Tribunal: TJPA
Processo: 0807907-65.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2021-01-25

Ementa:
ACÓRDÃO N.º____________ 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO. AGRAVO DE INTRUMENTO N. º 0807907-65.2019.814.0000 JUÍZO DE ORIGEM: 8ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM AGRAVANTE: UNIMED BELÉM – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ADVOGADO: DR. DIOGO AZEVEDO TRINDADE (OAB/PA 11.270) e outros. AGRAVADA: HILMA TAMEGÃO LOPES DE NORONHA ADVOGADO: GIOVANNI DOS ANJOS PICKERELL (OAB/PA 11529) RELATORA: DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO EMENTA: PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO-ASSISTENTE. FÁRMACO FORA DO ROL/MANUAL PRESCRITO PELA ANS E SEM INDICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO PARA O TRATAMENTO DA ENFERMIDADE DO AGRAVADO NA ANVISA (USO OFF LABEL). NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE. ENTENDIMENTO DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do Agravo Instrumento e negar-lhe provimento, pelos fatos e fundamentos constantes do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807907-65.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: HILMA TAMEGAO LOPES DE NORONHA

PROCURADOR: GIOVANNI DOS ANJOS PICKERELL

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

ACÓRDÃO N.º____________

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO.

AGRAVO DE INTRUMENTO N. º
0807907-65.2019.814.0000

JUÍZO DE ORIGEM:
8ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM

AGRAVANTE:
UNIMED BELÉM – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADO: DR. DIOGO AZEVEDO TRINDADE (OAB/PA 11.270) e outros.

AGRAVADA:
HILMA TAMEGÃO LOPES DE NORONHA

ADVOGADO:
GIOVANNI DOS ANJOS PICKERELL (OAB/PA 11529)

RELATORA:
DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO-ASSISTENTE. FÁRMACO FORA DO ROL/MANUAL PRESCRITO PELA ANS E SEM INDICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO PARA O TRATAMENTO DA ENFERMIDADE DO AGRAVADO NA ANVISA (USO
OFF LABEL
). NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE. ENTENDIMENTO DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.

Recurso conhecido e desprovido
.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado
do Tribunal de Justiça
do Estado do Pará, à
unanimidade de votos
, em conhecer do Agravo Instrumento e negar-lhe provimento, pelos fatos e fundamentos constantes do voto.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

UNIMED BELÉM – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs o presente
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
em face da decisão interlocutória de Id. 11762379 (autos originários), proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Materiais e Morais e Pedido de Tutela de Urgência (processo nº 0839226-21.2019.814.0301) ajuizada por
HILMA TAMEGÃO LOPES DE NORONHA
, que concedeu a medida liminar pleiteada, determinando-lhe que disponibilizasse a esta última, no prazo de 15 (quinze) dias, a medicação Gencitabina + paclitaxel para uso nas sessões de quimioterapia que forem necessárias, visto que cada ciclo é compostos por 03 (três) sessões de quimioterapia cada, ou seja, totalizando de 09 (nove), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) limitada ao valor de R$56.000,00 (cinquenta e seis mil reais).

Sustenta que a decisão agravada confronta as normas regentes da relação jurídica entre usuário e Operadora de Planos de Saúde, não observando os requisitos à concessão dos efeitos da tutela pretendida, uma vez que o referido tratamento não é contemplado no rol da Resolução Normativa nº 387/2015 da Agência Nacional de Saúde – ANS, de maneira que o Código de Defesa do Consumidor, como norma geral que é, deve ser aplicada subsidiariamente à Lei nº 9.656/1998, que regulamenta a saúde suplementar no país, portanto, norma especial.

Afirma ainda
que as normas públicas que regulamentam a

matéria permitem a exclusão de cobertura obrigatória para tratamento com medicamento off label, devendo-se revogar a tutela provisória ora guerreada.

Ademais, pontua que a urgência alegada pela parte autora/agravada não se encontra presente porque não há qualquer iminência de risco à vida ou à integridade física da mesma. Ainda, que se encontra presente o
perículum in mora
inverso, em razão do efeito multiplicador em pedidos de igual natureza. Portanto, requereu, no mérito, a reforma da decisão agravada e, em sede de tutela de urgência, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que não há perigo de dano em favor da parte autora/agravada

Distribuídos os autos a esta Relatora.

Esta relatora houve por bem indeferir o pedido de efeito suspensivo, conforme o teor da decisão de

ID
2217942
.

Contrarrazões da Agravada apresentadas, conforme consta no ID
2313138
.

É o Relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO, RELATORA:

Prefacialmente
, justifico o julgamento do presente recurso fora da ordem cronológica prevista no artigo 12,
caput,
do Código de Processo Civil, uma vez que o caso em análise se enquadra em uma das exceções contidas no § 2º, II, do mesmo dispositivo legal, já que se trata de demanda repetitiva ajuizada em massa neste Egrégio Tribunal de Justiça, cuja matéria já se encontra pacificada por esta Corte ou pelos Tribunais Superiores, portanto, cuja reunião para análise e julgamento é feito como forma de privilegiar a celeridade processual e reduzir o volumoso acervo deste Tribunal.

Quanto ao Juízo de admissibilidade
, vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie e conta com preparo regular. Portanto
, preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer); sou pelo seu conhecimento.

