Tribunal: TJPA
Processo: 0009383-45.2017.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLHA DE LOTAÇÃO. ATO DA ADMINISTRAÇÃO QUE CRIOU PRERROGATIVA DE ESCOLHA DE ACORDO COM A CLASSIFICAÇÃO. COTA DE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – PCD. RATIFICAÇAO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA GUERREADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I- No caso dos autos, o concurso previa 5 (cinco) vagas para o cargo de auxiliar judiciário e cadastro de reserva. Foram chamados um total de 34 candidatos. O limite máximo é de 20% das vagas, razão em que a segunda classificada na lista de PCD equivale a 5ª classificada, em razão das desistências, e deveria ser chamada por último. Aplicação de precedentes do STF II- O STF vem compreendendo que nas discussões acerca da reserva de vagas para portadores de deficiência, que o mínimo é de 5% e o máximo de 20%, de modo que a cada chamada deve-se ter em conta que não pode ser arredondado a fração que venha a superior 20% da vaga.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0009383-45.2017.8.14.0000

IMPETRANTE: JANETE SAMPAIO DE CARVALHO

AUTORIDADE: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARA

IMPETRADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLHA DE LOTAÇÃO. ATO DA ADMINISTRAÇÃO QUE CRIOU PRERROGATIVA DE ESCOLHA DE ACORDO COM A CLASSIFICAÇÃO. COTA DE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – PCD. RATIFICAÇAO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA GUERREADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I- No caso dos autos, o concurso previa 5 (cinco) vagas para o cargo de auxiliar judiciário e cadastro de reserva. Foram chamados um total de 34 candidatos. O limite máximo é de 20% das vagas, razão em que a segunda classificada na lista de PCD equivale a 5ª classificada, em razão das desistências, e deveria ser chamada por último. Aplicação de precedentes do STF

II- O STF vem compreendendo que nas discussões acerca da reserva de vagas para portadores de deficiência, que o mínimo é de 5% e o máximo de 20%, de modo que a cada chamada deve-se ter em conta que não pode ser arredondado a fração que venha a superior 20% da vaga.

RELATÓRIO

PROCESSO N. 0009383-45.2017.8.14.0000.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUNAL PLENO.

IMPETRANTE: JANETE DE CARVALHO FERREIRA.

ADVOGADO: THIAGO DE SOUZA PAMPLONA – OAB/PA 13.926.

IMPETRADO: EXMO. SR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ.

LISTISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: SÉRGIO OLIVA REIS.

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA: CÉSAR BECHARA NADER MATTAR JR.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATORIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por
JANETE DE CARVALHO FERREIRA
em face de ato supostamente ilegal do Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que determinou a nomeação da impetrante, para exercer o cargo de Auxiliar Judiciário, lotando-a no Pólo Marabá, no Fórum da Comarca de Pacajá/PA.

Em suas
razões
, a impetrante sustenta que realizou o concurso público n. 002/2014, designado pela portaria n. 11754/2014-GP, com fulcro para o cargo – área/especialidade de Auxiliar Judiciário no
TJPA
, o qual fora classificada na 32ª (trigésima segunda) posição, conforme edital de convocação.

Aduz que no dia
26.04.2017
, através do Edital n. 09/2017 foi convocada para habilitação e apresentação de documentos, com o escopo de posse no referido cargo de auxiliar administrativo no polo de Marabá. E no ato de sua apresentação para depositar os documentos e exames solicitados no ato da convocação, fora deliberado à impetrante que indicasse sua ordem de preferência sobre as opções das cidades disponíveis no momento, que seriam as cidades de Eldorado dos Carajás, Novo Repartimento e Pacajá, todas inclusas no Polo Marabá.

Diante disso, escolheu como primeira opção de lotação a cidade de Eldorado dos Carajás, como segunda opção de loteamento a cidade de Novo Repartimento e como última opção para lotação a cidade de Pacajá, conforme documentos anexados aos presentes autos.

Entretanto, informa que fora lotada pela administração pública na cidade de Pacajá, que foi sua terceira opção de escolha, sendo este o único lugar que não poderia obter a salvaguarda de seus amigos e muito menos a estrutura médica e hospitalar para eventuais transtornos de sua gravidez.

Ressalta que procurou os responsáveis para que fosse realizada a retificação da lotação, porém fora informada que apenas poderia ser feita via judicial, sendo o ato já convalidado pela nomeação publicada em diário oficial, e que a provável lotação na cidade de Pacajá se deu por impedimento de lotação nas escolhas em primeira e segunda opções, a saber, Eldorado dos Carajás e Novo Repartimento, respectivamente.

Após, tendo em vista a irresignação da impetrante, esta aduziu que procurou novamente ao setor competente sobre a retificação de sua lotação e foi informada que a mesma foi preterida pela candidata convocada no mesmo ato, porém em classificação posterior, conforme atestado em lista dos candidatos convocados.

Ressalta que consta no documento emitido pelo próprio setor competente do TJPA a disponibilidade de vaga para Eldorado dos Carajás no ato da escolha da impetrante e fora preterida em sua escolha, por candidata classificada em posição posterior de sua classificação.

Diante disso, requer que seja recebido o presente mandado de segurança, concedendo-se liminarmente o
writ
, ordenando que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará efetue a imediata lotação da impetrante, a ser empossada e lotada no cargo de auxiliar judiciária, no Polo Marabá, na Cidade de Eldorado dos Carajás, por ter sido preterida na ordem classificatória do certame e de sua escolha no ato oportuno, até o julgamento do mérito do
mandamus
.

Inicialmente o feito foi distribuído para o Exmo. Sr. Desembargador Constantino Augusto Guerreiro que concedeu a liminar para determinar à autoridade impetrada efetuasse a imediata lotação da impetrante na Comarca de Eldorado dos Carajás, ante a constatação de que a mesma foi preterida na ordem classificatória, quando da escolha do local do exercício do cargo oportunizada pela Administração Pública (id. 4199651, p. 3-9).

Em id. 4199653, o Estado do Pará requereu a sua inclusão no feito e apresentou razões do ato impugnado.

Em id. 4199656 a autoridade tida por coatora apresentou suas informações, defendo o ato impugnado e indicando que observou a legalidade e impessoalidade.

Irresignado em face da decisão liminar, o Estado do Pará apresentou Agravo Regimental em id. 4199657.

Em despacho de id. 4199657, p. 21, o Exmo. Sr. Des. Constantino Augusto Guerreiro determinou a redistribuição do feito, em face da especialização de competências das Turmas desta Egrégia Corte, trazida pela Portaria n. 3774/2017-GP.

Devidamente redistribuído à minha relatoria, determinei a intimação da impetrante para apresentação de contrarrazões ao Agravo Regimental apresentado pelo Estado do Pará (id. 4199658, p. 13).

Contrarrazões apresentadas pela impetrante em id. 4199659.

Através do Acórdão n. 213280, publicado em 28/07/2020, este Tribunal Pleno converteu o Agravo Regimental em Interno e lhe negou provimento, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos (id. 4199660).

Irresignado, o Estado do Pará apresentou Embargos de Declaração em id. 4199661, no que foi devidamente contrarrazoado pela embargada em id. 4199662.

Os Embargos de Declaração foram devidamente julgados por esta Corte em id. 4725095, sendo sido conhecidos, mas improvidos.

Em despacho de id. 5792434, determinei a baixa e arquivamento do feito.

Em id. 5827356, o Estado do Pará apresentou novos Embargos de Declaração indicando que o despacho de id. 5792434 estava equivocada, posto que ainda não havia sido julgado o mérito do mandamus.

Em id. 5972515, a impetrante concorda com as razões indicadas pelo Estado do Pará.

Em Decisão Monocrática de id. 5980749 reconheci o equívoco e tornei sem efeito o despacho de id. 5792434, determinando a remessa do feito ao douto parquet para emissão de parecer.

Em id. 6155609, a Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da segurança.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

É sabido que o Mandado de Segurança se trata de ação constitucional que busca proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal ou abusivo praticado por agente público ou no exercício da atividade pública.

Por seu turno, o direito líquido e certo é aquele verificável mediante simples cotejo do fato a norma, sem necessidade de dilação probatória ou digressões, exceto a análise dos elementos de convencimento carreados com a respectiva petição inicial.

Nota-se que o requisito essencial para a impetração da segurança, e a prerrogativa de direito próprio ou coletivo a defender e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado. O direito líquido e certo, para grande parte da doutrina e jurisprudência, e aquele comprovado de plano no momento da impetração, sem a necessidade de dilação probatória. Logo, pode-se afirmar, que e o que se apresenta, se define com toda a clareza, podendo ser incorporado ao patrimônio de modo definitivo, sem contestação admissível. Assim, “ainda que não esteja pacificada a conceituação de direito líquido e certo, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma pesquisa em decisões do STF mostra que vai prevalecendo ao longo dos anos a tese de que a expressão direito líquido e certo esta ligada a prova pre-constituída, a fatos documentalmente provados com a inicial” (MACIEL, Adhemar Ferreira, Mandado de Segurança. Direito líquido e certo in Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tácito, Carlos Alberto Menezes Direito (coord.), Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p.11.).

Destarte, futura sentença que será proferida nos autos principais deverá unicamente considerar o direito e os fatos comprovados na inicial e nas informações prestadas. Assim, nas palavras de Cassio Scarpinella “o impetrante devera demonstrar, ja com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento” Bueno (Bueno, Cassio Scarpinella; Mandado de Seguranca, Ed. Saraiva – Sao Paulo/ 2002, pag. 12.).

No caso em tela, a impetrante foi convocada por meio do Edital n. 09/2017-GP, de 25/04/2017, junto com mais três candidatos, vejamos:

CARGO: AUXILIAR JUDICIÁRIO

POLO: MARABÁ (COMARCAS DE ELDORADO DOS CARAJÁS, NOVO REPARTIMENTO E PACAJÁ).

CLASSIFICAÇÃO

CANDIDATO CONVOCADO

30º

DHEIS KRETLI SILZA SOUZA

31º

ANDRE LUIZ BOZI COSTA

32º

JANETE DE CARVALHO FERREIRA

510º (5º PCD)

FRANCISCA LEANDRA DA SILVA VIEIRA

Após a apresentação dos documentos para a posse, foi oportunizado pela Administração que eles pudessem fazer opção entre as comarcas do pólo, e assim o fizeram:

CLASSIFICAÇÃO

CANDIDATO CONVOCADO

OPÇÕES

30º

DHEIS KRETLI SILZA SOUZA

Não compareceu

31º

ANDRE LUIZ BOZI COSTA

Novo Repartimento, Eldorado dos Carajás e Pacajá

32º

JANETE DE CARVALHO FERREIRA

Eldorado dos Carajás, Novo Repartimento e Pacajá

510º (5º PCD)

FRANCISCA LEANDRA DA SILVA VIEIRA

Eldorado dos Carajás, Novo Repartimento e Pacajá

Alega o Estado que a servidora Francisca Leandra da Silva Vieira é PCD e não é subordinado única e exclusivamente a sua classificação geral no concurso, mas sim de acordo com as chamadas equivalentes ao percentual de sua reserva de vaga.

Questão posta, passo a analisar.

O portador de necessidades especiais possui regramento que lhe permite concorrer em concurso público tanto na lista normal como também com reserva de vagas.

A lei n. 8.112/90 assim estabelece:

Art. 5
o
. São requisitos básicos para investidura em cargo público:

(...)

§2
o
Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Na mesma concepção protetiva, o Decreto 9.508/2018 estabelece que o mínimo de reserva de vagas deve ser de 5%, vejamos:

Art. 1º Fica assegurado à pessoa com deficiência o direito de se inscrever, no âmbito da administração pública federal direta e indireta e em igualdade de oportunidade com os demais candidatos, nas seguintes seleções:

I - em concurso público para o provimento de cargos efetivos e de empregos públicos; e

II - em processos seletivos para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, de que trata a
Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993
.

§ 1º Ficam reservadas às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

A proteção é ainda ratificada pelo Decreto Federal n. 3.298/1999, que regulamenta a Lei n
o
7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências e no mesmo sentido, a Lei Federal n. 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, fixa:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados ...........................................2%;

II - de 201 a 500 ......................................................3%;

III - de 501 a 1.000 ...............................................4%;

IV - de 1.001 em diante. .......................................5%.

No Edital específico dos autos, foi fixado o percentual de reserva de vaga em 5%, conforme item 6.1 (fls. 34). Portanto, aplicando-se razão matemática à questão verifica-se que 5% de vagas equivale a dizer que a cada 20 chamadas no concurso, uma delas deve ser referente a um candidato PCD.

Caso chamado o PCD nesta vaga:

Seria o correspondente a este percentual das vagas:

1

100%

2

50%

3

33,33%

4

25%

5

20%

10

10%

20

5%

Ocorre que sobre a questão deve ser aplicado o posicionamento do STF do Recurso Extraordinário nº 951.670-SE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.12.2017, no qual o Supremo Tribunal Federal refirmou o entendimento segundo o qual não é possível reconhecer a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima, destacando a explicitação do anterior entendimento, conforme RE 227.299/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, j.06.10.2000, admitindo-se o arredondamento. No entanto, como mencionado pelo Relator, na sessão Plenária realizada em 20.09.2007, modificou-se tal entendimento sobre a matéria ao apreciaro MS 26.310/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, fixando-se a posição de que a reserva de vagas para pessoas com deficiência física não admite o arredondamento, se superado o limite máximo de 20% das vagas.

