Tribunal: TJPA
Processo: 0800001-83.2021.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800001-83.2012.8.14.0087 COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE LIMOEIRO DO AJURU APELANTE: JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA ADVOGADO: VENINO TOURÃO PANTOJA JÚNIOR (OAB-PA Nº 11.505) APELANTE: BIELSON CORREA FARIAS ADVOGADO: FRANCELINO DA SILVA PINTO NETO (OAB-PA) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINARES 1. NULIDADE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. xi, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta. Não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade. 2. DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO - NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado. MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico de constatação definitiva, o qual atestou que os apelantes foram encontrados nas residências dos mesmos maconha prensada e cocaína, bem como o paciente JERFESON quando fora abordado, portava duas petecas de “COCAÍNA”, além dos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da diligência que ocasionou a apreensão dos entorpecentes e a detenção do acusados, cujo os depoimentos foram harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal dos réus. Incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos colhidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida, comprovam a traficância por eles exercidas. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS PARA O DE CONSUMO PRÓPRIO. TESE REJEITADA. No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, a forma como a droga estava acondicionada, os apetrechos encontrados, evidenciando o comércio de entorpecente. 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE ACOLHIDA. 3.1. APLICAÇÃO DA PENA BASE - REDUÇÃO DO SEU QUANTUM - TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE EM RELAÇÃO AO APELANTE BIELSON. Em que pese reformado dois vetores judiciais (conduta social e circunstância do crime), outro permanecera valorado negativamente (culpabilidade), o que, já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal (súmula n. 23/TJ-PA). Quanto ao apelante JERFESON o magistrado valorou negativamente o vetor (circunstâncias do crime) sem fundamentação idônea, motivo pelo qual a pena base deva ser aplicada em seu mínimo legal. 3.2. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 AOS APELANTES. TESE ACOLHIDA. As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º) são as seguintes: a) ser o agente primário, b) possuidor de bons antecedentes, c) não se dedicar a atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. A benesse individualizadora tem por objetivo alcançar apenas aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados; habituais, que fazem do comércio espúrio e decorrente desgraça alheia seu ofício, não ficando evidenciado no caso referido. Se os agentes são primário, tem bons antecedentes, não integram organização criminosa e não se dedicam a atividade ilícita, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não impede a incidência dessa minorante. Recursos CONHECIDOS e PROVIDOS PARCIALMENTE, para alterar as penas aplicadas aos apelantes. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800001-83.2021.8.14.0087

APELANTE: JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA, BIELSON CORREA FARIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800001-83.2012.8.14.0087

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE LIMOEIRO DO AJURU

APELANTE: JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA

ADVOGADO: VENINO TOURÃO PANTOJA JÚNIOR (OAB-PA Nº 11.505)

APELANTE: BIELSON CORREA FARIAS

ADVOGADO: FRANCELINO DA SILVA PINTO NETO (OAB-PA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/2006).

PRELIMINARES

1.

NULIDADE DAS PROVAS
–
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.
TESE REJEITADA.
N
ão é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. A

Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. xi, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta. Não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade.

2.

DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO
- NÃO CONHECIMENTO.
No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
. m
aterialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico de constatação definitiva, o qual atestou que os apelantes foram encontrados nas residências dos mesmos maconha prensada e cocaína, bem como o paciente JERFESON quando fora abordado, portava duas petecas de
“
COCAÍNA
”
, além dos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da diligência que ocasionou a apreensão dos entorpecentes e a detenção do acusados, cujo os depoimentos
foram harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal dos réus. I
ncabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos colhidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida, comprovam a traficância por eles exercidas.

2.
DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS PARA O DE CONSUMO PRÓPRIO
. TESE REJEITADA.
No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, a forma como a droga estava acondicionada, os apetrechos encontrados, evidenciando o comércio de entorpecente.

3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.
TESE ACOLHIDA.

3.1.
APLICAÇÃO DA PENA BASE
-
REDUÇÃO DO SEU QUANTUM
- TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE EM RELAÇÃO AO APELANTE BIELSON
.
Em que pese reformado dois vetores judiciais (conduta social e circunstância do crime), outro permanecera valorado negativamente (culpabilidade), o que, já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal (súmula n. 23/TJ-PA)
.
Quanto ao apelante JERFESON
o magistrado valorou negativamente o vetor (circunstâncias do crime) sem fundamentação idônea, motivo pelo qual a pena base deva ser aplicada em seu mínimo legal.

3.2.
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 AOS APELANTES.
TESE ACOLHIDA.
As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º) são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa.
A benesse individualizadora tem por objetivo alcançar apenas aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados; habituais, que fazem do comércio espúrio e decorrente desgraça alheia seu ofício, não ficando evidenciado no caso referido.
Se os agentes são primário, tem bons antecedentes, não integram organização criminosa e não se dedicam a atividade ilícita, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não impede a incidência dessa minorante.

Recursos
CONHECIDOS
e
PROVIDOS PARCIALMENTE,
para alterar as penas aplicadas aos apelantes
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora

Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho Silveira.

Belém/PA,
23
de novembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800001-83.2012.8.14.0087

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE LIMOEIRO DO AJURU

APELANTE: JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA

ADVOGADO: VENINO TOURÃO PANTOJA JÚNIOR (OAB-PA Nº 11.505)

APELANTE: BIELSON CORREA FARIAS

ADVOGADO: FRANCELINO DA SILVA PINTO NETO (OAB-PA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
e
BIELSON CORREA FARIAS
por intermédio de advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Limoeiro do Ajuru
(ID.4981984) que condenou os apelantes respectivamente em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicialmente
semiaberto
e em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
em regime

inicialmente
fechado, e mais 750 (setecentos e cinquenta) dias multa, ambos pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006

Narrou à denúncia
(ID.4961813), que no dia
04/01/2021, por volta das 12h30min, no Kitnet do Professor Tomca, situado na Travessa João Bomba, s/n, bairro Açailândia, nesta Comarca, os denunciados
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
e
BIELSON CORREA FARIAS,
em associação
estável e permanente, foram flagrados por uma equipe de Polícia Militar atuante nesta comarca, quando ocultavam em suas residências 11 (onze) poções da substância vulgarmente conhecida como Maconha, sendo 01 (um) tijolo grande, 03 (três) poções médias e 07 (sete) porções pequenas, totalizando a quantia de 432 gramas; 06 (seis) poRções pequenas da substância vulgarmente conhecida como “Cocaína”, totalizando 04 gramas; dinheiro em espécie, aproximadamente R$ 24,00 (vinte e quatro reais); 02 aparelhos de celulares e 02 distrinchadores (apetrechos utilizado para comercialização de substâncias entorpecentes), em circunstancias que indicam claramente situação de traficância, conforme o auto de apreensão de objeto (ID nº 22529287- pg. 12)
.

Desta forma os acusados foram denunciados às penas dos
artigos 33, “caput” e 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

A Denúncia foi recebida em 15 de março de 2021 (ID. 4981896).

Em razões recursais

o apelante JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA (ID.6036566)
pugnou:

1) Absolvição, nos termos do art.386, VI, do Código de Processo Penal, por provas insuficientes e eivadas de suspeição;
2)
redimensionamento da pena base aplicada;
3)
aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006

Em razões recursais o apelante BIELSON CORREA FARIAS (ID. 6036568)
pugnou preliminarmente: 1) Nulidade da prova obtida na residência do ofendido; No mérito: 1) Desclassificação do tráfico para uso pessoal; 2) Redimensionamento da pena aplicada; 3) Readequação do regime aplicado e 4) O direito do apelante responder em liberdade.

Em sede de contrarrazões
(ID. 6036571), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença condenatória
in totum,
posto que assim estar-se-á promovendo a verdadeira, pura e cristalina justiça.

Nesta instância superior
(id. 6532747), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, pronunciou-se pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO
das presentes apelações, interpostas em prol de
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA e BIELSON CORREA FARIAS.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos a revisão.

Belém/PA, 04 de novembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Considerando que os pedidos formulados pelos apelantes são os mesmos, farei a análise concomitantemente dos referidos pleitos.

PRELIMINARES

1.

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Não acolho a preliminar suscitada, explico:

No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado, vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Assim, julgo prejudicado o apelo neste ponto.

2. DA NULIDADE PELA ILICITUDE DA PROVA NO QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Adianto
prima facie
que não
acolho
a pretensão requerida.

Alega a recorrente BIELSON que o acervo probatório que sustentam a sentença devem ser anulados, vez que as provas produzidas, encontram-se contaminadas, tendo em vista que estas tiveram origem mediante invasão de domicílio, em desrespeito a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, posto que não houve uma investigação preliminar para confirmar ou não elemento de suspeita de autoria e materialidade delitiva.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. XI, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito, ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

De acordo com o dispositivo constitucional, em regra, ninguém pode entrar em uma casa (nem mesmo o proprietário) sem a permissão do respectivo morador, excetuado os casos em que há o consentimento por parte deste. Todavia, o direito à inviolabilidade acima consagrado não é um direito absoluto, pois apresenta algumas exceções dispostas na própria Constituição Federal, como no caso de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou por determinação judicial.

Ressalta-se que a violação do domicílio nos casos de flagrante, desastre e prestação de socorro podem ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de ordem judicial prévia, haja vista se tratar de situações de caráter emergencial.

Nas hipóteses de flagrante delito, qualquer pessoa ou agente público,

pode efetuar a prisão de um indivíduo encontrado em uma das situações de flagrância dispostas no art. 302 do Código de Processo Penal, ressalvando que, diferentemente do cidadão comum, a autoridade policial tem o dever de atuar para fazer cessar a ação criminosa.

Nesse passo, importante destacar que nos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Como é do conhecimento público, os crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrância enquanto não cessada a sua conduta.

