Tribunal: TJPA
Processo: 0003092-41.2015.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ARTIGO 217-A C/C ARTIGO 71 E ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS QUANTO Ã AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0003092-41.2015.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: A.C.M
DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS VIEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A C/C ARTIGO 71 E ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 16 dias do mês de novembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 16 de novembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0003092-41.2015.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: A.C.M
DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS VIEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por A.C.M, irresignado com a pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, a si imposta pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, em vista da imputação da conduta delitiva prevista no artigo 217-A c/c artigo 71 e 226, inciso II ambos do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 03 a 04), há,
ipsis litteris
:
Na data de 30/11/2014, Tanilda Leonarda Serra Chaves, mãe de Vitória, deixou a filha aos cuidados da avó, para que dormisse em sua residência. No dia seguinte buscou a criança e, apenas no dia posterior (02/12/2014), Vitória contou a mãe que não poderia mais ficar sozinha na casa de sua avó.
Relatou a criança que, enquanto dormia, o denunciado entrou no quarto em que dormia, tocou seu pé e, em seguida, passou a mão em sua vagina e beijou-lhe a boca. Aduziu ainda que pedira para que o acusado parasse e que apenas não gritou pela avó porque Amilton dissera que Conceição não poderia saber.
De igual modo, Vitória afirmou que Amilton estava alcoolizado e que aquela não era a primeira vez que tal fato ocorria, de sorte que era costume de Amilton beijar-lhe a boca e tocar suas partes íntimas.
Destarte, o acusado violentou sexualmente a criança, valendo-se da vulnerabilidade desta e da proximidade que exercia com a vítima, fatores estes que também corroboraram para que o crime se repetisse por outras vezes.

O juiz
a quo
recebeu a acusação (fl. 05).

Devidamente citado (fl. 06), o apelante ofereceu defesa prévia (fl. 08).

Em audiências (fls. 21 a 23 e 34 a 37), foram colhidos os depoimentos da vítima, de sua genitora, sua avó materna, sua tia materna e procedido o interrogatório do acusado.

As partes apresentaram memoriais (fls. 45 a 48 e 49 a 55).

Sobreveio a sentença (fls. 58 a 60).

Tempestivamente, interpôs-se o presente apelo (fl. 62), em cujas razões (fls. 63 a 70) pugnou pela absolvição do réu, suscitando insuficiência probatória e o princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pleiteou pelo afastamento da continuidade delitiva.

Nas contrarrazões (fls.76 a 84), requereu a apelada a manutenção da sentença.

Por redistribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl.90)
.

