Tribunal: TJPA
Processo: 0019398-63.2019.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. CONFISSÃO DO PRÓPRIO RÉU DE QUE APRENDEU A PREPARAR A DROGA, POR JÁ TER SIDO ?AVIÃO? DE UM TRAFICANTE JÁ FALECIDO QUE TAMBÉM PREPARAVA DROGA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O QUANTUM DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA INOMINADA, PREVISTA NO ART. 66 DO CPB. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICIADO. PENA QUE JÁ FOI FIXADA NO MÍNIMO, PELO JUÍZO, NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. In casu, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, tendo o acusado confessado o crime, tanto na fase policial como na fase judicial, declarando que sabe como se faz a mistura para venda, uma vez que já foi ?avião? de um traficante já falecido, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.2. O magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o referido crime, motivo pelo qual, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não traz nenhum efeito prático no quantum da pena, não podendo ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: ?A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal?. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.3. No tocante à atenuante inominada do art. 66 do CPB, pelo fato de o acusado não conseguir emprego por ser portador de doença grave (HIV), em se sabendo que ela somente pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, analisando-se o processo, não se vê qualquer motivo ensejador de seu reconhecimento. Para que haja a aplicação da atenuante inominada, mister se faz a demonstração da efetiva omissão estatal em promover o bem estar social do indivíduo e que essa omissão seja causa inexorável e fator determinante da conduta criminosa eventualmente praticada. No caso dos autos, a omissão estatal não pode ser utilizada como fator determinante para a prática do delito.4. Quanto ao pedido de fixação da pena-base ao mínimo legal, tal pleito resta prejudicado, tendo em vista que a pena-base já foi aplicada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico (art. 33 da Lei de Drogas), na sentença condenatória, mesmo o juízo sentenciante tendo considerado algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis.5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº: 0019398-63.2019.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA (4ª VARA CRIMINAL)
APELANTE:
PAULO NAZARENO MONTEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ANETTE MACEDO ALEGRIA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA:
DESEMBARGADORA
MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. CONFISSÃO DO PRÓPRIO RÉU DE QUE APRENDEU A PREPARAR A DROGA, POR JÁ TER SIDO ¿AVIÃO¿ DE UM TRAFICANTE JÁ FALECIDO QUE TAMBÉM PREPARAVA DROGA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O
QUANTUM
DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA INOMINADA, PREVISTA NO ART. 66 DO CPB. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICIADO. PENA QUE JÁ FOI FIXADA NO MÍNIMO, PELO JUÍZO, NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, tendo o acusado confessado o crime, tanto na fase policial como na fase judicial, declarando que sabe como se faz a mistura para venda, uma vez que já foi ¿avião¿ de um traficante já falecido, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.
2. O magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o referido crime, motivo pelo qual, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não traz nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: ¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal¿. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.
3. No tocante à atenuante inominada do art. 66 do CPB, pelo fato de o acusado não conseguir emprego por ser portador de doença grave (HIV), em se sabendo que ela somente pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, analisando-se o processo, não se vê qualquer motivo ensejador de seu reconhecimento. Para que haja a aplicação da atenuante inominada, mister se faz a demonstração da efetiva omissão estatal em promover o bem estar social do indivíduo e que essa omissão seja causa inexorável e fator determinante da conduta criminosa eventualmente praticada. No caso dos autos, a omissão estatal não pode ser utilizada como fator determinante para a prática do delito.
4. Quanto ao pedido de fixação da pena-base ao mínimo legal, tal pleito resta prejudicado, tendo em vista que a pena-base já foi aplicada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico (art. 33 da Lei de Drogas), na sentença condenatória, mesmo o juízo sentenciante tendo considerado algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis.
5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao primeiro dia e finalizada aos oito dias do mês de fevereiro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.
Belém/PA, 1º de fevereiro de 2021.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº: 0019398-63.2019.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA (4ª VARA CRIMINAL)
APELANTE:
PAULO NAZARENO MONTEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ANETTE MACEDO ALEGRIA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Paulo Nazareno Monteiro dos Santos
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
16/12/2019
, às fls. 62/63, pelo MM. Juiz de Direito Titular da 4ª Vara Criminal do Juízo Singular da Capital/PA,
Dr. Altemar da Silva Paes
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do delito, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(fls. 02/05) que, no dia
30/08/2019
, por volta das 17h00min, os policiais militares
Renato Hwermerton de Oliveira Domar
,
Kaysser Mosayewysk Mendes Vasconcelos
e
Oziel do Espírito Santo Vilhena
estavam realizando
ronda ostensiva
, quando receberam uma
¿denúncia anônima¿
, informando que
um indivíduo estava preparando entorpecentes para vender
na
Vila Pacaembu
, próximo à
Travessa Humaitá
, bairro da Pedreira, na cidade de Belém/PA.

