Tribunal: TJPA
Processo: 0011895-42.2017.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. 1) NULIDADE. VIOLAÃÃO DE DOMICÃLIO. INOCORRÃNCIA. FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. 2) AUSÃNCIA DE PROVAS DE AUTORIA: ABSOLVIÃÃO. INVIABILIADADE. DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM O FLAGRANTE DELITO. VALIDADE PROBATÃRIA. 3) DOSIMETRIA. EQUIVOCOS NA VALORAÃÃO DO ART. 59 DO CP. OCORRÃNCIA. REDUÃÃO DA PENA-BASE AO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. 4) UTILIZAÃÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE EXCESSIVA DA DROGA NA 1Âª E 3Âª FASE DA DOSIMETRIA. OCASIONAMENTO DA VIOLAÃÃO DO PRINCÃPIO DO NON BIS IN IDEM. APLICAÃÃO APENAS NA TERCEIRA FASE.1) O mandado de busca e apreensÃ£o ou consentimento do morador para ingresso em sua residÃªncia sÃ£o dispensÃ¡veis, quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de trÃ¡fico de drogas, sendo possÃvel a realizaÃ§Ã£o das medidas necessÃ¡rias. Nesse caso, nÃ£o se pode falar em ilicitude das provas obtidas, considerando que o InquÃ©rito Policial apresenta elementos mÃnimos a caracterizar fundadas razÃμes (justa causa) para a medida de ingresso na residÃªncia sem o referido mandado, aplicando-se a RepercussÃ£o Geral reconhecida no Ã¢mbito do RE603616/RO, impondo-se o afastamento da preliminar;2) O juÃzo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatÃ3rio produzido e acostado aos autos, nÃ£o havendo que se falar em absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais nÃ£o foram contraditÃ3rios e a defesa nÃ£o colecionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas da fase policial foram complementadas sob o crivo do contraditÃ3rio e da ampla defesa na fase judicial. A ausÃªncia de flagrante da comercializaÃ§Ã£o do entorpecente nÃ£o afasta a incidÃªncia do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de drogas apreendidas (10,332G) de cocaÃna), a forma de seu acondicionamento e o prÃ3prio entorpecente apreendido (altamente viciante e de fÃ¡cil aquisiÃ§Ã£o do usuÃ¡rio), nÃ£o deixam dÃºvidas acerca da destinaÃ§Ã£o da droga ao comÃ©rcio, objetivando a venda e nÃ£o o uso.3) As circunstÃ¢ncias judiciais nÃ£o foram valoradas corretamente pelo magistrado, entretanto, os equÃvocos corrigidos nÃ£o possuem o condÃ£o de conduzir a pena-base ao mÃnimo legal, na esteira da SÃºmula nÂº 23 deste E. TJPA;4) Em atenÃ§Ã£o ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 666.334/AM, julgado sob o regime da repercussÃ£o geral, deve-se evitar a ocorrÃªncia de bis in idem, pois o mesmo critÃ©rio, qual seja, a quantidade da droga, nÃ£o pode ser adotado para agravar a reprimenda bÃ¡sica e para afastar a aplicaÃ§Ã£o do redutor do Â§ 4Âº do artigo 33 da Lei de Drogas. In casu, a pena base deve ser mantida no patamar de 07 anos, considerando a existÃªncia de circunstÃ¢ncia judicial do art. 59 do CP negativa e, assim, em obediÃªncia ao princÃpio do non bis in idem a natureza e quantidade excessiva de drogas utilizadas para afastar o benefÃcio do art. 33, Â§4Âº da Lei nÂº 11.343/06;5) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando a anÃ¡lise do art. 59 do CP, sem reduÃ§Ã£o da pena;

