Tribunal: TJPA
Processo: 0804278-15.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10372 - Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
PROCESSO N. 0804278-15.2021.8.14.0000. 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DO ESTADO: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO AGRAVADO: LÍVIA DUARTE RIBEIRO. ADVOGADO: JOANA DARC COSTA MIRANDA OAB/PA nº 19.816 PROCURADOR DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DA AUTORA DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELA CANDIDATA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. PREVISÃO EDITALÍCIA. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Concurso público deve ser regido por um edital, que vem a ser a lei do concurso, sendo vedado à Administração descumprir as prescrições ali firmadas, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 2. Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da lei federal 12.990/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, bem como declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que verifico assegurado, à medida que lhe foi garantido, inclusive, o direito de recorrer administrativamente 3. Nesse compasso, na linha do entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a possibilidade de aferição da condição de negro tanto pela autoidentificação quanto pela heretoroidentificação, somado à previsão expressa dessas no edital convocatório do concurso público, entendo devido o provimento do recurso. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804278-15.2021.8.14.0000

AUTORIDADE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: LIVIA DUARTE RIBEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

PROCESSO N.
0804278-15.2021.8.14.0000.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO

AGRAVADO: LÍVIA DUARTE RIBEIRO.

ADVOGADO: JOANA DARC COSTA MIRANDA OAB/PA nº 19.816

PROCURADOR DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DA AUTORA DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELA CANDIDATA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. PREVISÃO EDITALÍCIA. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1

.

Concurso público deve ser regido por um edital, que vem a ser a lei do concurso, sendo vedado à Administração descumprir as prescrições ali firmadas, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

2.

Supremo Tribunal Federal

reconheceu a constitucionalidade da lei federal
12.990
/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, bem como declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que verifico assegurado, à medida que lhe foi garantido, inclusive, o direito de recorrer administrativamente

3.
Nesse compasso, na linha do entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a possibilidade de aferição da condição de negro tanto pela autoidentificação quanto pela heretoroidentificação, somado à previsão expressa dessas no edital convocatório do concurso público, entendo devido o provimento do recurso.

4.
Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
agravo de instrumento

com pedido de efeito suspensivo
, interposto pelo
Estado do Pará
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juiz de direito titular da
2ª Vara da Fazenda da Capital que, nos autos de mandado de segurança com pedido liminar n° 0873841- 03.2020.8.14.0301 impetrado por Lívia Duarte Ribeiro, deferiu a tutela requerida.

Constam dos autos que o a impetrante/agravada se inscreveu no concurso público Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por meio do Edital n. º 1/TJ/PA, de 15 de outubro de 2019 e foi classificada para os cargos de cargo 12: auxiliar judiciário e ao cargo 6: analista judiciário – especialidade: direito, tendo concorrido às vagas reservadas aos candidatos negros/pardos, por se autodeclarar pardo. Assim, foi convocada para comparecer perante a comissão avaliadora para verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

Aduz que, a banca considerou que a requerente não tem características necessárias para concorrer como cotista. Diante disso a candidata interpôs recurso administrativo apresentando documentos para demonstração da veracidade de sua declaração como pardo, contudo, a eliminação foi mantida pela banca.

A fim de combater o ato que culminou na sua eliminação do concurso o candidato impetrou mandado de segurança, por meio do qual requereu a tutela de urgência para suspender a decisão da comissão de concurso, a fim de se manter na lista de cotas para negros/pardos do concurso.

A decisão agravada deferiu a liminar.

Inrresignado o Estado do Pará interpôs recurso de agravo de instrumento alegando inadequação da via eleita, tendo em vista que o caso necessita de maior dilação probatória como a realização de audiência presencial ou até mesmo perícia.

No mérito alega a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca examinadora e a obrigatoriedade de observância às regras do edital ressalta que a comissão avaliadora que realiza o procedimento de verificação da condição autodeclarada, avalia exclusivamente o fenótipo dos candidatos, ou seja, as características físicas que podem ser observáveis em uma entrevista pessoal e não seu genótipo, ou seja, a sua constituição genética, os genes recebidos da mãe ou do pai.

Além disso, a recorrente discorreu sobre direito individual da livre autoidentificação não pode ser mecanismo de facilitar o ingresso de um concurso público e desvirtuar a finalidade das cotas, retirando uma vaga daquele que realmente precisa ser agraciado com a ação afirmativa.

Requereu a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o seu total provimento.

Em decisão monocrática, deferi o efeito suspensivo pretendido. Id 5171773.

Contrarrazões

id 5288212.

Através de Parecer, o eminente Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo interposta.

VOTO

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e, não havendo preliminares, passo ao julgamento do seu mérito.

É sabido que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência, em supressão de instância.

Conforme relatado acima, a impetrante/agravada é candidata a uma das vagas do
concurso
público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, qual seja, para o
CARGO 12: AUXILIAR JUDICIÁRIO e ao CARGO 6: ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: DIREITO
, com lotação na 5ª Região Judiciária - Capanema e na 15ª Região Jurídica – Santarém, respectivamente, tendo concorrido às vagas reservadas aos candidatos negros/pardos, por se autodeclarar parda.

Relevante destacar que acerca dos atos administrativos, cabe ao poder judiciário a apreciação destes no que tange aos aspectos relacionados à legalidade, ao passo que, no que se refere ao mérito administrativo, esse é reservado apenas à administração pública, não cabendo nesse ponto, interferência judicial, sob pena de ofensa ao instituto da separação dos Poderes, de expressa previsão constitucional (art. 2º da CF).

Pois bem.

Sabe-se que todo concurso público deve ser regido por um edital, que vem a ser a lei do concurso, sendo vedado à administração descumprir as prescrições ali firmadas, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Tratando especificamente do edital do certame em questão, entendo relevante a transcrição dos dispositivos a seguir:

“6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

(...)

6.1.4
Para concorrer
às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição
, optar por
concorrer
às vagas reservadas aos negros
,
preenchendo a autodeclaração
de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

6.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA
PARA CONCORRER
ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros
serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no
concurso,
ao procedimento de verificação da condição declarada para
concorrer
às vagas reservadas aos candidatos negros.

6.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se
autodeclarou negro
dever se apresentar à comissão avaliadora.

(...)

6.2.5 A avaliação da comissão
avaliadora considerará o fenótipo do candidato
.

6.2.5.1
Será considerado
negro
o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora
.”

Conforme se extrai dos referidos dispositivos do edital, o candidato tem a prerrogativa de se autodeclarar negro, para enquadramento nas vagas destinadas à cota racial, estando sujeito a posterior verificação por comissão avaliadora, mediante análise presencial do fenótipo do candidato.

Nesse ponto, cumpre registrar que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade da lei federal 12.990/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, também declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Resta claro que, no concurso em referência, adotou-se o critério da autoidentificação, mediante procedimento de heteroidentificação, realizado pela comissão avaliadora que considera o fenótipo do candidato.

Dito isso, entendo que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui, ao menos em juízo de cognição sumária, mérito do ato administrativo. Assim, a princípio, não cabe ao Poder Judiciário interferir na comparação e na valoração feita pelos avaliadores, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes.

Ademais disso, reafirmo os fundamentos que utilizei na decisão liminar em que concedi o efeito suspensivo ao presente recurso (id. 5171773):

“(...) No vertente caso, observo que a liminar deferida pelo juízo a quo esgotou, ainda que parcialmente, o objeto do mandado de segurança, o que é vedado pela Lei 8437/92.

Nesse sentido, colaciono precedente:

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. TESE DE NULIDADE REJEITADA. OBSERVÂNCIA DO ART. 1º, § 3º, DA LEI 8.437/92. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA.

1- Merece ser mantida a decisão agravada, rejeitando a tese de nulidade, quando verificado que foram expostos os fundamentos jurídicos que propiciaram o indeferimento da medida liminar pleiteado no mandado de segurança, inexistindo a violação ao art. 93, IX, da CF e do art. 489, § 1º, incisos I a VI, do CPC.

2- Não se pode deferir a medida liminar contra ato do Poder Público, quando será esgotado o objeto da ação, ainda que parcialmente, conforme orientação do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92.

3- Não se exige a análise aprofundada de todos os fatos e circunstâncias da causa, quando se tratar de exame de pedido de medida liminar em mandado de segurança, conforme orienta o STJ e STF, sendo também desnecessário analisar todos os argumentos apresentados pela parte recorrente, conforme orienta o STJ e STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (TJ-GO - Mandado de Segurança (CF; Lei 12016/2009): 07314036820198090000, Relator: CARLOS HIPOLITO ESCHER, Data de Julgamento: 19/06/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/06/2020).

Entendo que presente a probabilidade do provimento do recurso haja vista que a autodeclaração do candidato não se reveste de presunção absoluta, sendo legítima a atuação da banca examinadora em levar em conta outros critérios além da cor de pele para concluir se o fenótipo do candidato se enquadra no direito à cota racial. Ademais disso, cabe ressaltar que em se tratando de ação mandamental não há que se falar em dilação probatória para o direito líquido e certo ventilado.

No que tange ao risco de dano grave ou de difícil reparação, noto que a inaptidão da candidata às vagas da cota racial não é capaz de excluí-la do certame. De outro modo, a sua manutenção de forma precária na lista paralela dos cotistas pode gerar nulidade de nomeação, posse e exercício, bem como dispêndio de recursos públicos e afronta à ordem de chamamento da lista dos classificados.”

Nesse sentido, colaciono decisões dos Tribunais Pátrios:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - COTA RACIAL - AUTODECLARAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO DA LISTA DE CONCORRÊNCIA DESTINADA A CANDIDATOS NEGROS - HETEROIDENTIFICAÇÃO - RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS - NÃO CONSTATAÇÃO - MOTIVAÇÃO - PRESENÇA - LIMINAR - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.
- De acordo com o artigo 7º, inciso III, da lei 12.016/09, para que se possa conceder liminar em mandado de segurança é imprescindível que haja relevância nos fundamentos invocados.
-
Em se tratando de preenchimento de vagas destinadas a candidatos negros em concurso público, se o edital prevê a necessidade de verificação da autodeclaração por comissão avaliadora, não se verifica relevância dos fundamentos quando o impetrante se insurge contra sua exclusão da lista destinada à cota racial, tendo em vista que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui, ao menos em juízo de cognição sumária, mérito do ato administrativo.
Ademais, diferentemente do que fora alegado, a decisão do recurso administrativo está, aparentemente, motivada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.455283-0/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/08/2020, publicação da súmula em 28/08/2020)

“
PROCESSO Nº: 0810268-96.2019.4.05.8000 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ALEX MESQUITA DA SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE ALAGOAS - IFETAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Raimundo Alves De Campos Júnior EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DO AUTOR DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELO CANDIDATO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. DIRETO A DISPUTAR ÀS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

Omissos

Omissos

Omissos

11. Não caberia ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial da Autora/Apelante para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros, prevista no certame em questão, mas tão somente avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso.
Precedente deste Tribunal (Processo nº 08007711420174058102, AC/CE, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1ª Turma, julgado em 10/07/2018; AGTR 0810370-96.2018.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, 2ª Turma, data do julgamento 12/07/2019; 08122846420194050000, AG - Agravo de Instrumento -, Desembargador Federal Fernando Braga, 3ª Turma, Julgamento: 18/03/2020). 12. A sentença merece reforma, contudo, quanto ao pedido subsidiário, em que o Autor/Apelante pleiteia disputar nas vagas destinadas à concorrência geral. É que o Requerente fora classificado em 3º (terceiro) lugar nas vagas ofertadas para ampla concorrência; e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado, pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei nº 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução nº 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 13. Na hipótese, tendo sido reconhecido que o Recorrente não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, no caso, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do Autor/Apelante, de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. Processo: 08017422720164058201, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Desembargador Federal Fernando Braga, 3ª Turma, Julgamento: 06/02/2019) 14. Apelação provida. Inversão da sucumbência. mft

(TRF-5 - Ap: 08102689620194058000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, Data de Julgamento: 22/10/2020, 3ª TURMA).
”

Nesse compasso, e atenta aos limites do presente recurso, entendo que a autodeclaração racial gera presunção relativa de veracidade, sendo admitida a posterior avaliação por comissão a fim de confirmar a condição de negro ou pardo,

Assim, posto que há previsão no edital do concurso de realização de procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e não restando demonstrada a violação aos princípios administrativos em sede de cognição sumária, é inviável a suspensão do ato administrativo que excluiu a candidata/agravada da concorrência das vagas pelas cotas raciais.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos lançados acima.

É como voto.

D
esembargadora

DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 18/11/2021