Tribunal: TJPA
Processo: 0800747-63.2019.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ATRIBUINDO O DIREITO AO ADICIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO O PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 490 DO STJ. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES DO STF. MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO DO PEDIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE DEVEM SER FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Apelação Cível. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser deferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia pelo apelado, na condição de servidor temporário perante o Município de Parauapebas. 2. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes. 3. Apelação conhecida e desprovida. 4. Remessa necessária conhecida de ofício ante a iliquidez da sentença. Pagamento de FGTS. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por quase (05) anos, deve ser mantida a declaração de sua nulidade. 5. O STF, no julgamento do RE 596478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme RE 765.320 (Tema 916) com repercussão geral reconhecida. 6. Fixação da correção monetária com base na Taxa Referencial. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. REsp nº 1614874/SC (Tema 731). 7. Em relação aos honorários advocatícios de sucumbência, constata-se que o Juízo singular fixou o percentual de 10% sobre o valor da condenação, contudo, trata-se de sentença ilíquida em que o percentual de honorários deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/15, impondo-se a modificação também em relação a este aspecto. 8. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente modificada para estabelecer que a correção monetária seja fixada com base na Taxa Referencial, com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação e determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados em sede de liquidação de sentença. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à APELAÇÃO e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, MODIFICANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de fevereiro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800747-63.2019.8.14.0040
APELANTE: DOMINGO SOARES DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA.
APELAÇÃO CÍVEL.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ATRIBUINDO O DIREITO AO ADICIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO O PEDIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA.
CONHECIDA DE OFÍCIO.

SÚMULA 490 DO STJ.
SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES DO STF. MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO DO PEDIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE DEVEM SER FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA.
REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Apelação Cível.
Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser deferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia pelo apelado, na condição de servidor temporário perante o Município de Parauapebas.

2. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes.

3.
Apelação conhecida e desprovida.

4. Remessa necessária conhecida de ofício ante a iliquidez da sentença.
Pagamento de FGTS. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por quase (05) anos, deve ser mantida a declaração de sua nulidade.

5. O STF, no julgamento do RE 596478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme RE 765.320 (Tema 916) com repercussão geral reconhecida.

6. Fixação da correção monetária com base na Taxa Referencial.
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.
REsp nº 1614874/SC (Tema 731).

7. Em relação aos honorários advocatícios de sucumbência, constata-se que o Juízo singular fixou o percentual de 10% sobre o valor da condenação, contudo, trata-se de sentença ilíquida em que o percentual de honorários deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/15, impondo-se a modificação também em relação a este aspecto.

8.
Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente modificada
para estabelecer que a correção monetária seja fixada com base na Taxa Referencial, com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação e determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados em sede de liquidação de sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à APELAÇÃO e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, MODIFICANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (Processo nº 0800747-63.2019.8.14.0040 – PJE) interposta por DOMINGOS SOARES DE OLIVEIRA contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS diante da sentença proferida
pelo Juízo da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada pelo apelado.

Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que laborou para o Município de Parauapebas na condição de temporário, no cargo de vigilante pelo período de 01.05.2013 a 31.03.2018. Requereu a declaração de nulidade do contrato e o pagamento de FGTS de todo o período laborado, além da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

Após regular trâmite processual, o Juízo a quo proferiu sentença com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...)
Por todo o exposto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE os pedidos formulados, no sentido de:

1. Declarar nulo os contratos firmados (e seus aditivos) entre a autora e o réu por não se enquadrar nas hipóteses de contrato temporário permitidas pelo ordenamento jurídico.

2. Condenar o Município de Parauapebas a pagar à parte autora as parcelas de FGTS correspondentes ao período trabalhado dos últimos 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da ação, devidamente corrigidas pelo INPC, cada uma isoladamente, deste a data em que deveriam ter sido pagas, e por juros de mora de 0,5% ao mês, consoante Lei 9494/97.

3. Julgo improcedente o pedido relativo ao adicional de periculosidade.

Deixo de condenar em custas processuais, em face da gratuidade processual que goza a Fazenda Pública.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora no montante que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Deixo de determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para recurso de ofício, vez que o valor da condenação não excedeu ao limite previsto no inciso III, parágrafo 3º, do artigo 496 do CPC.

(...)

Em suas razões, o Apelante sustenta que deve ser deferido o pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que o Apelado não demonstrou que não houve o exercício das funções de vigilante, a qual possui risco de vida acentuado.

Aduz que o art. 85, § 3º da Lei Municipal nº 4.231 assegura o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, o que somente seria dispensado em caso de neutralização dos agentes de risco.

Afirma que a CLT e a norma regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho devem ser aplicadas de forma subsidiária e garantem o recebimento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia.

O apelado apresentou contrarrazões
,
aduzindo a regularidade da contratação temporária e inexistência de direito ao recebimento de FGTS; não cabimento do direito ao recebimento de adicional de periculosidade, ante a inexistência de previsão legal do adicional para a função de vigia.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A Apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e desprovimento do recurso e em sede de remessa necessária, pela confirmação da sentença. (Num. 3802922).

É o relato do essencial.

VOTO

DA APELAÇÃO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser deferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia pelo apelado, na condição de servidor temporário perante o Município de Parauapebas.

O Recorrente fundamenta o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no art. 85, § 3º
da Lei Municipal nº 4.231 que dispõe:

Art. 85. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa
ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
.

(...)

§ 3º O direito ao adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. (grifos nossos).

Ainda sobre o tema, o art. 7º, XXIII da CF/88, dispõe:

Art. 7º, CF/88 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Contudo, a pretensão do Recorrente encontra óbice na ausência de comprovação do alegado risco de vida durante o exercício da função de vigia.

Em relação a este aspecto é necessário registrar que, conforme documentos acostados aos autos (Num. 3570816 - Pág. 1), o Apelante ocupou o cargo de vigia e não vigilante como informado na petição inicial.

Desta forma, não basta a mera alegação de que houve exposição a risco de vida no exercício da função, pois é cediço que a atividade de vigia diverge daquela exercida pelo vigilante, já que nesta última o profissional necessita de formação específica e o risco se mostra acentuado, gerando, via de regra, o direito ao adicional de periculosidade previsto na legislação acerca da matéria.

Destarte, inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido.

Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO DE VIGIA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Tendo em vista que não existe lei específica em vigor regulamentando o pagamento do adicional de periculosidade, não há como concedê-lo, em observância ao princípio da legalidade contido no artigo 37, da CF ao qual a Administração Pública está vinculada
.

(TJ-MS - AC: 08014539320198120010 MS 0801453-93.2019.8.12.0010, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 01/08/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SOROCABA. VIGIA. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CLT AOS SERVIDORES PÚBLICOS COM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ausência de previsão legal para a concessão da benesse. Desnecessidade de produção de prova pericial. Regramento geral da atividade de guarda municipal pela Lei Federal nº 13.022/2014, que não admite interpretação extensiva e a conferência de direitos por isonomia, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante nº 37 do STF. Estruturação da carreira e fixação do plano de cargos e salários de competência exclusiva de cada ente municipal.
Inadmissível a concessão dos adicionais de periculosidade ou insalubridade ao vigia, em razão da ausência de previsão em lei municipal. Sentença de improcedência do pedido mantida
. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade judiciária. Recurso não provido.

(TJ-SP 10322294320178260602 SP 1032229-43.2017.8.26.0602, Relator: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 07/03/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. SITUAÇÃO DE RISCO PERMANENTE. NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. AUTOR
. 1.
O pagamento de adicional de periculosidade para servidor público está condicionado a atividades exercidas em condições perigosas, desde que devidamente comprovadas e previstas em lei. 2. No caso, apesar da previsão constante na Constituição Federal e no § 4º, do artigo 71, da Lei do Município de Águas Lindas de Goiás, nº 385/2003, o simples fato de exercer o cargo de vigia não dá ao autor/apelante o direito ao recebimento do adicional de periculosidade. 3. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito e não o fazendo, incomportável se mostra a pretensão requerida
. 4. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - APL: 03715167420148090168, Relator: NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, Data de Julgamento: 07/12/2018, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 07/12/2018)

Assim, deve ser mantida a improcedência do pedido de pagamento do adicional de periculosidade.

DA REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO

Tratando-se de sentença ilíquida, com fundamento na Súmula 490 do STJ, conheço da Remessa Necessária, passando a apreciá-la.

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

No caso dos autos há documentos que demonstram que o apelado foi contratado na condição de temporário no período de 01.05.2013 a 31.03.2018 ou seja, por quase 05 (cinco) anos, descaracterizando, assim, o requisito da temporariedade.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, a exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal
tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas.
Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação do apelado se estendeu ao longo dos anos, não tendo sido observados os permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve ser mantida a sua declaração de nulidade.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596478 (Tema 191), submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art.
37
,
§ 2º
, da
Constituição Federal
, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral reconhecida
. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4.
Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente
”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por
fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que os únicos efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor são o direito ao salário e à percepção do FGTS. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Quanto a alegação de que, durante a vigência do contrato, não houve depósitos dos valores relativos ao FGTS, destaca-se precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. DISTINGUISHING. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, em novembro do ano de 2014, alterou o entendimento acerca da prescrição para cobrança de FGTS, quando declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do ARE 709212, das normas que previam a prescrição de 30 anos para as ações relativas a Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Entendeu a Suprema Corte que é aplicável ao caso a prescrição quinquenal. Não obstante isso, o STF modulou os efeitos da decisão, aplicando o prazo trintenário para os processos já em curso, ou seja, conferiu efeito ex nunc a decisão. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 596478, no qual se reconheceu repercussão geral, admite o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento. 3. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n°. 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o pagamento de FGTS.
4. Ressalta-se que não há de se falar em distinguishing, pois não há qualquer diversidade entre o julgado do Supremo Tribunal Federal e a presente lide. Não faria qualquer sentido entes públicos que já haviam feito os depósitos de FGTS serem condenados ao pagamento enquanto que outros possam beneficiar-se de sua própria torpeza, sendo isentos dos referidos depósitos por não os terem feito anteriormente.

5. Vale ressaltar que o reconhecimento da necessidade pagamento dos valores relativos ao FGTS não significa que se transmudou a natureza do contrato que existiu entre as partes, ainda, que declarada a sua nulidade, o qual possuiu caráter administrativo, nos termos do entendimento do E. STF no julgamento da 6. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

(TJPA, 2015.03213170-71, 150.381, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-24, publicado em 2015-09-01). (grifos nossos).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária do apelado, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal como decidido na sentença.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

Quanto à correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao realizar o julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), em 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:

A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice
. (grifos nossos).

Deste modo, a
correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo
ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

Logo, a sentença deve ser modificada neste ponto.

Necessário ressalvar, que em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação, razão porque também não prospera o pedido de suspensão do processo formulado pelo Recorrente, conforme exposto na análise da preliminar suscitada sobre este tema.

Já em relação aos honorários advocatícios de sucumbência, constata-se que o Juízo singular fixou o percentual de 10% sobre o valor da condenação, contudo, trata-se de sentença ilíquida em que o percentual de honorários deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/15, impondo-se a modificação da sentença em relação a este aspecto.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO e CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, modificando parcialmente a sentença
para

estabelecer que a correção monetária seja fixada com base na Taxa Referencial,
com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação
e determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

PRIC.

Belém (PA),
01
de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/02/2021