Tribunal: TJPA
Processo: 0130694-71.2015.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. O APELANTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE POSSUI CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME, O QUE CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A PRIVILEGIADORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0130694-71.2015.8.14.0097

APELANTE: JOSE MATEUS DA SILVA E SILVA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
O APELANTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE POSSUI CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME, O QUE CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A PRIVILEGIADORA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três

dias do mês de novembro

do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 23

de novembro

de 2021.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSÉ MATEUS DA SILVA E SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Benevides
, que o condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, do CPB.

Na
denúncia
(ID 6164046-6164048), o Ministério Público relatou que no dia 26/11/2015, por volta das 11h:40m, conjunto COHAB, o denunciado José Mateus da Silva e Silva, com o fim precípuo de traficância, mantinha sobre sua guarda 08 (oito) petecas de substância entorpecente conhecida popularmente como maconha, pesando em sua totalidade 6,046g, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Prossegue a denúncia, narrando que os policiais militares estavam em ronda ostensiva pelo conjunto COAHB, ocasião em que visualizaram um grupo de indivíduos reunidos em uma calçada, os quais se dispersaram quando avistaram a viatura, sendo que um dos elementos caminhou em direção à viatura e outro correu para o quintal de uma das casas.

O indivíduo que correu em direção à viatura foi identificado como Haroldo Luiz da Cruz Correa e, ao ser revistado, nada de ilegal foi encontrado. Seguidamente, a polícia militar foi atrás do outro indivíduo que teria empreendido fuga, posteriormente identificado como

Mateus da Silva e Silva, o qual foi encontrado em um quintal e, ao ser revistado, nada de ilegal foi encontrado, todavia, ao revistarem o local onde o acusado estava, foram encontradas 08 petecas de maconha escondidas atrás de uma máquina de lavar.

Ao ser interrogado, o acusado informou que já foi preso em Belém no mês de fevereiro de 2015 por tráfico de entorpecentes, mas negou estar com droga e afirmou que estava na companhia de quatro amigos na data do fato e, que por ter ficado com medo quando avistou a viatura, fugiu, tendo se escondido na construção da casa de uma vizinha, porém, os policiais lhe encontraram e o revistaram, mas nada de ilegal foi encontrado consigo; alegou que no local onde estava escondido não havia nenhuma máquina de lavar e que ouviu quando um dos policiais desse: “vamos tirar do pote para não dar mancada”, porém, não viu nenhuma droga e nenhum pote. Afirmou, ainda, que sofre perseguições por parte da polícia militar.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 6164056, recebida a denúncia em 19/05/2017;

Em ID 6164063, termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 05/06/2018, ocasião em que a magistrada decretou a revelia do acusado, nos termos do art. 367 do CPP, visto que este encontrava-se foragido do sistema penal, conforme pesquisa realizada no INFOPEN;

Em ID 6164076, Laudo Toxicológico, comprovando tratar-se a droga apreendida em poder do ora apelante daquela vulgarmente conhecida como maconha, pesando 6,046 gramas;

Em ID 6164079, Certidão de Antecedentes Criminais do apelante;

Em
sentença
, ID 6164080-6164086, a magistrada julgou procedente a denúncia, para condenar José Mateus da Silva e Silva nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em
razões recursais,
ID 6164092-6164096, requereu a defesa reforma da decisão impugnada para o fim de fazer incidir a redução do art. 33,
§4° da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo, ante o preenchimento das condições legais.

Em sede de
contrarrazões,
ID 6164111-6164116, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do Recurso de Apelação para a manutenção da r. decisão
in totum
.

Nesta
Instância Superior,
ID 6817175, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
, e, no mérito,

por seu não
provimento.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSÉ MATEUS DA SILVA E SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Benevides
, que o condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, do CPB.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer o apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Conforme pontuado pela defesa, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que não constitui fundamentação idônea a afastar a aplicação do tráfico privilegiado a utilização de a utilização de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
3. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 4. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
5. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 660.560/CE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

Em que pese o entendimento adotado pelo STJ, este não se adequa à hipótese dos autos, visto que, da análise da certidão de antecedentes do apelante (ID 6164079) e da consulta ao sistema Libra, verifica-se que José Mateus fora condenado pela prática do mesmo crime nos autos do processo de nº 0107539-21.2015.14.0006, cuja sentença transitou em julgado para defesa no dia 30/11/2018.

Assim, tendo restado comprovado que o apelante possui condenação definitiva, considera-se idônea a fundamentação utilizada pelo juízo
a quo
para afastar a causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como
voto
.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021