Tribunal: TJPA
Processo: 0000161-16.2020.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-26

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário. 3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, da 27º sessão Ordinária do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso interposto pela defesa e improvimento, em conformidade com o parecer Ministerial. Belém/PA – Assinatura Digital Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000161-16.2020.8.14.0043

APELANTE: MICHAEL JACKSON DA SILVA SABOIA

ADVOGADO DATIVO: BARBARA MARIA BALIEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

2.Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.

3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.

Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, da 27º sessão Ordinária do Plenário Virtual, à unanimidade de votos,
conhecimento
do recurso interposto pela
defesa
e
improvimento
, em conformidade com o parecer Ministerial.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
MICHAEL JACKSON DA SILVA SABOIA
, Id 58440967, por intermédio de advogada constituída, impugnando a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Portel/PA,

em
id 5840948,
que julgando parcialmente

procedente a denúncia, condenou-o nas sanções penais previstas do
art. 155, §1º do CPB, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, c/c
art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
e, na forma do art. 69, caput do CPB,
à pena final de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 613 (seiscentos e treze) dias-multa
, fixado o regime inicial de cumprimento
semiaberto
.

Consta na inicial acusatória, que no dia 07 de janeiro de 2020, o ora recorrente, vulgo Xereca, foi preso em flagrante delito na posse de 08 (oito) cabeças de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como consta que o ora recorrente também subtraiu da vítima Luana de Aquino Paiva um ventilador, um liquidificador, um rádio, um relógio de pulso, uma rede de dormir, uma bolsa de roupas e um botijão de gás.

Em suas
razões recursais
, id 5840967, pleiteia a Defesa
a desclassificação da condenação inicial com fulcro no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, para a conduta tipificada no art. 28, do mesmo diploma legal. E, caso assim não se entenda, que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, enquadrando o Apelante na possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade Pela Restritiva de Direitos.

Nas
contrarrazões
, id 584091, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. HAMILTON NOGUEIRA SALAME
, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento.

É o Relatório.

À Revisão.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, id 5840967, pleiteia a Defesa a desclassificação da condenação inicial com fulcro no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, para a conduta tipificada no art. 28, do mesmo diploma legal. E, caso assim não se entenda, que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, enquadrando o Apelante na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO

Apesar do delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de “ação múltipla” ou “conteúdo variado”.

A Materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio do laudo provisório de constatação, às fls. 18/20 e laudo definitivo juntados às fls. 53 (id 5840946), que atestam que foram apreendidas 08 (oito) porções pequenas de erva prensada, acondicionada em pedaços de papel alumínio, apresentando peso bruto de 4,2 g (quatro gramas e duas decigramas)

Na audiência de instrução, foi ouvida a testemunha de acusação Policial Militar Franque Oliveira Modesto, a vítima do crime de furto Luana de Aquino Modesto, bem como o interrogatório do recorrente, que negou toda a acusação.

No tocante a prova testemunhal colhida em juízo, o Policial Militar Franque Oliveira Modesto afirmou:

“(...) a gente recebeu denúncia que esse cidadão teria roubado objetos da casa da dona Luana, aí a gente soube onde supostamente seria o paradeiro dele e se deslocou até lá eao chegar lá, ele foi encontrado, foi feita abordagem e na abordagem foi encontrado senão me engano oito papelotes de maconha com ele e ele foi conduzido pra delegacia (...) ele é conhecido na cidade por conta desses crimes, roubo, furto e o tráfico também (...) tava no bolso dele, no bolso da bermuda (...). [SIC]. No ponto, a testemunha de acusação que participou da prisão em flagrante do acusado,confirmou em juízo que foi apreendido material entorpecente com o denunciado”.

Assim, no presente caso, não existe dúvida de que a droga pertencia ao ora recorrente, diante do testemunho do policial em juízo, que é firme no sentido de que o ora recorrente guardava e trazia consigo substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, o local, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo exclusivo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06).

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROVIMENTO
. Ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto de apreensão (fl. 11 do IPL) e Laudo Toxicológico Definitivo de (fls. 29-30), cujo resultado foi positivo para a substancia conhecida como “COCAÍNA”, bem como pelos testemunhos dos agentes prisionais que estavam presentes no momento da apreensão da
droga.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA
.

Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes, conforme laudo toxicológico definitivo, o que torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
Recurso
CONHECIDO
e
IMPROVIDO
. (TJPA.
0008105-45.2018.8.14.0009.
Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-19, Publicado em 2019-11-25)

Portanto, a tese de
desclassificação
do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pela Defesa encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente da prova oral colhida em juízo transcrita, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que a recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal da recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

O crime de tráfico de substâncias entorpecentes possui natureza jurídica de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, como dito, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário, pois ser consumidor de substâncias ilícitas não elide a prática da traficância devidamente comprovada nos autos.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Por fim, requerer a reforma da dosimetria da pena, para que seja reconhecida redução prevista no parágrafo 4º da lei de droga.

Na terceira fase, o MM. Magistrado o ora recorrente não reconheceu a causa especial de diminuição de pena nos seguintes termos:

“O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

A testemunha afirmou em juízo que o réu já é conhecido pela Polícia e que havia denúncias de traficância do réu, o que reforça a necessidade de resposta do Estado em combater tais atos que influenciam para surgimento de outros delitos.

Verifico, ainda, que o condenado registra anotações criminais, conforme certidão judicial criminal positiva de três laudas, fls. 33/35, bem como foi encontrado com esse substânciaentorpecente altamente viciante, conhecida como MACONHA (laudo fls. 53), o que afasta o reconhecimento do privilégio.

Nessa quadra, verifico, que o réu não preenche os requisitos autorizativos a dar ensejo na aplicação do privilégio, portanto, resta afastado o reconhecimento do §4º do art. 33 da Lei dnº 11.343/06, vez que revela inclinação e dedicação à atividades criminosas.

Senão vejamos o entendimento dos Tribunais Superiores: “É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividadescriminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel.Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em05/03/2020. Grifei”.

Assim, ante as várias circunstancias supramencionadas que evidenciam o caso, em especial a afirmação do Policial Militar que realizou a prisão em flagrante do condenado e a expressiva quantidade de procedimentos constantes na certidão criminal, depreende-se que o acusado se dedica à atividade criminosa. Diante disso, vislumbro que existem elementos mais do que suficientes para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06”
.

No caso em questão, observa-se que não foi aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), pois além do recorrente já ser conhecido pela Polícia e existir denúncias de traficância, o ora recorrente ostenta anotações criminais, conforme certidão judicial criminal positiva de três laudas, fls. 33/35 (id 5840945), bem como foi encontrado com esse substância entorpecente altamente viciante, conhecida como maconha, o que afastam o reconhecimento do privilégio.

Percebe-se que o MM. Magistrado justificou a não aplicação da causa de diminuição de pena diante da evidência de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, pois mostrou ser a prática do crime o seu meio de vida, pois responde a outros processos, evidenciando a reiteração criminosa, empecilho para se obter o benefício pleiteado.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...)
2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.

4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada não só na quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 264 porções de cocaína (152,45g) - mas também no fato de ter sido condenado anteriormente em segunda instância também por tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 59 e 33 do Código Penal.

6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. (STJ. (HC 578.375/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 22/06/2020)

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela
defesa
e
nego provimento
, em conformidade com o parecer Ministerial.

É o voto.

Belém (PA

Assinatura Digital

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 08/11/2021