Observa-se, conforme os fatos apurados nos autos de inquérito policial, ratificados em juízo, no qual de acordo com os depoimentos dos agentes públicos que fizeram a detenção dos réus, relataram que receberam denúncia anônima no qual informava o endereço do réu BIELSON, como “boca de fumo”, e após diligências realizadas pelos policiais militares, que ao se deslocarem ao endereço referido, mas precisamente no Kitnet do Professor de nome TOMCA, onde foi abordado o réu MARLON portando duas trouxas de substância conhecida por “Cocaína”, vindo a conduzir os agentes até a residência do réu BIELSON, ocasião onde fora encontrada meio “tablet”, de “Maconha” prensada, a quantia de R$ 24,00 (vinte e quatro reais), e aproximadamente 200 gramas de maconha prensada, e em seguida ao se deslocarem até a residência do nacional MARLON, também fora encontrado dois tabletes de maconha prensada e seis trouxas de cocaína, sendo dessa feita a apreensão dos entorpecentes e a detenção dos dois acusados.

A presente ação policial não se deu em desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o referido princípio prevê algumas hipóteses em que se pode penetrar na residência, mesmo sem o consentimento do morador, nos casos de flagrante delito, como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza, nesse entendimento da jurisprudência do STJ
in verbis:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO. CRIME PERMANENTE.
EXCEÇÃO
À
INVIOLABILIDADE
DE
DOMICÍLIO
. ART. 5º , XI , DA CF . NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A garantia constitucional de
inviolabilidade
ao
domicílio
é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial ou autorização para o ingresso na residência do agente. Precedentes. III - No caso a entrada dos policiais não decorreu de mera "atitude suspeita" do paciente. Esta determinou tão-somente a abordagem dos policiais, ainda na via pública. Nesse momento, o paciente "empreendeu fuga" e adentrou em uma residência, verificando-se, portanto, fundadas razões para autorizar o ingresso em
domicílio
sem autorização judicial ou consentimento. Habeas corpus não conhecido.

(STJ-HABEAS CORPUS nº 434813 DF2018/0019002-0, publicado em 18/04/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
À
INVIOLABILIDADE
DE
DOMICÍLIO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie. II - Segundo pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de materialidade e autoria. A certeza, a toda evidência, somente será comprovada ou afastada após a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate. III- Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" ( AgRg no REsp n. 1.637.287/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV - O col. STF, em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em
domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). V - Do contrário, devidamente analisado o pleito na origem, o eventual acolhimento da tese defensiva demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

(
STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 130337 PR 2020/01708
45-6
Data de publicação: 29/09/2020)

O ingresso regular em domicílio, para sua validade e regularidade, depende da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental de Inviolabilidade de Domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Quanto à materialidade do delito, tipificado no art.
33 da Lei nº

11.343/2006
, restou devidamente comprovada pelo Auto Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID. ), Laudo Toxicológico Definitivo (ID.24923974) que o material apreendido no dia dos fatos, primeiramente apreendido com o apelante JERFESON, na posse de substância entorpecente, conhecida por COCAÍNA, em plena via pública, e “Maconha” prensada e “Cocaína” em sua residência, e em seguida conduzindo os policiais até a residência do segundo apelante BIELSON, no qual também fora encontrado substância entorpecente, conhecida vulgarmente por “MACONHA”
,
aliados aos depoimentos colhidos no inquérito, confirmadas em juízo, foram coerentes e harmônicos, a apontar os apelantes como autores do crime de tráfico de drogas.

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas, cujos depoimentos contam na mídia (ID. 5421057).

A testemunha, A testemunha arrolada pelo Ministério Público PM
JOSÉ ALFAIA DE LIMA NETO
, em juízo, narrou, em síntese:

Que receberam uma denúncia via interativo; que decidiram abordar um dos acusados (JERFESON), que era um moreno; que o abordado (JERFESON) estava com droga e disse que tinha droga na casa do seu amigo (BIELSON); que foram até a casa do seu amigo, na Travessa João Bamba; que na casa foi encontrada droga e posteriormente foram até a casa do outro acusado (JEFERSON), tendo também encontrado droga; que o acusado confessou que a droga seria utilizada para o comércio; que os dois confessaram que seria para venda da droga; que não tinha visto os acusados, anteriormente, mas o BIELSON era conhecido do outro policial da guarnição; que não sabe dizer se os acusados participam de facção criminosa; foi encontrado dois destrinchadores, R$34,00, droga prensada e papelotes de limãozinho e de cocaína; que os destrinchadores são utilizados para destrinchar a droga prensada; que a denúncia chegou via interativo, mas não se recorda quem recebeu a denúncia; que foi repassada a roupa, as características físicas; que a denúncia dizia a localidade e as características do indivíduo; que o JERFESON, quando abordado, disse que tinha droga na casa do BIELSON e na sua casa; que JERFESON é o que está na frente da janela agora; que havia destrinchador na casa do BIELSON e na casa do JERFESON; que a embalagem da droga era transparente; que a embalagem da droga encontrada na casa dos dois acusados era a mesma; que o JERFESON disse que tinha conhecido o BIELSON há pouco tempo; que os dois acusados estavam assustados; que o JERFESON, no momento da abordagem, ficou muito nervoso e confessou; que não conhecia nenhum dos dois acusados; que tinha a esposa do JERFESON no momento da abordagem na casa e mais duas crianças; que na casa do BIELSON havia uma menor, que disse que era esposa do BIELSON; que o JERFESON, depois da abordagem, levou primeiro a polícia a casa do BIELSON e depois para a sua casa; que na casa do BIELSON foi encontrada maconha, destrinchador e a quantia de R$22,00 a R$24,00; que na casa do JERFESON foi encontrada maconha; Que o JERFESON morava no kitnet dos altos e o BIELSON no KITNET debaixo; (ID’s 24918123, 24918130)

