Tribunal: TJPA
Processo: 0808281-60.2020.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10851 - Roubo qualificado
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
ACÓRDÃO N.º: ____________. SECRETARIA DA TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N.º 0808281-60.2020.8.14.0028 COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ-PA. APELANTE: DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. (ART. 157, §2º, INCISO II, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PREQUESTIONAMENTO: Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo. PRELIMINARES: NULIDADE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. A presente ação policial não se deu em desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o referido princípio prevê algumas hipóteses em que se pode penetrar na residência, mesmo sem o consentimento do morador, nos casos de flagrante delito, como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza VIOLAÇÃO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI. (ART.5º, INCISOS LVI E LVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) - PROVA ILICITA NÃO CONFIGURADA. Ausência de elementos fáticos a comprovar as alegações da defesa. Réu quando ouvido em juízo exerceu seu direito de defesa, não havendo elementos suficientes nos autos a comprovar que o apelante fora compelido a conduzir os policiais ao local que se encontrava o veículo, objeto do crime de roubo, o que acarretaria a ilicitude da referida prova. MÉRITO 1. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. TESE REJEITADA. A valoração da circunstância judicial culpabilidade, a vista dos elementos concretos extraídos dos autos, merece valoração negativa, como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau, diante da ação criminosa ter ocorrida em concurso de agentes e em plena via pública. Entendimento pacificado conforme a Súmula nº 23 do TJ/PA: existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. 2. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - ARMA DE FOGO – TESE REJEITADA. O magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante prevista no § 2º-A, I, do art. 157, do CPB, com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO, ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 8 de novembro de 2021. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808281-60.2020.8.14.0028

APELANTE: DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO N.º: ____________.

SECRETARIA DA TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO N.º
0808281-60.2020.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ-PA.

APELANTE: DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA

APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA
.

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. (ART. 157, §2º, INCISO II, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL.

PREQUESTIONAMENTO
:
P
ara fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.

PRELIMINARES:

NULIDADE DAS PROVAS
–
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.
TESE REJEITADA.
A presente ação policial não se deu em desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o referido princípio prevê algumas hipóteses em que se pode penetrar na residência, mesmo sem o consentimento do morador, nos casos de flagrante delito, como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza

VIOLAÇÃO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI.
(ART.5º,
INCISOS LVI E LVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) - PROVA ILICITA NÃO CONFIGURADA.
Ausência de elementos fáticos a comprovar as alegações da defesa. Réu quando ouvido em juízo exerceu seu direito de defesa, não havendo elementos suficientes nos autos a comprovar que
o apelante fora compelido a conduzir os policiais ao local que se encontrava o veículo, objeto do crime de roubo, o que acarretaria a ilicitude da referida prova.

MÉRITO

1. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL.
TESE REJEITADA.
A valoração da circunstância judicial
culpabilidade
, a vista dos elementos concretos extraídos dos autos,
merece
valoração negativa
,
como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau,
diante da ação criminosa ter ocorrida em concurso de agentes e

em plena via pública. Entendimento pacificado conforme a Súmula nº 23 do TJ/PA:
existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

2. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - ARMA DE FOGO
– TESE REJEITADA.
O magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante prevista no
§ 2º-A, I, do art. 157, do CPB,
com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO
,

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito

negar provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
8
de novembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO N.º: ____________.

SECRETARIA DA TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO N.º
0808281-60.2020.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ-PA.

APELANTE: DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS
, por intermédio de Defensora Pública, contra a r. sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá-PA
(ID. 5173482), que condenou o apelante às penas de
6 anos,

11 meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
113 (cento e treze) dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelos crimes tipificados nos
artigos 157, § 2º, II e § 2º-A, I, todos do Código Penal Brasileiro.

Na denúncia (ID. 4862491), o representante do Ministério Público relatou que

no dia
no dia 02/12/2019, na vicinal que dá acesso à Vila Pajé, município de Nova Ipixuna, Daniel Santiago dos Santos, em concurso com terceiro não qualificado, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu coisa alheia móvel de Adriel de Souza da Silva, ocasião que o ofendido transitava pela Vicinal, conduzindo sua motocicleta Honda CG FAN 160 (placa QDY1779), quando o acusado juntamente com seu comparsa abordou a vítima com uso de arma de fogo, exigindo que lhe entregasse o veículo, sendo posteriormente peso em flagrante na posse do bem subtraído.