Em segunda instância, instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls. 94 a 99).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 18 de outubro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a fiel transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 58 a 59):
Com efeito, a autoria delitiva, bem como a materialidade do crime ora imputado restaram robustamente comprovadas por meio do acervo probatório carreado aos autos, mormente o depoimento da vítima.
Sobre as acusações, o réu as nega veementemente tanto na fase policial quanto na judicial, dizendo não saber por qual motivo estão lhe acusando. Não nega, porém, que estava alcoolizado na data do ocorrido, mas afirmou ter entrado no quarto para cobrir as crianças quando a vítima acordou. Disse ainda
nunca ter havido algum incidente entre eles (fls.21,37).
Ainda que visivelmente retraída e tímida, a menor, em seu depoimento em juízo, foi contundente ao falar sobre a conduta libidinosa do acusado com ela. Na ocasião, a vítima narrou que à época dos fatos, com 7 anos de idade, foi tocada em suas partes íntimas e beijada pelo réu que dizia para ela não chamar por sua avó Conceição, pois a mesma não poderia saber do ato que ocorreu por pelo menos quatro vezes. Narrou ainda temer o acusado e ter ficado traumatizada com a situação (fls.37).
Durante a fase investigatória, na ocasião da avaliação psicológica e do atendimento social, que a vítima Vitória declarou que, sempre que o réu estava embriagado, ele a tocava em suas partes íntimas e beijava sua boca e, mesmo pedindo a ele que parasse, este não atendia. Relatou ainda que o mesmo fato ocorreu por outras quatro vezes e da mesma forma. Segundo a psicóloga, Vitória narrou com firmeza os fatos, mesmo inicialmente assustada ao falar sobre o ocorrido, manifestando choro e sentimento de medo para com o acusado (fls. 23, 40).
A testemunha Tanilda Leonarda Serra Chaves, genitora da vítima, tomou conhecimento dos fatos quando a vítima demonstrou não querer mais ir para a casa da avó, e ao perguntar o motivo, foi-lhe dito que a menor sofria abusos consistentes em passada de mão em suas partes íntimas e em beijo na boca. Na sequência, a declarante procurou o réu para tomar satisfação, mas ele negou os fatos.
Já a testemunha Conceição Leonarda Serra, avó da vítima, em sua oitiva diz estar numa união estável com o acusado por 19 anos e desconhecer os fatos, afirmando ainda existir harmonia entre a vítima e o acusado (fls.21).
Em sua vez, a testemunha Taiana Carla Serra Chaves disse desconhecer o fato até ser informada pela sua irmã, Tanilda e que a relação entre vítima e acusado era harmoniosa (fls.21).
Depreende-se dos autos que a vítima se manteve firme e coerente desde a fase policial, corroborando em juízo ter sofrido abusos sexuais por parte do companheiro de sua avó quando ela tinha sete anos de idade e que tal fato se repetiu por quatro vezes.
De todo o arcabouço probatório, inequívoco se mostra a conduta delituosa do réu que praticou ato libidinoso com menor de 14 anos, principalmente pelo depoimento da vítima Vitória.
Ressalte-se que, embora o laudo sexológico não apresente informações positivas no sentido de haver vestígios de prática de conjunção carnal, é mister observar que o abuso não exige a concretização da relação sexual completa, tampouco a efetiva introdução do pênis na vagina, ânus ou boca da vítima, bastando para sua configuração qualquer espécie de contato de intenção sexual, que pode incluir carícias e toques.
É digno de nota, outrossim, que nos crimes sexuais a palavra da vítima goza de valor probatório sui generis, notadamente quando se revelam uniformes e harmônicas, coadunando-se com os demais elementos de prova do processo, a fim de se tornar prova eficaz a ensejar uma condenação. Não é diferente o
posicionamento deste Tribunal, senão vejamos:
(...)
Todo o contexto fático aponta no sentido de ser a conduta do réu fato típico, ilícito e culpável, de forma que julgo procedente a pretensão punitiva estatal para CONDENAR Amilton Caldeira Martins como incurso no art. 217-A c/c art.71 e art. 226, II, do CP, cometido contra a menor.
(...) <sic>

Constato que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa, objetiva e coerente análise de documentos (relatório de avaliação social (fl. 40 do apenso), relatório de avaliação psicológica (fl. 23 do apenso), carteira de identidade da vítima (fl. 05 do apenso)), e depoimentos prestados nas fases extra e judicial, especialmente do relato firme e uníssonos da vítima acerca da existência dos fatos e da responsabilidade do ora apelante, correlacionando-o com base em precedentes deste e. Tribunal de Justiça.

Assim, o convencimento da materialidade e da autoria do delito restou devidamente motivado.