Insurge-se a ré/agravante contra a decisão exarada no Processo PJE nº
0839226-21.2019.814.0301

que concedeu a medida liminar pleiteada, determinando-lhe que disponibilizasse a esta última, no prazo de 15 (quinze) dias, a medicação Gencitabina + paclitaxel para uso nas sessões de quimioterapia que forem necessárias, visto que cada ciclo é compostos por 03 (três) sessões de quimioterapia cada, ou seja, totalizando de 09 (nove), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) limitada ao valor de R$56.000,00 (cinquenta e seis mil reais).
.

Em suas razões, argumenta que
a decisão agravada confronta as normas regentes da relação jurídica entre usuário e Operadora de Planos de Saúde, não observando os requisitos à concessão dos efeitos da tutela pretendida, uma vez que o referido tratamento não é contemplado no rol da Resolução Normativa nº 387/2015 da Agência Nacional de Saúde – ANS, de maneira que o Código de Defesa do Consumidor, como norma geral que é, deve ser aplicada subsidiariamente à Lei nº 9.656/1998, que regulamenta a saúde suplementar no país, portanto, norma especial
.

Afirma ainda q
ue as normas públicas que regulamentam a

matéria permitem a exclusão de cobertura obrigatória para tratamento com medicamento off label, devendo-se revogar a tutela provisória ora guerreada.

Por fim, afirma
que a urgência alegada pela parte autora/agravada não se encontra presente porque não há qualquer iminência de risco à vida ou à integridade física da mesma. Ainda, que se encontra presente o
perículum in mora
inverso, em razão do efeito multiplicador em pedidos de igual natureza. Portanto, requereu, no mérito, a reforma da decisão agravada e, em sede de tutela de urgência, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que não há perigo de dano em favor da parte autora/agravada
.

Sem razão o agravante.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória”.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”.

No que diz respeito a um possível fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, maiores considerações são desnecessárias, uma vez que a ação versa sobre a saúde e o bem da vida, que se sobrepõe a todos os demais, sendo certo que a urgência do tratamento prescrito é claramente verificada, uma vez que o mesmo se afigura necessário e imprescindível, evitando assim impedir sequelas irreversíveis e grande sofrimento da autora, ora agravada, por ser portadora de um tumor.

A verossimilhança da alegação da autora, ora agravada, também se mostra evidente, pois trata-se de tratamento
com a medicação Gencitabina + paclitaxel para uso em sessões de quimioterapia
, que se mostram necessárias conforme extrai-se dos documentos de ID
Id. 11706040-pág. 01 dos autos de origem
, cuja demora na medicação pode custar a vida da paciente.

Por outro viés, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto, o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, posto que não traz aos autos elementos capazes de obstaculizar o procedimento deferido na decisão agravada.

Nesse contexto fático e probatório
, entendo ter sido acertada a decisão do juízo
a quo
, uma vez que o trtamento foi recomendado por profissional da área da saúde, com habilitação para tanto, e um dos responsáveis pelo quadro clínico do paciente que sofre de grave enfermidade.

E ainda a demora na utilização do medicamento pode acarretar em risco iminente à vida do paciente.

Assim, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA.IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso especial interposto em10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17.2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.5. O recurso especial não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ.6.
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.9. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.10. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).11
. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação.

12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp 1721705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018). – grifo nosso.

Da mesma forma, é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul,
vide
:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE FORNECIMENTO DO FÁRMACO CAPECITABINA. NEGATIVA COBERTURA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. Trata-se, consoante sumário relatório de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pela magistrada a quo que deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou a obrigação da ora recorrente fornecer os fármacos LOMUSTINA 90mg/m2 (Citosal) e BEVACIZUMABE 10mg/kg (Avastin), em virtude da gravidade da doença do agravado. A relação jurídica em tela está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, segundo entendimento da Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código Consumerista, nos termos do artigo 35 da Lei nº. 9.656/98, uma vez que envolvem típica relação de consumo. Assim, incide na espécie o artigo 47 do referido Código, o qual determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
No caso em comento, a recorrente sustentou que a decisão não merece ser mantida, diante da ausência de previsão contratual e legal para o fornecimento do medicamento postulado para o estágio da patologia a que está acometida a parte ora agravada, bem como em face de se tratar de fármaco off label.
Ocorre que, o atestado médico colacionado às fls. 77/80 comprovaram que há a urgência e a probabilidade do direito, uma vez que o médico elencou que é imprescindível que a parte recorrida receba o tratamento objeto da demanda.
Ademais, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente, razão pela qual é descabida a negativa de fornecimento do medicamento, por ser off label.
Outrossim, e mais importante, vale dizer que no caso concreto está em jogo a vida da pessoa humana, não podendo ser ceifada do agravado a oportunidade de ser tratado adequadamente da doença que o atinge. Desta feita, em virtude de restar comprovada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo em juízo de cognição sumária, imperiosa a manutenção da decisão agravada. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO(Agravo de Instrumento, Nº 70078568177, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 25-10-2018).
– grifo nosso.

Como se nota, a jurisprudência pátria possui entendimento bastante assentado acerca da abusividade da negativa de fornecimento de fármaco sob a alegação de que a doença a ser tratada não está prevista na bula (uso
off label
),

além de não ter qualquer fundamento na Lei 9.656/98, consistente em ato totalmente contrário aos ditames norteadores da relação contratual, colocando o consumidor em demasiada desvantagem, conforme disposição do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, ante os motivos expendidos alhures,
CONHEÇO
o recurso, todavia,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo integralmente a decisão do Juízo de 1º grau. Publique-se e intime-se.

É como voto.

Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Relatora

Belém, 01/02/2021