Levando em consideração este raciocínio e tendo em mente que no final dos candidatos convocados deve se considerar que caso haja número fracionário no cálculo das cotas, este deve ser arredondado para cima. Assim, convocados os primeiros 20 candidatos, uma vaga deveria ser de PCD. A partir da 21ª vaga inicia o direito ser chamado o segundo PCD. Ciente disto, passo a demonstrar forma como ocorreu a convocação para o cargo de auxiliar judiciário, pólo Marabá:

CONVOCAÇÃO

Classificação

1º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

1º da Lista Normal

2º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

2º da Lista Normal

3º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

3º da Lista Normal

4º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

4º da Lista Normal

5º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

5º da Lista Normal

6º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

6º da Lista Normal

7º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015)

7º da Lista Normal

8º (1ª chamada ocorrida em 03/08/2015

CARGO VAGO

84ª colocado

1ª da lista de PCD

Inicialmente preenchida por NEIZE MARIA MENDES MIRANDA, foi convocada e nomeada, ocupou o cargo no período de 22/09/2015 a 01/05/2016, oportunidade em que foi exonerada

CARGO VAGO

9º (2ª chamada ocorrida em 05/10/2015)

8º da Lista Normal

10º

9º da Lista Normal

11º (3ª chamada em 11/03/2016)

10º da Lista Normal

12º (3ª chamada ocorrida em 11/03/2016)

11º da Lista Normal

8ª (3ª chamada ocorrida em 11/03/2016)

REPETIÇAO DA 8ª CONVOCAÇÃO

1ª vaga de PCD

363ª colocação (2º PCD)

Com a vacância do primeiro lugar, foi convocado e nomeado o Sr. Kelton Keller Vieira Costa, que se encontra em efetivo exercício

13º (4ª chamada em 29/03/2016)

12º da Lista Normal

14º (5ªchamada em 28/04/2016)

13º da Lista Normal

15 (6ª chamada)

14º da Lista Normal

16º (7ª chamada em 11/05/2016)

15º da Lista Normal

17º (7ª chamada em 11/05/2016)

16º da Lista Normal

18º (8ª chamada)

17º da Lista Normal

19º (8ª chamada)

18º da Lista Normal

20º (9ª chamada em 21/1/2016)

19º da lista normal

21º (10ª chamada em 29/11/2016)

20º da Lista Normal

22º (11ª chamada em 19/12/2016)

21º da Lista Normal

23º(11ª chamada em 19/12/2016)

22º da Lista Normal

24º (11ª chamada em 19/12/2016)

CARGO VAGO

368º colocação geral (3º na lista de PCD)

A candidata Pamela Camila de Souza Chaves foi convocada para o cargo de analista judiciário no DJE de 12/05/2015.

25º (11ª chamada em 19/12/2016)

REPETIÇÃO DA 24ª CONVOCAÇÃO

CARGO VAGO

390º colocação geral (4º na Lista PCD)

Considerando que a 3ª lugar no PCD não assumiu, logo em seguida foi convocada a candidata Maria Vania Quirino dos Santos, que após ter sido regularmente nomeada, renunciou a posse no cargo por meio do expediente EXT-2017-02489, datado de 06/04/2017.

CARGO VAGO

26º (12ª chamada)

23º da Lista Normal

27º (12ª chamada)

24º da Lista Normal

28º(12ª chamada)

25º da Lista Normal

29º (12ª chamada)

26º da Lista Normal

30º (12ª chamada)

27º da Lista Normal

31º(12ª chamada)

28º da Lista Normal

32º(12ª chamada)

29º da Lista Normal

33º (13ª chamada, em 26/04/2017)

30º da Lista Normal

33º (13ª chamada, em 26/04/2017)

31º da Lista Normal

33º (13ª chamada, em 26/04/2017)

32º da Lista Normal

34º (13ª chamada, em 26/04/2017)

REPETIÇÃO DA 24ª CONVOCAÇÃO

510º colocação geral (5º na Lista PCD)

Herdou a 2ª vaga de PCD, em razão da desistência do 3º e 4º lugar

A jurisprudência inclinada à tese de que a nomeação do primeiro candidato portador de deficiência deve se dar a partir da 5ª vaga, todas as vezes que as vagas disponíveis estiverem entre 5 e 19, a fim de conferir efetividade às disposições previstas na Constituição Federal e no Decreto 3.298/99, que asseguram o percentual mínimo de vagas a esses candidatos nos concursos públicos. Neste sentido entendo extremante citar trecho da decisão do STF no RE 951670/SE, julgado em 14/12/2017, de relatoria do Min. Dias Toffoli, vejamos:

A irresignação merece prosperar em parte, uma vez que esta Corte já assentou que a reserva de vagas para portadores de deficiência física deve-se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, reconhecendo a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas
. A propósito: "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. Arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número
inteiro subsequente. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência deve ater-se aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas.
2. Agravo regimental não provido" (RE nº 440.988/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/3/12). Transcrevo, por pertinente, as razões do meu voto, o qual foi acompanhado pelos demais Ministros da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É certo que esta Corte, no julgamento do RE nº 227.299/MG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6/10/2000, entendeu, à época, que, independentemente do número de vagas oferecidas, a fração resultante do percentual mínimo destinado aos deficientes físicos deveria ser arredondada para o primeiro número inteiro subsequente. Esse julgado restou assim ementado: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido.” Este Supremo Tribunal Federal, entretanto, na sessão Plenária de 20/9/07, modificou seu entendimento sobre a matéria, ao apreciar o MS nº 26.310/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe de 31/10/07, no qual fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência física deve-se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, reconhecendo a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas. Eis a ementa: “CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS – TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE VAGAS – PORTADOR DE DEFICIÊNCIA – DISCIPLINA E VIABILIDADE.
Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
” Dada a clareza das fundamentações, colhe-se do voto do relator: “(...) A regra é a feitura de concurso público, concorrendo os candidatos em igualdade de situação – inciso II do artigo 37 da Carta da República. O inciso VIII do mesmo artigo preceitua que ‘a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão’. A Lei nº 7.853/89 versou a percentagem mínima de cinco por cento e a Lei nº 8.112/90 veio a estabelecer o máximo de vinte por cento de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência física. Ora, considerado o total de vagas no caso – duas –, não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máxima de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não-distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinqüenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade. Há de se conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário, consubstanciando exceção a separação de vagas para um certo segmento. A eficácia do que versado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal pressupõe campo propício a ter-se, com a incidência do percentual concernente à reserva para portadores de deficiência sobre cargos e empregos públicos previstos em lei, resultado a desaguar em certo número de vagas, e isso não ocorre quando existentes apenas duas. Daí concluir pela improcedência do inconformismo retratado na inicial, razão pela qual indefiro a ordem.” Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Cezar Peluso nos autos do RE nº 408.727/SE, DJe de 13/8/09, que bem aborda a questão: “(...) É que o Plenário da Corte já fixou que a reserva de vagas para portadores de deficiência física em concursos públicos, prevista no art. 37, VII, da Constituição Federal, deve ser mitigada nas situações em que a aplicação dos critérios legais para a reserva resulte em percentuais superiores aos estabelecidos na própria lei, sob pena de violação ao art. 37, II, da Constituição Federal (MS nº 26.310/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 31.10.2007). O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, como se vê das seguintes razões: ‘(...) Parece-me oportuno, para melhor compreensão da matéria, a formulação de caso hipotético, em que sejam apenas duas as vagas oferecidas. Bem de ver, em tal exemplo mais evidente se afigura a ilegalidade da solução pretendida, em vista da falta de razoabilidade da pretensão, a qual conduziria, incontestavelmente, a resultado absolutamente desconforme com os termos expressos da lei. Vale dizer: no exemplo formulado, corresponderia converter o percentual contemplado na lei, de 20%, em 50% das vagas ofertadas. Sem dúvida admitir-se isto conduziria a incorrer-se no absurdo de afrontar-se lei infraconstitucional regulamentadora da Constituição. A proteção dos interesses dos deficientes, conquanto matéria de alta relevância, não autoriza o rompimento dos princípios balizadores das regras de hermenêutica que devem presidir ao tratamento da lei infraconstitucional elaborada em afinidade com a Lei Maior. Igualmente, não deve conduzir ao resultado que o impetrado quer emprestar ao caso sob exame’ (fl. 124). No mesmo sentido, cite-se decisão da minha relatoria: ‘(...) Esta Corte, em hipótese análoga, sobre reconhecer constitucionalidade ao disposto no art. 37, § 2º, do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, a título de regulamentação da lei nº 7.853, de 1989, no sentido de que fração resultante do percentual por observar deve arredondada sempre para o primeiro número inteiro subseqüente, desceu à substância ou à razão última da norma inscrita no art. 37, VIII, da Constituição da República. E fê-lo, ao assentar, na interpretação do art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, que ‘o artigo 37, inc. VIII, da Carta Magna assegura aos portadores de deficiências percentual de cargos e empregos públicos na Administração, sendo, dessa forma, o número de cargos e empregos o dado a ser considerado quando da abertura de concursos públicos, para a reserva de vagas a deficientes físicos’ (Pleno, RE nº 227.299-MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 14.06.200). E, posto que neste juízo provisório, tenho que acertou, porque, a desconsiderar o número dos cargos e empregos para efeito de reserva, a pessoas portadoras de deficiência, de vagas em cargos e empregos públicos, teríamos algumas conseqüências práticas absurdas, das quais a mais visível seria a de, ao final de vários concursos, com uma ou duas vagas em cada um, acabarem sendo todas, ou quase todas, do quadro funcional, preenchidas por aqueles aos quais a Constituição pretendeu apenas garantir ocupem parte (percentual) do número dos cargos ou empregos de cada órgão, por conta e em rol da condição pessoal de portadores de deficiência. A limitação do número de vagas em relação ao número dos cargos ou dos empregos públicos, em cada unidade administrativa, é o único critério que, sem prejudicar o acesso dos demais cidadãos com base nos requisitos ordinários, concretiza a reserva de percentual para uma especial categoria de pessoas. Em palavras menos congestionadas, o que assegura a Constituição é que os portadores de deficiência têm direito de ocupar determinado número de cargos e de empregos públicos, considerados em cada quadro funcional, segundo a percentagem que lhes reserve a lei, o que só pode apurar-se no confronto do total dos cargos e dos empregos, e não, é óbvio, perante o número aleatório das vagas que se ponham em cada concurso. Daí, ser conforme à Constituição a interpretação dada pela Corte àquele conjunto de normas subalternas. De modo que, aplicada ao caso, em que foi garantida ao litisconsorte passivo uma (1) vaga dentro do quadro de sete (7) cargos de Procurador, não enxergo nítido ofensa a direito líquido e certo dos ora impetrantes.

No caso dos autos, o concurso previa 5 (cinco) vagas para o cargo de auxiliar judiciário e cadastro de reserva. Foram chamados um total de 34 candidatos. O limite máximo é de 20% das vagas, razão em que a segunda classificada na lista de PCD equivale a 5ª classificada, em razão das desistências, e deveria ser chamada por último.

A questão apresentada não é nova nesta Corte, já foi devidamente analisada a quando da manutenção da decisão liminar da lavra do Exmo. Sr. Desembargador Constantino Augusto Guerreiro, na época relator do feito. Vejamos a ementa do Acórdão n. 213.280:

MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLHA DE LOTAÇÃO. ATO DA ADMINISTRAÇÃO QUE CRIOU PRERROGATIVA DE ESCOLHA DE ACORDO COM A CLASSIFICAÇÃO. COTA DE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – PCD. MANUTENÇAO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA GUERREADA.

I- No caso dos autos, o concurso previa 5 (cinco) vagas para o cargo de auxiliar judiciário e cadastro de reserva. Foram chamados um total de 34 candidatos. O limite máximo é de 20% das vagas, razão em que a segunda classificada na lista de PCD equivale a 5ª classificada, em razão das desistências, e deveria ser chamada por último. Aplicação de precedentes do STF

II- O STF vem compreendendo que nas discussões acerca da reserva de vagas para portadores de deficiência, que o mínimo é de 5% e o máximo de 20%, de modo que a cada chamada deve-se ter em conta que não pode ser arredondado a fração que venha a superior 20% da vaga.

Ante o exposto, ratifico a liminar anteriormente concedida e concedo a segurança para determinar à autoridade impetrada efetuasse a imediata lotação da impetrante na Comarca de Eldorado dos Carajás, ante a constatação de que a mesma foi preterida na ordem classificatória, quando da escolha do local do exercício do cargo oportunizada pela Administração Pública, na forma da fundamentação.

Sem custas e honorários na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 30/09/2021