Tribunal: TJPA
Processo: 0001981-72.2009.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-04-26

Ementa:
PROCESSO N° 0001981-57.2009.8.14.0070 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA PROCURADOR: THIAGO RIBEIRO MAUÉS – OAB/PA nº 12.901 APELADO: IZAQUI RIBEIRO PEREIRA ADVOGADO: BRASIL RODRIGUES DE ARAUJO – OAB/PA nº 2920 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. ART. 39, § 3º, CF/88. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. VERBAS DEVIDAS. ÔNUS DO MUNICÍPIO DE COMPROVAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS. ART. 373, II, DO CPC. INCUMBÊNCIA NÃO CUMPRIDA. PAGAMENTOS DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cinge-se do recurso gira em torno da reforma da sentença que condenou o Município de Abaetetuba ao pagamento de verbas trabalhistas do período de 2005 a 2009 a servidor comissionado; 2. O cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, inciso II, parte final, da Constituição da República de 1988 e a demissão do servidor contratado nessa condição é ad nutum, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública; 3. Nos termos do que estabelece o art. 39, § 3º, da CF/88, o servidor exclusivamente ocupante de cargo comissionado tem direito ao pagamento das verbas devidas aos estatutários em geral, notadamente o disposto no art. 7ª, IV, VIII e XVII, da CF; 4. O Município apelante não trouxe aos autos qualquer comprovante de pagamento das parcelas pretendidas ou de interrupção do vínculo com o autor dos meses que pretende excluir da condenação. Nesta senda, não pagar as verbas mencionadas seria prestigiar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça; 5. Recurso conhecido e desprovimento, nos termos da fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001981-57.2009.8.14.0070
APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: IZAQUI RIBEIRO PEREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N°
0001981-57.2009.8.14.0070

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE:
MUNICIPIO DE ABAETETUBA

PROCURADOR: THIAGO RIBEIRO MAUÉS – OAB/PA nº 12.901

APELADO:
IZAQUI RIBEIRO PEREIRA

ADVOGADO:
BRASIL RODRIGUES DE ARAUJO – OAB/PA nº 2920

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. ART. 39, § 3º, CF/88. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. VERBAS DEVIDAS.

ÔNUS DO MUNICÍPIO DE COMPROVAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS. ART. 373, II, DO CPC. INCUMBÊNCIA NÃO CUMPRIDA. PAGAMENTOS DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Cinge-se do recurso gira em torno da reforma da sentença que condenou o Município de Abaetetuba ao pagamento de verbas trabalhistas do período de 2005 a 2009 a servidor comissionado;

2.
O cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, inciso II, parte final, da

Constituição da República de 1988 e a demissão do servidor

contratado nessa condição é
ad nutum
, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública;

3. Nos termos do que estabelece o art. 39, § 3º, da CF/88, o servidor exclusivamente ocupante de cargo comissionado tem direito ao pagamento das verbas devidas aos estatutários em geral, notadamente o disposto no art. 7ª, IV, VIII e XVII, da CF;

4. O Município apelante não trouxe aos autos qualquer comprovante de pagamento das parcelas pretendidas ou de interrupção do vínculo com o autor dos meses que pretende excluir da condenação. Nesta senda, não pagar as verbas mencionadas seria prestigiar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça;

5.
Recurso conhecido e desprovimento, nos termos da fundamentação.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICIPIO DE ABAETETUBA
,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba,
que nos autos da Ação de Cobrança, julgou parcialmente procedente os pedidos.

Historiando os fatos, o autor ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que foi admitido pelo requerido-apelante em
01.01.2005
, exercendo a função de administrador de beja, cargo comissionado, sob a égide de contrato por prazo determinado, sendo que, durante o período trabalhado e por ocasião da rescisão contratual em
31.12.2008
não foram reconhecidos seus direitos. Requereu, portanto, o pagamento do FGTS por todo o período trabalhado, demais verbas trabalhistas e juros e correção monetária.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação de sentença, que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

“(..
.) DO DISPOSITIVO

POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora os décimos terceiros salários dos anos de 2005 a 2008, bem como as férias dos períodos aquisitivos de 2005 2006, 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009, acrescidas de 1/3 (um terço), tendo por base os salários efetivamente recebidos pelo requerente, em montante a ser apurado em sede de liquidação de sentença, tudo nos termos sia fundamentação.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (ef. art. 1-F, da Lei n" 9.49497), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC: c correção monetária com base no IPCA-E (IBGE). Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487. I. do CPC. Em razão da sucumbência reciproca e por força do disposto nos artigos 82, 9 2", 84, 85. S 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do $ 89, do art, 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.”

Inconformado, o
MUNICIPIO DE ABAETETUBA
interpôs recurso de apelação, (
id n°
2622626 - Pág. 1/7
).

Em suas razões, o apelante defende que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao autor, afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos comprovando as alegações feitas na exordial.

Assevera que os comprovantes de pagamentos juntados pelo Apelado confirmam trabalho tão somente quanto aos meses de maio de 2005; janeiro, março, junho, julho e novembro de 2006; de março, abril, agosto e novembro de 2007 e de março, maio, junho, agosto, setembro, outubro de 2008, não havendo qualquer prova que afiance o período integral do vínculo entre as partes.

Afirma que muito embora não tenha se insurgido
em sede de contestação
contra ao período trabalhado alegado na exordial, a Fazenda Pública não está sujeita ao ônus da impugnação especifica dos fatos, de modo que não assiste razão a sentença guerreada quando do uso de tal argumento.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a decisão guerreada com condenação apenas aos períodos devidamente comprovados pela parte.

O apelado não apresentou contrarrazões (
id nº
2622626 - Pág. 8
).

Em distribuição coube-me a relatoria do feito.

Recebi o recurso de apelação no seu duplo efeito e encaminhei os autos ao Órgão Ministerial para exame e parecer. (
id nº 2634789 - Pág. 1)

Remetidos os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer se manifestando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (
id nº
3678423 - Pág. 1/4
)

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)
:

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO

Cinge-se do recurso gira em torno da reforma da sentença que condenou o Município de Abaetetuba ao pagamento de verbas trabalhistas do período de 2005 a 2009 a servidor comissionado.

É cediço que consoante estabelece o art. 37, II, parte final, da Constituição da República de 1988, o cargo em comissão é
"declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”, de sorte que, seu exercício não confere estabilidade ao ocupante, sendo demissível
ad nutum
a critério do Poder Público, posto que não outorga as mesmas garantias e vantagens asseguradas aos detentores de cargos efetivos por ocasião do decurso do tempo.

Assim, tem-se que os cargos em comissão não se revestem de caráter permanente, eis que são exercidos de forma precária e passível de exoneração ad nutum pela Administração Pública. Contudo, ressalta-se que isso não significa que o ente público não tenha obrigação de adimplir a remuneração do período laborado pelo indivíduo que prestou serviços a Fazenda Pública, sob pena de enriquecimento ilícito desta.

Destarte, compulsando os comprovantes de pagamento juntado aos autos, verifica-se que o requerente exerceu, em verdade, cargo comissionado de administrador de beja, não se tratando de contrato temporário, pelo que agiu corretamente o Juízo
a quo
quando do afastamento do direito ao deposito de FGTS.

Ora, nos termos do que estabelece o art. 39, § 3º, da CF/88, o servidor exclusivamente ocupante de cargo comissionado tem direito ao pagamento das verbas devidas aos estatutários em geral, sobretudo àquelas dispostas nos incisos IV (salário), VIII (13ª salário) e XVII (férias com o terço constitucional), do art. 7º, da CF/88.

Assim, analisando as provas adunadas aos autos (comprovantes de pagamento de id nº 2622620 - Pág. 10/31), depreende-se ser incontroverso que o apelado exerceu o cargo comissionado junto ao recorrente no período de 2005 a 2008, assim, o vínculo jurídico administrativo entre o Apelado e o Apelante está devidamente demonstrado, fato este que não pode ser afastado quando da não juntada do comprovante de pagamento de alguns meses relativos ao período.

Na sentença apelada verifico que o Juízo
a quo
teve como incontroverso o período laborado, tendo em vista a não impugnação específica do Requerido, sob o argumento de que “(...)
é verossímil que o requerente prestou serviços a Municipalidade de 01/01/2005 a 31/12/2008, conforme documentos de fls. 09/31, os quais não foram impugnados pela Municipalidade quando da apresentação de sua contestação, que tampouco se insurgiu quanto ao período de labor afirmado na inicial, pelo que restou-se incontroverso o período trabalhado.”