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0011895-42.2017.814.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
2ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM
APELANTE: AILTON LAMEIRA
DEF. PÚB.: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAÚDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. 2) AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA: ABSOLVIÇÃO. INVIABILIADADE. DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM O FLAGRANTE DELITO. VALIDADE PROBATÓRIA. 3) DOSIMETRIA. EQUIVOCOS NA VALORAÇÃO DO ART. 59 DO CP. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 4) UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE EXCESSIVA DA DROGA NA 1ª E 3ª FASE DA DOSIMETRIA. OCASIONAMENTO DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM.
APLICAÇÃO APENAS NA TERCEIRA FASE.
1) O mandado de busca e apreensão ou consentimento do morador para ingresso em sua residência são dispensáveis, quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de tráfico de drogas, sendo possível a realização das medidas necessárias. Nesse caso, não se pode falar em ilicitude das provas obtidas, considerando que o Inquérito Policial apresenta elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida de ingresso na residência sem o referido mandado, aplicando-se a Repercussão Geral reconhecida no âmbito do RE603616/RO, impondo-se o afastamento da preliminar;
2) O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais não foram contraditórios e a defesa não colecionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas da fase policial foram complementadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa na fase judicial. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de drogas apreendidas (10,332G) de cocaína), a forma de seu acondicionamento e o próprio entorpecente apreendido (altamente viciante e de fácil aquisição do usuário), não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio, objetivando a venda e não o uso.
3) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado, entretanto, os equívocos corrigidos não possuem o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, na esteira da Súmula nº 23 deste E. TJPA;
4) Em atenção ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 666.334/AM, julgado sob o regime da repercussão geral, deve-se evitar a ocorrência de
bis in idem
, pois o mesmo critério, qual seja, a quantidade da droga, não pode ser adotado para agravar a reprimenda básica e para afastar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
In casu
, a pena base deve ser mantida no patamar de 07 anos, considerando a existência de circunstância judicial do art. 59 do CP negativa e, assim, em obediência ao princípio do
non bis in idem
a natureza e quantidade excessiva de drogas utilizadas para afastar o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06;
5) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando a análise do art. 59 do CP, sem redução da pena;
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL
,
sem redução da pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 11ª Sessão de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias três e dez de maio de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interpostas por
AILTON LAMEIRA
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Santarém, que a condenou à pena de 07 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa, após aplicação do concurso material entre o tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 180 do CP, a ser cumprida em
regime

inicial semiaberto
.

O Apelante foi denunciado juntamente com seu comparsa Rodrigo da Silva Ribeiro, em razão de terem sido presos no dia 19/07/2017, por volta das 15h:30min, com fundamento nos art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 180 do CP, sendo apreendido 02 pedaços, pesando 10,332g de cocaína, enrolados em uma colcha ao lado do colchão, bem como uma balança de precisão, vários saquinhos plásticos , um tubo de linha e um aparelho celular da marca Kis Androide.

Narra a exordial, que
¿dois indivíduos estavam comercializando drogas em uma residência situada na Rua Piauí, n. 41, próxima à Rua Marapanim, bairro Jutai, nesta cidade, a Policia Civil, em conjunto com o Serviço Reservado da Polícia Militar, passou a realizar investigações no sentido de averiguar a veracidade das informações. As diligências lograram êxito em confirmar que realmente era realizada a venda de drogas na citada residência, comércio no qual era feito por Ailton e Rodrigo, os ora denunciados¿.

A denúncia foi devidamente recebida às fls. 34 (09/11/2017).

Após regular instrução, em sentença datada de 07/03/2018, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação e condenou o Apelante nas penas ao norte delineadas, bem como absolveu o corréu.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 113-126), suscitou a preliminar de nulidade, em razão da condenação está embasada em provas ilícitas, diante do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Subsidiariamente, pleiteou a absolvição, em razão da inexistência de provas quanto a autoria do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo imperiosa a absolvição do acusado. Em sendo ultrapassada, pleiteou pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com incidência da fração máxima de 2/3, sendo reconhecida a atenuante da menoridade e aplicação da pena no patamar mínimo legal.

Em contrarrazões (fls. 127-132), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso e manutenção integral da sentença.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria, oportunidade em que determinei a remessa ao exame e parecer do
custos legis.

Nesta instância superior, o Procurador de Justiça
CLAÚDIO BEZERRA DE MELO
manifestou-se pela improvimento do recurso.

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 19/10/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I-
NULIDADE: PROVA ILICÍTA: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Sustenta a defesa que, no caso dos autos, não ocorreu estado de flagrância no momento do ingresso dos policiais na residência do réu, pois não foi deflagrada investigação, com o devido mandado judicial e produção de provas satisfatórias, esclarecendo que as drogas não foram encontradas na posse dos réus, mas no interior da residência, concluindo pela sua ilicitude e, consequente necessidade de declaração da nulidade, com seu desentranhamento dos autos.

Depreende-se dos depoimentos colhidos no inquérito policial que apurava o caso, que as testemunhas são uníssonas em apontar o apelante como traficante, conforme segue:
Que há dias receberam a informação que dois indivíduos estavam comercializando drogas em uma residência, situada na Rua Piaui, 41, bairro Jutai, próximo a rua Marapanim; Que começaram a fazer as primeiras averiguações sobre essa informação e realmente constataram a venda de droga nessa casa,a qual era realizada pelos indivíduos Ailton e Rodrigo; Que na tarde de hoje, por volta de 15:30, sua equipe juntamente com uma equipe de policiais civis, empreenderam em diligência até a referida residência com a finalidade de flagrar os citados indivíduos comercializando drogas; Que quando chegaram nessa casa, avistaram duas moças varrendo na frente da referida residência as quais aos vê-los, uma delas correu para o quintal dessa residência e a outra atravessou a rua e entrou no quintal de outra casa; Que entraram atrás da moça e a abordaram no quintal; que a mencionada residência estava fechada; Que como a janela estava aberta avistaram alguns objetos que caracterizava o tráfico de drogas e abriram a porta e entraram na casa (...);