Já a testemunha,
JOSÉ SMITH DIAS DE OLIVEIRA
, policial militar ratificou as declarações prestadas em delegacia a afirmou:

Que participou da ocorrência; que recebeu uma ligação pelo interativo da polícia militar, informando que os dois acusados estavam vendendo drogas na residência; que abordaram um denunciado (JERFESON) na frente da casa e depois este acusado levou até o outro kitnet do outro acusado (BIELSON); que foi encontrado um tablete de maconha, mais uns papelotes de maconha; que noutro kitnet encontraram papelotes de maconha; que os dois acusados confessaram que a droga era para vender; que foi encontrado papel, destrinchador e cachimbo; que não conhecia os acusados; que recebeu a denúncia no interativo; que a denúncia mencionava estavam vendendo drogas; que a denúncia narrava que os acusados moravam um no kitnet da frente e o outro no kitnet da parte detrás; que o acusado (JERFESON) que foi abordado na frente da casa estava com 2 petecas de cocaína e levou até a casa do outro acusado (BIELSON); que esse acusado que foi abordado na frente do kitnet falou que era o outro acusado (BIELSON) que fornecia a droga; que um dos acusados estava no kitnet com a mulher; já o outro acusado estava com mulher e filho noutro kitnet; que acha que o celular que foi apreendido era do JERFESON; que o acusado que está na frente da janela é o que foi abordado primeiro na rua, sendo o JERFESON; que já tinha ouvido falar do JERFESON, mas não com relação ao tráfico, mas que ele usava droga; que não sabe informar se o JERFESON era soldado do JUNIOR DOIDO; que o JERFESON relatou que o BIELSON trazia a droga do interior. (ID’s 24918123, 24918130).

Assim, não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade, tendo em vista que as testemunhas foram uníssonas em afirmar que a diligência decorreu após o recebimento de denúncia anônima, indicando

o endereço do apelante BIELSON

como “boca de fumo”, além do fato do apelante JERFESON ter sido abordado de posse de duas trouxas de cocaína, e em seguida conduziu os agentes até a residência de BIELSON, local que também foi apreendido “maconha”, um destrinchador utilizado para destrinchar a droga e dinheiro, bem como lavrado o flagrante.

No caso em análise, a prova testemunhal, não deixa dúvidas que no endereço onde residia o acusado BIELSON, ocorria o possível comércio de drogas, conforme informação prestada na denúncia anônima, o que ocasionou a diligência policial, a fim de se confirmar as informações prestadas através da denúncia. Portanto, não se pode dizer que a obtenção da prova decorreu de meio ilícito, conforme arguiu a defesa.

Por todo o exposto,
rejeito
a tese suscitada pela defesa.

MÉRITO

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

No que tange ao pedido de Absolvição por insuficiência de provas arguidas pelo apelante
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
, adianto
prima facie
que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto de Apreensão, Laudo de Constatação de substância entorpecente (ID.22236381), Laudo Toxicológico Definitivo (ID.24923974), cujo resultado foi positivo para as substancias conhecidas como “
cocaína
” e “
maconha
”, bem como pelo testemunho dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante dos apelantes.

O Laudo Toxicológico Definitivo atestou que as substâncias apreendidas tanto na posse do apelante JERFESON como na sua

residência e do apelante BIELSON se tratavam de 06 (seis) embalagens de
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando o total de 1,7 (uma grama e sete miligramas) e 11 (onze) embalagens de substância vulgarmente conhecida por “Maconha”, pesando no total de 311,3 gramas . Nossa jurisprudência já se posicionou a respeito classificando como alta monta, conforme julgado a seguir:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DE DROGAS (150 GRAMAS DE CRACK). RECURSO NÃO PROVIDO.
A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva para garantia da ordem pública está devidamente fundamentada na periculosidade do autor, evidenciada pela quantidade de droga apreendida, elemento que revela indícios de atividade ilícita de intensidade e vulto consideráveis, bem como aponta para o envolvimento profundo do agente com o comércio de drogas. Precedentes. Recurso não provido.
(STJ – RHC 56534 BA, Relator: Ministro Ericson Maranhão, Data de Julgamento: 10/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: 20/03/2015).

Restando caracterizada considerável quantidade de drogas que foram encontradas nas residências dos acusados, tem-se uma evidencia cristalina da traficância. A defesa alega que durante a instrução processual não foram produzidas qualquer prova de autoria contra o apelante, face a fragilidade dos depoimentos e das provas contidas nos autos.

De acordo com a Defesa, não há provas suficientes da materialidade e autoria, bem como a contradição das informações prestadas pelas testemunhas de acusação, tais argumentos não podem prosperar.

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestados pelos policiais militares
JOSÉ SMITH DIAS DE OLIVEIRA e JOSÉ ALFAIA DE LIMA NETO
, compromissado na forma da lei, sobressai de maneira coesa e harmônica que os apelantes exerciam o comércio de drogas, participando ativamente do tráfico de entorpecente.

De acordo com relatos das testemunhas, as circunstâncias em que se deu a abordagem policial oriunda de denúncia anônima, a expressiva quantidade de droga apreendida, não restaram dúvidas que o apelante
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
e
BIELSON CORREA FARIAS
comercializavam entorpecentes. Ressalte-se ainda que juntamente com a droga foram encontrados outros objetos (
destrinchador e
papel
), utilizados para sua embalagem
.

Ao serem ouvidos em juízo, os apelantes embora tenham negado que a droga seria para comercialização, e sim para uso, conforme se observa nas declarações prestadas pelos apelantes, seus argumentos carecem de elemento substancial, capazes de elidir as versões coerente e coesas apresentadas pelas testemunhas, e incapazes de inviabilizar as suas condenações. Os policiais que fizeram o flagrante

foram contundentes em afirmar que fora encontrado com JERFESON com cocaína e também na sua residência cocaína e maconha, além de apetrechos para sua embalagem
, assim como na residência de BIELSON também fora encontrado maconha prensada e apetrechos para sua embalagem, além de uma quantia de R$ 24,00 (vinte e quatro reais)a evidenciar que os apelantes exerciam a referida atividade criminosa.

É cediço que para a caracterização do crime de tráfico, crime de ação múltipla, não é necessária a prova cabal da venda da substância entorpecente, bastando que o agente realize um dos dezoito verbos descritos na legislação penal incriminadora.

2.
DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS PARA O DE CONSUMO PRÓPRIO
:

O pleito em análise respalda-se na tese de que os entorpecentes encontrados com os recorrentes seriam para consumo próprio, ressaltando-se tratar apenas de meros usuários de drogas. Adianto que os pedidos formulados pelas defesas não merecem prosperar, conforme razões jurídicas expostas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, nos seguintes termos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (...).

Como mencionado alhures, a materialidade está comprovada por meio do Laudo Toxicológico Definitivo e a autoria por intermédio da prova testemunhal.

Em consonância com o laudo e depoimentos em juízo, foi encontrado com o acusado JERFESON na posse de “Cocaína”, bem como em sua residência e na residência de BIELSON “Maconha prensada”, assim como apetrechos para embalagem das drogas”. Relativamente à tese de que a droga se destinava apenas para o consumo próprio não encontra respaldo nos autos, pois está sobejamente demonstra a prática pelo recorrente do verbo nuclear
“portar” e “guardar”
, nos termos do artigo 33, §1º e incisos, da Lei n.º 11.343/2006.

É cediço que para a caracterização do crime de tráfico, crime de ação múltipla, não é necessária a prova cabal da venda da substância entorpecente, bastando que o agente realize um dos dezoito verbos descritos na legislação penal incriminadora.

No que tange aos critérios distintivos entre os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e porte para consumo próprio, é válido trazer à baila o conteúdo normativo do artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/2006:

Art. 28
Omissis
. (...).

§2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Debruçando-se sobre o preceito normativo em enfoque, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 239), adverte:

(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: 'circunstâncias sociais e pessoais do agente (...).

No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, a forma como a droga estava acondicionada.

A jurisprudência pátria é assente em não admitir a desclassificação pretendida em face a existência de provas robustas sobre a prática da traficância de drogas ilícitas:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MINORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2.
Não havendo nos autos qualquer prova de exclusividade de uso da droga apreendida, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável desta alegação de ser o réu apenas usuário, inviável falar-se em desclassificação para o delito de porte de droga para o uso próprio
. 3. Recurso não provido. (TJ/MG - APR n.º 10332140006146001/MG, Relator: EDUARDO BRUM, 4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/02/2016, Data de Julgamento: 02/03/2016). Grifei.

APELAÇÃO. Lei N.º11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CARCERÁRIA. POSSIBILIDADE. I. (...). II.
A quantidade, a natureza e a forma como estava acondicionada a droga, as circunstâncias e o local em que se deu a abordagem e apreensão dos entorpecentes, comprovam a intenção da mercancia e, corolário, o fato descrito na denúncia, sendo descabida a desclassificação pretendida. Aliás, o fato do acusado dizer-se usuário não afasta a traficância, pois não é incomum o viciado comercializar a droga para sustentar o vício
. Ressalto, outrossim, que o acusado não trazia consigo nenhum petrecho para o consumo da droga. III. (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RS - ACR n.º 70062355649, Relator: JOSÉ LUIZ JOHN DOS SANTOS, 3ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: 02/09/2016). Grifei.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. NEGATIVA DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO. INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...). 3.
Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ/PA - APL n.º 00568184420158140401 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 04/10/2016, 2ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 05/10/2016). Grifei.

Posto isso, entendo não ser cabível o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o de posse para consumo próprio.

No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, o armazenamento da drogas em embalagem individuais, as circunstâncias em que foram encontradas, no interior da residência dos apelantes, assim
não restando qualquer dúvida que o intuito dos apelantes, tendo em vista que as evidências colhidas, são contundentes que a droga apreendida em suas residências e na posse do réu JERFESON “COCAÍNA” e na sua residência, juntamente com a de BIELSON fora encontrada “Maconha” prensada e apetrechos para sua embalagem, denotando que os referidos entorpecentes tinha como objetivo a sua comercialização, e não o consumo como tentou parecer as defesas.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento dos oras recorrentes no tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa.

Em consonância com o exposto, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MINORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2.
Não havendo nos autos qualquer prova de exclusividade de uso da droga apreendida, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável desta alegação de ser o réu apenas usuário, inviável falar-se em desclassificação para o delito de porte de droga para o uso próprio
. 3. Recurso não provido. (TJ/MG - APR n.º 10332140006146001/MG, Relator: EDUARDO BRUM, 4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/02/2016, Data de Julgamento: 02/03/2016). Grifei.

APELAÇÃO. Lei N.º11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CARCERÁRIA. POSSIBILIDADE. I. (...). II.
A quantidade, a natureza e a forma como estava acondicionada a droga, as circunstâncias e o local em que se deu a abordagem e apreensão dos entorpecentes, comprovam a intenção da mercancia e, corolário, o fato descrito na denúncia, sendo descabida a desclassificação pretendida. Aliás, o fato do acusado dizer-se usuário não afasta a traficância, pois não é incomum o viciado comercializar a droga para sustentar o vício
. Ressalto, outrossim, que o acusado não trazia consigo nenhum petrecho para o consumo da droga. III. (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RS - ACR n.º 70062355649, Relator: JOSÉ LUIZ JOHN DOS SANTOS, 3ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: 02/09/2016). Grifei.

Via de efeito, as alegações de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que os apelantes estavam no exercício do comércio de entorpecente. Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que presenciaram o flagrante do crime aos apelantes.

Esclareço que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, foram prestados mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade aos depoimentos de policiais, tanto que não o elencam entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupam dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegarem a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta nossa jurisprudência:

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.
(...) Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...)
(TJ-PA – APL: 00067406720108140051, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 12/05/2015, 2ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 14/05/2015).

Ora, da análise pormenorizada dos excertos testemunhais transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboraram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime do crime de tráfico, pelos apelantes, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição dos mesmos, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte dos apelantes.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Assim, os pedidos de absolvição dos apelantes não merecem prosperar, posto que ficou sobejamente demonstrada a responsabilidade penal dos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecente, tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

As defesas arguiram o redimensionamento das penas aplicadas, em face da dosimetria das penas terem sido feita de forma indevida, fixando a pena base acima do mínimo legal, sem a devida fundamentação idônea, valorando inadequadamente as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fazendo jus a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da lei 11.343/2006.

A pretensão recursal sob exame, contudo, merece parcial acolhimento, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 –

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena, o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base para os apelantes JERFESON e BIELSON respectivamente em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses e 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, para o crime de
tráfico
, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa de algumas circunstâncias.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, verifico que o Magistrado de primeiro grau reconheceu a presença de algumas circunstância judiciais desfavoráveis aos oras apelantes, sem a
devida fundamentação idônea, conforme decisão que trago a colação
in verbis
:

JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA

“Analisando as circunstâncias judiciais, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie; no que tange aos antecedentes, nada se tem a valorar; quanto à conduta social e à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-las; os motivos são próprios do tipo; em relação às
circunstâncias são desfavoráveis vez que guardava a droga na geladeira, dificultando a atividade policial, bem como tinha um destrinchador
; as consequências do fato são normais à espécie; Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima. Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 620 dias-multa, pelo delito praticado.” (GRIFEI)

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

No presente caso, o juízo singular incorreu em erro de julgamento
porque
valorou negativamente a circunstância judicial (circunstâncias do crime)
.
Observa-se

que os fundamentos

utilizados pelo juízo sentenciante é elemento do próprio tipo penal, para aumentar a pena base,
sem fazer referência aos elementos concretos
extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, restando evidente o erro do magistrado ao justificar a valorização negativa das circunstância judicial
(circunstâncias do crime)
motivo pelo qual deva ser
neutra para o apelante
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA.

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base, aplicada no seu mínimo legal, ou seja, em
5 (cinco) de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto a aplicação da
2ª FASE DA DOSIMETRIA
não havendo atenuantes ou agravantes, mantido o quantum anterior aplicado.

3ª FASE.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006

Neste capítulo, quanto a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada à conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (
Vide Resolução nº
5, de 2012)

Entendo que para beneficiar o apelante com a minorante em análise não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de drogas ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Supremo Tribunal Federal
:

CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
.
1. (...). 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. (...).
[STF, RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, Publicação: 16/04/2012]. Grifei.

Cediço que a Lei nº 11.343/2006, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma
benignidade modulada em relação ao pequeno traficante
, com a previsão de
causa especial de diminuição da pena
,
desde que

cumulativamente
preenchidos os requisitos legais
.

Cuida-se de medida de política criminal que visa beneficiar o indivíduo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto não evidencia maior gravidade e distanciá-lo do traficante contumaz, já que há risco ponderável de repetição do delito e, consequentemente, profundo abalo à sociedade. Segundo entendimento já sufragado pelo
Superior Tribunal de Justiça
, constatado que o paciente preenche as condições necessárias ao reconhecimento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, direito subjetivo do apenado, impõe-se a mitigação da sanção que lhe foi assestada
(HC 122.762 / SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Publicação: 31/08/2009)
.

As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º) são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa.

A benesse individualizadora tem por objetivo alcançar apenas aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados; habituais, que fazem do comércio espúrio e decorrente desgraça alheia seu ofício, não ficando evidenciado no caso referido.

Se o agente é primário, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividade ilícita, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não impede a incidência dessa minorante. (HC-STJ 698.145)

Embora a quantidade e qualidade de droga apreendida com o apelante JERFESON seja significativa, tais fatores por si só, não são suficientes a se concluir que o apelante se dedica à atividade criminosa.

Ressalte-se que o apelante JERFESON, não era conhecido pelos policiais, conforme relatos prestados pelos agentes públicos, a configurar que o apelante dedicava-se à atividade ilícita ou integrante de organização criminosa, muito menos é possuir de antecedentes criminais.

Conforme assentado na doutrina: a habitualidade e o pertencimento à organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Desta feita, entendo que o recorrente faz
jus
a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, neste ponto, ser reformada a sentença singular que afastou a possibilidade da incidência do referido redutor a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos, motivo pelo qual aplico a causa de diminuição no quantum de 2/6, tornando a pena definitiva em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
ao apelante
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA,
pelo crime tipificado no
art. 33, da Lei 11.343/2006.

Considerando a pena aplicada, aplico-lhe o regime inicial para cumprimento de pena o regime
aberto
, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Considerando a pena aplicada, aplico-lhe o regime inicial para cumprimento de pena o regime
aberto
, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal

Aplico o disposto no art. 44, I, do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade
pelo mesmo período.

Da mesma forma, entendo que o sursis deve ser concedido, a teor do art. 77, caput, do Código Penal, pois o apelante JERFESON foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a 2 (dois) anos.

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
(Redação dada p
ela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Tendo em vista a pena aplicada, suspendo por
2 (dois) anos
a execução da pena privativa de liberdade.

Diante do regime imposto ao apelante
REVOGO A PRISÃO
JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
, brasileiro, união estável, pescador, nascido em 04/04/1993 (27 anos), natural de Limoeiro do Ajurú/PA, RG nº 7480253 PC/PA, CPF nº 540.327.092-20, filho de GERSON MACEDO BRAGA e MARA CRISTINA ALFAIA MIRANDA, residente e domiciliado na Travessa João Bamba, s/n, Kitnet do Professor Tonca, Bairro Açailandia, ou Rio Japim Grande, s/n, zona rural de Limoeiro do Ajurú/PA, atualmente custodiado no sistema penal, nos termos da fundamentação supra
.

Sirva a presente decisão como Alvará de Soltura
.

QUANTO AO APELANTE BIELSON CORREA FARIAS

“Analisando as circunstâncias judiciais, verifica-se que a
culpabilidade é agravada
, na medida em que o acusado praticava a traficância na residência, na qual vivia com uma adolescente de 14 anos, expondo a adolescente ao risco de violência, bem como a deixando vulnerável; no que tange aos antecedentes, em atenção à Súmula nº 444 do STJ, ressalto que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade;
quanto à conduta social, é desfavorável, vez que demonstra indiferença e destemor às instituições, pois, mesmo já tendo sido condenado por tráfico de drogas noutro processo
, reitera na conduta delitiva; no que diz respeito à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la; os motivos são próprios do tipo; em relação às
circunstâncias são desfavoráveis
vez que guardava a droga na geladeira, dificultando a atividade policial, bem como tinha um destrinchador; as consequências do fato são normais à espécie; Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima. Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão pelo delito praticado.” (GRIFEI)

Observa-se do dispositivo da sentença, o magistrado a
quo
, após avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por reconhecer a valoração negativa dos CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL e CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO, aplicou a pena base acima do seu mínimo legal, qual seja, em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

No presente caso, assinalo que o juízo singular incidira em
error in judicando

no que tange à valoração desfavorável das circunstâncias judiciais (
CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO
), pois as valorou de maneira genérica, sem fundamentação concreta nos autos.

Na análise da
CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO
, à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento do recorrente não desbordou do grau de censurabilidade comum ao tipo penal em julgamento,
carecendo de fundamentação idônea a justificar sua exasperação, incorrendo o Juízo
a quo
em
erro in judicando,
razão pela qual entendo que a presente circunstância deve ter
valoração neutra

Entendo também indevida a valoração negativa da conduta social, uma vez que
não tem relação com ações delituosas, que podem influenciar a aplicação da pena sob outros fundamentos: antecedentes, que também integram as circunstâncias judiciais, e reincidência, agravante genérica. Se o acusado conta, por exemplo, três condenações transitadas em julgado, é possível que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincidência. Mas não é possível que desmembre as duas primeiras condenações para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprovável. É neste sentido a decisão do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).

DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO - ATENUANTE - FIXAÇÃO DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inquéritos e processos criminais em andamento não podem macular o réu como portador de maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. II -
Conduta social "é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc" (NUCCI), não se podendo fazer um juízo de reprovação de tal circunstância judicial com base na existência de inquéritos e processos criminais em andamento.
(...) . (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAXÁ - APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CLÉBIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMBÉM CONSIDERADOS COMO MÁ CONDUTA SOCIAL. INVERSÃO DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVORÁVEL AO RÉU. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NO QUE SE REFERE À PROPORÇÃO TOMADA NA REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2-
Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.
3- O método trifásico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposição legal, mas se é feita inversão das suas fases e ela resulta em favor do réu, sem recurso da acusação, deve ser mantida. (...) .
(HC 81726 / GO
HABEAS CORPUS

– 5ª Turma – Ministra Jane Silva)

O magistrado não possui capacidade científica para a devida aferição da mencionada circunstância. Nesta situação, o que se tem é a utilização da própria consciência e percepção pessoal do magistrado nas decisões judiciais.

Assim, ante a valoração negativa da conduta social em desacordo com as disposições legais, motivo pelo qual ela deva ser
neutra.

Em que pese tenha sido
reformado o vetor conduta social e circunstância do crime
, ainda
permanecera valorado negativamente o vetor

culpabilidade
, o que, por si só, já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n. 23/TJPA.

De acordo com o caso em tela, a
culpabilidade
para o apelante há de ser considerado negativo, plenamente justificado, o que implica a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Nesse sentido é a Súmula nº 23 desta Corte:

Súmula nº 23
- "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base, mas mantida em patamar acima do mínimo legal.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no artigo 68 do Código Penal, procederei à nova dosimetria da pena do recorrente

1ª fase
: Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Repressivo pátrio e do princípio da
non

reformatio in pejus
, fixo a

pena-base acima do mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

2ª FASE
:
Não reconheço circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, mantendo o quantum fixado anteriormente.

3ª FASE.

DA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006

Entendo que para beneficiar o apelante com a minorante em análise não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de drogas ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Supremo Tribunal Federal
:

CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
.
1. (...). 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. (...).
[STF, RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, Publicação: 16/04/2012]. Grifei.

Cediço que a Lei nº 11.343/2006, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma
benignidade modulada em relação ao pequeno traficante
, com a previsão de
causa especial de diminuição da pena
,
desde que

cumulativamente
preenchidos os requisitos legais
.

Cuida-se de medida de política criminal que visa beneficiar o indivíduo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto não evidencia maior gravidade e distanciá-lo do traficante contumaz, já que há risco ponderável de repetição do delito e, consequentemente, profundo abalo à sociedade. Segundo entendimento já sufragado pelo
Superior Tribunal de Justiça
, constatado que o paciente preenche as condições necessárias ao reconhecimento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, direito subjetivo do apenado, impõe-se a mitigação da sanção que lhe foi assestada
(HC 122.762 / SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Publicação: 31/08/2009)
.

As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º) são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa.

A benesse individualizadora tem por objetivo alcançar apenas aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados; habituais, que fazem do comércio espúrio e decorrente desgraça alheia seu ofício, não ficando evidenciado no caso referido.

Se o agente é primário, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividade ilícita, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não impede a incidência dessa minorante. (HC-STJ 698.145)

Embora a quantidade e qualidade de droga apreendida com o apelante BIELSON seja significativa, tais fatores por si só, não são suficientes a se concluir que o apelante se dedica à atividade criminosa.

Ressalte-se que o apelante BIELSON, não era conhecido pelos policiais, conforme relatos prestados pelos agentes públicos, a configurar que o apelante dedicava-se à atividade ilícita ou integrante de organização criminosa, muito menos é possuir de antecedentes criminais.

Conforme assentado na doutrina: a habitualidade e o pertencimento à organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Desta feita, entendo que o recorrente faz
jus
a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, neste ponto, ser reformada a sentença singular que afastou a possibilidade da incidência do referido redutor a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos, motivo pelo qual aplico a causa de diminuição em 1/6, no seu quantum mínimo, tendo em vista o apelante responder

ao processo (00018035720188140087) de mesma natureza, tornando a pena definitiva em
4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e mais 485(quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
ao apelante
BIELSON CORREA FARIAS
,
pelo crime tipificado no
art. 33, da Lei 11.343/2006.

Considerando a pena aplicada, aplico-lhe o regime inicial para cumprimento de pena o regime
semiaberto
, na forma do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Verifico que o apelante BIELSON não preenche os requisitos para concessão desta benesse, vez que foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos e possui circunstância judicial desfavorável, conforme já analisado quando da dosimetria e da detração.

Da mesma forma, entendo que o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos. Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: [...]

A
detração penal
deverá ser realizada pelo
Juízo de Direito da Execução Penal
, concedendo aos recorrentes os benefícios a que fizer jus.

Ante o exposto,
conheço dos presentes recursos e, no mérito, concedo parcial provimento
à pretensão recursal, alterando as penas dos apelantes

JERFESON MARLON MIRANDA BRAGA
,
para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
sendo
suspensa a execução penal
por
2 (dois) anos
e
BIELSON CORREA FARIAS
,
as penas de

4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicialmente
semiaberto,
e mais
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
,
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006
.

É como voto

Bel
é
m/PA, 23

de novembro de 2021.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021