Tribunal: TJPA
Processo: 0803173-78.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1- A autora recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019. 2- Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente. 3- Ocorre que a tese de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88. 4- Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006 5- Assim, sendo sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada, bem como que o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora. 6- Recurso conhecido, mas desprovido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público desta Egrégia Corte de Justiça, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 22 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803173-78.2020.8.14.0051

APELANTE: MARIA LINDINALVA FERNANDES MENDES

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1-

A autora recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

2-

Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente.

3-

Ocorre que a tese de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88.

4-

Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006

5-

Assim, sendo sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada, bem como que o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

6-

Recurso conhecido, mas desprovido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público desta Egrégia Corte de Justiça, à unanimidade de votos,
em
CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
22
de novembro

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARIA LINDALVA FERNANDES MENDES
visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém, que, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Nº 0803173-78.2020.8.14.0051
, ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SANTARÉM
, julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido pleiteado na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

As custas deverão ser custeadas pela autora, contudo, SUSPENDO a exigibilidade, considerando ser beneficiária da justiça gratuita.

Condeno a autora em honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da causa. Entretanto, SUSPENDO a exigibilidade, considerando ser beneficiária da justiça gratuita.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões no prazo legal de 15 dias. Em seguida, encaminhe-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, uma vez que inexiste juízo de admissibilidade pelo Juízo a quo (art. 1.010, § 3º, CPC).

Ultrapassado o prazo recursal, após o trânsito em julgado, arquive-se.

P.R.I.C.”

Irresignada, a autora interpôs
recurso de apelação
, alegando que faz jus ao recebimento de valores retroativos de janeiro de 2017 a junho de 2019, referentes ao adicional de periculosidade, em razão de a Lei nº 13.342/2016 ter alterado o art. 9°-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS.

Sustentou também que, na decisão terminativa de primeiro grau, o juízo, em sua fundamentação, afirmou que, apesar da alteração da lei, está necessitava ainda de outra norma regulamentadora (decreto), por sua natureza de eficácia limitada, ignorando as disposições do Regimento Jurídico Único dos servidores de Santarém-PA.

Pontuou que, aos servidores efetivos, há expressa previsão de adicional de periculosidade no Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais, conforme preceituam o artigo 57, inciso I, alínea “c” e art. 61.

Asseverou ainda que o vasto conjunto probatório juntado aos autos, tais como o requerimento administrativo, parecer negativo da Procuradoria do Município, legislações específicas, bem como um laudo técnico de profissional da área de saúde e segurança no trabalho do ano de 2017, corroboram que já havia necessidade de pagamento de adicional de insalubridade aos agentes de saúde comunitários, sendo suficientes para demonstrar seu direito ao percentual retroativo.

Por fim, pugnou pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença de piso, condenando o ente municipal ao pagamento retroativo de adicional de periculosidade.

Foram ofertadas contrarrazões pelo apelado.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito e determinei a remessa dos autos ao Ministério Público para exame e parecer.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau absteve-se de opinar, por ausência de interesse público primário.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação.

A autora recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente.

Ocorre que a tese de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88.

Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006, senão vejamos:

“art. 9º-A . (...)

§ 3º. O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime; (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)”

Assim, sendo sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada, bem como que o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

Nesse sentido, colaciono jurisprudências de outras Cortes de Justiça pátrias:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DA PREFEITURA DE CAMPINA GRANDE. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ELEVAÇÃO AO PERCENTUAL DE 20%. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO. DESCABIMENTO. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. SÚMULA Nº 42 DO TJPB. DESPROVIMENTO. - Porquanto formulada rumo ao recebimento de diferenças relativas ao adicional de insalubridade devido às agentes comunitárias de saúde autoras, retroativamente à vigência do Decreto Municipal n. 3.389/2009, regulamentador da rubrica, exsurge, à evidência, que a pretensão vestibular esbarra no teor da Súmula n. 42, do TJPB, segundo a qual, "O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer". TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00235785320098150011, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOÃO ALVES DA SILVA , j. em 17-10-2017) (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00206538420098150011, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES , j. em 05-06-2018) (TJ-PB 00206538420098150011 PB, Relator: DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES, Data de Julgamento: 05/06/2018, 3ª Câmara Especializada Cível)”

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL Nº 16.506/2018. PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. 1. Tratam os autos de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial, concernente no pagamento dos valores retrativos do adicional de insalubridade. 2. É sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. 3. No caso dos autos, apenas no ano de 2018 é que o Estado do Ceará editou norma regulamentando o pagamento do referido adicional. 4. Sendo assim, uma vez que inexistia regulamentação quanto ao adicional de insalubridade, impossível o pagamento retroativo da verba. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença de improcedência confirmada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível n. 0050102-43.2020.8.06.0079, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo interposto, para negar-lhe provimento, a fim de manter inalterada a sentença a quo em todo seu teor, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 8 de março de 2021 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - AC: 00501024320208060079 CE 0050102-43.2020.8.06.0079, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 08/03/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 08/03/2021”

Ante o exposto,
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL,

CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada em sua integralidade, nos termos da fundamentação lançada. É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA),
22
de novembro

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/11/2021