O art. 33 da Lei de Drogas não exige para configuração do crime de tráfico apenas o cometimento do verbo ¿vender¿, mas também ter em depósito e guardar, o que aconteceu no caso concreto. E, sendo crime o tráfico de entorpecentes classificado como permanente, não há que se falar em ilegalidade das provas colhidas, pois a conduta delituosa se protrai no tempo, tornando desnecessária a expedição de mandado para ingresso na moradia do acusado.

Assim, verifico que não há que se falar em necessidade de consentimento do morador ou mandado judicial para legalizar o ingresso dos Policiais no domicílio do réu. Isto porque, o art. 5°, XI da CF/88 ressalva a possibilidade de violação no caso de flagrante delito, conforme segue:
APELAÇÃO CRIMINAL. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO NÃO PLEITEADO NA ORIGEM. AFERIÇÃO QUE IMPORTARIA EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO JÁ ATENDIDO NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NOS PONTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE. ILEGALIDADE NO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO PARA EFETUAR BUSCA DOMICILIAR. TESE RECHAÇADA.
"É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
" (STJ, Habeas Corpus n. 293.916/RS, j. em 2/12/2014). TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE 4,93G DE CRACK, DIVIDIDAS EM 20 PORÇÕES. FIRME ELENCO PROBATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 IMPOSSÍVEL. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1 As declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, em consonância com os demais elementos de prova coligidos, permitem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo porque não há nos autos - tampouco apresentou a defesa - qualquer prova de que os agentes públicos teriam interesse particular em incriminá-lo
. 2 (...). RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC, processo 20150223972 Araranguá, Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho, julgamento: 16/06/2015).

Logo, diante da previsão constitucional do art. 5º, XI, de que "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
", não se verifica nenhuma ilegalidade na busca domiciliar realizada e, por conseguinte, na apreensão da droga.

Nestes termos, considerando que o Inquérito Policial apresenta elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, aplicando-se a Repercussão Geral reconhecida no âmbito do RE603616/RO, julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 05/11/2015, afasto a preliminar de nulidade.
II -
AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA:

O Apelante sustenta a tese atinente a ausência de provas de autoria, pleiteando a absolvição, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.
Inicialmente, assevera que apenas os depoimentos policiais foram colhidos para embasar o édito condenatório, o que deveria ser analisando com cautela, destacando que o entorpecente não foi localizado na posse do réu, que foi preso em flagrante próximo ao local de apreensão da droga. Esclarece que apesar de assumir que estava na posse de um celular sem a certeza de sua procedência (lícita ou não), a traficância não restou comprovada nos autos, concluindo que ele estava no ¿lugar errado e na hora errada¿.

