Tribunal: TJPA
Processo: 0011777-25.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. 1) DOSIMETRIA: ANÃLISE ERRÃNEA DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. OCORRÃNCIA. FIXAÃÃO DA PENA-BASE NO MÃNIMO LEGAL. PROCEDÃNCIA. REDUÃÃO DA PENA TOTAL. INVIABILIDADE.1) As circunstÃ¢ncias judiciais nÃ£o foram valoradas corretamente pelo magistrado, devendo as penas-bases dos Apelantes serem fixadas no mÃnimo legal. Contudo, apÃ3s as correÃ§Ãμes devidas, a pena final remanescerÃ¡ a mesma, considerando a incidÃªncia da SÃºmula nÂº 231 do STJ, na 2Âª fase da dosimetria.3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59 do CP, sem a reduÃ§Ã£o da pena final e manutenÃ§Ã£o do regime de cumprimento.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0011777-25.2013.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
5ª VARA CRIMINAL DE BELÉM
APELANTE: JOSÉ AUGUSTO SOUZA e WELLINGTON AMARO DA SILVA
Adv.: TÂNIA LAURA DA SILVA MACIEL
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. 1) DOSIMETRIA: ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA TOTAL. INVIABILIDADE.
1) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado, devendo as penas-bases dos Apelantes serem fixadas no mínimo legal. Contudo, após as correções devidas, a pena final remanescerá a mesma, considerando a incidência da Súmula nº 231 do STJ, na 2ª fase da dosimetria.
3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem a redução da pena final e manutenção do regime de cumprimento.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 13 ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias dezessete e vinte e quatro de maio de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
DEYVYSON JOSÉ AUGUSTO SOUZA e WELLINGTON AMARO DA SILVA,
contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal de Belém, que os condenou à pena
05 anos 02 meses e 26 dias de reclusão,
a ser cumprida, inicialmente, em regime
semiaberto
,

pela prática delituosa prevista no art. 157, §2º, II do Código Penal Brasileiro.

Narra a denuncia que, no dia 07/05/2013, por volta das 17:15 horas, os ora denunciados, abordaram e subtraíram, mediante grave ameaça e violência, os pertences das adolescentes Yasmin Kassiane de Souza Gomes, de 12 (doze) anos de idade, Bianca Cristina Oliveira de Oliveira, de 10 (dez) anos de idade, e Sandy Maria de Souza Carrera, de 11 (onze) anos de idade, enquanto estas caminhavam pela Praça Central do Conjunto Cordeiro de Farias.

Na data e hora supramencionada, as vítimas retornavam da escola pública Padre Francisco Berton, ocasião em que foram abordadas pelos acusados, os quais agindo com violência e ameaça lhes subtraíram suas mochilas, contendo seus materiais escolares e, ainda, o aparelho celular da vítima Yasmin Kassiane.

Após a consumação do delito, os acusados empreenderam fuga, contudo, foram perseguidos e presos por Guardas Municipais que passavam pelo local no momento da execução do crime. Tendo sido os mesmos encontrados ainda de posse da
res furtiva.

Após regular trâmite processual, a ação foi julgada parcialmente procedente pelo MM. Juízo
a quo
, que, como dito anteriormente, condenou os recorrentes (fls. 130-147).

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões (fls. 158-160), cingiu-se em requerer a redução da pena-base para o mínimo legal, diante da ausência de fundamentação idônea para negativar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como diante das condições subjetivas favoráveis dos agentes, com a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena.

Em contrarrazões (fls. 162-165), o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo
.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça
SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
, opinou (fls. 162-171) pelo conhecimento e provimento parcial.

Após, o feito me veio concluso em 26/11/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I - DOSIMETRIA: REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL

Os Apelantes requereram a reforma da dosimetria operada para o mínimo legal, considerando as suas condições subjetivas favoráveis, tais como a primariedade e suas condutas sociais. Vejamos o trecho da sentença na parte que importa:
A
culpabilidade
é censurável. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente criminoso em agir ao arrepio da norma legal.
A
conduta social
e a
personalidade do agente
sem dados específicos para uma avaliação.
O
comportamento da vítima
valoro de forma neutra, uma vez que em nada contribuiu para a ocorrência do crime.
Os
motivos
determinantes do crime almejavam vantagem patrimonial e lucro fácil.
As
circunstâncias do crime
são as normais do tipo.
E, por fim, as
consequências do crime sem
prejuízo patrimonial para as vítimas, em razão da
res
f
urtiva
ter sido devolvida, as consequências de ordem moral e psicológica restaram indubitavelmente reconhecidas.
Considero como suficiente e necessária a
fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
.
Ausência de agravantes.
Presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, ¿d¿, do Código Penal, razão pela qual diminuo em 01 (um) ano e 20 (vinte) dias-multa, tornando a pena-base em
04 (quatro) anos de reclusão e multa no valor de 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
.
Ausentes causas de diminuição de pena, mas reconhecida a
causa de aumento de pena
(Artigo 157, § 2º, Inciso II, do Código Penal), elevo a pena-base no percentual de 1/3, e fixo a pena privativa de liberdade em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses
e mais
106 (cento e seis) dias-multa
, calculados no valor de 1/30 (um trinta avos) sobre o valor do salário mínimo vigente à época do fato

De plano, destaco que assiste razão parcial a defesa.

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça aos limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do livre convencimento motivado, estabeleça o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como em respeito ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
Configura-se a motivação como o dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor a sua motivação e todo horizonte dentro do qual a desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
(...)
A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este sempre respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelo artigo 68 caput do Código Penal, sob pena de o magistrado, que não observar os parâmetros estipulados em tal preceito legal, incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legitima da resposta penal do Estado. (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 101-103).

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico para concretização da pena, ou seja, o cálculo da pena possui três fases distintas. Na primeira, vigora a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para formação da pena-base. Na segunda, o magistrado avalia as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP), passando para última fase para análise das causas de diminuição e aumento de pena.

In casu
, compulsando-se a dosimetria objurgada, verifico que o Julgador fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando a existências de 02 circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e motivos do crime). Verifico que os fundamentos utilizados para os negativarem não são idôneos, ferindo-se o princípio insculpido no art. 93, IX da CF/88, vez que o Julgador sequer justificou os motivos pelos quais considerou negativos tais aspectos, tornando imperiosa a correção da dosimetria neste aspecto.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento inidôneo para negativar tal circunstância, pois o magistrado de primeiro grau não aferiu o grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que foi cometido o crime, não abordando em sua análise toda a realidade em que os fatos aconteceram, razão pela qual procedo ao decote como circunstância desfavorável aos réus.

Quanto aos
motivos do crime
, devem ser valorados negativamente somente aqueles motivos que extrapolem o previsto no tipo penal, sob pena de incorrer em
bis in idem
, conforme segue:
Nada mais é do que o porque da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta.
Em tese, todo crime possui um motivo. É o fator intimo que desencadeia ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.).
Devem ser valorados tão somente os motivos que extrapolem os previstos no próprio tipo penal, sob pena de se incorrer em
bis in idem.¿
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 3ª ed. Bahia,
jus podivm:
2008, p.94,
grifos nossos)

No presente feito, as obtenções de proveito patrimonial com a coisa roubada e o lucro fácil já se tratam da punição pela própria tipicidade e previsão do delito do art. 157 do CP, de acordo com a específica objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual procedo ao decote como circunstância judicial desfavorável ao agente.

Tem-se que, na análise da dosimetria operada, após os reparos que cabiam, nenhuma circunstância judicial remanesceu desfavorável aos agentes, fazendo eles
jus
a fixação da pena-base no mínimo legal, qual seja de 04 anos de reclusão.

Na segunda fase, tendo em consideração a Súmula nº 231 do STJ, segundo a qual ¿
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿,
reconheço a incidência da atenuante da confissão mas deixo de aplica-las.

Na terceira fase, verifico que o Julgador aplicou causa de aumento do art. 157, §2º, II na fração mínima legalmente prevista, a saber, de 1/3, desta forma, a pena final dos apelantes não sofrem alterações nos seus
quantuns
após os reparos que cabiam, permanecendo, para ambos os réus, em
05 anos e 02 meses e 26 dias de reclusão e 106 dias multa.

Restando a pena fixada em patamar superior à 04 anos, inviável a alteração do regime de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 2º,
c
do CP.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e concedo-lhe provimento parcial, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem redução da pena, pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.
Belém (PA), 24 de maio de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator