Tribunal: TJPA
Processo: 0022054-50.2016.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10928 - Competência do Órgão Fiscalizador
Data de julgamento: 2021-02-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. I- O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a assegurar direito liquido e certo cuja existência e violação devem estar configuradas de plano. II- Para o processamento do writ é indispensável a imediata demonstração dos fatos que embasam o direito arguido, vez que o rito adotado é incompatível com a dilação probatória. III- Ausente prova pré-constituída, não há como reconhecer a certeza e a liquidez do direito postulado pelo impetrante, como ocorre na espécie. IV- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para denegar a segurança. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0022054-50.2016.8.14.0028
APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: FRANCISCO DE ASSIS RODRIGUES MONTEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

I- O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a assegurar direito liquido e certo cuja existência e violação devem estar configuradas de plano.

II-
Para o processamento do
writ
é indispensável a imediata demonstração dos fatos que embasam o direito arguido, vez que o rito adotado é incompatível com a dilação probatória.

III- Ausente prova pré-constituída, não há como reconhecer a certeza e a liquidez do direito postulado pelo impetrante, como ocorre na espécie.

IV- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para denegar a segurança. Decisão Unânime.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo

ESTADO DO PARÁ
,
manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Marabá, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
FRANCISCO DE ASSIS RODRIGUES MONTEIRO
.

Historiando os fatos, o autor manejou ação mandamental em face de ato praticado pelo Superintendente de Policia Civil do Sudeste do Pará e pela Diretora de Policia Administrativa de Marabá relatando, em síntese, que possui um estabelecimento comercial que atua no ramo de diversão noturna desde 2014, organizando festas e eventos, contando com toda a infra estrutura necessária ao funcionamento da casa noturna, possuindo isolamento acústico e atendendo a todos os procedimentos exigidos legalmente, todavia, os impetrados estariam determinando horário limite de funcionamento da casa até 01:00 da manhã, determinando seu fechamento e a saída dos clientes que lá se encontrem após esse horário, através do uso de força policial, sob a alegação de suposta desobediência à Portaria nº 014/2011 da Secretaria de Estado de Segurança Pública e a Lei Estadual nº 6.896/2006, razão pela qual recorreu ao Poder Judiciário alegando direito liquido e certo de exercer atividade profissional.

A liminar foi deferida (ID 2094904) e confirmada quando da prolação da sentença, nos seguintes termos (ID 2094912):

“(...) Assim sendo, estando a fixação do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais no âmbito de competência do Município, o qual não impôs a limitação levantada pelos impetrados, entende-se que não há impedimento legal para o funcionamento do impetrante.

ANTE O EXPOSTO, CONCEDO A SEGURANÇA mantendo a decisão de fls. 23/24, confirmando assim, integralmente os seus termos, no sentido de determinar que os impetrados se abstenham de impedir o funcionamento do estabelecimento do impetrante e, por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas e honorários. (...)”.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões (ID 2094913) aduz a inexistência de ato coator e o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que não há nenhuma prova concreta da existência do suposto ato coator nem do fechamento do local, muito menos do uso de força policial indevida.

Afirma que a existência de um ato contrário a um direito é pressuposto para o desenvolvimento válido da ação mandamental, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09, o que não é o caso dos autos.

Argui que a Portaria
nº 014/2011 da Secretaria de Estado de Segurança Pública e a Lei Estadual nº 6.896/2006 são atos abstratos, genéricos e impessoais, que nem de longe se constituem em atos de efeitos concretos aptos a serem alvos de mandado de segurança.

Assevera a inaplicabilidade da Súmula vinculante nº 38 do STF na medida em que essa súmula é fruto da súmula nº 645 também do STF que trata de fato jurídico totalmente diferente do fato jurídico considerado nas decisões que serviram de precedente para edição da súmula nº 645 do STF.

Aponta a legalidade do procedimento administrativo caso o mesmo tivesse sido praticado, pois estaria em consonância com a Lei Estadual nº 6.896/2006, que proíbe a comercialização de bebidas alcoólicas no Estado do Pará em determinados horários, porém, diferentemente do alegado, não proíbe o funcionamento de estabelecimento comercial.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão ante a inexistência de ato coator ou ante a inaplicabilidade da Súmula nº 38 do STF, denegando a segurança.

O apelado não apresentou contrarrazões apesar de devidamente intimado (ID 2094914 – Pág.1).

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo (ID 2146933).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 2176258).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

Cinge-se a controvérsia recursal em torno da sentença que concedeu a segurança e determinou que os impetrados se abstenham de impedir o funcionamento do estabelecimento comercial do impetrante.

O Apelante defende a inexistência de ato coator e o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.

Com razão o recorrente.

O mandado de segurança é remédio constitucional que visa proteger direito liquido e certo. Por sua vez, direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, permitindo ao impetrante exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e a liquidez do direito narrado nos fatos.

Acerca do tema, leciona Leonardo José Carneiro da Cunha:
"Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser préconstituída"
.

Na espécie, o magistrado
a quo,
ao fundamentar seu
decisum
, consignou que segundo a Constituição Federal (art. 30, I), compete aos Municípios legislar sobre assuntos locais, citando a Súmula vinculante nº 38 do STF,
in verbis
:

“(...) Segundo o art. 30, I, da Constituição Federal, compete aos Municípios legislar sobre assuntos locais. Nos termos da Súmula Vinculante 38 do STF: (...)

Dessa forma, compete aos Municípios legislar sobre a fixação de horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”

Todavia, compulsando os autos, observa-se que o impetrante não juntou qualquer prova pré-constituída do suposto ato coator que vinha sofrendo por parte das autoridades impetradas.

Na exordial, o autor narrou que é proprietário de uma casa noturna destinada a realização de festas e eventos e que apesar de possuir todas as licenças ambientais e sanitárias exigidas e possuir isolamento acústico no estabelecimento, vinha sendo impedido de funcionar após 01:00 da manhã, por meio de ato arbitrário e ilegal das autoridades apontadas como coatoras, que determinavam o fechamento do estabelecimento e a saída dos clientes que lá se encontravam após esse horário, através do uso de força policial.

No entanto, os únicos documentos juntados aos autos foram: licença de operação; certificado de vistoria anual; alvará de funcionamento; ficha de inscrição cadastral – FIC; CNPJ e certidão de uso e ocupação do solo, conforme documentos registrados no ID nº 2094903 – Pág. 13/20.

Não há nos autos qualquer mínimo inicio de prova pré-constituida acerca da existência do ato coator narrado na peça de ingresso sobre o suposto uso de força policial para determinar o fechamento do estabelecimento a 01:00 da manha ou a retirada dos clientes que lá se encontrasse após esse horário.

Nenhuma foto, nenhuma ocorrência policial, nenhuma notificação, nada, absolutamente nada que seja capaz de comprovar as alegações do impetrante e demonstrar a existência do direito liquido e certo almejado.

Em que pese a natureza heróica do writ, a Constituição Federal e a legislação que rege a matéria não isentam o Impetrante da demonstração prévia acerca da presença de todos os pressupostos processuais para processamento do remédio constitucional, cuja ausência acarreta a extinção prematura do writ, na forma prevista pelo art. 10 da Lei nº 12.016/2009,
verbis
:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

O direito invocado pelo Impetrante somente se afigura líquido e certo quando demonstrado, via prova pré-constituída, a efetiva ocorrência do ato coator consistente no impedimento de funcionamento da casa noturna após 01:00 da madrugada, seu fechamento após esse horário e a retirada dos clientes remanescentes.

Resta cristalina a necessidade de dilação probatória, o que é absolutamente incompatível com a via estreita do mandado de segurança, cujo pressuposto para o desenvolvimento regular do
writ
é a existência de prova pré-constituida, o que não se verifica na espécie.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O mandado de segurança é remédio processual destinado a assegurar direito cuja existência e violação ou ameaça devem estar devidamente comprovadas nos autos. 2. A ausência da prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo alegado (consistente na redução da base de cálculo do ITCD), que demanda dilação probatória (quanto à avaliação de imóvel e ao passivo do espólio), enseja a extinção do processo sem resolução do mérito e a consequente denegação da segurança. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 05217968620198090138, Relator: Des(a). DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 27/04/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/04/2020)

“(...) O mandado de segurança, por seu rito especial, inadmite produção de provas, exigindo que a inicial venha provida de todos os documentos necessários à comprovação, de plano, do direito líquido e certo alegado. 2. Evidenciada a ausência de prova pré-constituída do direito perseguido no mandamus, deve ser extinto o feito, sem julgamento do mérito, por força do disposto no inciso IV, do art.485, do CPC/2015, e, por consequência, denegada a ordem (§ 5º, do art.6º da Lei nº 12.016/09). MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. ORDEM DENEGADA (...)”. (TJGO. 6ª Câmara Cível. MS nº 5550686-39.2018.8.09.0051. Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes. DJ de 12/06/2019).

Ademais, como bem observado pela Procuradoria de Justiça, e que passa a fazer parte integrante desta decisão,
“não se pode sequer cogitar que o feito em tela se classificaria como mandado de segurança preventivo, cabível quando o impetrante se encontra diante de ameaça real de violação de seu direito líquido e certo, pois o ora apelado afirma, categoricamente, que vem sofrendo arbitrária e ilegal restrição no funcionamento de seu estabelecimento empresarial. E, ainda que se tratasse de mandamus preventivo – o que não é o caso –, consoante a previsão contida no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, para que fosse cabível tal impetração, a ameaça deveria ser concreta, consubstanciando o justo receio, não bastando meras suposições por parte do impetrante acerca de eventual ilegalidade ou abusividade a ser praticada pela autoridade indigitada como coatora.”

Com efeito, não pairam maiores dúvidas acerca da inexistência de prova pré-constituída e, por conseguinte, do direito líquido e certo alegado, razão pela qual a sentença
a quo
deve ser reformada e a segurança denegada.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
Estado do Pará,
para reformar a sentença guerreada e denegar a segurança, ante a ausência de prova pré-constituída, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 22 de fevereiro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 09/03/2021