Tribunal: TJPA
Processo: 0803506-52.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-01

Ementa:
HABEAS CORPUS. ART. 33 da LEI 11.343/06. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO NA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM AS REGRAS DO REGIME SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE OFICIO. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a fixação do regime inicial semiaberto não é incompatível, em si, com a manutenção da prisão preventiva, sobretudo quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como no caso. Precedentes. NÃO CONHEÇO DA IMPETRAÇÃO, PORÉM, DE OFICIO, CONCEDO O HABEAS CORPUS PARA DETERMINAR A COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer a ordem, porém, de oficio, concedê-la para determinar a compatibilização da prisão cautelar com o regime semiaberto fixado na sentença, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0803506-52.2021.8.14.0000

PACIENTE: MARCIO HENRIQUE SANTOS MEDEIROS

AUTORIDADE COATORA: 2º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ

AUTORIDADE: SEAP - DIRETORIA DE EXECUÇÃO CRIMINAL - OUTROS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. ART. 33 da LEI 11.343/06. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO NA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM AS REGRAS DO REGIME SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE OFICIO.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a fixação do regime inicial semiaberto não é incompatível, em si, com a manutenção da prisão preventiva, sobretudo quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como no caso. Precedentes.

NÃO CONHEÇO DA IMPETRAÇÃO, PORÉM, DE OFICIO, CONCEDO O HABEAS CORPUS PARA DETERMINAR A COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em não conhecer a ordem, porém, de oficio, concedê-la para determinar a compatibilização da prisão cautelar com o regime semiaberto fixado na sentença
, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus liberatório com pedido de liminar
impetrado por advogado em favor de
MÁRCIO HENRIQUE SANTOS MEDEIROS
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá nos autos do processo nº 0005585-84.2020.8.14.0028.

O impetrante afirma que o paciente fora condenado, como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 589 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade ao ser mantida sua prisão preventiva em sentença, ponderando que está em regime fechado desde 09/09/2020, quando decretada sua custódia cautelar, ou seja, permanece em regime mais gravoso do que o fixado em sentença.

Suscita, assim, constrangimento ilegal, porque inexistem requisitos da prisão preventiva e diante da incompatibilidade entre a custódia preventiva e o regime semiaberto fixado em sentença para cumprimento da pena.

Por tais razões, requer liminar para que seja expedido o competente alvará de soltura. No mérito, pugna pela confirmação da liminar em definitivo.

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 07-640.

Distribuídos os autos à desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, esta determinou sua redistribuição à minha relatoria, por prevenção ao HC nº 0802643-96.2021.8.14.0000 (fl. 641 ID nº 4983965)

A
liminar fora indeferida
(fls. 643-644 ID nº 4998603).

O juízo
a quo
prestou as
informações de estilo
(ID nº 5027752).

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo
conhecimento e denegação da ordem
(ID nº 5052898).

É o relatório.

VOTO

A
presente ação mandamental não merece ser conhecida,
eis que manejada
como sucedâneo de recurso de agravo em execução
, o que é vedado pelo c. STF e STJ, de tal sorte a prestigiar o sistema recursal ao tempo em que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Afinal, a dicção objetiva do art. 197, da LEP autoriza expressamente a interposição de agravo em execução, em face de qualquer decisão proferida na fase de execução. De mais a mais, o estreito limite de cognoscibilidade não se revela a seara adequada à discussão de matéria afeta à execução das penas. A esse respeito, destaco a impossibilidade de utilização de
habeas corpus
como sucedâneo ao recurso cabível contra decisões atribuídas ao juízo da execução penal.

Nesse sentido, o
“Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.”
(HC 519.383/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019).

Nesse diapasão, vislumbro,
in casu
,
flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício
, nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

Extrai-se dos autos que, em 19/04/2021, o paciente fora sentenciado à reprimenda estatal privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 589 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade ao ser mantida sua prisão preventiva em sentença.

Nesse sentido, sabe-se que
a prisão preventiva
, como medida cautelar excepcional, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ou em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, com a efetiva demonstração desses requisitos, os quais estão previstos no art. 312, do Código de Processo Penal.

A jurisprudência do STJ e do STF assenta que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade.

Nessa senda, dispõe o art. 387, §1º, do CPP que
“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”.

Não vislumbro constrangimento ilegal
na
sentença que negou o direito de o paciente recorrer em liberdade
ao manter sua prisão preventiva
(fl. 180-701 ID nº 5027756),

de onde se infere que o juízo
a quo
utilizou como fundamento para a medida
o fato de o paciente ter permanecido preso
:

“O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado (art. 33, §2º, a, do CP) uma vez que ao réu, mesmo tecnicamente primário e sem antecedentes conhecidos, foi imposta pena muito superior ao limite legal (pena-base de 10 anos de reclusão). Deixo de aplicar o disposto no art. 387, § 2º do CPP em razão de que o tempo de prisão preventiva do acusado (pouco mais de 07 meses) não alteraria o regime inicial de cumprimento. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

Nego ao réu o direito de apelar em liberdade.

É certo que prisão preventiva não pode ser confundida com antecipação de pena, pois, segundo precedente do STF, fixado em sistema de repercussão geral, a determinação de imediato cumprimento de pena só ocorrerá após o trânsito em julgado. Contudo, doutrina majoritária, acompanhada pela jurisprudência do Colendo STJ, vem reiteradamente afirmado que a prisão preventiva não viola o princípio da presunção de não culpabilidade e deverá ser aplicada sempre que as hipóteses legais permitirem (art. 313 do CPP) e quando a liberdade do investigado/acusado representar risco a: i) ordem pública, ii) ordem econômica, iii) conveniência da instrução criminal e iv) assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP).

No caso dos autos, tem-se o crime praticado pelo réu encontra-se dentre aqueles que a lei processual penal autoriza a decretação da prisão preventiva, uma vez que é de natureza

dolosa e a pena ultrapassa 04 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP).

Sob o ponto de vista do réu, conclui-se que eventuais medidas cautelares não seriam suficientes para elidir o seu retorno à prática delitiva, notadamente por que há indícios de que estaria no gerenciamento de sofisticada rede de distribuição de drogas, inclusive com o uso de redes sociais para suas práticas delitivas. É preciso, portanto, nesta fase do processo que o acusado tenha sua liberdade restringida.

Ademais, a soltura do réu nessa fase revelaria verdadeira desproporcionalidade, visto ter permanecido encarcerado durante todo o trâmite processual, quando ainda não havia produção de provas robustas.”

Com efeito, assinalo que a prisão preventiva não fora decretada em sentença, mas tão somente mantida. Anoto, nesse compasso, que o paciente respondeu preso ao processo. De fato, seria um contrassenso manter o paciente preso preventivamente durante toda a instrução e, após a sentença condenatória, conceder-lhe a liberdade se permanecem os requisitos da medida extrema.

A meu sentir, portanto, o juízo
a quo
fundamentou devidamente a custódia cautelar do paciente, na medida em que há prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do delito, com seus requisitos permissivos insertos no art. 312, do CPP e em atenção ao art. 93, IX, da CF/88.

Consigno, ainda, que "
Não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido" (
AgRg no RHC 110.762/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

Por fim, ressalto que a fixação do regime semiaberto não apresenta incompatibilidade com a negativa de recorrer em liberdade quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, principalmente quando o cumprimento da reprimenda se dá em compatibilidade com o regime prisional estabelecido, já tendo o STJ se manifestado acerca da matéria. Vejamos:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS A EMBASAR A CUSTÓDIA. WRIT NÃO PREJUDICADO. CONDENAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE
REGIME
SEMIABERTO. NEGATIVA DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
COMPATIBILIZAÇÃO
DO
REGIME
SEMIABERTO À PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

4.
Diante da condenação em regime inicial semiaberto, a prisão cautelar deve ser compatibilizada com as regras próprias desse regime, salvo se houver prisão por outro motivo.

5. Ordem denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que a prisão provisória do Paciente observe as regras próprias do regime semiaberto. (HC 484.687/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 28/03/2019) destaquei

Dessa forma, a situação fática revelada nos autos impede a
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
previstas no art. 319, do CPP, pois essas não são adequadas à gravidade do crime e circunstâncias do fato, segundo a regra do art. 282, II, do CPP,
além de que, presentes os requisitos do art. 312, do CPP, descabe a aplicação dessas medidas.

A propósito, destaco jurisprudência no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU PRESO A TODA AÇÃO PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

INSUFICIÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal _ STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça _ STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal _ CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

3. No caso dos autos, a negativa do direito de recorrer em liberdade foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas _ 341 g de maconha acondicionados em 22 embalagens plásticas e 147 g de cocaína, acondicionados em 565 cápsulas plásticas _, circunstâncias que, somadas à notícia de que o paciente seria chefe do tráfico de entorpecentes na região, bem como ao fato de ele ser reincidente, demonstram maior envolvimento com o narcotráfico e o risco de reiteração delitiva, revelando a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

4. Tendo o paciente permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostrando adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 620.484/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PREVENÇÃO CONTRA COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO TRÁFICO. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. O pleito de aplicação da Recomendação CNJ nº 62/2020 não foi objeto de análise no acórdão ora atacado, o que inviabiliza seu exame diretamente por esta Corte, por configurar supressão de instância.

3. No caso, o paciente, preso em flagrante em 13 outubro de 2019 e que respondeu preso a toda a ação penal, teve seu direito de recorrer em liberdade indeferido pelo magistrado, o qual destacou que seu histórico de atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas, somado à própria condenação em questão, demonstravam a necessidade da prisão como forma de obstar novas práticas delitivas.

4. Embora os atos infracionais não possam ser utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade do acusado, levando à conclusão de que a segregação é necessária.

5. Ademais, o entendimento exposto no acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade.

6. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado.

8. Ordem não conhecida.

(HC 594.106/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)

Ante o exposto
, pelas razões declinadas no presente voto e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
não conheço da impetração,
porém,
DE OFICIO, CONCEDO
o habeas corpus para determinar a compatibilização da prisão cautelar com o regime semiaberto fixado na sentença, aplicando-se, desde já, as respectivas regras, salvo se por outro motivo deva permanecer preso em regime mais gravoso.

É como voto.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 07/06/2021