Destaco, por oportuno, que a negativa de comercialização de drogas pelo réu não tem o condão de afastar a imputação do crime de tráfico. Isto porque, no caso objurgado a autoria delitiva está comprovada pelos depoimentos firmes e coesos dos Policiais que participaram das investigações, conforme bem alinhavou o Julgador:
A testemunha Rosivaldo Aires Lima Junior
, declarou:
Que é policial a 7 anos. Que nunca tinha ouvido falar que Ailton e Rodrigo já houvessem se envolvido com ilícitos. Que só tem conhecimento a respeito deste fato. Que a equipe do depoente teve informações da venda de droga no Jutaí. Que receberam informações que os denunciados teriam alugado uma casa para vender drogas. Que somente no curso das investigações foram saber que se tratava de Ailton e Rodrigo. Que nunca tinham visto eles anteriormente. Que chegou a ver pessoas consumindo drogas em frente a residência. Que não pode precisar o tipo de droga consumida, pois ficava de longe olhando. Que participou da prisão dos denunciados. Que a prisão se deu em conjunto com a polícia civil. Que quando chegaram na casa haviam duas moças. Uma delas quando percebeu a presença da polícia atravessou a rua e entrou na casa da frente. Que entrou na casa e já verificou a existência de materiais para confecção de entorpecentes. Que os denunciados não estavam na residência quando chegaram. Que também foi encontrado uma porção de droga. Que pela experiência do depoente entende tratar-se de cocaína. Que o droga ainda seria misturada. Que tinha balança de precisão. Que em seguida os denunciados chegaram de moto. Que fizeram a revista pessoal e foi encontrado com Ailton uma quantia em dinheiro e celular. Que nada foi encontrado com Rodrigo. Que a moça que estava na casa era uma viciada e tinha as mãos queimadas do uso de entorpecentes. Que a usuária relatou que a casa e a droga era de Ailton. Que Ailton disse que a droga era somente sua. Que Rodrigo negou ser proprietário da droga e tinha aparência de que tinha consumido droga. Que Rodrigo vinha como passageiro da motocicleta. Que não recorda com quem foi encontrado o celular de José Lopes Imbiriba Filho. Que Ailton ratificou a confissão na delegacia. Que Ailton chegou a confirmar que as duas irmãs são viciadas e que uma delas entrou na casa de José Lopes Imbiriba Filho. Que os vizinhos viram a usuária saída da casa da vítima do celular. Que a usuária é muito conhecida por Ratinha. Que a prisão se deu por volta das 15 horas. Que tinha informações do nome de Ailton e somente conheceu Rodrigo no dia. Que acredita que Rodrigo seja a outra pessoa que traficava pois tinha muitas fotos junto com Ailton. Que não sabe especificar o período que o local era ponto de tráfico, mas sabe que já era ponto a mais de três meses. Que as usuárias apenas falaram que Rodrigo andava com Ailton.
As perguntas da defesa de Ailton respondeu
: que a casa era alugada para Ailton. Que as informações eram repassadas através de vizinhos. Que fizeram umas três vezes averiguações anteriores e ao passarem na frente da casa sempre viam viciados e Ailton. Que no momento da apreensão Ailton assumiu que a droga era sua. que não sabe explicar porque no termo da oitiva de Ailton na fase de inquérito consta que este não respondeu as perguntas já que havia confessado em sede policial a propriedade da droga.
As perguntas de defesa de rodrigo respondeu
: (...).
A testemunha Raimundo Almeida da Silva
, declarou:

Que nunca havia ouvido falar nos acusados. Que a informação era que o Ailton era quem comercializava droga. Que havia notícia de um terceiro traficando junto com Ailton. Que deduziu que Rodrigo era o parceiro de Ailton, pois os dois chegaram juntos. Que a notícia era de que a casa era alugada para Ailton. Que as características não eram de que alguém residisse. Que ao entrar na residência encontrou a droga próximo ao fogão. Que foi encontrado plástico, tubo de linha, balança de precisão, celular e dinheiro. Que pela experiência que o depoente tem a droga ainda não havia sido misturada. Que a moça que ficou na casa é muito conhecida. Que se trata de ratinha. Que é usuária de drogas e comete furtos pela cidade. Que ¿ratinha¿ declarou que a casa era uma ¿boca de fumo¿ pertencente a Ailton. Que não sabe precisar se ¿ratinha¿ declarou algo em relação a rodrigo. Que no momento da abordagem foi encontrado com Ailton droga. Que Ailton assumiu que a droga era sua. Que Ailton estava com as chaves do portão da casa. Que nada pode precisar em relação a Rodrigo pois não fez o levantamento da área, apenas participou no dia da prisão. Que os denunciados não tinham sinais de consumo de droga.
A testemunha Dilermano Péricles de Sousa
, declarou:
Que é policial civil há 24 anos. Que somente tem informações acerca de Ailton, eis que já participou de uma operação para apreender drogas na qual Ailton foi capturado. Que foi feita investigação que culminou na prisão. Que tinham informações de um homem que ficava na casa e efetuava a venda de entorpecentes com Ailton. Que não tinha informações do nome deste homem. Que no momento que entrou na casa de Ailton foi encontrado droga e balança de precisão e outros materiais como linha. Que a moça que estava na casa disse que estava lá para limpar o quintal. Que a moça confirmou que a casa era de Ailton. Que a moça era conhecida da polícia como usuária. Que não se recorda se a moça falou que havia adquirido droga de Ailton. Que recorda que foi encontrado também um celular que era produto de furto. Que Rodrigo não falou nada e sempre ficou calado. Que não recorda se os denunciados aparentavam ter usado drogas. Que a prisão foi na parte da tarde. Que não se recorda com precisão acerca da questão de que a usuária que estava na casa teria furtado um celular e repassado para Ailton.
As perguntas da defesa de Ailton respondeu
: que o celular foi encontrado em poder dos acusados, mas não sabe precisar com qual dois estava.
As perguntas da defesa de Rodrigo respondeu
: Que a droga foi encontrada em uma única casa. Que no momento só tinha uma pessoa limpando. Que após 20 minutos que estava na casa os denunciados chegaram. Que não houve resistência à prisão. Que não presenciou rodrigo comercializando drogas.
A testemunha Fabiana dos Santos Silva
, declarou:
Que a casa em que os denunciados foram presos pertence a depoente. Que os denunciados ficavam na frente da casa da depoente pois acessavam a internet da residência. Que estava grávida de 9 meses quando foi surpreendida pelos policiais. Que estes invadiram a residência da depoente sem prestar qualquer esclarecimento. Que por causa da pressão que sofreu pariu um feto vivo no dia seguinte. Que presenciou a prisão dos acusados e com estes foi encontrado apenas um celular. Que não viu em nenhum momento os acusados confessarem a propriedade de qualquer droga. Que no momento da abordagem os policiais se referiram a uma caixa de som e não a droga. Que as imagens que viu no celular não se referia aos acusados. Que Ailton não morava na casa. Que quem morava na casa eram duas moças. Que na casa não tinha nada. Que reconhece os policiais que entraram na casa da depoente. Que os policiais reviraram toda a casa e até no forro do banheiro entraram. Não pediram os documentos da depoente. Que a depoente e seu marido nunca responderam a processo.
As perguntas do MP respondeu
que: conhecia os acusados pois estes ficavam em frente a sua casa para usar internet. Que Ailton já fez um serviço de servente de pedreiro na residência da depoente. Que a própria irmã de Ailton indicou seu irmão para fazer o serviço. Que mais a noite via as duas vizinhas da casa.
O réu
Ailton Lameira
declarou em juízo:
Que responde a outro processo criminal por tráfico de drogas. Que andava com rodrigo a aproximadamente 3 meses. Que não sabe se Rodrigo era usuário de drogas. Que ia na casa só para usar o wifi. Que seu irmão morava próximo a casa. Que confirma que estava de posse de um celular e que havia comprado de uma mulher viciada. Que recorda que comprou por aproximadamente R$ 100,00 o valor do celular. As perguntas da defesa responderam: que foram presos na casa de Fabiana. Que nada foi encontrado com eles. Que não foram levados para a casa em foi encontrada a droga. Que foi levado para a casa da mãe do depoente e nada foi encontrado. Que não chegou a alugar imóvel e nunca dormiu na casa em que a droga foi encontrada.
(...) Em que pese o depoimento de Fabiana, testemunha de defesa, aduzir que presenciou o momento da prisão dos acusados e com estes nada foi encontrado, bem como que a casa em que foi encontrada a droga era de duas viciadas, tal depoimento fica isolado, eis que cotejando as provas com as produzidas na fase inquisitorial, uma das viciadas conhecida por ¿ratinha¿, a qual tem o nome de Adriane, foi ouvida pela Autoridade Policial e declarou que a residência era de Ailton e que inclusive havia subtraído um celular e trocado por droga com Ailton. Vejamos:
Que na data de 19/07/2017, por volta das 14:00 horas, entrou em uma residência localizada na rua Jutai. Que entrou pelo quintal na parte do fundo, e foi em direção da sala, e do local furtou um aparelho celular Marca Kis Androide. Que em seguida foi em direção a residência do nacional conhecido por Ailton, localizada na Rua Piauí, no bairro do Jutai. Que trocou o celular por uma (01) grama de pasta de cocaína. Que logo depois foi para sua fumar a droga. Que passado um tempo retornou para uma residência que fica próxima à residência de Ailton. Que passado um tempo percebeu que chegaram em frente à residência de Ailton vários policiais e realizaram a detenção de Ailton.

O depoimento colhido na fase antejudicial em conjunto com o acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório e ampla defesa, ganha força e esclarece a autoria delitiva por Ailton Lameira.
Quanto ao crime de receptação, também imputado ao denunciado Ailton, restou esclarecido, pois a vítima que teve o celular furtado por Adriane esclareceu a situação em juízo e detalhou como o fato aconteceu:
A testemunha José Lopes Imbiriba Filho
, declarou:
Que teve o celular furtado de sua residência. Que a sua residência estava aberta. Que o celular foi subtraído da sala. Que no mesmo dia do furto na parte da tarde recuperou o celular na delegacia. Que foi atrás da pessoa que havia furtado seu celular. Que foi informado que a pessoa que furtou seu celular havia sido capturada pela polícia. Que foi até a delegacia e lá chegando encontrou seu celular e reconheceu a moça como sendo a pessoa que tinha ido em sua residência dias anteriores. Que foi informado que o celular estava em uma boca de fumo. Que nunca viu e nem ouviu falar em Ailton e Rodrigo.
As perguntas da defesa de Rodrigo respondeu
: Que não conhece Rodrigo da Silva Ribeiro. Que não sabe precisar para quem foi entregue seu aparelho celular na boca de fumo. Que nunca ouviu falar que Rodrigo seja traficante pois não o conhece. Que não presenciou a prisão dos acusados.
Adriane por sua vez, mesmo não tendo sido ouvida em juízo confessou na fase policial a autoria do crime de furto e, acrescentou que o celular furtado de José Lopes, foi entregue à Ailton Lameira em troca de droga.
Como cediço, a prova produzida na fase policial não pode servir para embasar condenação quando solitária. Todavia, no caso em tablado os elementos probatórios colhidos na fase antejudicial em conjunto com os demais elementos produzidos na fase judicial dão azo a condenação de Ailton Lameira por ter infringido o art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal.