Desta forma incidiu o acusado às penas do
art. 157, §2º, II

e § 2º-A, I, ambos do Código Penal
.

A Denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2021 (ID.22352439).

Em suas
razões recursais
(ID.5173488), o recorrente
DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS
pugnou: Preliminarmente:1) Nulidade das provas colhidas por ofensa à inviolabilidade de domicílio; 2) Violação ao direito do investigado de ser advertido de que não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo e no mérito 1) R
edimensionamento da pena base aplicada; 2) decote da majorante arma de fogo por ausência de laudo de constatação de potencialidade lesiva.

Em sede de
contrarrazões
(ID.5173494), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e no mérito pelo
improvimento
do presente recurso de Apelação, devendo, portanto, a r. sentença objurgada ser mantida incólume, consoante os termos da presente peça processual.

Nesta
Instância Superior
(ID.6592552), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, manifestou-se pelo
conhecimento
do recurso de Apelação e, no mérito, por seu
IMPROVIMENTO
, a fim de que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos a revisão.

Belém/PA, 14 de outubro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
DANIEL SANTIAGO DOS SANTOS
, por intermédio de Defensora Pública, contra a r. sentença prolatada pelo
Juízo da Comarca de Marabá-PA
(ID. 4862612), que condenou o apelante às penas de
6 anos,

11 meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
113 (cento e treze) dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelos crimes tipificados nos
artigos 157, § 2º, II e § 2º-A, I, todos do Código Penal Brasileiro.

O apelante alega em síntese: preliminarmente que seja acatada a ofensa à inviolabilidade de domicílio, bem como, a de violação ao princípio do
nemo tenetur se detegere
, declarando-se nula todas as provas produzidas nos autos. E no mérito, requer o redimensionamento da pena aplicada
pelo magistrado sentenciante por ser desproporcional e desarrazoado
, com o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade
, no que tange à exasperação da pena base
. Pugna, ainda, pela exclusão da majorante do uso de arma de fogo, em razão da ausência de laudo de constatação de potencialidade lesiva.

DAS PRELIMINARES

1.

DA NULIDADE PELA ILICITUDE DA PROVA NO QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Adianto
prima facie
que não
acolho
a pretensão requerida.

Alega a recorrente que o acervo probatório que sustentam a sentença devem ser anulados, vez que as provas produzidas, encontram-se contaminadas, tendo em vista que a prisão preventiva do acusado originou-se em mediante invasão de domicílio, em desrespeito a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, posto que não houve uma investigação preliminar para confirmar ou não elemento de suspeita de autoria e materialidade delitiva.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente

A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. XI, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito.

Observa-se, conforme os fatos apurados nos autos de inquérito policial, no qual de acordo com os depoimentos dos agentes públicos que fizeram a detenção do réu, após diligências ininterruptas, receberem denúncia anônima, no qual informava o endereço da residência do réu, vindo dessa feita capturá-lo algumas horas após a ocorrência do fato delituoso.

A presente ação policial não se deu em desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o referido princípio prevê algumas hipóteses em que se pode penetrar na residência, mesmo sem o consentimento do morador, nos casos de flagrante delito, como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza, nesse entendimento da jurisprudência do STJ
in verbis:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO. CRIME PERMANENTE.
EXCEÇÃO
À
INVIOLABILIDADE
DE
DOMICÍLIO
. ART. 5º , XI , DA CF . NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A garantia constitucional de
inviolabilidade
ao
domicílio
é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial ou autorização para o ingresso na residência do agente. Precedentes. III - No caso a entrada dos policiais não decorreu de mera "atitude suspeita" do paciente. Esta determinou tão-somente a abordagem dos policiais, ainda na via pública. Nesse momento, o paciente "empreendeu fuga" e adentrou em uma residência, verificando-se, portanto, fundadas razões para autorizar o ingresso em
domicílio
sem autorização judicial ou consentimento. Habeas corpus não conhecido.

(STJ-HABEAS CORPUS nº 434813 DF2018/0019002-0, publicado em 18/04/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
À
INVIOLABILIDADE
DE
DOMICÍLIO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie. II - Segundo pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de materialidade e autoria. A certeza, a toda evidência, somente será comprovada ou afastada após a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate. III- Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" ( AgRg no REsp n. 1.637.287/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV - O col. STF, em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em
domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). V - Do contrário, devidamente analisado o pleito na origem, o eventual acolhimento da tese defensiva demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

(
STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 130337 PR 2020/0170845-6
Data de publicação: 29/09/2020)

Nesse sentido, conforme disciplina o artigo 302, IV, do CPP, é considerado em situação de flagrância quem “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”, como claramente é o caso em comento.

Quanto à materialidade e autoria do delito, tipificados no art.
157, § 2º, II e § 2º-A, I, todos do CPB
, restou devidamente comprovada pelo Auto Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, reconhecimento em sede policial do acusado, os depoimentos prestados pela vítima e testemunhas em juízo.

Assim, não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade, tendo em vista que as testemunhas foram uníssonas em afirmar que a diligência decorreu após o recebimento de denúncia anônima do endereço no qual residia o acusado.

Por todo o exposto,
rejeito
a tese suscitada pela defesa.

2.DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NEMO TENETUR SE DETEGERE

Neste capítulo a defesa arguiu que fora obrigado o apelante a conduzir os policiais até a
res furtiva
, violando dessa feita o seu direito de ser advertido de que não pode ser obrigado a produzir provas contra si.

A delimitação do conteúdo do princípio
nemo tenetur se detegere
é encontrada na doutrina processual penal, que defende que nenhum cidadão é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Esse princípio também se encontra consagrado na convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto de São José de Costa Rica, que assegura “o direito de não depor contra si mesma, e não se confessar culpada”.

Com este princípio recai Sobre o Estado, no sistema acusatório, o ônus da prova e a missão de desfazer a presunção de inocência em favor do acusado, sem esperar qualquer colaboração de sua parte.

De acordo a legislação Brasileira qualquer coação que vise obrigar outrem a confessar é ilícita e configurará crime de tortura de acordo com a alínea “a”, inciso I, art 1° da lei 9.455/97.

Entendo que não se trata do caso em questão. Explico.

De acordo com os fundamentos da defesa, as provas da materialidade do delito foram obtidas em flagrante violação ao direito constitucional (art 5º, LVI), de não produzir provas contra si mesmo, uma vez que o apelante fora compelido a conduzir os policiais ao local que se encontrava o veículo, objeto do roubo, o que ocasionou a ilicitude da referida prova, contaminando as demais, incidindo na teoria do fruto da arvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

Em suas alegações, a defesa sugere que o apelante teria sofrido suposta coação, pelos policiais que procederam a sua apreensão,
por acreditar ter sido realizada de forma abusiva pelos policiais, o que
teriam obrigado a informar a localização do veículo, resultando em verdadeira violação no seu direito de ficar calado.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente
.

A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. LVI, assegura a inadimissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos, assim como é assegurado ao preso de ser informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, conforme dispõe o inciso LVIII, do mesmo dispositivo constitucional.

O princípio da não autoincriminação garante que ninguém é obrigado a se autoincriminar ou a produzir prova contra si mesmo, isto é, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente
.

A prova ilícita deriva da teoria americana da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree), segundo a qual a prova ilícita originária contamina aquelas que são sua consequência causal.

No caso destes autos, entendo que não encontram guarida tais argumentos, uma vez que os depoimentos prestados
pelos policiais
militares que atuaram na abordagem, demonstraram com clareza a dinâmica da ação criminosa do apelante.

Ressalte-se ainda que
em nenhum momento a defesa trouxe à baila qualquer indício a subsidiar sua tese, limitando-se tão somente apresentar conjecturas dissonantes dos elementos presentes na ação penal. Com isso não há subsídio para que a tese do apelante seja acolhida, devendo portanto, ser rechaçada
.

De igual modo, em nenhum momento do seu interrogatório em juízo, o acusado alegou qualquer constragimento sofrido por parte dos policiais, muito pelo contrário fez uso do seu direito de ampla defesa.

Diante dos frágeis argumentos trazidos pela defesa a tentar desconstituir o conjunto robusto de elemento que comprovam a materialidade e autoria delitiva pelo apelante, motivo pelo qual não acolho as preliminares arguidas.

NO MÉRITO

1.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 –

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (ID. 5173482), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena, o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou as penas-base para o apelante em
5 anos de reclusão
, e 100 (cem) dias-multa, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa da seguinte circunstância judicial do art. 59 do Código penal
(culpabilidade)
não

fundamentando de forma idônea as referidas majorações.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, verifico que a sentença guerreada reconheceu 1 (uma) circunstância judicial desfavorável (CULPABILIDADE) ao ora apelante, conforme decisão que trago a colação
in verbis
:

“O réu não é possuidor de maus
antecedentes
, pois apesar de possuir em sua certidão de antecedentes criminais diversos registros, estes não podem ser auferidos para exasperação da pena haja vista a inexistência de trânsito em julgado. O
motivo
não ultrapassou a intenção de obter lucro fácil. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ocorrência do crime, todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Não há dados suficientes para aferir sobre a
personalidade do agente
e a sua
conduta social
não foi abonada nos autos, o que não lhe prejudica. Nada a valorar quanto as
consequências dos crimes
e
circunstâncias do delito
.

A
culpabilidade
do réu foi superior na espécie. A prática do delito em concurso de pessoas é mais reprovável, pois coloca a vítima em situação de desvantagem e demonstra a maior reprovabilidade do comportamento daquele que se une a outrem para a prática delituosa. Com efeito, considerando o disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal é possível que tal circunstância seja utilizada na primeira fase da dosimetria já que a previsão da causa de aumento de 2/3 (dois terços) para o crime de roubo com uso de arma de fogo inviabiliza a utilização de outra causa de aumento.

Quanto à utilização de causa de aumento de pena em questão para exasperação da pena base, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu como perfeitamente viável. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2°, I, II E V, DO CP. TESE DE OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS MAJORANTES. UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES SOBEJANTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. Não há falar em ofensa ao art. 68 do Código Penal, por inobservância ao sistema trifásico, ante a utilização das majorantes (causas de aumento de pena) sobejantes - que não foram utilizadas para aumentar a pena, na terceira fase da aplicação da pena -, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, portanto. Precedentes. O impedimento legal e lógico é à dupla valoração de um fato, não o seu enquadramento em fases anteriores àquelas geradoras de maior aumento de pena - seja ele enquadrado como qualificadora ou majorante. (REsp 1094755/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 03/09/2014).

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão – sendo 04 (quatro) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano referente a exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela culpabilidade – e a 68 (sessenta e oito) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.”

No caso dos autos, tem-se que a valoração negativa da circunstância judicial do art. 59 do CP (
culpabilidade
) merece uma maior censura, conforme bem pontuou o juízo sentenciante.

Com efeito, é plenamente plausível, no momento da aplicação da pena a exasperação da reprimenda se constatado que uma das circunstâncias judiciais é desfavorável, no caso concreto, foi uma circunstância (
culpabilidade)
, e, isto de
per si
, já autoriza a fixação da pena acima do patamar mínimo estabelecido, que é de
04 (quatro) a 10 (dez) anos
, para o crime de
roubo majorado.

No presente caso, verifico que
a pena arbitrada está devidamente justificada, face à existência de circunstância judicial desfavorável ao recorrente (culpabilidade), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, aprovado por unanimidade, na 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016,
verbis
:

SÚMULA Nº 23 –
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

No caso, conforme alhures demonstrado não há qualquer reparação a ser realizada na dosimetria da pena base aplicada ao apelante.

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base, mas mantido o patamar acima do mínimo legal.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstancias agravantes
.
Militando em favor do condenado a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal (confissão), razão pela qual
fixou a pena em 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa, no qual mantenho o quantum aplicado
.

3ª fase
:

EXCLUSÃO DA MAJORANTE USO DE ARMA DE FOGO

Neste particular, a defesa guerreia pelo decote da causa de aumento de pena concernente ao emprego de arma
(artigo 157, §2º-A, inciso I do Código Penal)
, sob a tese de ausência do laudo de potencialidade lesiva da arma de fogo.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

A majorante do crime de roubo pelo emprego de arma está prevista no
artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal
. Confira-se:

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

Ao se reportar ao tema em debate, assim se pronunciou o Juízo singular em sede do pronunciamento condenatório:

(...)
Observa-se ainda que a circunstância de grande relevância neste crime foi a utilização de arma de fogo. A denúncia descreve claramente o emprego de arma de fogo para a perpetração do delito de roubo, confirmados pela confissão do réu e depoimento da vítima. A utilização de um revólver na empreitada criminosa descrita no artigo 157, do Código Penal Brasileiro é suficiente, segundo remansosa jurisprudência, para fazer incidir a causa de aumento de pena prevista no inciso I, do §2º-A, do referido artigo.
”

Desta forma, vislumbro que o magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante do crime de roubo com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

Ademais, o emprego de arma de fogo fora devidamente demonstrado por meio do depoimento da vítima, e a confissão do acusado.

Nestes termos, resta inequívoco que o efetivo uso de revólver no crime de roubo autoriza a incidência da majorante relativa ao emprego de arma prevista no
artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal
, pois gera maior potencialidade lesiva à vítima, diminuindo consideravelmente a sua capacidade de resistência em razão do maior risco a que fica exposta.

Com efeito, na hipótese dos autos, não há margem para o decote da rebatida causa de aumento do crime de roubo, a qual fora detidamente fundamentada e justificada pelo juízo singular no pronunciamento condenatório, e se encontra nitidamente relatada no caderno processual em epígrafe.

Assim, o pedido da exclusão da majorante do emprego de arma de fogo por não ter sido apreendida a arma e nem possuir laudo de sua potencialidade lesiva
não merece prosperar
, posto que ficou sobejamente seguras e harmônicas as declarações prestadas pela vítima tanto em sede policial, quanto em juízo.

Assevere-se ainda que o apelante agiu em pleno domínio dos fatos, com total ciência do uso da arma de fogo para a consumação do delito de roubo, agindo em coautoria com o outro comparsa, razão pela qual ser improcedente a exclusão da qualificadora prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Quanto à alegação defensiva acerca da imprescindibilidade da arma apreendida em posse do ora apelante, em consonância com o exposto, encarto julgado deste
Eg. Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTE. [...]. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE DA ARMA DE FOGO. NÃO CABIMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO.
[...].
3 -
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do emprego de arma no crime de roubo, quando sua utilização for comprovada pela prova testemunhal. Súmula Nº 14 TJPA
. 4 -. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – apl n.º 00004461720118140067, Acórdão n.º 176.965, Rel. Ronaldo Marques Valle, Órgão Julgador 2ª turma de Direito Penal, julgado em 20-06-2017 publicado em 22-06-2017).

A prova produzida pela acusação não deixou dúvidas quanto à subtração violenta protagonizada pelo ora apelante e seu comparsa, daí porque o édito condenatório não deve ser reformado, devendo ser mantida na 3° fase da dosimetria da pena a agravante do emprego de arma de fogo. Oportuno mencionar o entendimento Jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça firmou no sentido de que é desnecessária a apreensão e a realização de perícia para confirmar o funcionamento da suposta arma de fogo. Cita-se uma decisão recente do STJ:

III – O entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Precedentes.
(AgRg no REsp 1773075/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019).

Portanto, verifico que restou configurado nos autos o emprego de arma de fogo para a efetiva consumação do crime em questão, por meio da prova judicializada produzida nos autos, uma vez que o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 157 §2º A, inciso I do Código Penal
prescinde da apreensão e verificação da potencialidade lesiva
, quando outros elementos comprovem a sua utilização.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e, no mérito,
nego provimento ao recurso de Apelação
, mantendo todos os termos da sentença vergastada.

É como voto.

Belém/PA,
8
de novembro de 2021.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/11/2021