É notório que na sistemática processual vigente não se aplica à Fazenda Pública o ônus da impugnação especifica dos fatos.
Importar ressaltar, contudo, que nas situações nas quais incumbe ao ente federativo produzir prova ou contraprova de um fato, tem-se que ele suportará as consequências de sua inércia, não pela confissão ficta, mas sim pela ausência de demonstração de seu direito.

In casu
, a parte autora comprovou devidamente que foi contratado para exercício do cargo de Administrador de Beja, cargo comissionado, junto a SEMAD, não tendo recebido 13º salário e férias vencidas do período de 2005 a 2008.

Com efeito, a alegação de não recebimento das verbas mencionadas no período, constitui ao empregador o dever jurídico de contrapor-se a tais argumentos, mediante a apresentação de recibo de quitação, isso porque exigir que o trabalhador demonstre o não recebimento o expõe a produção de prova diabólica, ante a impossibilidade de comprovar um fato inexistente.

Ora,
o Município apelante não trouxe aos autos qualquer comprovante de pagamento das parcelas pretendidas ou interrupção do vínculo com o autor dos meses que pretende excluir da condenação.

Nesta senda, não pagar as verbas mencionadas seria prestigiar o enriquecimento ilícito da Administração Pública
.

Desta feira, se o insurgente comprovou que efetivamente prestou serviço à municipalidade, o silêncio do Município consolida o entendimento de que razão assiste ao ora apelado.

Explico que cabia a municipalidade o ônus de produzir provas que pudessem ensejar o afastamento da pretensão deduzida em juízo pelo autor da demanda. Nesse sentido dispõe o art. 373 do Novo Código de Processo Civil, ao tratar do ônus da prova:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

O Município, todavia, não se desincumbiu do ônus probatório, não logrando êxito em repelir os fatos sustentados na exordial, motivo pelo qual a
toda evidência,
o não pagamento em alusão constituiria inegável enriquecimento sem causa da Administração Municipal em detrimento do particular, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, além de que preterir tais garantias sociais ao indivíduo que laborou para o Poder Público caracterizaria o estímulo a própria torpeza deste, que se elide dos deveres com seus servidores, ainda que sob regime comissionado, operando à margem da legalidade.

Nesse diapasão a jurisprudência pátria tem decidido, quanto ao ônus probatório em demandas semelhantes:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA -VENCIMENTOS
NÃO QUITADOS - SERVIÇOS PRESTADOS -VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO QUE RECAI SOBRE O MUNICÍPIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA EQUIDADE -RECURSO NÃO PROVIDO

1. Ainda que a cobrança não tenha observado as formalidades de autorização, empenho e quitação, uma vez comprovada a prestação dos serviços sem a quitação correspondente, é devido o pagamento dos valores faltantes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

2. A prova do pagamento da remuneração da servidora recai sobre o Município (art. 333, II, CR/88), não sendo exigível se impor, à autora, prova de fato negativo.

3. Manutenção da verba honorária sucumbencial, arbitrada em consonância com o art. 20, §§ 3º, e 4º do CPC.

4. Recurso não provido. (Apelação Cível 1.0105.13.010097-4/001, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/2/2014, publicação da sumula em 11/3/2014)

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - MUNICÍPIO DE BUGRE -GRATIFICAÇÃO NATALINA - PAGAMENTO DEVIDO - ÔNUS DA PROVA - RÉU - ART. 333, II, DO CPC - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE - PRELIMINAR REJEITADA - SEGUNDO RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -PRIMEIRA APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

- Deixando o Município de comprovar fato extintivo do direito da autora, qual seja, o pagamento do 13º salário do ano de 2012, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, II, do CPC, deve ele ser condenado a pagá-lo, sob pena de enriquecimento ilícito e afronta aos princípios da legalidade e moralidade, que devem nortear a conduta da Administração Pública.

- Majoração dos honorários advocatícios.

- Pedido julgado procedente. Preliminar rejeitada. Segundo recurso desprovido. Primeira apelação parcialmente provida. (Apelação Cível 1.0309.13.000615-3/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/2/2014, publicação da sumula em 10/3/2014)

SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS EM ATRASO. PROVA DE FATO IMPEDITIVO. ÔNUS DO MUNICÍPIO. PRODUÇÃO DE PROVAS. ENCARGO DO ONERADO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1.
Em ações de cobranças de salários de servidor público, incumbe à Municipalidade a prova de fato impeditivo do direito do autor. 2. Cabe a parte a quem compete o ônus da prova promover os meios necessários a sua obtenção.
3. A novel redação do art. 1º-F da Lei
9.494
/97 tem aplicabilidade imediata, o que conduz à aplicação, no caso concreto, do percentual de 6% ao ano até junho de 2009 e, a partir dessa data, a incidência uma única vez do índice oficial de rendimento da caderneta de poupança. 4. Apelo conhecido e parcialmente provido. Unanimidade. (TJ/MA – Apelação Cível n.º 30.243/2011 – Quarta Câmara Cível, Relator Des. Paulo Velten, publicado em 08 de março de 2011). (Grifo nosso)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. SERVIDORA PÚBLICA. SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS NÃO PAGOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU - ART.
333
,
II
, DO
CPC
. PRELIMINAR. FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. A intervenção da Procuradoria Geral de Justiça sana a ausência de intervenção do Ministério Público de primeiro grau quando não há prejuízo. Litígio que versa sobre interesses patrimoniais disponíveis, dos quais não sobressai interesse público a exigir a intervenção ministerial. Preliminar rejeitada. 2
. Comprovado o vínculo funcional, o pagamento dos salários e do terço de férias é obrigação da municipalidade, em atenção às regras do ordenamento jurídico vigente e ao princípio da dignidade da pessoa humana. 3. Incumbe ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art.
333
,
II
, do
CPC
, não sendo caso de se acolher alegações de quem não comprovou estar quite com o trabalhador que consigo litiga
. 4. Juros moratórios a serem computados de acordo com a nova redação do artigo
1º
- F da Lei nº.
9.494
/97. Sentença mantida em todos os seus termos, exceto quanto à fixação dos juros. 5. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível, 27.226/2011, Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa, Data do Ementário: 29.02.2012) (Grifo nosso
)

Na mesma linha este Egrégio Tribunal de Justiça vem se manifestando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. SALÁRIO DE DEZEMBRO DE 2012 E 13º SALÁRIO ATRASADO. ÔNUS DE O MUNICÍPIO COMPROVAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS. INCUMBÊNCIA NÃO CUMPRIDA PELO ENTE MUNICIPAL. PAGAMENTOS DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE ESTATAL. PEDIDO DE MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFASTADO. VERBAS CONSECTÁRIAS QUE DEVERÃO SE ADEQUAR AO RE Nº 870.947/SE (TEMA 810 STF) E AO RESP Nº 1.495.146 (TEMA 905) DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.

(4010914, 4010914, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-09, Publicado em 2020-11-23)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO A PAGAR 13º SALÁRIO E FÉRIAS. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O PAGAMENTO. REJEITADA. DOCUMENTOS UNILATERAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O RECEBIMENTO DE VALORES POR PARTE DO RECORRIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1.
O vínculo jurídico administrativo entre o Apelado e o Apelante está devidamente demonstrado por meio dos documentos trazidos aos autos com a contestação pela própria municipalidad
e. O pagamento é fato que extingue a obrigação, sendo assim, competia ao Município a comprovação do adimplemento. Ônus processual de responsabilidade direta do réu. Impossibilidade de imputar à autora prova de fato negativo. 2. O Recorrente alega que se desincumbiu do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação.

3. Contudo, o documento citado pelo Apelante, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do Recorrido, já qu

(3895728, 3895728, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-10-19, Publicado em 2020-11-07)

Assim, levando em consideração os dispositivos legais mencionados e os entendimentos jurisprudenciais colacionados, tenho que não assiste razão ao ora Apelante.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
conheço
e
dou desprovimento
ao recurso de apelação cível interposto pelo Município de Abaetetuba
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 29 de março de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora

Relatora

Belém, 04/05/2021