Ato contínuo, os agentes públicos se deslocaram até o endereço indicado e, ao chegarem,
com autorização do denunciado Paulo Nazareno Monteiro dos Santos
, adentraram no imóvel. Durante o procedimento de
revista
, os agentes públicos constataram que
o denunciado estava sentado em frente de um balde, que acondicionava um líquido que exalava um odor muito forte
. Indagado pelos policiais,
o denunciado afirmou que estava preparando a droga do tipo ¿pasta base de cocaína¿, utilizando solução de bateria e uma quantidade de barrilha
. Declinou que, posteriormente,
repassaria o entorpecente para um terceiro revender
. Diante dos fatos, todo o material encontrado foi apreendido e conduzido com o denunciado até a Seccional da Pedreira.

Na Polícia, Paulo Nazareno assumiu que foi flagrado pelos policiais quando estava preparando a droga. Afirmou que
recebe o valor de R$ 100,00 (cem reais) pela tarefa e entregaria a ¿encomenda¿ para uma pessoa conhecida como ¿BIA¿
. Disse saber preparar a substância ilícita em virtude de já ter sido ¿avião¿ (textuais) de um traficante já falecido, que também preparava droga.

Em
razões recursais
(fls. 75/85), a defesa do apelante clama pelo
reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006)
, vez que o acusado é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa, ressalvando que, as circunstâncias fáticas de ocorrência, em tese, do crime não são superlativas, razão pela qual o apelante merece o redutor.

Requer o
reconhecimento e a aplicação da circunstância atenuante da confissão
(art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB), na
fração de 1/6 (um sexto)
, bem como o
reconhecimento e a aplicação da atenuante genérica inominada
, em razão da dificuldade de conseguir emprego para sustentar a sua família, pelo fato de ser portador de doença grave.

Pugna pela
fixação da pena-base no mínimo legal
, com o
conhecimento
e
provimento
do apelo.

Em
contrarrazões
(fls. 86/92), a Promotora de Justiça de 1º Grau assevera que, tanto na primeira fase da dosimetria quanto na segunda, o juiz é restrito aos limites mínimo e máximo previstos em lei,
não havendo que se falar em redução da pena abaixo do mínimo legal nesse estágio
, em observância ao Enunciado nº 231 da Súmula do STJ. Quanto ao pleito de
aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, o
apelante estava preparando a droga para a comercialização
, demonstrando, com isso, a
existência de uma organização criminosa com tarefas definidas
, bem como
sua dedicação a atividades criminosas
, razão pela qual pugna pelo
total improvimento
do recurso interposto.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Ubiragilda Silva Pimentel
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer de fls. 98/101-v).

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.
VOTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
MÉRITO
:

1. Da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

A defesa pugna pelo
reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, o que é
inviável
nesse caso.

O art. 33, §4º, da referida lei, assim dispõe:
§4
o
. Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

Após a leitura do dispositivo legal, verifica-se que, para que seja reconhecida a mencionada causa de diminuição de pena é imprescindível que o agente cumpra,
cumulativamente
, as 04 (quatro) diretrizes legais, a saber:
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

A meu ver, também descabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois,
a natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa
, tendo
o acusado confessado o crime
, tanto na fase policial como na fase judicial, declarando que sabe como se faz a mistura para venda,
uma vez que já foi ¿avião¿ de um traficante já falecido
, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação.

Neste sentido, o julgado do STJ abaixo transcrito:
EMENTA:
Recurso especial. Penal e Processo Penal. Tráfico.
Causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Inaplicabilidade. Expressiva quantidade de drogas e maus antecedentes. Não preenchimento dos requisitos legais. 1.

Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
2. Para além dos maus antecedentes do réu, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida (43 kg de maconha), constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas.
3. Recurso especial provido
. (STJ,
RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.071 - SP (2009/0033953-0), RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
o mesmo se dedica a atividade criminosa
, tendo assim se manifestado na sentença condenatória:
¿(¿). A declaração das testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares que efetuaram a prisão do acusado não deixam dúvida quanto à prática delitiva por parte do acusado, daí se poder concluir que, nos termos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, tanto a natureza quanto a quantidade da substância encontrada em posse da agente, bem como as condições em que se desenvolveu a ação demonstram que a droga se destinava ao tráfico ilegal. Some-se a isso que o denunciado confessou tanto na fase inquisitorial como na fase judicial, inclusive declarando que sabe como se faz a mistura para venda, uma vez que já foi ¿avião¿ de um traficante já falecido. Desta forma, a maior ou a menor quantidade da substância apreendida, por si só, não é apta a descaracterizar a tipicidade do fato, nem mesmo considerar como tráfico privilegiado¿
, o que impede a aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, conforme entendimento da jurisprudência pátria. Tal informação pode ser extraída dos
depoimentos colhidos no decorrer da instrução criminal
.

Neste sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:
STJ:
No caso concreto,
conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).
AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 33, §3º, DO CP. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha) constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus
. 2. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui
mera faculdade do juiz
, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu.
Incabível, assim, a diminuição pleiteada
.

2. Da aplicação da circunstância atenuante da confissão.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB.

Vale ressaltar, entretanto, que, o
magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão
, ou seja, no
mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico
(art. 33 da Lei de Drogas), motivo pelo qual
, o reconhecimento da circunstância atenuante referida não traz nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo ser aplicada, apesar de reconhecida, a mencionada atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
. Tal pena restou definitiva, já que, na segunda fase, a confissão não pode reduzir a pena aquém do mínimo e que não há causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição na terceira fase.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

Nesse sentido caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
Apelação Criminal. Roubo qualificado.
Art. 157, §2º, inciso I, CPB (roubo qualificado pelo emprego de arma). Alegação de desclassificação para tentativa. Não ocorrência. Delito consumado com a retirada do bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, conforme depoimento em juízo. Alegação, também, de desclassificação para roubo simples. Impossibilidade. A não apreensão da arma por si só não é suficiente para descaracterizar a qualificadora conforme entendimento da doutrina pátria.
Impossibilidade também de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica da confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal quando o magistrado de piso já fixou a pena em seu patamar mínimo (Súmula 231 do STJ). Recurso conhecido, mas não provido
. 1. A desclassificação do crime de roubo consumado para o tentado não pode prosperar no presente caso, uma vez que o bem fora retirado da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, somente tendo sido recuperado após a prisão do apelante. 2. Segundo o atual entendimento jurisprudencial de nossa Egrégia Corte, não é indispensável a apreensão da arma para qualificar o delito de roubo.
3. Impossibilidade de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica de confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo quando o magistrado de piso já fixou a pena nesse patamar, conforme determina súmula 231 do STJ. 4. Recurso conhecido, mas não provido
. (Acórdão nº 119881, Apelação Penal nº 2012.3.016714-5, 1ª Câmara Criminal Isolada, Rela. Desa. Vera Araújo de Souza, Data do julgamento: 21/05/2013, Data da publicação: 23/05/2013).
Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.

Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO - APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

3. Da aplicação da atenuante genérica inominada.

O apelante clama pelo
reconhecimento da circunstância atenuante genérica inominada
, prevista no art. 66 do CPB, em razão da
dificuldade de conseguir emprego para sustentar sua família, pelo fato de ser portador de doença grave (HIV)
.

A
teoria da co-culpabilidade
é uma criação doutrinária e trata da repartição da responsabilidade entre o indivíduo transgressor e o Estado pelo cometimento de delitos praticados pelo primeiro, sob o argumento de que o ente público se omitiu em promover oportunidades sociais igualmente aos seus cidadãos. Contudo,
entendo que o fato de ser portador de doença grave não o autoriza a ingressar na senda criminosa
, não podendo ser levado ao proveito do
agente criminoso que tenta se valer da própria torpeza
, mormente quando se tratar de indivíduos costumeiramente envolvidos com práticas criminosas, como no presente caso.

Além disso, para que haja a aplicação da atenuante inominada, mister se faz a
demonstração da efetiva omissão estatal
em promover o bem estar social do indivíduo e que essa omissão seja causa inexorável e fator determinante da conduta criminosa eventualmente praticada. No caso dos autos, a omissão estatal não pode ser utilizada como fator determinante para a prática do delito.

No tocante à
atenuante inominada do art. 66 do CPB
, não trouxe a defesa nenhum argumento concreto neste sentido, de modo que, em se sabendo que ela somente pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, analisando-se o processo, não se vê qualquer motivo ensejador de seu reconhecimento.

Na mesma esteira:
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
ATENUANTE INOMINADA. INEXISTÊNCIA.
NÃO PROVIMENTO. A ausência do laudo de exame toxicológico para constatar o uso de droga não macula de nulidade o processo em que se analisa a prática de tráfico de entorpecentes, efetivamente comprovada. Conjunto probatório que, na espécie, revela a prática de tráfico de drogas e obsta a absolvição e a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Não se reconhece a incidência da atenuante genérica do art. 66 do CP quando ausente circunstância de especial relevância a ser valorada
. Dar provimento parcial ao recurso. (TJDFT - Acórdão n. 942347, 20150110831476APR, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2016, Publicado no DJE: 07/06/2016, Pág.: 218/226)

Assim, não há que se falar no reconhecimento da aludida atenuante.

4. Dosimetria da pena. Redução da pena-base ao mínimo legal.

A defesa do apelante requer
a fixação da pena-base ao mínimo legal
, no entanto,
tal pedido resta prejudicado
, tendo em vista que
a pena-base já foi aplicada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico
, na sentença condenatória, mesmo o juízo sentenciante tendo considerado algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Dessa forma,
não há qualquer reparo a ser feito neste sentido
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, mantendo-se
in totum
a sentença recorrida.

É o voto.

Belém/PA, 1º de fevereiro de 2021.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora