Tribunal: TJPA
Processo: 0031694-78.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10422 - Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. LIMITAÇÃO AO QUINQUNIO ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I- O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que é cabível o pagamento de saldo de salário e FGTS aos contratos irregulares, o que ocorreu, in casu, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme Decreto nº 20.910/32. Uniformização do entendimento no Recurso Extraordinário nº 596478/RR. II- As contratações consideradas ilegítimas por ausência de realização de concurso público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, tendo como uma das suas exceções o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que também se aplica aos casos de nulidade decorrente da contratação temporária. III- Inversão do ônus de sucumbência, ficando o Estado do Pará isento do pagamento de custas (alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93). Honorários advocatícios fixados no valor de R$500,00 (quinhentos reais), que devem ser compensados em virtude da sucumbência recíproca. IV- À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido, reconhecendo o direito ao pagamento do FGTS; todavia, limitando a sua cobrança aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0031694-59.2009.8.14.0301
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. LIMITAÇÃO AO QUINQUNIO ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I- O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que é cabível o pagamento de saldo de salário e FGTS aos contratos irregulares, o que ocorreu,
in casu,
limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme Decreto nº 20.910/32. Uniformização do entendimento no Recurso Extraordinário nº 596478/RR.

II- As contratações consideradas ilegítimas por ausência de realização de concurso público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, tendo como uma das suas exceções o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que também se aplica aos casos de nulidade decorrente da contratação temporária.

III-
Inversão do ônus de sucumbência, ficando o Estado do Pará isento do pagamento de custas (alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93). Honorários advocatícios fixados no valor de R$500,00 (quinhentos reais), que devem ser compensados em virtude da sucumbência recíproca.

IV- À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido, reconhecendo o direito ao pagamento do FGTS; todavia, limitando a sua cobrança aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, por dever de oficio,
em face da sentença proferida pelo M.M Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação de Cobrança
movida por
ROSANA MARIA ROCHA TEIXEIRA
contra o
ESTADO DO PARÁ
, que julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) Desse modo, pedidos relativos a verbas peculiares dos celetistas não merecem amparo, tais como FGTS e multa respectiva; seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias, fornecimento de guias de seguro-desemprego, aviso prévio e outros, uma vez que não são direitos atribuídos aos servidores públicos, não se incluindo no rol daqueles enumerados no § 3° do art. 39 da Constituição, sendo, assim, estranhos á relação de Direito Administrativo, não podendo, por tal motivo, haver o reconhecimento do vínculo do autor como celetista. Acerca da indenização por danos morais igualmente pleiteada pela parte autora, também não merece acolhida, pelo fato de já restar pacificado que, quando devida, a rescisão contratual, dado consistir em direito potestativo do empregador apto a ser exercitado a qualquer momento, não é causa de reparação por dano moral ao trabalhador dispensado, não obstante os dissabores enfrentados pelas pessoas que se encontram em situação de desemprego.

POSTO ISSO, julgo improcedente os pedidos, extinguindo o feito com resolução de mérito (CPC, art. 487, I). Condeno o(a) autor (a) a pagar as custas do processo e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando com a exigibilidade suspensa (arts 98, caput e 99, §§2° e 3°, ambos do CPC). (...)”.

Irresignado, o
Parquet
interpôs o presente recurso de apelação.

Em suas razões (ID 2048924) suscita que a sentença descumpriu abertamente o que foi decidido pelo STF no julgamento das ADIs 3430/ES e ADI 2229, que fixaram 04 (quatro) requisitos para que se possa efetuar uma contratação temporária, o que não se aplica ao caso aro em analise.

Argumenta que a função ocupada pela autora da demanda é de auxiliar de enfermagem cujo contrato prorrogado irregularmente, perdurou por mais de 13 (treze) anos, não se enquadrando, portanto, no conceito de servidor temporário conforme as exigências elencadas pela Suprema Corte, sendo o contrato nulo de pleno direito, o que atrai a incidência da norma do art. 19-A da Lei 8.036/90.

Aponta que esse entendimento já foi submetido à sistema da repercussão geral, por ocasião do julgamento do tema 916, em 11/09/2016.

Pugna pela procedência parcial da demanda, no sentido de deferir tão somente o depósito de FGTS não atingido pela prescrição qüinqüenal.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso (ID 2048925).

Recurso recebido no duplo efeito (ID 2059818).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça ratificou os termos do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença de 1º grau.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Cinge-se a controvérsia recursal,
ao reconhecimento ou não do direito ao pagamento do depósito do FGTS ao servidor temporário, contratado sem concurso público, cujo contrato foi prorrogado irregularmente por mais de 13 (treze) anos.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que o autor estabeleceu vinculo jurídico administrativo com a Administração Pública, não havendo o que se falar em direito ao depósito do FTGS, por se tratar de garantia prevista na CLT, sendo inaplicável ao caso ora em analise.

Pois bem.

Os contratos administrativos de trabalho sem concurso público, fundamenta-se no inciso IX, do art. 37, da CF/88, bem como no art. 36, da Constituição Estadual, o que lhes reveste de constitucionalidade e os coloca na condição de medidas excepcionais de contratação, quando a regra exige o ingresso de servidores pela via necessária de concurso.

Tal excepcionalidade, como sua própria natureza faz remontar, atém-se a condições especialíssimas. No caso, o caráter urgente ou emergencial da necessidade de contratação pelo ente estatal.

Em sede estadual, a Lei Complementar nº 07/91 prevê a contratação temporária, nos seguintes termos:

Art. 1º - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, inclusive Tribunais de Contas e Ministério Público, poderão contratar pessoal por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Parágrafo Único - Casos de excepcional interesse público, para os efeitos desta Lei, além do caso fortuito ou de força maior, são, por exemplo: falta ou insuficiência de pessoal para a execução de serviços essenciais; necessidade de implantação imediata de um novo serviço: greve de servidores públicos, quando declarada ilegal ou pelo órgão judicial competente.

Art. 2º -
O prazo máximo de contratação será de seis (6) meses, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.
grifei

Parágrafo Único - É vedada a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função, salvo se já tiver decorrido um (1) ano do término da contratação anterior.

Da leitura do dispositivo acima transcrito, constata-se que a lei complementar em destaque estabeleceu condições e prazos para a contratação temporária de servidores, o que foi violado pelo apelado.

No caso em exame, observa-se que o contrato de trabalho da autora foi celebrado no ano de 1994, perdurando até 2008, isto é, por mais de 13 (treze) anos; mediante sucessivas renovações. Logo, tanto a necessidade temporária, quanto o prazo da contratação foram desnaturados, de sorte que o negócio jurídico se mostra ilegal e, portanto, nulo, na forma do §2º, do art. 37, da CF/88.

O presente pleito encontra respaldo exatamente nesta nulidade, uma vez que o contrato foi renovado sucessiva e tacitamente, perdendo sua natureza transitória, momento em que a relação jurídica entre as partes passa a ser regida pelas normais constitucionais.

Nesse diapasão, o art. 7º, inciso III, da CF/88, prevê o direito às verbas do FGTS a todo trabalhador, o que se aplica em favor do servidor público temporário, ainda que não regido pela CLT, quando seu contrato de trabalho seja considerado nulo.

O art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, por sua vez, estendeu o direito ao FGTS aos contratos declarados nulos.

Tal matéria já foi objeto de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 596478/RR, objetivando uniformizar o entendimento referente à discussão travada, alçado ao status de Decisão de Repercussão Geral.

Nesse sentido, restou decidido pela Suprema Corte, in verbis:

“EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.(STF, Relator: Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Todavia, ainda se discutia acerca do alcance da decisão citada aos servidores “temporários”, já que a espécie daquele precedente cuidava de empregados públicos. No entanto, com a decisão do Ag. Reg. em RE nº 895070/ MS, da lavra do Ministro Dias Toffoli, em sessão plenária do STF, de 8/9/2015, a questão foi sedimentada, uma vez que o julgado declara taxativamente a extensão do direito à percepção da verba fundiária aos servidores temporários, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES.

1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, 'mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados'.

2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.

3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.

4. Agravo regimental não provido. (AgR 895.070, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 08/09/2015 - ATA Nº 125/2015. DJE nº 175, divulgado em 04/09/2015).

