Tribunal: TJPA
Processo: 0009464-09.2007.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-10-06

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, Â§2Âº, INCISO II DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DAS PROVAS. IMPROCEDÃNCIA. DESCLASSIFICAÃÃO PARA ROUBO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. CORREÃÃO, DE OFÃCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0009464-09.2007.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA/PA
APELANTE: JEFFERSON NUNES COSTA
DEFENSOR PÚBLICO: MÁRCIO DA SILVA CRUZ
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer da apelação, negar-lhe provimento e corrigir, de ofício, a dosimetria da pena na primeira e terceira fase, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 27 de setembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0009464-09.2007.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA/PA
APELANTE: JEFFERSON NUNES COSTA
DEFENSOR PÚBLICO: MÁRCIO DA SILVA CRUZ
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Jefferson Nunes Costa, em irresignação diante da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Ananindeua, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e a Raimundo Eduardo Dourado Monteiro a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal.

Na peça acusatória (fl. 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 13 de setembro do corrente ano (2007), por volta da de 13:15, os denunciados, simulando portar uma arma de fogo por baixo da blusa, tomaram de assalto a senhora Rutineia Moura Lopes, roubando seu aparelho celular Nokia modelo 8125, em via pública no cento de Ananindeua.
Ocorre, no entanto, que a vítima acionou a Polícia Civil, após localizar a residência de Raimundo Eduardo, que conseguiu efetuar a prisão do mesmo, e ao ser ouvido pela autoridade policial confessou o crime levando-os até onde teria penhorado o objeto do roubo.
(...)

Recebimento da denúncia (fl. 56).

Citação do apelante e do corréu (fls. 60 e 65).

Termo de audiência de qualificação e interrogatório do acusado Raimundo Eduardo Dourado Monteiro (fl. 61).

Termo de audiência de qualificação e interrogatório do acusado Jefferson Nunes Costa (fls. 67 a 68).

Resposta escrita do apelante (fl. 68-v)

Resposta escrita do corréu (fls. 86 a 87).

Houve a ratificação do recebimento da denúncia (fl.88).

Sobrevieram as audiências de instrução (fls. 113 a 114 e 125 a 128), nas quais foi procedida a oitiva de 03 (três) testemunhas de acusação.

As partes ofereceram memoriais (fls. 129 a 132, 135 a 136 e 138 a 142).

Ao sentenciar (fls. 152 a 156-v), o juízo
a quo,
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o então apelante, somente, pela prática do artigo 157, §2º, II do CP, na sanção de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 49 (quarenta e nove) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime. E, quanto ao corréu, Raimundo Eduardo Dourado Monteiro, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva e declarou extinta a punibilidade.

O condenado apresentou recurso de apelação (fl.165).

Nas razões recursais (fl.169), a defesa pugnou pela absolvição do réu, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteou pela desclassificação para roubo simples.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 172 a 176).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.178)
.

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recuso (fls. 182 a 188).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 30 de agosto de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.BO SIMPL

02- DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES

O apelante alega insuficiência de provas para uma condenação na esfera penal, fundamentando sua tese no inciso VII, do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que havendo dúvida, esta deve ser em favor dele, em homenagem ao princípio
in dubio pro reo
.

Perfilhando os autos, verifico que a pretensão recursal do recorrente não merece prosperar, pois a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada no que tange à materialidade e autoria delitiva, pelo auto de apresentação e apreensão de objetos às fls.21/22, auto de entrega às fls.32, depoimento da vítima, extrajudicialmente, corroborado pelos depoimentos, judiciais, das testemunhas e confissão dos acusados. Senão, Vejamos (fls.153-v a 155):
MATERIALIDADE DO CRIME DE ROUBO
A materialidade do crime de roubo está comprovada pelo depoimento da vítima e das testemunhas, bem como pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objetos às fls.21/22 e Auto de Entrega às fls.32, e, por fim, pela confissão dos réus.
Com efeito, a ocorrência do fato se encontra plenamente comprovada nos autos, não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso. Por cautela, deve-se ressaltar que em casos desta espécie, a prova da materialidade não se opera apenas com a apreensão da coisa podendo também ser demonstrada por outros meios probatórios, tais como os colhidos, seja durante a fase inquisitorial, seja em juízo, demonstrando de forma inconteste a ocorrência material do fato.
AUTORIA DO CRIME DE ROUBO
Passo a analisar a autoria do réu quanto ao delito que lhe foi imputado.
A testemunha de acusação MARIO JOSÉ CONCEIÇÃO RABELO, policial civil que participou das diligências foi inquirido em Juízo e declarou que recordava dos fatos, informando:
Que a vítima estava na delegacia procurando providências em razão dos fatos; que o chefe de operações os mandou acompanhá-la na tentativa de localizar e identificar os autores; que durante as diligências a vítima reconheceu o réu de camisa preta em uma parada de ônibus; que foi dado voz de prisão ao acusado e ele confessou o crime e indicou o receptador; que o receptador também foi detido de posse do aparelho celular; que após todos foram encaminhados a delegacia; que não conhecia o réu anteriormente. Fls. 125/127 - DVD anexado às fls. 128.
A segunda testemunha de acusação DOMINGOS EDUARDO SANTOS CHAGAS, policial civil que também participou das diligências foi inquirido em Juízo e declarou:
Que no dia dos fatos estava encerrando o expediente do plantão e por volta das 16h ou 17h chegou uma cidadã informando que havia sido assaltada em um bairro de Ananindeua e teria sido furtado dela um aparelho celular; que a vítima tomou informações nas redondezas de duas pessoas um rapazinho de apelido Bereca e outro de alcunha Bolacha; que a vítima informou onde era a casa de um deles, assim, pegaram a viatura e foram com ela; que quando chegaram na referida casa a pessoa que os atendeu informou que ele tinha acabado e sair e estava na parada deixando a namorada dele; que era a casa de Bereca; que chegaram na parada e ela o reconheceu como sendo uma das pessoas que lhe assaltou e então o conduziram a delegacia; que depois saíram para tentar encontrar o segundo elemento, mas não conseguiram; que também descobriram onde estava o objeto roubado na casa de um receptador; que conseguiram recuperar o bem subtraído com o receptador; que reconhece apenas o réu detido Raimundo Eduardo. Fls. 125/127 - DVD anexado às fls. 128.
A terceira testemunha de acusação ROBERTO FERNANDES SIQUEIRA, policial civil que também participou das diligências que culminaram com a prisão do réu Raimundo foi inquirido em Juízo e informou:
Que no dia dos fatos estava de plantão e chegou uma moça informando que havia sido assaltada por volta das 13h e subtraíram o celular dela mediante ameaça colocando a mão embaixo da camisa; que a vítima apos o assalto ficou investigando, pois chegou por volta das 18h na seccional; que passaram por uma parada de ônibus e ela reconheceu o réu e foi dado voz de prisão; que o réu Raimundo confessou que teria assaltado e apontou pra quem vendeu o celular e foram a casa dele e apreenderam o aparelho celular; que foram a casa do outro réu, mas não o o encontraram.. Fls. 125/127 - DVD anexado às fls. 128.
O réu Raimundo Eduardo Dourado Monteiro em seu interrogatório judicial confessou a prática do delito em companhia de Jefferson, sendo que simularam estar portando arma de fogo e subtraíram o aparelho celular de uma senhora, fls. 61.
O denunciado JEFFERSON NUNES DA COSTA, foi qualificado e interrogado em Juízo, oportunidade em que confessou a prática do delito afirmando que praticou o crime em companhia de Raimundo Eduardo, sendo que a idéia foi dos dois e ao avistarem a senhora fizeram menção de que estavam armados com a mão e subtraíram o aparelho celular, após foram embora, porém, Jefferson chegou a ser preso e o celular foi restituído, fls. 67.
Deve ser feito um cotejo dos elementos de prova colhidos perante a fase inquisitiva com os demais produzidos perante o Judiciário, a fim de concluir-se ou não pela responsabilidade penal dos acusados, especialmente diante do que dispõe o art. 155 do CPP, nestes termos: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
A vítima Rutineia Moura Lopes foi inquirida pela autoridade policial e declarou que no dia 13/08/2007, por volta das 13h, estava caminhando pela rua Jojé Marcelino de Oliveira, com Rua Bom Sossego, no Centro de Ananindeua, quando foi abordada por dois indivíduos, que estavam em uma bicicleta, e anunciaram o assalto, sendo que um deles colocava a mão por debaixo da camisa dando a impressão que estava armado e lhe mandaram entregar o aparelho celular, após a subtração empreenderam fuga rumo a Rua José Marcelino de Oliveira, e, logo após passou a investigar por conta própria com os moradores do local e tomou conhecimento de que os autores do delito seriam os conhecidos Bereca e Jefferson, este último conhecido por Bolacha, assim, dirigiu-se a seccional e narrou os fatos, assim, policiais saíram em diligências em sua companhia e em uma parada da Rua José Marcelino de Oliveira reconheceu um dos acusados, o qual foi identificado como sendo Raimundo Eduardo Dourado Monteiro, vulgo Bereca, o qual foi preso e confessou a prática do delito, bem como indicou o comprador do aparelho celular e todos foram conduzidos a seccional, fls. 13/14.
O réu Raimundo Eduardo Dourado Monteiro, perante a autoridade policial, confessou a prática do delito em companhia de Jefferson Nunes Costa, vulgo Bolacha, fls. 15/16.
Destaco que os réus confirmaram em Juízo a prática do delito, porém, negaram a utilização de arma de fogo.
Isto posto, para este Julgador, não há dúvida que os acusados concorreram para o crime, devendo ter em mente que de especial relevância o depoimento da vítima realizado extrajudicialmente e a confissão dos réus em Juízo.
A denúncia sustenta que os acusados praticaram o delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas. Os fatos descritos na peça inaugural restaram inteiramente corroborados no conjunto probatório.
Com efeito, os elementos de prova colacionados demonstram que o fato em questão se trata do delito de roubo, que consiste na subtração de coisa alheia móvel, como conduta típica, mediante violência ou grave ameaça, o que diferencia do furto. Nesse sentido:
A violência deve, para caracterizar um crime de roubo a diferenciá-lo de furto, constituir o meio e não a causa da subtração"(JUTACRIM 88/229). Destarte, restou plenamente caracterizada a consumação do delito de roubo, pois, em se tratando de crimes dessa natureza, a consumação ocorre logo após a inversão da posse de coisa alheia móvel ainda que temporário, sendo que no caso dos autos a inversão da posse se deu temporariamente, pois a vítima conseguiu reaver o bem subtraído pelos réus.
Em relação à causa de aumento de pena no tocante ao concurso de pessoas, prevista no inciso II, do §2º do art. 157, indicada na peça vestibular acusatória, constato que a mesma está cabalmente comprovada no encarte processual, conforme acima evidenciadas, o delito foi perpetrado mediante a ação dos dois réus, conforme declaração da vítima perante a autoridade policial e a confissão dos réus.
(...) <sic>

De igual modo resta demonstrada a presença da majorante do concurso de pessoas; sendo válido, em acréscimo, colecionar jurisprudência a respeito:
Roubo majorado em continuidade delitiva (dois crimes). Condenação. Pena: 4 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão e 56 dias-multa. Apelo das defesas sustentando: absolvição por insuficiência de provas, afastamento da majorante do concurso de pessoas, desclassificação para furto privilegiado, redução da pena-base ao mínimo legal, abrandamento do regime prisional, redução ou exclusão da pena de multa, substituição por pena restritiva de direitos e direito a recorrer em liberdade. (1) Réus confessos, reconhecidos pelas vítimas, as quais detalharam a conduta criminosa, em narrativas coincidentes com as provas orais e materiais produzidas, suficientes e aptas a mantê-los condenados por roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes, em continuidade delitiva. (2) Pena privativa de liberdade e regime prisional mantidos. (3) Pena de multa reduzida a 11 dias-multa ao valor unitário mínimo. (4) Inviável a substituição por pena restritiva de direitos porque não satisfeitos os requisitos legais. (5) Direito de recorrer em liberdade concedido na sentença. (6) Recurso parcialmente conhecido e provido em parte.
(TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0361798-54.2011.8.09.0137, Rel. Des(a). EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, 2ª Câmara Criminal, julgado em 10/05/2021, DJe de 10/05/2021)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Outrossim, o conjunto probatório se encontra harmônico, forte e coeso, apto a embasar a decisão guerreada, restando cristalina a autoria delitiva imputada ao recorrente. Por outro lado, sua defesa não trouxe nada de substancial que contrarie a harmonia da tese acusatória.

Concluo, destarte, pela improcedência das aludidas alegações recursais.

05 - DA REFORMA DA DOSIMETRIA

5.1- Da não incidência da majorante do inciso II, do §2º, do artigo 157 do Código Penal

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (fls. 155 a 156):
DOSIMETRIA DA PENA
Atento ao comando dos artigos 59 e 68 do CPP, passo à dosimetria da pena do réu Jefferson Nunes Costa.
A culpabilidade do réu: considerando o delito em questão, apresenta culpabilidade normal à espécie, pela própria objetividade do tipo penal; acerca da conduta social do agente: nada fora coletado a demonstrar seu comportamento na família e na sociedade; acusado não registra antecedentes criminais anteriores a este fato, conforme CAC às fls. 143/145; quanto à personalidade: não existe nos autos elemento qualquer que permita ao juízo avaliar a personalidade do agente. Nesse sentido, não se pode fazer consideração que venha a exacerbar a pena; os motivos do crime: a obtenção de lucro fácil, o qual já punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; as circunstâncias: encontram-se relatadas nos autos e não trazem nada de anormal;
as consequências do crime: são-lhe desfavoráveis, pois o contribui para aumentar o temor na sociedade
; finalmente, o comportamento da vítima: em nada contribuiu ao delito.
Atento às circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
Presente as circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, b, do CPB, qual seja, ter o agente confessado a prática do delito, dessa forma atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 37 (trinta e sete) dias-multa.
Não há circunstância agravante.
Não há causa de diminuição de pena.
Ocorre uma causa de aumento de pena, uma vez que ficou comprovado durante a instrução processual o emprego de arma, razão pela qual elevo a pena a 1/3 (um terço), uma vez que seu reconhecimento demonstra maior temibilidade apresentada agente, agravando a reprovação da conduta do réu, nos termos do inciso I, § 2º, do art. 157, ficando a pena definitivamente dosada em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 49 (quarenta e nove) dias-multa, a qual torno definitiva. Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia-multa a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 60 do Código Penal.
O denunciado não foi preso nestes autos, razão pela qual não faz jus faz à detração de pena prevista no art. 387, §2º, do CPP.
O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, na forma do art. 33, §2º, b, do CP, uma vez que o réu não é reincidente e foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, sendo que o regime de cumprimento da pena poderá ser modificado pelo Juízo da Execução com a unificação das penas.
Incabível a substituição da pena, prevista no art. 44 do CP, tendo em vista que o crime foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem não é possível à aplicação da suspensão condicional da pena, previsto no art. 77, em razão de ser superior a dois anos. Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois estão ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva elencados nos arts. 312 e 313, do CPP.
(...) <sic>

Na primeira fase, verifico que o Magistrado sentenciante, dentre as circunstâncias judiciais, valorou como negativa somente uma: consequências do delito. Pois bem.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

No que tange às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente -
in casu
, observo que foi exarada fundamentação genérica e por conseguinte inidônea, carecendo de reparo. Não havendo motivo apto a negativar tal vetor, valoro-o como neutro.

Em que pese não ter sido valorado os
antecedentes
- referentes ao envolvimento do agente em fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) - verifico da certidão de fl. 143 o processo de nº 0003677-59.2008.8.14.0006, no qual consta sentença condenatória em desfavor do recorrente, transitada em julgado em 27/02/14, conforme certidão constante no sistema Libra.

Acrescento que o Superior Tribunal de Justiça entende que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PENA-BASE.
ANTECEDENTES. MINORANTE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO.
FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base.
2. Inviável a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao acusado possuidor de maus antecedentes.
3. Presente circunstância judicial desfavorável, adequada a imposição do regime fechado ao réu condenado a 8 anos de reclusão.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019) (grifei)

Feitas as devidas retificações,
mantenho
a pena base fixada pelo juízo
a quo
, em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿ do CP (confissão espontânea), aplicada no patamar de 1/6, no que
preservo
a pena intermediária em
03 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 37 (trinta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, observo que o magistrado
a quo
cometeu um equívoco material ao aplicar ao caso a majorante referente ao uso de arma de fogo, visto que fundamenta a incidência do concurso de pessoas, carecendo de reparo.

Como já fundamentado no tópico 02, restou comprovada a ocorrência da majorante do concurso de pessoas. No entanto, não ficou caracterizado a majorante referente ao uso de arma de fogo, visto que, conforme conjunto probatório, os acusados apenas simularam portar arma, colocando a mão por debaixo da camisa.

Nesse sentido:
(...)
É pacífico o entendimento deste Tribunal de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma.
(...)
(HC 229.221/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

Dito isto, afasto a majorante do uso de arma de fogo, reconheço e aplico a qualificadora do concurso de pessoas, na proporção (1/3), mantendo a pena definitiva em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e mais 49(quarenta e nove) dias (treze) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

De ofício, ainda, declaro inócua a menção, no ato judicial recorrido, ao artigo 393 do Código de Processo Penal, haja vista sua revogação através da Lei nº 12.403/2011.

No mais, a sentença deve manter-se inalterada.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, nego-lhe provimento e corrijo, de ofício, a dosimetria na primeira e terceira fase.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator