Tribunal: TJPA
Processo: 0801626-25.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 7929 - Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2021-03-29

Ementa:
HABEAS CORPUS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 244-B, DOECA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. VÍCIOS NO FLAGRANTE. IMPROCEDÊNCIA. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. TÍTULO NOVO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS LEGAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEÃNCIA. SÚMULA Nº 08/TJPA. INSUFICIÊNCIA DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. PROCEDÊNCIA. PACIENTE MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. ARTIGO 318, V E 318-A, AMBOS, DO CPP E HC COLETIVO Nº 143.641/SP DO STF. PRIMÁRIA, COM RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA CUSTÓDIA DOMICILIAR, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO DEVA PERMANECER PRESA. ORDEM PARCIAMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, CONCEDIDA TÃO SOMENTE PARA COLOCAR A PACIENTE EM PRISÃO DOMICILIAR. MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por maioria de votos (vencidos os desembargadores Rosi Maria Gomes de Farias, Rômulo José Ferreira Nunes e Raimundo Holanda Reis), conceder a ordem parcialmente na parte conhecida, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora relatora do voto divergente vencedor. A Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0801626-25.2021.8.14.0000
PACIENTE: MAYRA LIMA ALVES, BONFIM LIMA ALVES

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DE DIREITO DA VARA UNICA DA COMARCA DE SANTANA DO ARAGUAIA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

HABEAS CORPUS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 244-B, DOECA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. VÍCIOS NO FLAGRANTE.

IMPROCEDÊNCIA. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. TÍTULO NOVO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS LEGAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEÃNCIA. SÚMULA Nº 08/TJPA. INSUFICIÊNCIA DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. PROCEDÊNCIA. PACIENTE MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. ARTIGO 318, V E 318-A, AMBOS, DO CPP E HC COLETIVO Nº 143.641/SP DO STF. PRIMÁRIA, COM RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA CUSTÓDIA DOMICILIAR, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO DEVA PERMANECER PRESA. ORDEM PARCIAMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, CONCEDIDA TÃO SOMENTE PARA COLOCAR A PACIENTE EM PRISÃO DOMICILIAR. MAIORIA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
por maioria de votos (vencidos os desembargadores Rosi Maria Gomes de Farias, Rômulo José Ferreira Nunes e Raimundo Holanda Reis), conceder a ordem parcialmente na parte conhecida,
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora relatora do voto divergente vencedor.

A Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR

PROCESSO Nº
080
1626-25
.202
1
.8.14.0000

IMPETRANTE:
LEONARDO BRAGA DUARTE
OAB-
TO
Nº
8.161 E OAB-PA Nº 28326-A E JOÃO ROBERTO LUZ SOARES JUNIOR OAB-PA Nº 26.006

PACIENTE
S
:
MAYRA LIMA ALVES E BONFIM LIMA ALVES

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA VARA
ÚNICA DE SANTANA DO ARAGUAIA
/PA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus Liberatório
com Pedido de Liminar,
com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigo 64
8, incisos I e VI
,
d
o

Código de Processo Pena
l
,

impetrado em favor de

MAYRA LIMA ALVES E BONFIM LIMA ALVES
, em face de ato do Juízo da Vara
Ùnica de Santana do Araguaia
/PA, nos autos da Ação Penal nº
0
800174
-
24
.202
1
.8.14.00
50
.

Narra
m os
impetrante
s
que
no dia
24 de fevereiro de 2021
, os pacientes foram autuados em flagrante,
por terem supostamente, incorrido no
s delitos tipificados no

art. 33 da Lei nº
11.343/2006
e
, no Art. 244
da Lei nº 8.069/90, sendo comunicado ao juízo coator em 26/02/2021, sendo ocasião que a defesa protocolou o pedido de relaxamento do flagrante, sob o fundamento de vícios que causam a nulidade da referida peça processual (ausência de assinaturas da autoridade policial, testemunhas e pacientes, inexistência de laudo de constatação provisória, nota de culpa, comunicação à família e termo de ciência das garantias constitucionais, assim como ausência do quantitativo da droga apreendida).

Alega que no
dia
1
de
março
de 2021,
mesmo diante dos vícios presente no flagrante, a autoridade coatora homologou-o e decretou a prisão preventiva dos pacientes.

Afirma que est
ão
sofrendo constrangimento ilegal no seu
status libertatis
, por
ausência de fundamentação idônea, violando os termos do art. 93, IX da Constituição Federal, ausência de indícios da autoria dos crimes, superlotação das casas penais, colocando em risco a integridade física dos pacientes, bem como em risco frente a atual pandemia de COVID 19, desproporcionalidade da medida aplicada em relação ao quantum da possível pena aplicada,
asseverando ainda ser
em

primário
s
,
sendo cabível a aplicação das medidas cautelares, presvistas no art. 319 do CPP
.

Asseverou
por fim
que a Paciente MAYRA LIMA ALVES é mãe de filhos menores de 12 anos de idade, fazendo jus ao benefício da prisão domiciliar,
nos moldes do art. 318, inc. V, do CPP
, tendo em vista os menores necessitarem da sua assistência.

Por esses motivos, requereu a concessão liminar da Ordem, com a imediata expedição de alvará de soltura para que o
s
paciente possa aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo ou a substituição
da
prisão
por
medidas cautelares diversas da prisão.

A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar da paciente MAYRA LIMA ALVES, tendo em vista ser a única responsável pelos cuidados de seus filhos

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria após distribuição, quando deneguei a liminar solicitando informações a autoridade inquinada coatora (
ID.
4620847
).

Em sede de informações, o magistrado singular informou:

“
Os pacientes, foram autuados em flagrante em 24/02/2021, por haver violado a norma dos arts. 33 da lei 111.343/2006 c/c 244-B da lei 8069/90.

Não foi arbitrada a fiança em razão da limitação legal prevista no art. 322, caput do CPP.

Os impetrantes, interpôs o pedido de RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, alegando que não é caso de manutenção da segregação cautelar posto que não preenchido os requisitos legais que à autorizam.

O Ministério Público manifestou-se FAVORAVELMENTE à apresentação da prisão em flagrante, ao pedido de transferência dos presos e a quebra de sigilo telefônico.

Este juízo proferiu decisão em 01/03/2021, informando a efetivação da prisão em flagrante delito dos n Nacionais MAÍRA LIMA ALVES, BONFIM LIMA ALVES, qualificados por infração ao disposto nos arts. 33 d da lei 11.343/2006 c/c 244-B da lei 8069/90.

Por fim, o presente auto de prisão em flagrante encontra-se em secretaria, aguardando o encaminhamento do inquérito policial.
“

Nessa Superior Instância,
a Procuradoria de Justiça através d
o
Dr.
Hezedequias Mesquita da Costa
,
manifestou
-se
pelo
conhecimento
parcial,
e
na parte conhecida pela sua

denegação
,

por inexistência de constrangimento ilegal
.

É o relatório.

VOTO

VOTO DIVERGENTE VENCEDOR

Após ouvir atentamente o voto da eminente relatora e as ponderações, nos debates orais, divergi tão somente em relação ao indeferimento da concessão de prisão domiciliar à paciente.

Destaco o voto, em sua inteireza:

“O fundamento deste
writ
tem por objeto as alegações de constrangimento ilegal no
status libertatis
dos paciente
s:
nulidade da prisão em flagrante; ausência de fundamentação idônea da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, violando os termos do art. 93, IX da Constituição Federal; ausência de indícios da autoria dos crimes; superlotação das casas penais, colocando em risco a integridade física dos pacientes, bem como em risco frente a atual pandemia de COVID 19, tendo em vista o paciente BONFIM LIMA ALVES ser de grupo de risco; desproporcionalidade da medida aplicada em relação ao quantum da possível pena aplicada, devendo ser aplicado o tráfico privilegiado, asseverando ainda serem primários, sendo cabível a aplicação das medidas cautelares, previstas no art. 319 do CPP; assim como pleiteiam ainda a substituição da prisão cautelar para prisão domiciliar da Paciente MAYRA LIMA ALVES, uma vez que é a única responsável pelos seus filhos.

Inicialmente esclareço que
conheço parcialmente
do presente
habeas corpus,
pois, com relação à alegação de
ausência de participação e o reconhecimento do tráfico privilegiado,
adianto desde logo que
não conheço
da arguição em questão, pelos seguintes fundamentos.

Verifico a inadequação da via eleita, tendo em face a necessidade de revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória para análise das alegações em testilha, que constitui matéria de alta indagação que deve ser versada na ação penal de conhecimento e, ao final, nela decidida pelo juízo singular, que detém a integralidade dos autos.

Cediço que o
habeas corpus
é um remédio heroico, de rito célere e cognição sumária, destinado apenas a corrigir ilegalidades patentes, perceptíveis de pronto. Extrapola o âmbito apertado do
writ
a arguição ventilada pela defesa, que deve ser amplamente discutida, analisada e decidida na ação penal, onde as partes debaterão o tema à luz do princípio do contraditório, ocasião em que os pacientes exercitarão com largueza o seu direito à ampla defesa.

A imperiosa
função constitucional
do presente remédio heroico é de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. As hipóteses de cabimento do
habeas corpus
são restritas. Para o enfrentamento de teses jurídicas arguidas pela defesa na via eleita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa à matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória,
o que não ocorre no presente caso, motivo pelo qual não conheço das alegações em questão.

1.
DA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE

No tocante as alegações de nulidade do flagrante, não merece acolhimento, tendo em vista que a homologação foi devidamente motivada em consonância do art. 302 do CPP. Entretanto, embora ainda que restasse reconhecida, tal circunstância não tem o condão de configurar qualquer constrangimento ilegal no decreto preventivo, que constitui novo título.

É cediço que matéria relativa à irregularidade da prisão em flagrante encontra-se superada quando esta é convertida em prisão preventiva, já que emitido novo título constritivo, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores.

Tais circunstâncias, indicam ainda, a completa ausência de prejuízo à defesa, requisito que, nos termos do art. 563 do CPP e da jurisprudência do STF, afigura-se imprescindível ao reconhecimento de qualquer nulidade, seja ela qualificada como absoluta ou relativa. Nesse sentido, na parte que interessa:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA POR MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DE RISCOS EPIDEMIOLÓGICOS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. TESE DE NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DESPROPORÇÃO ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA DECORRENTE DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM A SITUAÇÃO DE PANDEMIA. CONTEXTO DE RISCO AFASTADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A não realização da audiência de custódia se deu com motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 8.º da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, desse modo não se constata a existência de ilegalidade patente a ser sanada.
E, eventual nulidade da prisão em flagrante ficou superada com a decretação da prisão preventiva.

2. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em razão das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do Agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a quantidade de droga apreendida - "145 cápsulas contendo substância análoga à cocaína no veículo conduzido pelo autuado, que totalizaram 2.446 gramas de entorpecente".

3. O Juízo de piso informou que o estabelecimento prisional adotou diversas medidas para a prevenção de infecção dos servidores e presos pelo coronavírus, sendo destacado que, "até o presente momento, não foram noticiados casos de contaminação entre os internos e servidores daquele estabelecimento penal.", de modo que, ao menos por ora, não há incompatibilidade da prisão em estabelecimento prisional com a situação de pandemia.

4. Agravo desprovido. (AgRg no HC 614.992/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020)

2.
DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA

No que tange à alegação de
ausência justa causa e fundamentação para alicerçar os pressupostos autorizadores da prisão preventiva,
verifico que o magistrado de primeiro grau
decretou a prisão preventiva do oras pacientes e
fundamentando concretamente a necessidade da segregação cautelar nos requisitos previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal.

No caso, a decisão aponta de maneira concreta a necessidade da custódia, ante a conduta em tese perpetrada pelo ora paciente, com respaldo nas investigações policiais,
senão vejamos:

“A comunicação do APF guardou observância à norma de regência, não se vislumbrando a existência de vícios formais ou materiais que se lhe possam opor, recomendando, destarte, sua homologação, bem como tendo sido requerido a sua homologação pelo Douto Representante do Ministério Público.

A lavratura do auto de prisão em flagrante, observou os requisitos esculpidos no art. 304 e 306 do Código de Processo Penal, razão pela qual o presente flagrante foi regular também do ponto de vista formal.

No petição formulada pelos flagrados, através de seu causídico, este requereu alegou a irregularidade de que o APF não consta o laudo de constatação provisório da droga apreendida, contudo, a ausência do referido laudo, constitui mera erro, com a possibilidade de demonstração da materialidade por outros meios de prova, como se fez presente nestes autos, conforme será a seguir exposto.

Quanto a alegação da defesa dos autuados de ausência da assinatura destes nos APF, esta não merece prosperar, posto que não causa nenhum prejuízo aos mesmos, não ensejando em irregularidade, conforme melhor entendimento:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - ART. 157 §2, INCISO VI DO CP - AVENTADA NULIDADE POR AUSENCIA DE ASSINATURA DO PACIENTE NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - PRETENDE O RELAXAMENTO DA SEGREGAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO CAUSA PREJUIZO AO PACIENTE - ADPF JUNTADO PELO MAGISTRADO, DEVIDAMENTE ASSINADO PELO PACIENTE - QUESTAO SUPERADA COM A SUPERVENIENCIA DA PRISAO PREVENTIVA - ORDEM DENEGADA. A falta de assinatura do acusado no auto de prisão em flagrante é mera irregularidade que não causa nenhum prejuízo ao pacinete, bem como eventual irregularidade no flagrante fica superada com a superveniência da prisão preventiva (...).(TJ-MT. 2ª Câmara Criminal. 1022493-73.2020.8.11.0000 MT. Rel. Rui Ramos Ribeiro. 31/01/2021.)

2. DA PRISÃO PREVENTIVA

Da análise detida dos autos verifica-se que os flagrados foram presos pela suposta prática dos crimes inicialmente capitulados pela Autoridade Policial nos nos art. 33, da lei 11343/06, c/c art. 244-B da lei 8.069/90.

Em continuidade, nos moldes da novel legislação que rege a apreciação do status libertatis de todos quantos tenham sua liberdade restringida por força de imputação de condutas tipificadas no Código Penal ou em legislação extravagante, é de ser examinado, num primeiro momento, se no caso concreto fazem-se presentes os requisitos autorizadores da decretação ou manutenção da custódia preventiva, bem como, suplementarmente, para os casos em que estejam presentes aqueles requisitos, se é cabível e recomendável, na espécie, a substituição da custódia cautelar por uma das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.

Nessa esteira, registra-se que o(s) delito(s) imputado(s) ao(à)(s) autuado(a)(s) refere(m) a crime de tráfico de drogas, o qual tem sido reiteradamente praticado nesta cidade e região.

Assim, observo que os requisitos gerais de decretação da custódia cautelar se fazem presentes, quais sejam o fumus commissi delicti, consistente na comprovação sumária da materialidade do delito, demonstrada documentalmente e pelas declarações acostadas, as quais não deixam dúvidas quanto ao tema, tanto que foram presos e autuados em flagrante, havendo depoimentos, que confirmariam prima facie a prática delituosa.

De mais a mais, entende-se que tendo participado diretamente da diligência que culminou com a deflagração de processo contra o réu, mais do que ninguém se encontra preparado para depor sobre os fatos os policias que participarão do APF. Demais disso, importaria em verdadeiro contrassenso que o Estado, de um lado, habilitasse o agente a prestar-lhe serviços, mediante, inclusive, ingresso na carreira por um concurso público para, de outro, negar credibilidade a seu depoimento.

Assim se firmou a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes – 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561⁄AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15⁄02⁄2016). Súmula nº 568⁄STJ” (HC 393.516/MG, j. 20/06/2017).

Também o Supremo Tribunal Federal – ainda que indiretamente – admitiu a validade do depoimento de policiais para fundamentar a condenação:

Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33, caput, c/c art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006). Condenação. 3. Alegação de cerceamento de defesa. Suposta nulidade absoluta em razão da não apreciação de pedido de reperguntas ao corréu. Inocorrência. A condenação está amparada em amplo contexto probatório produzido durante a instrução, sobretudo em depoimentos dos policiais que prenderam o recorrente em flagrante e em monitoramento telefônico. A sentença não fez referência à confissão do corréu para fundamentar o juízo condenatório do acusado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 123731 AgR/SP, j. 31/05/2016).

Outrossim, presente periculum libertatis, na hipótese consubstanciado pelos requisitos da manutenção da ordem pública, diante da periculosidade em concreto da atuação delitiva, havendo relatos de que o autuado, supostamente, estaria vendendo entorpecentes, demonstrando, concretamente, haver indícios, ainda que perfunctórios, de que se dedica(m) à atividade criminosa.

Cumpre observar que a Jurisprudência do TJE-PA, tem se consolidado no sentido de manutenção da prisão em flagrante quando presentes os elementos da prisão preventiva, ainda que existam eventuais condições pessoais favoráveis do autuado.

Acórdão 107762 - Comarca: Redenção - CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS - Data de Julgamento: 14/05/2012 - Proc. nº. 20123004993-9 - Rec.: Habeas Corpus Liberatório com Pedido de Liminar - Relator(a): Des(a). Ronaldo Marques Valle - Paciente: Gilmar Dias Ferreira - Impetrante: Nara de Cerqueira Pereira Def. Pub. Procurador(a) de Justiça: Ricardo Albuquerque da Silva Ementa: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Flagrante. Decretação da prisão preventiva. Ilegalidade. Não ocorrência. Liberdade provisória. Indeferimento. Ausência dos requisitos legais. Improcedência. Negativa de autoria. Análise de provas. Inviabilidade. Afronta ao postulado constitucional da presunção de inocência. Inocorrência. Condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Excesso de prazo na formação da culpa. Insubsistência.

Além disso, eventual certidão de antecedentes negativa e eventuais condições favoráveis não são suficientes para importar na manutenção da liberdade. Nesse sentido:

STF: “Esta Corte, por ambas as suas Turmas, já firmou o entendimento de que a prisão preventiva pode ser decretada em face da periculosidade demonstrada pela gravidade e violência do crime, ainda que primário o agente” (RT 648/347).

E mais:

STJ: “A periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido, basta, por si só, para embasar a custódia cautelar, no resguardo da ordem pública e mesmo por conveniência da instrução criminal” (STJ 8/154).

Neste interim, embora inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena (súmula 444/STJ), são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva.

Além da conveniência da instrução criminal, bem ainda para assegurar a aplicação da lei penal, que eventualmente venha a ser imposta, porquanto não havendo nos autos indícios de que os autuados não se evadirão do distrito da culpa.

Pelas mesmas razões alhures desenvolvidas, por ora, descabe a substituição da prisão cautelar ora imposta por alguma das medidas cautelares alternativas à prisão, por não vislumbrar presentes os elementos autorizadores de sua concessão, acompanhando, assim, o parecer ministerial, o qual requereu a conversão em prisão preventiva.

Por derradeiro, a ausência de demonstração de que os flagrados pertencem ao grupo de risco de contágio do COVID-19, ônus que imcube ao flagrado, bem como a necessidade da segregação cautelar, ante os fundamentos aqui expostos, além disso, é sabido que o contágio pode ocorrer em qualquer lugar, posto isso, não merece prosperar tal alegação.

Logo, diante da situação narrada, a conduta perpetrada pelos autuados evidenciam periculosidade acentuada de modo que as medidas cautelares diversas da prisão preventiva acima referidas não são suficientes para a garantir o regular andamento do processo e a ordem pública, sendo imprescindível a decretação da prisão preventiva, conforme acima demonstrado.

Assim, ante a todo o exposto, HOMOLOGO o flagrante lavrado ao tempo que, presentes os requisitos dos arts. 310 e 312, do CPP, e não sendo caso de relaxamento de prisão (inciso I) diante da regularidade do flagrante já analisado, assim como não sendo a hipótese de fixação de medidas cautelares diversas da prisão, ante a periculosidade concreta da conduta, acolho a representação da autoridade policial, assim como acompanho o aprecer ministerial, ao tempo em que CONVERTO A PRESENTE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA (inciso II), do(s) naciona(is) MAÍRA LIMA ALVES e BONFIM LIMA ALVES, já qualificados.” (...)

Cediço que se as circunstâncias da prática do crime indicam a efetiva periculosidade dos agentes e a gravidade concreta da conduta, restando a manutenção da custódia cautelar para o resguardo da ordem pública. No caso, verifico válida que o magistrado singular decretou a prisão por entender ser a medida necessária para a preservação da ordem pública.

