Tribunal: TJPA
Processo: 0802545-19.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO. REJEITADA. INABILITAÇÃO DA EMPRESA AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS EDITALICIAS. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. LEGALIDADE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU SUSPENSA. DECISÃO UNÂNIME. I- O Município agravante suscita a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, qual seja o Presidente da Comissão Especial de Licitação. Todavia, não consta nos autos ter havido outra decisão proferida por autoridade superior, razão pela qual o Presidente da comissão de licitação é sim autoridade coatora e, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da demanda. II- No mérito, extrai-se dos autos que a empresa agravada foi inabilitada em razão da proposta apresentada conter algumas inconsistências que inviabilizaram a análise justa e adequada da proposta com o projeto apresentado. III- A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos administrativos, prevê alguns princípios expressos que deverão ser observados durante o processo licitatório, dentre eles está o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. IV- O instrumento convocatório é o meio pelo qual se chamam os interessados a participarem da licitação e constitui princípio basilar do Direito Administrativo que visa evitar a prática de ilegalidade/arbitrariedade por parte da Administração Pública, devendo ser observado por ambas as partes envolvidas. V- In casu, a empresa agravada foi desclassificada em razão da proposta não atender as exigências do edital, tendo em vista que foram utilizadas unidades de medida distintas das previstas no instrumento convocatório, além da tabela de composição dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI não apresentar a fórmula de cálculo utilizada, razão pela qual o ato de inabilitação não contém nenhum vicio passível de anulação/suspensão. VI- Recurso conhecido e provido. Decisão de 1º grau suspensa. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802545-19.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CURIONOPOLIS

PROCURADOR: RONALDO COELHO ALVES BARROS

AGRAVADO: JM TERRAPLANAGEM E CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO. REJEITADA. INABILITAÇÃO DA EMPRESA AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS EDITALICIAS. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. LEGALIDADE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU SUSPENSA. DECISÃO UNÂNIME.

I-

O Município agravante suscita a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, qual seja o Presidente da Comissão Especial de Licitação. Todavia,

não consta nos autos ter havido outra decisão proferida por autoridade superior, razão pela qual o Presidente da comissão de licitação é sim autoridade coatora e, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da demanda.

II- No mérito, extrai-se dos autos que a empresa agravada foi inabilitada em razão da proposta apresentada conter algumas inconsistências que inviabilizaram a análise justa e adequada da proposta com o projeto apresentado.

III- A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos administrativos, prevê alguns princípios expressos que deverão ser observados durante o processo licitatório, dentre eles está o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

IV-
O instrumento

convocatório é o meio pelo qual se chamam os interessados a participarem da

licitação e
constitui princípio basilar do Direito Administrativo que visa evitar a prática de ilegalidade/arbitrariedade por parte da Administração Pública, devendo ser observado por ambas as partes envolvidas.

V-
In casu
, a empresa agravada foi desclassificada em razão da proposta não atender as exigências do edital, tendo em vista que foram utilizadas unidades de medida distintas das previstas no instrumento convocatório, além da tabela de composição dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI não apresentar a fórmula de cálculo utilizada, razão pela qual o ato de inabilitação não contém nenhum vicio passível de anulação/suspensão.

VI- Recurso conhecido e provido. Decisão de 1º grau suspensa.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
MUNICÍPIO DE CURIONÓPOLIS
, contra decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da Vara Única de Curionópolis, nos autos do Mandado de Segurança (proc. nº 0000661-31.2018.8.14.0018), tendo como ora agravado o
JM TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÕES LTDA
, que deferiu a liminar pleiteada e determinou a suspensão da licitação nº 003/2017-002 SEINF, nos seguintes termos:

“(...) Deste modo, diante do presente cenário fático, sem adentrar no mérito relativo aos motivos e fundamentos da suposta desclassificação da parte impetrante, nos termos do art. 7º da Lei 12.016/09 e art. 300 e ss do NCPC,
DEFIRO A MEDIDA LIMINAR NO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA para de maneira CAUTELAR, DETERMINAR A SUSPENSÃO ATÉ ULTERIOR DECISÃO DA LICITAÇÃO Nº 003/2017-002 SEINF, E DE EVENTUAL CONTRATO ADMINISTRATIVO ADJUDICADO PARA EXECUÇÃO POR PARTE DA EMPRESA HB20 CONSTRUÇÕES LTDA, SUSPENDENDO AINDA A EXECUÇÃO DO SERVIÇO OBJETO DO CONTRATO E DE TODA FORMA DE PAGAMENTO EM VIRTUDE DO MESMO, A PARTIR DA EFETIVA CIÊNCIA DO PRESENTE ATO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 10.000,00 (dez mil reais)
que poderá ser executada pessoalmente pelo impetrado, mediante penhora, ou de quem quer que exerça a função em substituição ao presidente ou ainda de quem de qualquer forma descumprir a presente decisão. Sem prejuízo das sanções criminais previstas. (...)”

Inconformado, o Município de Curionópolis interpôs o presente recurso (id. 517917).

Em suas razões, p
reliminarmente, suscita a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, vez que a impetração deveria ter sido direcionada a autoridade hierarquicamente superior à Comissão Permanente de Licitação de Curionópolis.

No mérito, alega que a agravada não possui o direito líquido e certo afirmado, uma vez que a mesma foi inabilitada no processo licitatório por ter apresentado proposta absolutamente incompatível com as exigências editalícias.

Segundo o agravante as unidades de medidas e a tabela de composição dos benefícios e despesas indiretas (BDI), informadas na proposta da empresa, estavam em divergência com os requisitos exigidos no certame, entre outros erros formais.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja decretada a nulidade da decisão recorrida.

Em decisão monocrática de id. 551573, concedi o efeito suspensivo pretendido, para determinar a suspensão da decisão proferida pelo Juízo de 1º grau.

A empresa agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 1614765

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de tornar sem efeito a decisão de 1º grau que suspendeu o certame licitatório (id. 1793331).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Havendo questão preliminar suscitada, passo a sua análise.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA

O Agravante suscita que o Presidente da comissão especial de licitação é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, na medida em que o recurso administrativo apresentado pela empresa agravada foi rejeitado pelo Secretário Municipal de Infraestrutura.

Todavia, a preliminar não merece prosperar.

Isto porque, na hipótese, o ato coator combatido consiste na adjudicação precoce do objeto licitado, que segundo a impetrante, ocorreu antes do término do prazo recursal.

Na exposição dos fatos do mandado de segurança consta que após a inabilitação da empresa agravada, ela interpôs recurso administrativo para a comissão licitante, todavia, quando tomou conhecimento da decisão administrativa do recurso e ainda possuía direito a mais um recurso, dessa vez direcionado a pessoa hierarquicamente superior, descobriu que o objeto da licitação já havia sido adjudicado e o contrato já encontrava-se assinado com a empresa 2ª colocada no certame, razão pela qual impetrou o remédio constitucional visando o restabelecimento da fase recursal e a suspensão do contrato prematuramente assinado com a empresa vencedora.

Compulsando os autos, observa-se que não houve nenhuma decisão proferida Secretário Municipal de Infraestrutura, como alegado pelo Município agravante.

Ademais, a Lei 12.016/09 que disciplina o mandado de segurança, prevê em seu art. 6º, §3º, que considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane o ordem para a sua prática,
in verbis
:

Art. 6º. (...)

§3º.
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Dessa forma, como não consta tenha havido outra decisão proferida por autoridade superior, o Presidente da comissão de licitação é sim autoridade coatora e, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da demanda.

No mesmo sentido é a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES E DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO. AFASTAMENTO. TOMADA DE PREÇOS. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. INABILITAÇÃO PARA O CERTAME. ATESTADO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EDITAL QUE EXIGE SEJAM FORNECIDOS UNICAMENTE POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ILEGALIDADE. ART. 30, § 1º, DA LEI DE LICITAÇÕES. POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS EXPEDIDOS POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. 1. Legitimidade passiva suscitada em contrarrazões. Hipótese em que a empresa impetrante se insurge contra decisão proferida pela Comissão de Licitações, a qual julgou improcedente a impugnação administrativa que opôs em relação à decisão que a considerou inabilitada para o certame. Portanto, como não consta tenha havido outra decisão por autoridade superior, é, sim, o Presidente da Comissão de Licitações a autoridade coatora e, portanto, legitimado para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. 2. Condições da ação mandamental. Não há falar em ausência de condições da ação para a propositura de ação mandamental, pois, além dos requisitos do art. 282 do CPC, a inicial preenche os requisitos previstos na Lei nº 12.016/2009, indicando a autoridade coatora e o ato praticado com violação a direito líquido e certo. 3. É o objeto a ser contratado que define o conteúdo e a extensão da qualificação técnica, de modo que à Administração Pública não é facultado impor exigências formais e desnecessárias à comprovação da qualificação técnica sob pena de indevidamente restringir a participação de licitantes no certame. Hipótese em que sequer resta evidenciada a singularidade do objeto. Ademais, a limitação, como prevista no Edital do Certame, contraria o disposto no artigo 30, § 1º, Lei nº 8.666/93, porquanto o texto legal prevê, claramente, que a comprovação da aptidão técnica "será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado". E é evidente a razão de tal imposição legal, pois, se assim não fosse, aquele que não houvesse previamente sido admitido à prestação de serviços a ente público jamais poderia vir a participar de certame público em que se exigisse comprovação de qualificação técnica. A comprovação de aptidão técnica pode ser feita mediante atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito privado, a fim de impedir que a concorrência fique restrita àqueles com o qual o Poder Público já manteve relação jurídica anterior. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70060630050, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 03/09/2014)

(TJ-RS - AI: 70060630050 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 03/09/2014, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/09/2014)

Por essa razão,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Adentrando no mérito, cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da decisão de 1º grau que deferiu a liminar pleiteada e determinou a suspensão do procedimento licitatório nº 003/2017 – 002 SEINF, bem como de eventual contrato administrativo adjudicado em benefício da empresa HB20 Construções LTDA, suspendendo ainda a execução do serviço objeto do contrato e de toda forma de pagamento em virtude do mesmo, sob pena de multa diária.

O Município agravante defende a legalidade do ato de inabilitação da empresa impetrante/agravada, bem como ausência do direito líquido e certo alegado.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a empresa agravada foi inabilitada em razão da proposta apresentada conter algumas inconsistências que inviabilizaram a análise justa e adequada da proposta com o projeto apresentado, conforme aviso de resultado de julgamento das propostas constante do id. 518036 – Pág. 14/15, onde foram descritas as seguintes inconsistências:

1. Conforme se observa o ITEM 6.1.4 apresenta unidade de medida em Toneladas (T) e não em Metros Cúbicos (m3), conforme se apresenta incompatível com o quantitativo e medições que o projeto vislumbra;

2. Em análise continua, o ITEM 7.1 apresenta também unidade de medida em metro linear (m) e não em metros quadrados (m2), sendo esta medida considerada incompreensível para se ter como base de mensuração e cálculo de acordo com o projeto inicial;

3. A tabela de composição dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI não apresenta qual critério de cálculo/fórmula utilizado. Uma vez que a sua composição apresentada no Projeto constante no certame segue as orientações do acórdão 2622/2013 – TCU e que, inclusive, não consta a Inserção dos valores referentes ao INSS (20% - vinte por cento) para complementar o cálculo.

A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos administrativos, prevê alguns princípios expressos que deverão ser observados durante o processo, o que não exclui a aplicação de outros que implicitamente façam parte do ordenamento jurídico.

Dentre eles, o art. 3º prevê, expressamente, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

Art. 3
o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(Reda
çã
o dada pela Lei n
º
12.349, de 2010)

O instrumento convocatório é o meio pelo qual se chamam os interessados a participarem da licitação. Duas são as formas de convocação: edital e carta. Esses instrumentos são tão importantes que Hely Lopes Meirelles (2018) definiu o instrumento convocatório como lei interna da licitação, apta a vincular os licitantes e a Administração.

Na forma do art. 41 da Lei de Licitações:
“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Dessa forma, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório constitui princípio basilar do Direito Administrativo que visa evitar a prática de ilegalidade/arbitrariedade por parte da Administração Pública, devendo ser observado por ambas as partes envolvidas.

O art. 40, por sua vez, dispõe acerca do conteúdo do edital, detalhando tudo o que deve conter no instrumento convocatório, constando no inciso VII, a previsão dos critérios de julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

(...)

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
grifei

(...)

In casu
, a empresa agravada foi desclassificada em razão da proposta não atender as exigências do edital, tendo em vista que foram utilizadas unidades de medida distintas das previstas no instrumento convocatório, além da tabela de composição dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI não apresentar a fórmula de cálculo utilizada.

A agravada reconheceu o equívoco, porém alegou tratar-se de mero erro formal passível de ser sanado, todavia, de acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital é a lei do certame que norteia todo o procedimento licitatório e que deve ser observado por ambas as partes.

Nesse diapasão, não pode a parte alegar desconhecimento das regras e nem desproporcionalidade na decisão de inabilitação, na medida em que não atendeu os requisitos expressos no edital.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. REQUISITOS DO EDITAL. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO ATO CONVOCATÓRIO. 1. O edital é a lei interna do procedimento licitatório, não pode ser descumprido pela Administração e deve ser observado por todos os licitantes, para que concorram em igualdade de condições. 2. In casu, a parte agravante, para a comprovação da capacidade técnica-operacional, apresentou atestados (fls. 216/220) em nome da empresa CONSTRUSINOS com quantitativos insuficientes, bem como atestados em nome da empresa CENTERSUL, não participante do consórcio recorrente, o qual é constituído apenas pelas empresas KOMAK MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA. e CONSTRUSINOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA. 3. O descumprimento das cláusulas constantes no edital conduz à inabilitação da licitante, pois, do contrário, estar-se-iam afrontando os princípios norteadores da licitação, expressos no art. 3º da Lei 8.666/93. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 70077112092 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 29/08/2018, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO REJEITADA. As autoridades apontadas como coatoras foram pessoalmente notificadas a prestar informações nesta ação mandamental, restando observada, assim, a regra do art. 7º, inc. I, da Lei nº 12.016/09. A homologação e a adjudicação do objeto do certame licitatório não conduzem à perda do objeto do mandado de segurança em que se questiona a legalidade do processo de licitação. Precedente do STJ. Preliminar rejeitada. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇO. INABILITAÇÃO DO IMPETRANTE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. LIÇÃO DOUTRINÁRIA. Por força do princípio da vinculação ao ato convocatório, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, não pode a Administração deixar de cumprir as normas estipuladas no edital de licitação publicado e nem o particular descumprir as exigências nele previstas, para concorrer no certame. In casu , não se flagra ilegalidade na inabilitação da empresa impetrante, porquanto apresentou atestado de capacidade técnica certificado por entidade de classe diversa daquela mencionada especificamente no Edital do processo licitatório. Ausência de direito líquido e certo. Denegação do mandamus . Sentença confirmada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70074030214, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 30/05/2018)

Nesse contexto, em sede de cognição sumária, e considerando que a empresa agravada deixou de observar as exigências expressamente dispostas no respectivo edital, o ato de desclassificação se mostra correto.

Pelo exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO

E DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Curionópolis, suspendendo a decisão proferida pelo Juízo de 1º grau, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 04 de outubro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 17/10/2021