Depreende-se, desse modo, que o STF não fez distinção entre os servidores celetistas e servidores públicos submetidos ao regime jurídico-administrativo.

Diante de tal entendimento definitivo acerca da matéria pela Suprema Corte, é imperioso entender algumas questões:

Estabelece o art. 104 do Código Civil Brasileiro de 2002:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.”

Pois bem, o negócio jurídico que não se enquadra nesses elementos de validade é, por regra, nulo de pleno direito, ou seja, haverá nulidade absoluta ou nulidade. Esta, diferentemente da anulabilidade (nulidade relativa), não precisa ser declarada para surtir efeitos.

Como no presente caso tem-se hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, já que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma prescrita em lei, aprovação em concurso público, formalidade imposta na Constituição, nossa lei maior, não há dúvida alguma de que o ato é nulo, não precisando ser declarado, podendo-se dizer também que a nulidade está implicitamente declarada, quando se declara os efeitos decorrentes da relação posta em juízo.

Os julgamentos acima apontados garantem, às pessoas contratadas sem concurso público pela Administração Pública, o direito ao saldo de salário e depósito do FGTS, previsto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, considerando, para tanto, a nulidade do contrato por violação das hipóteses contidas no art. 37, §2º da CF/88.

Caso assim não fosse estar-se-ia dando azo a tese do enriquecimento ilícito por parte do Estado, que usufruiu da força de trabalho humana, sem a devida contraprestação salarial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Dessa forma, resta evidente o direito à percepção dos depósitos relativos ao FGTS, pela autora, devendo a sentença ser reformada nesse aspecto.

Prescrição

O Superior Tribunal de Justiça é uníssono a respeito da matéria, firmando entendimento de que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive FGTS, em face da Fazenda Pública, o prazo a ser aplicado é quinquenal, em atenção ao disposto no Decreto nº 20.910/32. Precedente da Súmula nº 85/STJ:

Súmula 85/STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32.

1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão impugnada. Incidência da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. 'O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos' (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014) .

Portanto, delimita-se os últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, para o alcance da verba em questão.

Verbas consectárias

Em virtude da condenação, passo a análise das verbas consectárias.

Por força dos julgamentos, proferidos pelo STF nas ADIs nº 4357 e nº 4425, o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação conferida pela Lei n. 11.960/09), foi declarado parcialmente inconstitucional, mas teve seus efeitos modulados em decisão datada de 25/03/15, de modo que, acerca dos critérios de atualização ali disciplinados, ficou mantida a aplicação do Índice Oficial de Remuneração Básica da Caderneta de Poupança até o advento da lei nº 11.960/09 e, a partir dessa data, deve ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e).

Resulta, assim, que o cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O
dies a quo
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

Quanto à incidência de juros de mora, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09) e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97). Tais parcelas deverão incidir a partir da citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73.

Esclareço, por fim, que os juros de mora não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos").

Custas e honorários advocatícios

Em razão da reforma, inverto o ônus de sucumbência, ficando o Estado do Pará isento do pagamento de custas, na forma do disposto na alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93.

No que tange às verbas honorárias, a condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência. E se cada litigante for em parte vencedor e vencido, os honorários e despesas deverão ser distribuídos e compensados entre eles, de forma proporcional e recíproca, conforme previsão legal.

No presente caso, constatada a sucumbência recíproca, a compensação dos honorários advocatícios constitui imposição legal (art. 21, do Código de Processo Civil), ratificada pela súmula nº 306, do Superior Tribunal de Justiça:

Sumula nº 206/STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.

Ressalto que a compensação dos honorários advocatícios não é afastada pelo fato de uma das partes estarem litigando sob o pálio da assistência judiciária, conforme reiterado entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1019852/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008 e (AgRg no REsp 923.385/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 03/11/2008).

Dessa forma, fixo os honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), e determino que, em fase de liquidação de sentença seja feita a compensação da verba honorária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reconhecendo o direito ao pagamento de
FGTS
à autora, condenando o Estado do Pará ao pagamento do valor correspondente aos depósitos de FGTS, respeitada a prescrição quinquenal anterior à propositura da ação, verbas consectárias e custas e honorários, conforme fundamentação.

É o voto.

Belém,
01 de março
de 20
2
1.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 09/03/2021