De acordo com o entendimento da decisão judicial de primeiro grau, com base nos elementos de provas disponíveis, restaram demonstrados indícios mínimos de autoria e da materialidade delitiva, requisitos indispensáveis ao decreto da prisão preventiva, conforme se percebe trecho da decisão combatida que converteu o flagrante em prisão preventiva e da que indeferiu o pleito de revogação da custódia cautelar,

Esclarecidos os fatos, quanto à aventada falta de fundamentos para o decreto da prisão preventiva, forçoso reconhecer que a medida extrema se encontra devidamente embasada no previsto no art. 312 do CPP, mostrando-se necessária.

Assim, incogitável falar-se de violação ao
princípio da presunção de culpabilidade e de execução provisória da pena
, sendo imperioso ressaltar que a medida cautelar constritiva da liberdade, suficientemente motivada, conforme destacado acima, derivou de uma decisão consentânea ao princípio da proporcionalidade, consubstanciado nos critérios de necessidade e adequação (inexistência de medida cautelar mais eficaz e menos gravosa para a asseguração do processo).

Não se trata de presumir a periculosidade dos agentes ou mesmo a probabilidade da prática de novas infrações a partir de meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta - essa atitude sim, constantemente desautorizada pelo Superior Tribunal de Justiça em seus inúmeros precedentes - mas de avaliar a periculosidade exigida para a imposição da medida cautelar constritiva pelas circunstâncias que cercaram o delito, como ocorre no caso em exame.

No caso, imperioso reafirmar principalmente o que o magistrado singular asseverou em sede de informações quando mencionou que a prisão fora decretada, em razão dos pacientes terem violado as normas do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 244-B da Lei nº 8.069/90. Necessário nesse momento conferir credibilidade e confiança ao juiz da causa, pois é quem está mais próximo dos fatos em apreciação e conhece as suas peculiaridades.

Assim, verifico que no caso em análise, existe, por conseguinte, na decisão, suficiente motivação acerca dos requisitos, não havendo o que se falar em falta de justa causa e fundamentação
artigo 312 do Código de Processo Penal,
para a segregação provisória. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. [...] 2. Mostra-se legítima a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade da agente, considerando-se, sobretudo, a quantidade de droga de natureza altamente lesiva apreendida com a Paciente, indicando a extensão da atividade desenvolvida e a especial gravidade da conduta. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ, HC: 270315 SP 2013/0144916-1, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 27/08/13)

Em outras palavras, a prisão provisória fora decretada por estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, conforme se extrai da
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
a saber:

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. (...). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (...). ORDEM CONHECIDA E DENEGADA - UNANIMIDADE.
1 - Não configura constrangimento ilegal a prisão cautelar que atende aos requisitos autorizadores ínsitos no art. 312, do CPP, notadamente a necessidade de acautelamento da ordem pública e da instrução criminal; 2 - Presentes a materialidade do delito e indícios de autoria, bem como as circunstâncias ensejadoras da custódia cautelar, quais sejam, a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da sanção penal futura, não há que se falar em constrangimento ilegal; 3 – (...).
(TJ/PA, Acórdão Nº 164.320, Des. Rel. Leonam Gondim da Cruz Júnior, Publicação: 13/09/2016). GRIFEI.

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO. ARTIGO 157, §2º, I E II C DO CÓDIGO PENAL. (...).
2. Ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva. Inocorrência. A decisão foi devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na aplicação da lei penal, demonstrados nos indícios de autoria e materialidade do paciente, bem como por tratar-se de crime de elevada gravidade (roubo qualificado), praticado com uso de arma de fogo e em concurso de agentes. Ressalta ainda, que no caso em questão, não há elementos nos autos que façam concluir que em liberdade o denunciado não se evada do distrito da culpa, pois o mesmo após o cometimento do crime tentou empreender fuga, tendo sido impedido por populares. Assim, diante do exame acurado do decreto preventivo e aliando-se a presença de circunstâncias autorizadoras da medida conforme o artigo 312 do CPP. (...). Ordem denegada.
(TJ/PA, Acórdão Nº 164.311, Desa. Rela. Maria Edwiges de Miranda Lobato, Publicação: 13/09/2016). GRIFEI.

Ainda sobre o tema, entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS.
(...). TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONSTRIÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. RÉU REINCIDENTE. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.
WRIT
NÃO CONHECIDO.
[...]. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade efetiva do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que cometido o delito.
3. A quantidade de maconha apreendida, somada às demais circunstâncias da prisão em flagrante do ora paciente que, juntamente com seu genitor, foram surpreendidos na residência de ambos, mantendo em depósito o referido material tóxico, são fatores que indicam dedicação à narcotraficância, autorizando a preventiva.
4. (...). 5. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos. 6. Habeas corpus não conhecido.
(
STJ, HC 442.209/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 28/06/18).

Há de se destacar ainda, a presença do fumus commissi delicti e o periculum libertatis, como bem salientou o Procurador de Justiça em seu parecer:

“No caso em exame, resta demonstrado o fumus commissi delicti, em razão das fortes provas da materialidade e indícios da autoria delitiva, consubstanciado em dados colhidos na investigação policial e nas informações prestadas pela autoridade tida como coatora.

Por outro lado, no que tange ao periculum libertatis ao decretar a prisão preventiva do Acusado, o d. Magistrado fundamentou na necessidade de assegurar a ordem pública e a aplicação da lei penal, ante a
periculosidade dos Pacientes
, que “estavam em posse de certa quantia de entorpecentes, sendo ainda encontrados, na residência, embalagens plásticas e dinheiro. Destaca-se que os policiais tinham recebido informações acerca da residência ser ponto de venda de drogas e que uma parte das drogas foram encontradas no bolso da filha de MAÍRA, GEOVANA, de apenas 12 (doze) anos, e que também estavam presentes mais 2 (duas) menores.” (sic)

Diante disso, resta induvidoso que, a aludida residência da Paciente já é conhecida pela sua contumácia à comercialização de drogas, de modo que é flagrante a nocividade da(s) conduta(s) em relação aos menores, que estarão expostos desde cedo ao convívio com criminosos de alta periculosidade reforçando, assim, a necessidade da medida extrema, impedindo a concessão da sua prisão domiciliar.”

Pelo exposto, verifico que a prisão preventiva está suficientemente embasada e merece ser mantida, uma vez que presentes os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar elencados no art. 312 do CPP, motivo pelo qual
não acolho
à alegação ora em estudo.

3.
DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP.

No que tange ao pedido de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão
,
verifico a impossibilidade de aplicação no caso ora em análise,
uma vez que presentes indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, bem como sendo necessária a custódia preventiva, consubstanciando-se esta na gravidade concreta do delito, em tese, perpetrado pelo oras pacientes.

Certo é que o decreto de prisão preventiva é a exceção, entretanto, diante dos elementos contidos nos autos, não vislumbro outra possibilidade, senão a sua manutenção, justificando seu encarceramento cautelar.

É que, diante da gravidade concreta do crime, em tese, perpetrado, conforme restou antes exposto, com notória ofensa à ordem pública, verifico a insuficiência na aplicação de medidas diversas do cárcere no presente caso. Logo, tendo sido demonstrada a necessidade da segregação que é a última medida, se mostra, via de consequência, descabida a aplicação de quaisquer das medidas cautelares. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS. (...).
(...). A alegação de que o juízo a quo indeferiu o pedido de substituição da prisão por medidas cautelares com absoluta falta de fundamentação, por ter se reportado à anterior decisão que indeferiu o pedido de revogação da segregação, não merece acolhimento, pois, durante a fase inquisitorial, o juízo de origem decretou, de forma absolutamente fundamentada, a prisão preventiva do paciente, tendo se reportado ao decreto prisional nas demais decisões que indeferiram os pedidos de liberdade provisória (...). Também não há qualquer ilegalidade nas decisões que se utilizam da técnica de fundamentação per relationem, não havendo ofensa ao

princípio da motivação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da CF/88).
(TJ/RS,
Habeas Corpus
Nº 70074200171, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 13/07/2017).

HABEAS CORPUS.
(...). PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. OFENSA À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADA.
(...). MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. LEI Nº 12.403/11. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO PACIENTE. É sabido que o decreto de prisão preventiva deve ser tido como a ultima ratio, como bem refere o §6º do artigo 282 do CPP, entretanto, diante dos elementos contidos nos autos, impõe-se a sua manutenção. A prisão preventiva não depende de prévia imposição de medidas cautelares diversas, quando estas não se revelarem aptas a atingir sua finalidade. Na espécie, não se vislumbra outra possibilidade, senão a manutenção da segregação.
(...).
(
Habeas Corpus
Nº 70071028161, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Publicação: 28/09/2016). GRIFEI.

Constata-se, assim, que a decisão ora rechaçada não se apresenta carente de fundamentação, como tenta aludir os impetrantes, pois está sustentada em elementos concretos dos autos, encontrando-se nos moldes da lei e em obediência ao mandamento do art. 93, IX, da Constituição federal e Jurisprudência.

Há de se levar em conta o princípio da confiança no juiz da causa, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, é quem melhor pode avaliar a necessidade da medida extrema, como ocorreu na espécie, em decretar a prisão dos pacientes porque entendeu necessária a media, Conclui-se, desse modo, inviável o acolhimento do pleito para revogação da prisão preventiva do paciente, pois ainda presentes os motivos que a justificaram, estando em consonância com o art. 312 do Código de Processo Penal, mostrando-se insuficiente, ainda, aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão, como requerido.

4.
DA CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR

4.1. AO PACIENTE

BONFIM LIMA ALVES - GRUPO DE RISCO À COVID-19

Quanto ao pleito formulado em favor do paciente BONFIM, sob o argumento de possível vulnerabilidade de contaminação a COVID–19, em razão do paciente ser de grupo de risco, como fundamento para revogar a prisão preventiva e convertê-la em domiciliar, por questão humanitária, observo que o impetrante
não trouxe qualquer documento que comprovasse ser o paciente portador de doença grave, ou que necessite de atendimento de saúde que não possa ser prestado dentro do estabelecimento prisional
em que se encontra, para que possa se enquadrar nas situações elencadas na Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça, a qual, a propósito, não impõe, de modo obrigatório, a soltura de todos os presos que se enquadrem nas hipóteses enumeradas, tratando-se, em verdade, apenas de uma recomendação para exame caso a caso, tendo sido, suficientemente, refutada pelo juízo tido coator.

Entendimento esse acolhido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
in verbis:

DENEGAÇÃO PRISÃO COVID .DOENÇA. CRIME GRAVE HABEAS CORPUS. APENADO DO REGIME FECHADO. GRUPO DE RISCO. COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA ANTE O CONTEXTO LOCAL DE DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Ante a declaração pública de pandemia em relação ao novo coronavírus e as características do grupo vulnerável para infecção pela Covid-19, o Conselho Nacional de Justiça resolveu recomendar aos magistrados com competência sobre a execução que, em observância ao contexto local de disseminação da doença, considerem a adoção de algumas medidas com vistas à redução dos riscos epidemiológicos no sistema penal.

2. A Recomendação n. 62/2020 não é norma de caráter cogente e não criou espécie de direito subjetivo à prisão domiciliar, de observância obrigatória. É uma orientação aos juízes e aos Tribunais e deve ser interpretada com razoabilidade, ponderados o cenário de surto da doença e as condições de cada ambiente carcerário, conforme indica o próprio Conselho Nacional de Justiça.

3. Não há ilegalidade na decisão que indeferiu a saída antecipada do regime fechado a apenado idoso, condenado por homicídio, porque laudos médicos atestaram seu bom estado geral de saúde e não houve detecção de caso do novo coronavírus na penitenciária.

4. O local tem enfermaria, alojamentos exclusivos para isolamento de casos suspeitos da doença e as medidas adotadas para prevenir a propagação do vírus, por ora, se revelaram suficientes para a salvaguarda da vida e da saúde dos reclusos. Sem evidência de situação preocupante de contágio na unidade prisional, não se averigua o alegado constrangimento ilegal.

5. Habeas corpus denegado.” (HC 576.333/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

É do conhecimento público que foram adotadas providências quanto aos agentes pertencentes ao grupo de risco do COVID-19, como isolamento, fornecimento de medicação, etc., considerando a necessidade de prevenção à infecção e à propagação do novo Coronavírus, de modo a reduzir os riscos epidemiológicos de transmissão do vírus e preservar a saúde dos custodiados, consoante Recomendação nº 62/2020 do CNJ.

Ressalte-se ainda o que mencionou o eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça, Rogério Schietti Cruz, nos autos do HC nº 567.408/RJ, em relação a esta situação: “
a crise do novo Coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal
.”

Assim, mesmo diante da situação atual que o País vem atravessando, com a declaração de pandemia em relação ao COVID-19 e dos termos da Recomendação nº 62, do Conselho Nacional de Justiça, entende-se, que a situação do paciente não se enquadra na excepcionalidade de concessão de prisão domiciliar.

4.2. PACIENTE MAYRA LIMA ALVES - MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE - ART. 318, INCISO V DO CPP.

Neste capítulo, a defesa com fundamento no art. 318, inciso V do CPP pleiteia a conversão da prisão preventiva pela prisão domiciliar, sob o fundamento da paciente ser mãe de filho menor de 12 anos de idade, necessitando, portanto, de seus cuidados, tendo em vista ser a única responsável por eles.

Adianto que não deve ser acolhido o referido pedido, no que faço nos seguintes fundamentos:

É cediço que com o advento da Lei nº 13.257/2016, passou-se a admitir a substituição da prisão preventiva por domiciliar quando a custodiada for mãe de criança de até 12 (doze) anos de idade incompletos, alterando a redação do artigo 318, inciso V do Código de Processo Penal.

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 20/02/2018, nos autos do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças e deficientes sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças, à unanimidade, entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, concedeu a Ordem, para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP, de todas as mulheres relacionadas no processo, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Estendeu a Ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, assim como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições impostas.

Ressaltou, ainda, que quando se tratar de detida tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e regras enunciadas no acórdão, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.

In casu, verifica-se que a paciente comprovou possuir 01 (um) filho menor de 12 (doze) anos de idade, o menor LUIS MIGUEL LIMA de 4 (quatro) anos de idade.(ID. 4613881) e a adolescente GEOVANA LIMA BRITO.

De acordo com os depoimentos colhidos pelos policiais militares (RODRIO DE OLIVEIRA NUNES, LEANDRO DWAYNE ARAUJO DA SILVA e JADSON RODRIGUES CARDOSO) que fizeram a abordagem dos acusados, relatam que no dia 24/02/2021, por volta das 16h40min receberam denúncias anônimas, através de celular e abordagem de pessoas na rua, informando que na Rua Gilberto Alves Pinto, bairro Balneário, estavam sendo comercializados entorpecentes, que ao se deslocarem até o local, encontravam-se em frente a residência três adolescentes, duas crianças e um casal de adultos sentados na porta, sendo os adultos os pacientes MAYRA e BONFIM. Que durante a abordagem do nacional BONFIM estava nervoso olhando para adolescente GEOVANA LIMA BRITO, apresentando sinais de desconfiança, ocasião que adolescente pegou uma das crianças e colocou em sua perna direita, atitude que chamou a atenção do policial RODRIGO DE OLIVEIRA NUNES, que pediu que GEOVANA colocasse a criança no chão e levantasse, momento em que foi avistado um volume em seu bolso, que foi solicitado que a menor esvaziasse seu bolso, então GEOVANA começou a chorar e ao esvaziar o bolso havia 5 pedras de crack e 2 tabletes de maconha dentro de uma lata trident, que ao ser perguntado de quem pertenceria a droga, respondeu que sua mãe MAYRA lhe pediu que guardasse os entorpecentes, em seguida entrou em contradição, assumindo ser de seu tio BONFIM, que no bolso de BONFIM fora encontrado R$ 100,00 (cem reais), que diante dos fatos fora perguntado se havia mais entorpecentes na residência, porém foi negado por todos, que fora solicitado para MAYRA adentrar no imóvel para revista, no que foi autorizado pela mesma, onde fora encontrado no quarto de sua filha uma pedra de crack e no cômodo apresentando como sendo de MAYRA, na prateleira ao lado dos perfumes foi encontrada uma peteca de maconha , envolta em plástico filme, assim como a quantia de R$ 172,00 (cento e setenta e dois reais), que em revista pelo imóvel fora encontrado ainda mais embalagens plásticas, indicando que ali eram embalado os entorpecentes, que fora encontrado ainda duas caixas de som que MAYRA não soube explicar a procedência dos objetos e uma botina embalada em saco plástico ainda com o preço, possivelmente trocada por entorpecente.

Diante das narrativas colhidas nos autos de prisão em flagrante, fora lavrado os referidos autos.

O pedido de substituição da custódia preventiva pela domiciliar foi indeferida pelo juízo de primeiro grau, sob a fundamentação que o comércio do tráfico ocorria na própria residência da requerente, sendo certo que o comércio ilícito de entorpecentes atraia para o seu lar a presença de traficantes e outros usuários, de modo que é flagrante a nocividade da(s) conduta(s) em relação aos menores, que estarão expostos desde cedo ao convívio com criminosos de alta periculosidade, tanto que foi autuada também pela suposta prática do crime previsto no art. 244-B do ECA, tendo em visto que fora encontrada no bolso de sua filha adolescente GEOVANA, 5 pedras de crack e 2 tabletes de maconha , assim colocando em risco a segurança dos próprios filhos.

Observa-se que diante do presente caso, e, a análise da decisão atacada, deve-se levar em consideração o melhor interesse do menor, constatando-se a presença de situação excepcionalíssima trazida pelo STF quando do julgamento do HC 143.641/SP, quando se tratar da prática de crime dentro da residência da paciente.

Percebe-se que a paciente ao exercer a atividade do comércio de drogas dentro de sua residência, onde reside seu filho menor de 12 anos, compromete a sua segurança, uma vez que, em revista realizada na residência, fora encontrado mais substancias entorpecentes e objetos vinculados ao tráfico de entorpecentes, como plásticos para sua embalagem, logo, não seria adequada a conversão da prisão preventiva pela domiciliar, uma vez que a paciente coloca em risco a própria segurança dos filhos.

Nesse sentido a 6ª Turma do STJ entendeu que a substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade, quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive os infantes a esse respeito o julgado do HC. 24.604/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado 16/2/2018.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENVOLVIMENTO COM ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE ATUA NO COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A custódia cautelar foi devidamente fundamentada, nos exatos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, sobretudo em razão dos indícios de envolvimento da Recorrente em estruturada organização criminosa voltada para a prática reiterada do comércio ilegal de drogas no município de Erechim/RS, a justificar a aplicação da medida extrema. No curso das investigações, foi apreendida considerável quantidade de droga: 481,60g de cocaína, 503,44g de crack e 3,016 kg (três quilos e dezesseis gramas) de maconha.

2. Perfeitamente aplicável, no caso, o entendimento de que "[a] necessidade de interromper ou diminuir a atuação de organização criminosa constitui fundamento a viabilizar a prisão preventiva" (STF, HC n.º 180.265, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2020).

3. Os incisos I e II do art. 318-A, do Código de Processo Penal, não obstam que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem o indeferimento da prisão domiciliar, desde que fundadas em dados concretos que indiquem a necessidade de acautelamento da ordem pública com a medida

extrema para o melhor cumprimento da teleologia da norma - a integral proteção do menor.

4. A propósito, a possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice.

5. No caso em exame, o Tribunal local assinalou a existência de situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista não só o histórico criminal da Acusada, que responde, inclusive, pela suposta prática do crime de roubo, mas também em razão do fato de ter sido surpreendida, juntamente com seu filho, na posse de 4 (quatro) pedras de crack, além do suposto cometimento do crime de corrupção de menores contra sua sobrinha - consta do acórdão recorrido que a "irmã da ré registrou ocorrência relatando que sua filha estava sendo aliciada por Darlise para vender substância entorpecente".

6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 127.483/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)

Entendo que a presente situação se configura situação de excepcionalidade trazida pelo julgado do STF no HC 143.641/SP, onde reconhece ser inaplicável a prisão domiciliar, em casos que os menores são colocados em risco da atividade ilícita, motivo pelo qual, a medida restritiva de liberdade deve ser mantida, pelos seus fundamentos.

Ressalte-se por fim que a impetração não comprova ser a paciente única responsável pelo menor, como bem destacou o Procurado de Justiça em seu parecer “
meras conjecturas, não são capazes de legitimar a imprescindibilidade de MAYRA LIMA ALVES como figura materna, visto que, não há nos autos qualquer documento que comprove eventual vulnerabilidade de seus filhos, nem tampouco demonstrando sua presença imprescindível aos cuidados das crianças
.”

Por todo o exposto, nego o pedido de prisão domiciliar a paciente.

5.
APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ART.319 DO CPP.

Também não há que se falar em aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
, tendo em vista que a segregação se fez necessária no presente caso, como mencionado alhures. Neste sentido, é a jurisprudência pátria:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ESBULHO POSSESSÓRIO, SEQÜESTRO, CÁRCERE PRIVADO, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ROUBO, LESÃO CORPORAL E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADES NA PRISÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) 3.
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública
. 4. Recurso em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, improvido. (RHC 87.283/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017). Grifei.

Destaco que as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são inadequadas e insuficientes ao caso em discussão, tendo em vista que além da gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecente e corrupção de menores, ocorrida da própria residência da paciente, o que denota a periculosidade dos agentes e fundamenta idoneamente o decreto cautelar.

6.
DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DOS PACIENTES

No que tange à alegação de que os pacientes preenchem os requisitos favoráveis à concessão da ordem
uma vez que reúne condições pessoais favoráveis não oferece risco nenhum à ordem pública ou econômica, e sequer à instrução que será inicializada, tais pressupostos, não têm o condão de por si garantir a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção custódia cautelar. É certo, inclusive, que a prisão como forma de assegurar a segurança da ação penal, não afronta, por si só, o princípio do estado de inocência. Nesse sentido,
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...).

CONDIÇÕES

PESSOAIS

FAVORÁVEIS
.
IRRELEVÂNCIA.

1. (...). 5. As condições pessoais favoráveis do acusado não têm o condão de, por si sós, inviabilizar a decretação da custódia preventiva, se existem outros elementos nos autos que respaldam a medida constritiva. 6. Habeas corpus não conhecido.

(
HABEAS CORPUS
Nº 314.893, MIN. GURGEL DE FARIA, PUBLICAÇÃO: 04/06/2015).

No mesmo sentido, entendimento
dessa Egrégia Corte de Justiça:

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO. (...). PREDICATIVOS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVANTE. (SÚMULA Nº08 DO TJPA). ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
1. (...). 4. Eventuais condições pessoais de cunho subjetivo, por si sós, não têm o condão de conferir ao coacto o direito de responder em liberdade (Súmula nº 08/TJPA). 5.Ordem denegada, por unanimidade.

(TJ/PA, Acórdão Nº 168.638, Des. Rel. Milton Nobre, Publicação: 06/12/16).

Ademais, este
Egrégio Tribunal de Justiça,
publicou em 16 de outubro de 2012, a
Súmula Nº 8,
contendo o seguinte teor:

As qualidades pessoais são irrelevantes para a concessão da ordem de habeas corpus, mormente quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva.

Assim,
não acolho
à alegação ora em comento.

Diante dos fundamentos expostos, por não observar, na hipótese, a existência de qualquer ilegalidade a ser sanada na via estreita do
writ,
acompanho o parecer ministerial
conheço parcialmente
, e
denego a ordem de
habeas corpus
impetrada.

É como voto.”

Explico os porquês da divergência.

Nessa quadra, é fato que o artigo 318, V e 318-A, ambos, do Código de Processo Penal foram instituídos para adequar a legislação pátria a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok.

Nesse compasso, esclarecedoras as lições lançadas pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC nº 470.549/TO pela 5ª Turma do STJ julgado em 12/02/2019, explicando que a substituição da prisão preventiva para domiciliar, nesses casos, não decorre de forma automática:

“O art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.

A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo STF no HC 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.”.

No ponto, o STF, no julgamento do HC coletivo nº 143.641 pela Segunda Turma, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças com até 12 anos de idade incompletos e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º, do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), relacionadas no processo pelo Departamento Penitenciário Nacional e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Na decisão paradigma do c. STF (HC nº 143.641-SP), ficou assentado o emprego de cautela máxima nas hipóteses em debate, relembrando se tratar de uma possibilidade do julgador, observado o caso concreto. Estabeleceu-se que, para concessão de tal benefício, não é necessária simplesmente a condição de maternidade. É imprescindível o preenchimento de outros requisitos, como o exame da conduta, relevância da medida e, principalmente, atenção especial ao interesse do menor.

A propósito,
no julgamento da liminar no HC tombado sob o nº 566.181/PA, relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, o STJ ressaltou ser correta a decretação da prisão preventiva, com base
“na vivência delitiva da paciente, pois condenada pelo crime de tráfico de drogas e responde, em liberdade, pelo crime de homicídio qualificado, e na elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 520 gramas de skank.”
, verificando, contudo, constrangimento ilegal na não substituição da custódia cautelar por domiciliar, diante do fato de a paciente ter coprovado ser

“mãe de duas crianças menores de 12 anos de idade, conforme afirmado na decisão de fls. 44-45, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção da primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal a justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF”.

Por fim, o ministro relator do HC citado consignou que “
apesar de a paciente ter sido condenada em outro processo por tráfico de drogas e seja ré numa ação penal acusada por homicídio qualificado, a qual responde em liberdade, em relação aos delitos objetos deste mandamus – arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 –, insere-se a requerente nos comandos dos arts. 318-A e 318-B do CPP, pois praticados sem violência ou grave ameaça e não tiveram como vítimas os seus filhos”,
motivo pela qual deferiu a liminar para substituir a prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo de aplicação de cautelares diversas, assentando:

“(...)

Como se vê, foi exposta no decreto prisional fundamentação que, neste juízo inicial, deve ser considerada idônea, com esteio na vivência delitiva da paciente, pois condenada pelo crime de tráfico de drogas e responde, em liberdade, pelo crime de homicídio qualificado, e na elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 520 gramas de skank.

Pacífico é o entendimento nesta Corte de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. (...)

Outrossim, cumpre observar que esse entendimento não destoa do julgado prolatado recentemente pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, no qual foi determinada a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), bem como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, em idêntica situação no território nacional, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. (...)

In casu,
a paciente faz jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, considerando-se que é comprovadamente mãe de filho menor de 12 (doze) anos de idade (ID nº 4613881), primária e com residência fixa no distrito da culpa.

De fato, constata-se que, no caso dos autos, não há nenhum elemento que demonstre ato de violência ou grave ameaça por parte da coacta, ou que evidencie alguma das restrições previstas no referido julgado (HC coletivo nº 143.641/SP). O crime que está sendo imputado não fora praticado com violência nem grave ameaça à pessoa nem contra seus filhos ou dependentes.

Ressalto que este colegiado tem se manifestado, reiteradas vezes, que o fato de o tráfico de drogas ocorrer na residência da paciente, na presença dos filhos menores, por si só, não pode servir de obstáculo à concessão da prisão domiciliar, se conjugado a outros fatores favoráveis, como no presente caso.

No mesmo sentido, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "
não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa"
(HC n. 143641, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

Vislumbra-se, na espécie, reais peculiaridades que indicam a concessão da ordem para melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor e atendimento à Recomendação nº 62/CNJ.

Nesse compasso, manifesta-se a jurisprudência:

Ementa: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU PELA CONDUTA DO ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI 12.850/2013. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. PROCEDÊNCIA. 1. A nova alteração na legislação processual penal, com a inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática para toda gestante, mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto. 2. Paciente presa preventivamente pela prática do crime de organização criminosa. De outro lado, demonstrou-se que ela possui dois filhos, um deles nascido em 8/11/2017, portanto, com 1 ano e 7 meses. 3. Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, mostra-se cabível a substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar, por ser medida que se revela, a um só tempo, garantidora da proteção à maternidade, à infância e ao melhor interesse do menor e também suficiente para preservar a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular instrução criminal. 4. Ordem de Habeas corpus parcialmente concedida.

(HC 158123, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167

DIVULG 31-07-2019

PUBLIC 01-08-2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA CONCESSIVA DE PRISÃO DOMICILIAR. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PACIENTE COM 2 FILHOS MENORES DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). DÚVIDAS SOBRE A GUARDA. VALORAÇÃO DA PALAVRA DA MÃE, SEM PREJUÍZO DA ELABORAÇÃO DE LAUDO SOCIAL. PRECEDENTE STF. PANDEMIA PELO CORONAVÍRUS - COVID 19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CNJ. REANÁLISE DA PRISÃO. GRUPO: MULHER COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. TEMPO DE PRISÃO SUPERA 1 (UM) ANO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O Ministério Público Federal impugna decisão monocrática que deu provimento ao recurso para assegurar à agravada o direito à prisão domiciliar, ressalvadas a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP), a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, bem como de elaboração de laudo social para apurar a situação da guarda das crianças.

2. Prisão domiciliar. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º).

3. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO).

4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n. 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio.

5. Na hipótese dos autos, os crimes, em tese, imputados à recorrente (tráfico de drogas e associação para o tráfico) não foram cometido com violência ou grave ameaça, e ela comprova ser mãe de 2 (dois) filhos menores de 12 anos, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal.

Em respeito ao que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não há excepcionalidade que afaste a prisão domiciliar pretendida: a recorrente afirma que não perdeu a guarda dos infantes, embora as crianças estivessem em outra cidade, no momento do flagrante, aos cuidados da avó materna, e o pai de uma das menores esteja pleiteando, judicialmente, a modificação da guarda.

6. No caso de dúvida sobre a guarda das crianças menores, o Supremo Tribunal Federal recomenda que: "Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. " (HC 181006, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/02/2020, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 10/02/2020 PUBLIC 11/02/2020).

7. Ademais, a reanálise da prisão cautelar da recorrente (presa há mais de 1 ano e inserida no grupo das "mulheres com filho menor de 12 anos") foi determinada pela Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, a qual estabelece medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.

8. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar, sem prejuízo da elaboração de laudo social para apurar a situação da guarda das crianças. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes. Não há ilegalidades na decisão agravada.

9. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no RHC 122.051/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (APREENSÃO DE 471,77G DE MACONHA E 22 COMPRIMIDOS DE ECSTASY). SUPOSTO EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS CORPUS COLETIVO N.º 143.641/SP DO STF. LEI N.º 13.769, DE 19/12/2018. ORDEM CONCEDIDA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. CONFIRMADA A LIMINAR.

1. Na hipótese, o processo tramita dentro dos limites do razoável, tendo em vista a presença de dois Réus, sendo certo que, consoante informações prestadas, a Defesa já apresentou resposta à acusação, a denúncia foi recebida, foi realizada audiência de instrução no dia 18/02/2020 e o Juízo singular determinou a intimação das Partes para informar os contatos telefônicos das testemunhas faltantes, para realização da audiência virtual, ante as determinações decorrentes da pandemia do COVID-19, o que demonstra que o processo vem recebendo a devida tramitação, não havendo indícios de desídia por parte do Magistrado de primeiro grau, que tem sido diligente no andamento do feito. Fica afastado, dessa forma, o alegado excesso de prazo defendido pelo Impetrante.

2. O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo (HC 143.641/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, executados casos excepcionalíssimos que justifiquem mitigar a decisão.

3. Conforme a jurisprudência da Sexta Turma desta Corte Superior, nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, a indispensabilidade dos cuidados maternos para o filho menor de 12 (doze) anos é legalmente presumida.

4. O art. 318-A, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 13.769, de 19/12/2018, dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; e que II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

5. Apesar de a custódia cautelar encontrar respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - prisão preventiva decretada como garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, já que a Paciente responde a outro processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (cometido em 2016), além da gravidade concreta do delito, evidenciada pela considerável quantidade de droga apreendida -, a prisão domiciliar deve ser concedida, pois não está demonstrada situação excepcionalíssima, nem está presente circunstância legal obstativa.

6. Ordem de habeas corpus concedida para, em conformidade com o parecer ministerial, confirmar a liminar e substituir a prisão preventiva imposta à Paciente por prisão domiciliar, salvo se por outro motivo estiver presa, cumulada com as seguintes medidas cautelares: I) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juízo singular, para informar seu endereço e justificar suas atividades; II) proibição de se ausentar da comarca sem prévia autorização judicial, sem prejuízo da aplicação concomitante de outras medidas alternativas constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, conforme previsto no art.

318-B do mesmo Código.

(HC 576.862/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 30/06/2020)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. LEGALIDADE. PACIENTE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF).
FLAGRANTE NA RESIDÊNCIA NÃO CONFIGURA IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. LIMINAR DEFERIDA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 3. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n.

134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO).

4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n.

13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n.

143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio.

5. Entretanto, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

6. Na hipótese dos autos, o crime, em tese, imputado à paciente (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça, e ela comprova ser mãe de 1 (um) filho menor de 12 anos e de 1 (uma) adolescente com problemas psiquiátricos, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal. Ressalvado o entendimento desta relatoria (flagrante realizado na residência da paciente), em respeito ao que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não há excepcionalidade que afaste a domiciliar pretendida. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, conceder prisão domiciliar à paciente, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares alternativas, notadamente o uso de tornozeleira eletrônica, a critério e sob acompanhamento do Juízo de primeiro grau.

(HC 510.718/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

(grifos meus)

Ante o exposto
, pelas razões declinadas no presente voto,
conheço parcialmente da impetração e, nesta extensão, concedo a ordem

tão somente no sentido de

substituir a prisão preventiva imposta à paciente pela prisão domiciliar,

salvo se por outro motivo tenha que permanecer presa,

ressalvando-se a possibilidade de ser decretada a custódia cautelar em caso de descumprimento da referida medida ou caso se verifique(m) fato(s) novo(s) que a justifique.

É como voto.

Belém (PA), 29 de março de 2021.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora do Voto Divergente Vencedor

Belém, 30/03/2021