Tribunal: TJPA
Processo: 0810706-13.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10628 - Substituição da Pena
Data de julgamento: 2021-10-13

Ementa:
HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DE SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 644, §2º, DO CPP. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 44 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. - A presente ação mandamental não pode ser conhecida, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado, o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - In casu, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. - Percebe-se ofensa ao art. 44 do Código Penal, pois a substituição da pena privativa de liberdade sequer fora apreciada pelo juízo coator, embora a paciente tenha sido condenada a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 167 dias-multa, sendo ela primária e tendo a pena-base fixada no mínimo legal, dadas as circunstâncias judiciais favoráveis. Ademais, a quantidade do entorpecente apreendido não se mostrou relevante, qual seja, 47,80 gramas de cocaína. Assim, constato que estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, situação que conduz à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer da impetração, porém, de ofício, conceder a ordem nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0810706-13.2021.8.14.0000

PACIENTE: MARCELA JULIANA MONTEIRO CABRAL

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CÍVEL E CRIMINAL DISTRITAL DE MOSQUEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DE SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
WRIT
UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 644, §2º, DO CPP.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 44 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

- A presente ação mandamental não pode ser conhecida, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- I
n casu
, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

- Percebe-se ofensa ao art. 44 do Código Penal, pois a substituição da pena privativa de liberdade sequer fora apreciada pelo juízo coator, embora a paciente tenha sido condenada a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 167 dias-multa, sendo ela primária e tendo a pena-base fixada no mínimo legal, dadas as circunstâncias judiciais favoráveis. Ademais, a quantidade do entorpecente apreendido não se mostrou relevante, qual seja, 47,80 gramas de cocaína. Assim, constato que estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, situação que conduz à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em não conhecer da impetração
, porém, de ofício, conceder a ordem nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
sem pedido de liminar
impetrado por advogado em favor de
MARCELA JULIANA MONTEIRO CABRAL
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da Vara Distrital de Icoaraci nos autos do processo nº 0023239-37.2017.814.0401.

O impetrante afirma que a paciente fora condenada como incursa nas sanções punitivas do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e, mesmo diante dos permissivos legais autorizadores, o juízo
a quo
quedou inerte quanto à
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito na forma do art. 44 do CP, em claro constrangimento ilegal
, pois entende a defesa que faz jus a esse direito e a
sentença transitou livremente em julgado.

Destaca que a paciente ostenta
condições pessoais favoráveis
: possui apenas essa condenação criminal, não havendo qualquer outro antecedente criminal que desabone sua vida; é mãe de uma criança de 2 (dois) anos de idade; possui trabalho lícito bem como está fazendo curso de bombeiro civil.

Por tais razões, requer
a concessão da ordem para:

“1) O conhecimento do presente Remédio Heroico, com a consequente concessão da ordem aplicando-se o artigo 44 do Código Penal para que seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos;

2) Subsidiariamente, não entendendo pelo conhecimento do Mandamus, a concessão da ordem de ofício, aplicando o disposto no artigo 44 do Código Penal, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal;

3) Subsidiariamente, não entendendo pelo conhecimento do Mandamus, a concessão da ordem de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, determinando que o Juízo da Execução Criminal competente aprecie a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Pena.”

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 08-19.

Indeferi a liminar
(fls. 20-22 ID nº 6584479).

O juízo
a quo
prestou as informações de estilo
(fls. 30-35 ID nº 6624843) e colacionou documentos de fls. 36-49.

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo não
conhecimento da impetração por ser sucedâneo recursal e, alternativamente, pela denegação da ordem
(fls. 52-58 ID nº 6647739).

É o relatório.

VOTO

A presente ação mandamental não pode ser conhecida
, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

De fato, tanto o STF como o STJ sedimentaram orientação no sentido de não admitir
habeas corpus
substitutivo de ação ou recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus
como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse diapasão,
in casu
, constato a existência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício
, nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

Extrai-se da sentença que a paciente é primária e fora condenada por tráfico privilegiado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 167 dias-multa por ser presa, juntamente com corré, com a pequena quantidade de 47,80 gramas de cocaína na orla da praia do murubira em Mosqueiro/PA sem que o juízo coator apresentasse fundamento algum para não realizar a substituição dessa pena corporal por restritivas de direito.

Nos termos do art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. O §2º do artigo mencionado estabelece que na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, como no caso em apreço, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Logo, percebe-se ofensa ao art. 44 do Código Penal, pois a substituição da pena privativa de liberdade sequer fora apreciada pelo juízo coator, embora a paciente tenha sido condenada a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 167 dias-multa, sendo ela primária e tendo a pena-base fixada no mínimo legal, dadas as circunstâncias judiciais favoráveis. Ademais, a quantidade do entorpecente apreendido não se mostrou relevante, qual seja, 47,80 gramas de cocaína.

Assim, constato que estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, situação que conduz à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

A propósito, tem-se manifestado a jurisprudência atual do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 1G DE MACONHA. PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉ PRIMÁRIA. FIXADO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É devida a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do Código Penal, à ré primária, condenada à pena mínima de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, ante as circunstâncias judiciais favoráveis. Ademais, a despeito de a agente, em visita, ter tentado adentrar no presídio com a droga, a quantidade do entorpecente apreendido não se mostrou relevante, qual seja, aproximadamente 1g (um grama) de maconha.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946172/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 07/10/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

[...]

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo, sendo a reprimenda final 1 ano e 8 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal.

3. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e

166 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções

(HC n. 373.561/RS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 10/2/2017).

Ante o exposto
,
pelas razões declinadas no presente voto,
não

conheço da impetração. Porém, concedo a ordem de ofício, na forma do art. 654, §2º, do CPP, para que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 15/10/2021