Respeitado está, destarte, o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Adiciono que, em delitos dessa natureza, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como na hipótese, visto que são cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, só podendo ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações, o que não ocorreu no caso. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.
Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.
Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).
Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifei)
Vale lembrar que "
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado
" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL? Estupro de vulnerável? Menor de 12 anos de idade na data do fato - Os firmes e coerentes depoimentos da vítima, aliados aos relatos das testemunhas comprovam o delito ?
Relevância da palavra da vítima em crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas ? A palavra da vítima, em sede de crimes contra a liberdade sexual, é de vital importância e só pode ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações
. A ofendida, embora bastante jovem, não titubeou em narrar os fatos de forma pormenorizada, não havendo dúvidas de que o réu abusou sexualmente dela. A incriminação feita pela vítima está respaldada pelas declarações das testemunhas - Pena mantida - Regime inicial semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, B, do CP ? Recurso improvido ? Decisão unânime.
(2020.02685918-94, 215.907, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-26, Publicado em 2020-11-26) (grifei)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N.º: 0007835-24.2018.8.14.0008 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: M. A. P. O RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO Trata-se de recurso especial (fls. 75-84), interposto por M. A. P. O, com fundamento na alínea a do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE ESTUPRO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. A ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do regimento interno deste E. TJPA, sendo inadequada a via eleita. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NEGADO. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. CRIMES SEXUAIS. ESPECIAL RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS DE ATOS LIBIDINOSOS CONDENAÇÃO BASEADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. Presença de provas seguras a justificar a condenação, evidenciando a materialidade e autoria do delito.
A natureza da infração normalmente cometidas de forma clandestina, torna a palavra da vítima de especial relevância nos delitos de violência sexual.
Incabível a absolvição ao apelante. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDENTE. Pena-base aplicada bem próxima ao mínimo legal. Presença de duas circunstâncias negativas o que justifica o afastamento do mínimo legal. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento de diminuição, resta a pena definitiva de 09 anos de reclusão em regime inicial fechado. IMPROVIMENTO.¿ Sustentou a parte recorrente, em síntese, violação do disposto no art. 59 do Código Penal, uma vez que a exasperação da pena-base teve fundamentação genérica, com elementos do próprio tipo penal. Apresentaram-se contrarrazões (fls. 110-114v). É o relatório. Decido. Na interposição do recurso, não foi observado o enunciado 83 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, dado que o acórdão impugnado não diverge de orientação segundo a qual é legítima a emissão de juízo negativo sobre as vetoriais que orientam a fixação da pena-base com fundamento em elementos concretos dos autos (v.g., STJ - 6.ª Turma: HC 452391/PR, DJe 04/06/2019, e STJ - 5ª Turma: AgRg no AREsp 1119116 / RS, DJe 18/02/2019, e AgRg nos EDcl no REsp 1719672/PE, DJe 14/12/2018). Sendo assim, não admito o recurso especial (art. 1.030, V, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, __de _______de 2020. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66613-710, Belém - PA. Telefone: (91) 3205-3044 PEN.2020.496 6
(2020.02663396-51, Não Informado, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25) (grifei)

Destarte, o crime previsto no art. 217-A possui dois núcleos: prática de conjunção carnal (cópula pênis-vagina) e/ou prática de atos libidinosos diversos (como por exemplo: passar a mão de forma luxuriosa pelo corpo da vítima, apertar/morder/beijar os seios ou outra parte do corpo, esfregar a genitália na vítima, entre outros) com menor de 14 (quatorze) anos de idade. Sendo que, geralmente, os atos libidinosos não deixam vestígios no corpo da vítima, possuindo, portanto, sua palavra maior relevância.

Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.
II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1922807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE.
REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO QUANTO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO QUE DEMANDA PROVA E CONTRADITÓRIO, INVIÁVEL DE SER SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.
(...)
(AgRg no AREsp 1162046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Dessa feita, concluo pela improcedência do aludido arrazoamento.

03 - DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em reformatio in pejus.
3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.
4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1831625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021) (grifei)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...].
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
. 3. Inexistência de reformatio in pejus. [...]. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/1/2012, grifei.)

Segue o excerto correspondente da sentença (fl. 59 a 59-v):
Passo a dosimetria da pena nos termos do art. 59 e 68 do Código Penal.
a) culpabilidade: não exacerbadora do tipo penal (f);
b) antecedentes: não há notícias de que o acusado possua condenação transitada em julgado a seu desfavor (f);
c) a conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las (f);
d) personalidade: não há elementos suficientes para o exame da personalidade do agente (f);
e) quanto aos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal (f);
f) as circunstâncias não extrapolaram as previstas no tipo penal.
g) as consequências do crime não extrapolam o tipo penal (f);
h) quanto ao comportamento da vítima: o fato de não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção. Precedentes citados STJ: AgRg no REsp 1.294.129-AL, Quinta Turma, DJe 15/2/2013; HC 178.148-MS, Quinta Turma, DJe 24/2/2012. , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013.
Não há circunstância judicial negativamente valorada.
Sopesadas as circunstâncias judiciais fixo pena base em 08 (oito) anos de reclusão.
Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.
Em função da causa de aumento do art. 226, inc. II, do CP - acusado é avô da vítima prevalecendo-se de relações domésticas - elevo a pena para 12 anos de reclusão.
Ademais, em razão da continuidade delitiva e tendo em conta o número de infrações (pelo menos 4 vezes) aumento a pena para 14 (quatorze) anos de reclusão, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outras causas de aumento de pena e diminuição.
Inaplicável à espécie a substituição da pena (art. 44 do CP), bem como, o sursis (art. 77 do CP).
Recomendo o cumprimento da pena em regime inicial fechado, consoante artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal.
(...)<sic>

Na primeira e segunda fase da dosimetria, não houve alteração da reprimenda base, eis que ausentes as circunstâncias judiciais descrita no art. 59 do CP, bem como situações agravantes ou atenuantes.

Não havendo equívocos prejudiciais ao apelante, mantenho a pena base e intermediária em
08 (oito) anos de reclusão.

Na terceira fase, corretamente, foi identificada a majorante disposta no art. 226, inciso II, pelo fato do apelante ser avô por afinidade da vítima e exercer autoridade sobre ela, sendo aumentada a pena na fração de 1/2 (metade), conforme previsão legal. Senão, vejamos:
Art. 226. A pena é aumentada:
(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
(...)
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Assim,
mantenho
o
quantum
aplicado, restando a pena em
12 (doze) anos de reclusão.

Para corroborar:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VERSÃO HARMÔNICA E MINUCIOSA DA OFENDIDA RESPALDADA PELO ACERVO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. AVÔ POR AFINIDADE COM AUTORIDADE SOBRE A OFENDIDA. INVIABILIDADE.
1. Mantém-se a condenação pelo crime de estupro de vulnerável se o acervo probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mormente as declarações da ofendida, corroboradas por outras provas testemunhais harmônicas, são incontestes no sentido de que o réu praticou ato libidinoso com menor de 14 anos.
2.
Se o apelante é avô por afinidade da ofendida e sobre ela exercia autoridade, consoante confirmado nos autos, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJDF,
Acórdão 1144054
, 20180310029197APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, , Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/12/2018, publicado no DJE: 17/12/2018. Pág.: 177/185) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL). ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL.
CRIME COMETIDO PELO AVÔ POR AFINIDADE, DENTRO DO SEIO DO LAR FAMILIAR.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DA OFENDIDA EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS FIRMES E COERENTES, QUE SE COADUNAM COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA ACOSTADOS AOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AUTOR TENHA AGIDO DE FORMA A SATISFAZER SUA LASCÍVIA. INDÍCIOS DE QUE O APELANTE JÁ HAVIA PRATICADO ABUSO SEXUAL TAMBÉM CONTRA SUAS ENTEADAS, DEMONSTRANDO CARÁTER DISTORCIDO E DESESTRUTURA FAMILIAR. CRIMES DE CUNHO SEXUAL QUE OCORREM, VIA DE REGRA, CLANDESTINAMENTE. VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO PROVA, PRINCIPALMENTE QUANDO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS, COMO NO CASO EM COMENTO. INDEFERIDA A TESE ABSOLUTÓRIA. ACUSADO QUE PASSAVA A MÃO NO CORPO DA INFANTE, INCLUSIVE NAS PARTES ÍNTIMAS (VAGINA). POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 215-A, DO CÓDIGO PENAL. CARÍCIAS FEITAS POR CIMA DA CALCINHA DA OFENDIDA. ILÍCITO QUE, EM QUE PESE REPROVÁVEL, NÃO ENSEJA A AUSTERIDADE DE CONDUTA MAIS INVASIVA. DOSIMETRIA.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR CONTA DO VÍNCULO POR AFINIDADE ENTRE AS PARTES. IMPROCEDÊNCIA. APELADO QUE JÁ MANTINHA RELAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM A AVÓ DA VÍTIMA À ÉPOCA DE SEU NASCIMENTO E, PORTANTO, SEMPRE FOI TIDO COMO AVÔ. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COMPROVADA NOS AUTOS, EM QUE PESE A NEGATIVA DO RECORRIDO.
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO QUE É ADEQUADA. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INDUBITÁVEL OCORRÊNCIA DOS ABUSOS SEXUAIS EM VÁRIAS OPORTUNIDADES. PLEITO DE EXPURGAÇÃO DA MULTA FIXADA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A VÍTIMA, ANTE O ARGUMENTO DE QUE O ARTIGO 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É APLICÁVEL SOMENTE EM RELAÇÃO A PREJUÍZOS DE CUNHO MATERIAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO NO REFERIDO DISPOSITIVO PROCESSUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPARAÇÃO DO INQUESTIONÁVEL ABALO PSÍQUICO CAUSADO NA VÍTIMA QUE SE IMPÕE. REVISÃO DOS VALORES ARBITRADOS PELO JUÍZO A QUO, TODAVIA, QUE SÃO DEVIDOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ACERCA DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO AUTOR E DA POSSIBILIDADE DE QUITAÇÃO DA REFERIDA PENALIDADE A FIM DE EVITAR A FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA DA OFENDIDA. PROCEDÊNCIA NO PLEITO SUBSIDIÁRIO. INSURGÊNCIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, TÃO SOMENTE PARA READEQUAR O VALOR DA MULTA INDENIZATÓRIA. APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA QUE VERSA SOMENTE EM RELAÇÃO À FRAÇÃO APLICADA POR OCASIÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE AUTORIZEM A CONVICÇÃO EM RELAÇÃO A QUANTIDADE EXATA DE OCORRÊNCIA DOS ABUSOS. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS, TODAVIA, POR NO MÍNIMO, SETE VEZES EM RAZÃO DA FREQUÊNCIA QUE A VÍTIMA ERA DEIXADA NA CASA DA VÓ PATERNA. DEVIA A EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Em se verificando que, diante das circunstâncias do caso concreto, a conduta perpetrada pelo agente não se reveste de tamanha gravidade apta a configurar o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput), tampouco da leviandade exigida para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, adequada se mostra a desclassificação do comportamento delitivo para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A).
(TJSC, Apelação Criminal n. 0005012-82.2010.8.24.0007, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 04.06.2019). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001295-03.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 12-09-2019). (grifei)

Quanto à pretensão da defesa de afastamento da continuidade delitiva, melhores ventos não lhe sopram, visto que restou comprovado que os atos libidinosos ocorreram quatro vezes, conforme relato da vítima, durante o atendimento no Propaz (fl.40 do IPL, apenso) e em juízo (mídia, fl.37).

Entendo que a fração utilizada em nada prejudica o apelante, visto que aplicada em seu patamar mínimo, 1/6 (um sexto).

Para mais fundamentar:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS. VIOLÊNCIA SEXUAL. LONGO PERÍODO DE TEMPO. SUPERIOR A UM ANO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o seguinte critério para determinar o aumento pela pela continuidade delitiva: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais.
2. Não sendo possível, entretanto, precisar o número de infrações, é legítimo impor o aumento no máximo, considerando-se o período de duração dos delitos, superior a um ano.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1916698/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021)

Desse modo, mantenho a pena definitiva fixada
em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ¿a¿ do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, aliando-me ao parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator