegações Finais da Defesa, (ID 5116660).

Sentença condenatória em 16 de outubro de 2019, (ID 5116662).

Em suas
razões recursais
(ID 516663), a defesa postulou pela desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes pelo delito de posse para consumo próprio, nos moldes do artigo 28 da Lei de Drogas, e, alternativamente, reconhecimento e aplicação da causa de redução prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em sede de
contrarrazões
(ID 5116664), o representante do Ministério Público de 1º Grau, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(ID 5689611), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador Claudio Bezerra de Melo, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

É o
relatório
, com revisão realizada pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos recursais mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de Pedro Fabrício Aires da Silva, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas e crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificados no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/20006 e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Em suas razões recursais (ID 516663), a defesa postulou pela desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes pelo delito de posse para consumo próprio, nos moldes do artigo 28 da Lei de Drogas, e, alternativamente, reconhecimento e aplicação da causa de redução prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
:

Consta das razões recursais que não teria sido evidenciada na instrução criminal a conduta delitiva do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecente), mas sim a do artigo 28 do mesmo diploma legal (porte de drogas para consumo próprio), tendo em vista que os entorpecentes se destinariam ao uso próprio.

Entretanto, adianto que razão
não assiste ao ora apelante
.

O artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 descreve o crime de tráfico ilícito de drogas nos seguintes termos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O crime em questão é de perigo abstrato, pois a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado (saúde pública) independe de prova, sendo presumido pelo legislador na construção do tipo.

Nesse sentido,
Guilherme de Souza Nucci
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 344-345), adverte:

“O tráfico ilícito de entorpecentes (...) é um crime de perigo (há uma probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado) abstrato (independe de prova dessa probabilidade de dano, pois presumida pelo legislador na construção do tipo). (...) Não se permite que determinados entorpecentes circulem em sociedade porque seus danos, ao longo do tempo, já foram comprovados, não somente por médicos, cientistas, especialistas da área de saúde pública em geral, como também por fatos concretos. A saúde pública, bem jurídico imaterial, mas que significa a possibilidade de várias pessoas, em número indefinido, adoecerem e, por fim, morrerem, é atingida quando há tráfico ilícito de drogas (...).”
.

No caso em tela, o ora apelante fora preso em flagrante trazendo consigo 16 (dezesseis) petecas de substância entorpecente vulgarmente conhecida como “óxi”, pesando aproximadamente 2,540g (dois gramas e quinhentos e quarenta miligramas), conforme atestado pelo Laudo Toxicológico Definitivo aos autos, tendo o resultado positivo para a substância
benzoilmetilecgonina
, como também fora mencionado pelo douto magistrado de primeira entrância em sede do
decisum
condenatório prolatado, restando, portanto, definida a materialidade do crime.

A autoria delitiva, por sua vez, estaria evidenciada por meio da prova testemunhal, a qual, de forma harmoniosa com as demais provas constantes dos autos, corroborando com o édito condenatório, sendo os depoimentos das testemunhas uníssonas em apontar o apelante como autor da prática delituosa. Confira-se:

O Investigador de Polícia Civil
Diogo Antônio Pantoja Freitas
, perante a autoridade judicial, declarou: “
Que participou da diligência que culminou na prisão do acusado
, ocasião na qual se deslocaram
ao endereço do réu para cumprir mandado de busca e apreensão e, lá chegando, ao ingressar na residência, o depoente logrou localizar 16 (dezesseis) “petecas de óxi”, em uma bermuda na cozinha da casa
. A arma de fogo calibre 12 teve sua localização indicada pelo próprio acusado, tendo este apontado que o armamento estava em seu quarto. O
réu teria confessado ao depoente que a arma de fogo seria para sua própria defesa e que a droga era, de fato, para mercancia
. Foram apreendidos, também, dois simulacros de armas de fogo; (...).
”. (ID 5116662).
Grifei

No mesmo sentido, corroboraram a versão acusatória os depoentes
Marcela Conde Brilhante
e
Elton Duarte da Silva
, ambos Policiais Militares que participaram da ação policial que resultou na detenção do ora apelante.

Diante de tais elementos de prova, constato que não está minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal do apelante, sendo certo que o ônus da prova sobre tais alegações lhe competia.

A jurisprudência pátria orienta que é
“(...). impossível a desclassificação de tráfico para o uso de entorpecente tendo em vista que os acusados não comprovaram a destinação da droga para o uso pessoal, ficando evidenciado os atos de traficância (...).”
(TJ/MG - Apelação Penal nº 10040.04.018366-3, Relator: Des. SÉRGIO BRAGA, Data de Publicação: 14/12/2004).

Entendo que no caso ora em análise, conforme já mencionado alhures, não restaram minimamente provadas nos autos as teses defensivas, sendo certo que à defesa recai o ônus probatório das suas alegações, nos termos do
artigo 156 do Código de Processo Penal
, segundo o qual “a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)
”. Além disso, ressalte-se que a substância apreendida estava acondicionada em 16 (dezesseis) “petecas”, de acordo com o Laudo Toxicológico Definitivo acostado aos autos, que assim sugerem o propósito de mercancia por parte do ora apelante.

Assim entende a jurisprudência dos
tribunais pátrios
, no sentido de não admitir a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas nos casos em que há prova robusta da conduta delituosa, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO OU COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
Comprovada a autoria, a materialidade e a prática da mercancia ilícita pelos acusados, inviável a absolvição ou desclassificação para os delitos de porte para uso próprio ou colaboração para o tráfico
. 2. (...).
(TJ/MG -APR: 10433190102510001 MG, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 21/05/2020, Data de Publicação: 25/05/2020).
Grifei

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
Ao cotejar os elementos de prova constantes dos autos resta evidente a culpabilidade do acusado ao cometimento do crime de tráfico que, pelos depoimentos testemunhais de acusação, o acusado em atitude suspeita empreendeu fuga ao avistar a polícia após perseguição foi detido na posse de 89g de maconha, como atesta o Laudo Toxicológico Definitivo, portanto, inviável a desclassificação para o consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06
. (...).
(TJ/PA – APR: 00000817320148140201 BELÉM, Relator: MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/07/2020, 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 09/07/2020).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
1)
Inaplicável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio, quando além das substâncias entorpecentes foram apreendidos instrumentos que demonstram que a conduta do agente estava voltada para o comércio ilegal de entorpecentes
. 2) Materialidade a autoria delitiva devidamente comprovada para o crime de tráfico de entorpecentes. (...).
(TJ/AP – APL: 00186796020188030001 AP, Relator: Desembargador CARLOS TORK, Data de Julgamento: 12/11/2019).
Grifei

Nesse contexto, entendo que restou caracterizada a autoria e a materialidade do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, principalmente no que tange ao núcleo “ter em depósito”, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Por tais fundamentações,
não acolho
a pretensão recursal em testilha.

2.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Inconformada, a defesa postulou pelo reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Adianto, entretanto, que a presente tese recursal
não merece guarida
, conforme razões jurídicas delineadas a seguir.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam:
a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa
.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez, Rangel e Bacila, no livro “Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais”, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Analisando os autos, verifico que o magistrado singular já reconheceu a requerida causa de diminuição de pena, valorando-a na fração de 1/6 (um sexto), conforme se extrai de trecho do édito condenatório ora hostilizado, o qual transcrevo: “
Ademais, tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), somando até aqui o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatro centos e dezessete) dias-multa. (...)”
. (ID 5116662).

Por tais razões, observando que o benefício ora mencionado já fora atendido pelo juízo
a quo
, compreendo que não há razão para acolher a pretensão recursal em comento, não havendo o que se modificar na r. sentença condenatória, neste ponto.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a r. decisão ora vergastada, nos termos da fundamentação delineada alhures.

É como
voto
.

Belém, 16/09/2021