Lembremo-nos do princípio da persuasão (convicção) racional, também denominado de livre convencimento motivado
1
, no qual o juiz não é um déspota arbitrário, julgando apenas de acordo com seu sentimento e impressão pessoal, e nem um sujeito passivo, mero observador de regras matemáticas que aprioristicamente atribuem o valor da prova, mas, sim, o destinatário da mesma que a valora de forma fundamentada e com base nela profere sua decisão.

Pois bem, é o julgador quem vai caracterizar a prova como adequada e satisfatória a demonstrar o fato perquirido, até mesmo pela inexistência do sistema tarifado de provas, o que não implica na inviabilidade do órgão de segundo grau, eventualmente chamado a analisar a mesma questão, compreendê-la de forma diversa.
¿Não existe hierarquia entre provas; cada uma delas vale pelo seu conteúdo e pela sua força probante, mas de acordo com cada situação concreta.
Desde que dê as razões do resultado a que chegou na avaliação das provas, o juiz tem poder para, na fase instrutória, admiti-las ou refutá-las, e para, na fase decisória, reconhecê-las e aferi-las devidamente, podendo assim reconhecer um fato ou desprezá-lo
¿.(Audiência, Instrução e Julgamento, Vallisney Souza Oliveira, Editora Saraiva, 2001, pág. 16).

Desta forma, analisando globalmente o conjunto probatório produzido na esfera policial e, aquele produzido judicialmente sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, o julgador formou seu convencimento de forma fundamentada pela condenação do Apelante.

É cediço que a palavra dos policiais que efetuaram a prisão dos acusados é meio de prova idôneo, apto a embasar a sentença condenatória,
in verbis
:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO AGENTE. PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ATESTAM A MERCANCIA. ATENUANTE RECONHECIDA. REPRIMENDA MINORADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- A palavra segura de policiais militares, que encontra apoio nos demais elementos de convicção, como na confissão extrajudicial do acusado, forma de acondicionamento dos entorpecentes e maculados antecedentes do sentenciado, autoriza a manutenção da condenação pelo crime inserto no art. 33 da Lei 11.343/2006.
2- Constatado que a confissão extrajudicial é prova valiosa para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico, necessário reconhecer em favor do agente a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. 3- Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - APR: 10439090981770001 MG , Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 10/04/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/04/2014).
(...) A autoria delitiva resta plenamente provada, especialmente, pelo depoimento das testemunhas inclusas nos autos que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu, conforme se observa a partir dos
depoimentos dos policias militares que efetuaram a prisão do acusado, que, por sua vez, tem igual valor a de qualquer outro testemunho, mormente quando colhidos no auto de prisão em flagrante e reafirmados em Juízo, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.
(...) (destaquei) (TJPA, 1ª CCI, Acórdão n.º 131281, Rel. Desa. Vânia Lucia Silveira, pub. 28/03/2014)
(...) Em tema de comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos dos Policiais Federais que participaram da investigação das ações delitivas têm plena validade e não podem ser desconsiderados por mero preconceito, mormente quando ratificados em sede judicial e em harmonia com os demais elementos de convicção contidos nos autos (...) (TJPA, 2ª CCI, Acórdão n.º 111781, Rel. Des. Milton Augusto de Brito Nobre, pub. 12/09/2012)

Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou a incerteza nos depoimentos colhidos, tampouco que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sendo assim, as declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria, vejamos:
APELAÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS - PALAVRA DE POLICIAL - SUFICIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE: Em que pese a negativa do agente, bem demonstradas a autoria e materialidade delitiva, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, não havendo motivo para desqualificar o depoimento dos policiais. APELAÇÃO - TRAFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - HIPÓTESE: Flagrado o agente, em local conhecido como ponto de venda droga, por policiais que foram ao sítio dos fatos movidos por diversas denúncias que o apontavam como traficante, tendo sido encontrado em seu poder quantidade de drogas incompatível com a de quem porta exclusivamente para consumo pessoal, inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas.(TJ-SP - APL: 00143176720118260050 SP 0014317-67.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 14/03/2013, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/04/2013)
APELAÇÃO. TRAFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, DEDUZIDA NA DENÚNCIA, PARA CONDENAR ALEXANDRE POR TER INFRINGIDO OS COMANDOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DOS ARTIGOS 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E 333, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CP E WALLISON POR TER INFRINGIDO O COMANDO NORMATIVO PROIBITIVO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. (...)
NO QUE TANGE À AUTORIA, CUMPRE INDICAR QUE NOS PROCESSOS REFERENTES AOS DELITOS DA LEI 11343-06, VIA DE REGRA, A PROVA ORAL SE LIMITA AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE TAL TIPO DE TESTEMUNHO É VÁLIDO COMO QUALQUER OUTRO. EXIGE-SE, TODAVIA, QUE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS MILICIANOS SEJAM COERENTES, TUDO COM O ESCOPO DE CONVENCER O MAGISTRADO DA VERACIDADE DA IMPUTAÇÃO, O QUE VISLUMBRO TER OCORRIDO NA HIPÓTESE VERTENTE. EM QUE PESE A NEGATIVA DOS APELANTES, OS POLICIAIS MILITARES APRESENTARAM DEPOIMENTO SEGURO E HARMÔNICO. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, A FORMA DE ACONDICIONAMENTO E A QUANTIDADE DE DINHEIRO ENCONTRADO COM OS RÉUS EVIDENCIAM O CARÁTER COMERCIAL DE DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES
. (...) (TJ-RJ - APL: 01092792520148190001 RJ 0109279-25.2014.8.19.0001, Relator: DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2015, SÉTIMA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/07/2015 13:33)

Quanto a ausência de provas da mercancia das drogas ou posse direta dela para constituir meio idôneo para condenação para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 rechaço o argumento. Isto porque, o delito de tráfico de drogas caracteriza-se com a ocorrência de uma das condutas nela descritas,
in verbis:
Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O acusado foi condenado por ter incorrido na modalidade de ¿ter em depósito¿ substância entorpecente e, em que pese a defesa aduzir que a droga não se destinava a comercialização, os fatos, por si sós, estão na contramão do alegado pela defesa, pois a quantidade de drogas apreendida (02 pedaços, pesando 10,332g de cocaína, enrolados em uma colcha ao lado do colchão, bem como uma balança de precisão, vários saquinhos plásticos , um tubo de linha e um aparelho celular da marca Kis Androide), a forma de seu acondicionamento e o próprio entorpecente apreendido (altamente viciante e de fácil aquisição do usuário), não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio, objetivando a venda e não o uso.

As provas demonstram que as drogas apreendidas eram de propriedade do réu e que se destinava ao comércio espúrio, razão pela qual não há como absolvê-los pelo princípio do
in dubio pro reo
, sendo imperiosa a manutenção do édito condenatório.
III - DOSIMETRIA:

Por fim, pleiteia o apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, com aplicação da atenuante menoridade e do tráfico privilegiado, nas demais fases da dosimetria.

Vejamos o trecho da sentença na parte objurgada:
Do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A culpabilidade
o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir;
antecedentes
: tecnicamente primário nos moldes da Súmula 444-STJ, pelo que esta circunstância não pode ser considerada em seu desfavor;
sua conduta social
: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;
personalidade
: voltada para o crime, vez que demonstrou insensibilidade social ao praticar crime de natureza hedionda; dos
motivos
comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativa o que já é punido pela própria descrição normativa do tipo penal; as
circunstâncias
não são relevantes; as
consequências
e grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública.
Comportamento da vítima
: prejudicado.
Quantidade de substância
é a considerável por ser cocaína. (Art. 42 da lei 11.343/2006).
Diante disso, fixo a pena-base em 7 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Reconheço a circunstância atenuante da menoridade razão pela qual diminuo a reprimenda para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Inexistem circunstâncias agravantes.
Inexistem causas de aumento ou diminuição.
Tendo em conta a dedicação do denunciado à atividade criminosa, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06,
eis porque torno definitiva a pena de
6 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Em resumo, o apelante hostiliza a dosimetria nos moldes fixados pelo MM. Juízo
a quo
. Quanto ao tema, verifico que ao apelante assiste razão parcial. Compulsando-se a dosimetria acima, verifico que o MM. Juízo considerou 3 (três) circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, a saber, a culpabilidade, a personalidade e as consequências do crime, além da natureza e quantidade de drogas para afastar a pena-base do mínimo legal Verifico que os fundamentos utilizados para os negativarem não são idôneos, ferindo-se o princípio insculpido no art. 93, IX da CF/88.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento inidôneo para negativar tal circunstância, pois o magistrado não aferiu o grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que foi cometido o crime, não abordando em sua análise, toda a realidade em que os fatos aconteceram, razão pela qual procedo ao decote como circunstância desfavorável.

Atinente a
personalidade, alinhando-me a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
consigno que sua fundamentação em desfavor do condenado não depende de laudo técnico, firmado por profissional da área de saúde mental, mas tão somente da análise pelo próprio sentenciante sobre a existência de dados concretos que demonstrem a maior periculosidade do apenado, tendo o magistrado consignado, corretamente, em sentença que: os diversos crimes já cometidos pelo recorrente, são elementos hábeis a demonstrar sua maior periculosidade, motivo porque mantenho sua valoração de forma negativa. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEMENTOS DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da personalidade não depende de laudo técnico, firmado por profissional da área de saúde mental, mas tão somente da análise pelo próprio sentenciante sobre a existência de dados concretos que demonstrem a maior periculosidade do agente. Precedentes.
2. No caso, a fundamentação apresentada está amparada em elementos concretos e específicos, os quais efetivamente indicam a personalidade desvirtuada do Agravante, o qual insinuou para a vítima que recorrer às autoridades públicas "não iria adiantar", que a prisão era um lugar agradável e que ele realizava ligações para ela do interior do estabelecimento prisional. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1390231/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. CINCO CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. 1. A primeira etapa de fixação da reprimenda tem por objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. 2. As instâncias de origem apontaram a existência de cinco condenações definitivas como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os péssimos antecedentes do paciente e sua personalidade desvirtuada. 3. A personalidade do agente espelha a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo e não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. A conclusão perpassa pelo sentir do julgador, que tem contato com as provas, com os meandros do processo, sendo absolutamente dispensável a realização de qualquer estudo técnico.
4. Nos termos da jurisprudência desta Casa, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem.
O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" (HC n. 348.451/RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 02/08/2018)

Quanto as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato inocorreu no caso em comento, vez que as consequências nefastas com o tráfico de drogas são inerentes ao próprio tipo penal, inexistindo o
plus
exigido para negativar as consequências do crime, razão pela qual procedo o seu decote como circunstância desfavorável.

Indiscutivelmente, a quantidade de tóxicos apreendidos, encontra-se devidamente justificada e idônea para elevar a pena-base acima do patamar fixado pelo julgador. Contudo, em atenção ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 666.334/AM, julgado sob o regime da repercussão geral, para se evitar a ocorrência de
bis in idem
, pois o mesmo critério, qual seja, a quantidade da droga, não pode ser adotado para agravar a reprimenda básica e para justificar a fração do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas,
in verbis:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.
UTILIZAÇÃO NAS DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE.
PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO.
1. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade/natureza da droga apreendida não pode gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria por acarretar indevido bis in idem.
2. Decorrido lapso temporal superior a 2 anos entre os marcos interruptivos, operou-se a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, V, c/c 115, ambos do CP.
3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena com a posterior decretação da prescrição da pretensão punitiva.
(AgRg no AREsp 1361757/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)

Desta forma, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).
Remanescendo uma circunstância judicial em seu desfavor, entendo que a fixação da pena-base em 7 anos de reclusão atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase, sendo efetivamente aplicada a atenuante da menoridade, sem fundamentos o pleito atinente a sua incidência.

Na terceira fase da dosimetria, para o agente ser beneficiado com a causa de diminuição do art.33, §4º da Lei nº 11.343/06, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV -
A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
. Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 27 cápsulas de crack e 37 decigramas de cocaína, circunstância esta que impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
[...]". (AgRg no REsp 1345725/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014)

Da leitura dos autos, observa-se que foram apreendidos (02 pedaços, pesando 10,332g de cocaína, enrolados em uma colcha ao lado do colchão, bem como uma balança de precisão, vários saquinhos plásticos, um tubo de linha e um aparelho celular da marca Kis Androide) o que demonstra que era contumaz com o tráfico de drogas, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício.

Assim, considerando que a natureza/quantidade da droga deve ser levada em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena, mantenho sua incidência na 3ª fase, como fundamento para afastar o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Por todo o exposto, conheço do recurso, e, no mérito, concedo-lhe provimento parcial, para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 10 de maio de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

1

"O Brasil também adota o princípio da persuas¿o racional: o juiz n¿o é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciaç¿o n¿o depende de critérios legais determinados
a priori.
O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)¿ ( Cintra, Grinover e Dinarmarco)
"Adotou o CPC
[e o sistema jurídico processual brasileiro]
, no que se refere à avaliaç¿o da prova, o princípio da livre convicç¿o motivada, ou persuas¿o racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou n¿o o resultado da prova, que n¿o tem valor pré-fixado, necessário que a decis¿o a respeito seja acompanhada de fundamentaç¿o. N¿o têm aplicaç¿o, po
rtanto, os princípios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da íntima convicç¿o, que dispensa motivaç¿o do julgador.¿ (José Roberto dos Santos Bedaque)