Tribunal: TJPA
Processo: 0801124-86.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA NEGADA NA ORIGEM. PEDIDO DE SUSPENSÃO E DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 049/2020- SEAP. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DOS PARÂMETROS ADOTADOS NO CERTAME, BEM COMO, DE QUE SERIAM INADEQUADOS AO OBJETO LICITADO. PRETENSÃO À EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AFASTADA, DIANTE DA VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE TUTELA QUE ESGOTE NO TODO OU EM PARTE O OBJETO DA AÇÃO. ART. 1º, §3º DA LEI Nº 8.437/92. NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1. A empresa agravante requer a concessão de tutela de urgência para que seja suspenso o Pregão Eletrônico nº 049/2020 da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará, suscitando vários vícios em suas cláusulas. Dentre essas alegações, afirmou que o mencionado instrumento adotou índices incompatíveis com o objeto licitado, e com os parâmetros usualmente adotados, sem qualquer motivação. 2. Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, sendo assim, para afastar tal atributo em sede preliminar, a nulidade deve ser evidente, notadamente quando a pretensão é consubstanciada em Mandado de Segurança, no qual não cabe dilação probatória. 3. O Edital em questão possui presunção de veracidade. Entretanto, não ficou suficientemente claro que a utilização dos parâmetros nele previstos carecem de motivação e que não se adequam ao objeto licitado. 4. Quanto ao pedido de exclusão de cláusulas, a pretensão consubstancia tutela satisfativa tendente a esgotar o objeto da ação, o que é vedado contra o Poder Público, conforme art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92. 5. Na esteira do parecer Ministerial, Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Agravo Interno Prejudicado. 6. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, JULGANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24 a 31 de maio de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801124-86.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: CS BRASIL FROTAS LTDA

AGRAVADO: SENHORA PREGOEIRA DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 049/2020 DA SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - JULIANA SILVA PAIVA

INTERESSADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA NEGADA NA ORIGEM. PEDIDO DE SUSPENSÃO E DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº
049/2020- SEAP
.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DOS PARÂMETROS ADOTADOS NO CERTAME, BEM COMO, DE QUE SERIAM INADEQUADOS AO OBJETO LICITADO.
PRETENSÃO À EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AFASTADA, DIANTE DA VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE TUTELA QUE ESGOTE NO TODO OU EM PARTE O OBJETO DA AÇÃO.
ART. 1º, §3º DA LEI Nº 8.437/92
.
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

1.
A empresa agravante requer a concessão de tutela de urgência para que seja suspenso o
Pregão Eletrônico nº 049/2020 da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará, suscitando vários vícios em suas cláusulas. Dentre essas alegações, afirmou que o mencionado instrumento adotou índices incompatíveis com o objeto licitado, e com os parâmetros usualmente adotados, sem qualquer motivação.

2.

Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, sendo assim, para afastar tal atributo em sede preliminar, a nulidade deve ser evidente, notadamente quando a pretensão é consubstanciada em Mandado de Segurança, no qual não cabe dilação probatória.

3.
O Edital em questão possui presunção de veracidade. Entretanto, não ficou suficientemente claro que a utilização dos parâmetros nele previstos
carecem de motivação e que não se adequam ao objeto licitado.

4.
Quanto ao pedido de exclusão de cláusulas, a pretensão consubstancia tutela satisfativa tendente a esgotar o objeto da ação, o que é vedado contra o Poder Público, conforme
art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92.

5.
Na esteira do parecer Ministerial,
Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Agravo Interno Prejudicado.

6. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, JULGANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24 a 31 de maio de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0801124-86.2021.8.14.0000- PJE) interposto por CS BRASIL FROTAS LTDA contra o ESTADO DO PARÁ, diante da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda de Belém/PA, nos autos do Mandado de Segurança (processo n.º 0802920-82.2021.8.14.0301– PJE) impetrado pela agravante.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

É sabido que o controle judicial se limita a critérios de legalidade, de modo que não demostrado de forma efetiva a violação à lei na conduta do Administrador, não cabe ao judiciário se imiscuir no mérito administrativo e impor critérios/padrões a serem seguidos por aquele, sob pena de violação a separação de poderes e deflagração de arbitrariedades. No caso dos autos, não visualizo a violação de critérios de legalidade no ato administrativo impugnado, gozando de presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, modo que reputo impossível a revisão por este juízo de pontos nele especificados. De fato, o edital de um processo licitatório, é um ato administrativo que vincula não somente a administração, como também as partes. O Administrador, nos parâmetros legais, pode eleger os critérios/paramétrios a serem observados pelos interessados, de modo que, não cabe ao judiciário fazer valer outra vontade, quando a primeira não se aparenta arbitrária. Reitera-se, que, o mandamus constitucional ora em análise, pressupõe a demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a o ato impugnado contém vícios de legalidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. De modo que, não visualizando a presença de tais, resta elidido a possibilidade de concessão do pedido. Entendo que, os parâmetros de qualificação econômico-financeira e as condições de reajuste de preços, na forma consignada no edital, revelam a conveniência e oportunidade do administrador na escolha dos critérios a vincularem os interessados no certame. Dispositivo. Desta feita, INDEFIRO o pedido de liminar.

Em
razões recursais, a agravante afirma que a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará
instaurou o Pregão Eletrônico n. 049/2020
,
para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de locação de veículos automotores terrestres, sem condutor e sem combustível e que a abertura das propostas deveria ocorrer em 14/01/2021, às 9h30.

Entretanto, alega que o referido instrumento, de forma ilegal e injustificada teria exigido parâmetros de qualificação econômicos financeiros excessivamente restritivos e incompatíveis com o objeto licitatório, além de impor condições de reajuste de preços que violam a legislação aplicável, por não indicar o índice de reajustamento a ser utilizado e estabelecer procedimentos não previstos em lei para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiros do contrato.

Aduz que o edital em questão adota como índice de liquidez aceitável apenas valores iguais ou superiores a 1,5 e, como índice de endividamento aceitável, apenas aqueles menores ou iguais a 0,4. Segundo o agravante, a Administração não teria apresentado qualquer motivo para a adoção dos mencionados índices, os quais não seriam os usualmente requeridos em licitações dessa natureza, o que afrontaria o entendimento do Tribunal de Contas da União - TCU, alegando ainda que os parâmetros não seriam adequados à especificidade do mercado de locação de veículos, o que estaria confrontando o art.31, §5º da Lei nº 8.666/93.

Suscita que tais restrições reduzem a competitividade do certame, violando o princípio da eficiência, registrando que apresentou impugnação administrativa, que não teria sido apreciada até o momento.

Aduz que as locadoras de veículos, reconhecidamente, possuem situação contábil específica, eis que os veículos que compreendem seu estoque (meio de produção e prestação de serviços) não poderiam ser lançados no ativo circulante do balanço, somente se admitido seu lançamento como ativo imobilizado, ressaltando que, por sua própria natureza, o resultado do cálculo de seus índices de liquidez tende a ser inferior do que das empresas que prestam outras atividades, cujos balanços inserem os veículos como ativo circulante. Aponta que tal situação não teria sido ponderada pela Administração, reiterando que índices exigidos no Edital em comento, não refletem a saúde financeira da atividade de locação de veículos.

Para reforçar a tese de que os índices adotados não são os usuais, menciona a existência de pregões anteriores da Administração Estadual, nos quais o critério seria menos rigoroso, afirmando que, de acordo com precedentes da Corte de Contas e com os editais da própria Administração direta e indireta do Estado, os índices de liquidez consentâneos a apurar a boa saúde financeira nesse setor seriam aqueles iguais ou superiores a 1,0, sendo os índices de endividamento iguais ou inferiores a 1,0.

Quanto ao reajuste de preços, assevera que o Edital não define exatamente qual índice a ser aplicado ao contrato futuramente firmado. Pontuando que no item 17.1 diz ser o INPC, já no item 17.3 refere-se ao IPCA, o que infringiria o disposto no art. 40, inc. XI, da Lei de Licitações.

Assegura ainda, que a exigência de planilha analítica de alteração dos custos possui aplicabilidade em pedidos de repactuação e revisão de preços (figuras que não se confundiriam com o reajustamento dos preços), concluindo que a exigência deve ser excluída do edital.

Também afirma, que item 17.1, em contrário do que especifica a legislação aplicável, deixa de constar que o prazo de 12 meses para reajuste dos preços praticados no contrato deve levar em consideração a data que consta do orçamento do contratado - e não somente a data limite para apresentação da proposta, como efetivamente consta do ato convocatório.

Neste ponto, requer que este Juízo proceda com a alteração do edital nos seguintes termos: (a) constar regra clara e objetiva determinando que os preços serão reajustados após um ano da data de referência da proposta da contratada para o primeiro reajuste e após 12 meses do último reajuste ocorrido, para as demais concessões; (b) excluir a exigência para demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, pois inaplicável ao caso; e (c) definir qual índice deverá ser aplicado para reajustamento dos preços (INPC ou IPCA).

Suscita risco de grave constrangimento ao direito líquido e certo da empresa, que estaria ameaçada de inabilitação em virtude de exigência excessiva, imotivada e comprometedora da ampla competição, bem como, argui dano ao interesse público e aos cofres estaduais, destacando que a Sessão Pública do Pregão Eletrônico está designada para 14/01/2021, às 9h30 – e, caso não haja nenhuma intervenção, há alta probabilidade de consumação da lesão à agravante e comprometimento da eficácia da segurança.

Por tais razões, pleiteou a concessão de tutela de urgência para que o Pregão Eletrônico nº 049/2020 seja imediatamente suspenso até a sentença.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria e em decisão de ID
Num. 4672822 - Pág. 1/5, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões,
pugnando pelo
não provimento do recurso (
Num. 4866238 - Pág. 1/2).

Contra a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, o agravante interpôs Agravo Interno (
Num. 4925749 - Pág. 1/23).

O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica manifestou-se pelo não provimento do Agravo Instrumento (Num. 5080081 - Pág. 1/5).

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

No caso dos autos, a empresa agravante requer a concessão de tutela de urgência para que seja suspenso o
Pregão Eletrônico nº 049/2020 da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará, suscitando vários vícios em suas cláusulas. Dentre essas alegações, afirmou que o mencionado instrumento adotou índices incompatíveis com o objeto licitado, e com os parâmetros usualmente adotados, sem qualquer motivação.

Ao tratar sobre a tutela de urgência, o art. 300 do CPC/2015 dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

(...). A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir. (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411).

Como cediço, os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, sendo assim, para afastar tal atributo em sede preliminar, a nulidade deve ser evidente, notadamente quando a pretensão é consubstanciada em Mandado de Segurança, no qual não cabe dilação probatória. Neste sentido, confira-se o precedente do STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PUNITIVO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESPONSÁVEL PELO EXPEDIENTE DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 182 DO STJ. I - Trata-se de mandado de segurança contra decisão do Conselho da Magistratura, proferida em recurso administrativo hierárquico. A segurança foi denegada na origem. II - A parte recorrente visa obter provimento jurisdicional liminar para que seja deferida "a medida liminar requerida na exordial de fls. 02/14 (indexador 000002) e no agravo interno de fls. 30/34 (indexador 000030),visando suspender, até o julgamento final, os efeitos ato coator". III - Não se verifica a presença do fumus boni iuris, tendo em vista a aparente regularidade do processo administrativo disciplinar. IV -
Outrossim, conforme já estabelecido no decisum vergastado, o ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto.
V - De igual modo, a própria análise exauriente em primeira instância já é indicativo de ausência da fumaça do bom direito, haja vista a tese do impetrante já ter sido apreciada e denegada a segurança em decisão exauriente, pelo colegiado no Tribunal a quo, não tendo havido qualquer elemento modificativo da situação fática. VI - Ademais, ausente também o periculum in mora, já que, caso reconhecido o direito, poderá obter o retorno ao status quo ante, bem como eventuais reflexos pretéritos, com juros e correção monetária. VII - E entendimento desta Corte que não se conhece do agravo interno que não impugna os fundamentos da decisão recorrida. Incidência do enunciado n. 182 da Súmula do STJ. VIII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 63145 RJ 2020/0059965-3, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020).

No caso dos autos as cláusulas do edital possuem presunção de veracidade, de tal modo que, para que sejam afastadas é necessário a evidência de sua ilegalidade. Entretanto, não ficou suficientemente claro que a utilização dos parâmetros adotados no Pregão Eletrônico
049/2020 carece de motivação e que não se adequa ao objeto licitado.

Do mesmo modo se manifestou o Ministério Público:

Como cediço, os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, sendo assim, para afastar tal atributo em sede preliminar, a nulidade deve ser evidente, notadamente quando a pretensão é substanciada em Mandado de Segurança, no qual não cabe dilação probatória. Desta forma, para ser concedida a tutela de urgência, a parte requerente deve demonstrar a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), sem os quais, deve a parte esperar o provimento jurisdicional até que solucione a demanda, pois se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelos requerentes, ora agravantes. Assim, diante da referida previsão, depreendo que não há elementos suficientes para o deferimento da concessão do efeito suspensivo pleiteado pelo agravante, uma vez que não apresentou elementos suficientes ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados, tampouco evidenciou a probabilidade do direito material. III –CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Ministério Público, através desta Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso, a fim de que seja mantida a decisão interlocutória, na sua integralidade, conforme a fundamentação retro expendido. Belém -PA, 30de abril de 2021.

Ademais, conforme consignado na decisão em que indeferi o pedido de efeito suspensivo ativo, a pretensão à exclusão e modificação de cláusulas do edital, o pedido não parece adequado ao momento processual, diante da possibilidade de esgotamento do objeto, situação vedada quando se trata de Fazenda Pública, por força do art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92, que dispõe:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

(...)

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação
.

Portanto, não identifico probabilidade do direito em favor da agravante. Outrossim, não resta configurado o perigo de dano, uma vez que que o certame se encontra suspenso pela própria Administração.

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
nos termos da fundamentação. Prejudicado o Agravo Interno.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 24 de maio de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 31/05/2021