Tribunal: TJPA
Processo: 0002248-53.2017.8.14.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELANTE QUE FORA PRESO NA POSSE DE 09 INVÓLUCROS DE OXI, PESANDO AO TOTAL 02,99 GRAMAS, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 08 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO A QUO. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INOCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, MAS, NÃO REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ. PENA BASE QUE PASSA A SER DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, TENDO VAGAMENTE SE MANIFESTADO SOBRE AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO O FEZ. REDUÇÃO APLICADA EM 1/4, TENDO EM VISTA O FATO DE RESPONDER PENALMENTE POR CRIME DA MESMA NATUREZA. PENA QUE PASSA A SER DE 3 ANOS E 9 MESES E 375 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO O JUÍZO DA EXECUÇÃO PROVIDENCIAR SUA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEFININDO AQUELAS MAIS APROPRIADAS AO CASO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002248-53.2017.8.14.0041

APELANTE: ELICINALDO ALVES DA SILVA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.

REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELANTE QUE FORA PRESO NA POSSE DE 09 INVÓLUCROS DE OXI, PESANDO AO TOTAL 02,99 GRAMAS, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 08 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.

NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO
A QUO
. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INOCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, MAS, NÃO REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ.

PENA BASE QUE PASSA A SER DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA.

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06
.

PROVIMENTO
.

APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, TENDO VAGAMENTE SE MANIFESTADO SOBRE AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO O FEZ.
REDUÇÃO APLICADA

EM 1/4, TENDO EM VISTA O FATO DE RESPONDER PENALMENTE POR CRIME DA MESMA NATUREZA.

PENA QUE PASSA A SER DE
3 ANOS E 9 MESES E 375 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO O JUÍZO DA EXECUÇÃO PROVIDENCIAR SUA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEFININDO AQUELAS MAIS APROPRIADAS AO CASO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ELICINALDO ALVES DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Peixe Boi, que o condenou nas penalidades do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Narrou a
denúncia,
ID 6295581, o Ministério Público relatou que no dia 27 de outubro de 2017, o ora apelante teria se dirigido à cidade de Capanema onde teria comprado uma pedra de oxi e a fracionado em pedras menores para fins de comercialização e iniciou uma venda de entorpecentes em sua residência, localizada na Rua Santa Maria, S/N, próximo ao comércio Antônio Maria, Vila do Tauarizinho, Município de Peixe Boi; que no dia 28/10/2017, por volta das 23 horas, uma guarnição da Polícia Militar, em resposta à denúncia anônima que informava a ocorrência de tráfico na região, fez ronda no local e abordou em via pública 02 pessoas em atitude suspeita, tendo estes afirmado serem usuários de drogas e que haviam comprado uma pedra de oxi com o apelante, razão pela qual realizaram busca pessoal neste e encontraram 09 pedras do entorpecente e certa quantia em dinheiro, tendo o apelante assumido ser o valor oriundo da traficância.

Diante de tais fatos e considerando estar presente prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o Ministério Público apresentou denúncia contra a ora apelante com espeque no art. 33, I, da Lei 11.343/2206.

Em ID 6295583, Defesa prévia;

Em ID 6295585, recebida a denúncia;

Em ID 6295587/88/89/90, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia às fls. 29;

Em ID 6295591, Laudo Toxicológico nº 2017.02.001412-QUI, comprovando se tratar a substância apreendida em poder do apelante, 2,99 gramas de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, substância de uso proscrito no país;

Em
sentença
, ID 6295594/95, entendendo ser procedente a denúncia, ante as provas de autoria e materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, restou o ora apelante condenado a cumprir pena base de 08 anos e 09 meses de reclusão e 800 dias multa,
quantum
reduzido na 2ª fase ante a presença da atenuante da confissão, passando a pena a ser de 08 anos e 03 meses de reclusão e 700 dias multa.

Na 3ª fase, entendeu não ser cabível a aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33, sob a justificativa de que há indicativos de ser o apelante responsável por um ponto de venda de drogas, não havendo qualquer indício de que tenha um trabalho lícito, sendo a pena final e definitiva aquela anteriormente cominada.

Em
razões recursais,
ID 6295598/99, a defesa requereu a
reforma da sentença penal
, objetivando

a redução da pena base ao mínimo legal, além da devida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões,
ID 6295599/6295600, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
ID 7095110, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento

e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ELICINALDO ALVES DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Peixe Boi, que o condenou nas penalidades do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
e, não havendo preliminar, passo à análise de mérito.

DA
REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer a defesa a aplicação da pena base no mínimo legal por considerar exasperada a pena cominada pelo sentenciante, pleiteando que sejam analisadas favoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, bem como para que se reconheça a presença da privilegiadora do § 4º do art. 33.

Para melhor análise do caso, trago à colação trecho da decisão do magistrado singular no que concerne à fixação da pena base,
verbis
:

“
Diante de todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na denúncia, para o fim de
CONDENAR
ELICINALDO ALVES DA SILVA pela prática do crime de Tráfico de Substância Entorpecente, encartado no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Passo a dosar-lhe a pena, atendendo inicialmente às diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade
– própria do tipo penal. Deixo de valorá-la.

Antecedentes
– no há registro nos autos, de modo que considero referida circunstância neutra.

Personalidade
- no há nos autos dados concretos para aferi-la, tenho-na como favorável ao réu;

Motivos do Crime
- no evidenciados de forma suficiente nos presentes autos, os tenho como favoráveis ao réu;

Conduta Social –
desfavorável, pois ficou esclarecido no processo que o réu, ento desempregado, passou a residir com o pai e lá traficar, pouco se importando em envolver o pai em delitos de tamanha gravidade.

Circunstâncias do Crime
– desfavoráveis, porquanto tratou-se de substância conhecida como “oxi”, obtida a partir dos restos do refino da cocaína, altamente devastadora e nociva para a sociedade, tudo a merecer uma resposta mais firme, à luz do comando inserto no artigo 42, da Lei de n. 11.343/2006.

Consequências Extrapenais do Crime
lhes so desfavoráveis, porquanto o crime de tráfico na modalidade venda afeta a toda sociedade, ao fomentar a prática de outros crimes, encontrando-se presente como motivador de crimes graves como homicídio em razo da cobrança de dívidas, ou até mesmo como incentivador para roubos e furtos por parte dos usuários, como meio para manter o vício.

Por fim, no há que se falar em
comportamento da vítima.

Em assim sendo, com três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo-lhe a pena base em seu patamar mínimo de
08 (oito) anos e 9 (nove) meses de recluso e 800 (oitocentos) dias multa.

No há agravantes.

Atenta à atenuante da confisso, passo a dosar a pena em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de recluso e 700 (setecentos) dias-multa (artigo 65, III, do Código Penal).

Ausente causas de aumento.

Embora seja o réu primário, no registrando maus antecedentes, deixo de aplicar o redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de n. 11.343/2006, porquanto há elementos de prova que indicam o acusado como responsável por um ponto de venda conhecido, inexistindo ainda indícios de que teria outra fonte de renda que no o tráfico.

Torno definitiva, portanto, a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 3(três) meses de recluso e 800 (oitocentos) dias multa.

Incabível a substituiço por penas alternativas em razo da pena de recluso aplicada ao réu ser superior a quatro anos (artigo 44, inciso I do Código Penal) e a pena privativa de liberdade ser a recomendável ao demandado, sob o pálio do princípio constitucional da individualizaço da pena.

O réu deverá cumprir a pena inicialmente em regime
FECHADO
.
”

Quanto a este ponto do apelo entendo que advém razão à defesa; da análise do fragmento da sentença ao norte colacionado se pode observar que ao proceder à dosimetria da pena o magistrado, na primeira fase, se valeu de argumentação genérica, próprias do tipo, para negativar as circunstâncias relativas à conduta social – quando é cediço o entendimento de que a negativação de referida circunstância demanda um estudo realizado por profissional capacitado, não sendo dado ao magistrado a negativação sem a análise do competente profissional; de igual modo, se utilizou o magistrado de elemento comum ao tipo penal para negativar o vetor relativo às circunstâncias do crime ao realizar a dosimetria; a

Lei 11.343/06, em seu art. 42, reconhece a preponderância da quantidade e tipo de droga sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, porém, o magistrado sequer fez menção ao dispositivo, se utilizando de argumentação genérica acerca do tipo de droga apreendido em poder do apelante que, ressalto, nem era expressiva, cerca de menos de 03 gramas, e igualmente negativou de forma genérica a circunstância relativa às consequências do crime,
tenho que as razões utilizadas são comuns ao tipo em apreço, não tendo o julgador monocrático demonstrado como a conduta do apelante excedeu ao normal a espécie, tampouco fez referência a dados concretos constantes nos autos e/ou atinentes a particularidades da prática do crime suficiente a justificar tal negativação, não se observando fundamentação suficiente à sua negativação.

Ressalto, uma vez mais, o já cediço entendimento de que
ao julgador monocrático não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
Nº 191734/PE, distribuído à relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/9/2012, assentou,
in verbis:

“(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação (...)”.

Assim, a mera indicação genérica de circunstâncias judiciais para majorar a pena-base se revela intolerável, conforme destaca o doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. p. 555/556),
in verbis:

“(...) se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão (...)”
.

É dever do magistrado, ao exasperar a pena-base, reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade. Sobre o tema, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA
-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.
(...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A valoração negativa
das
circunstâncias judiciais foi feita com considerações vagas,
genéricas,
sem
fundamentação
objetiva, portanto inadequadas para justificar a exasperação, pois o Magistrado não indicou nenhum fato concreto que justificasse a valorização negativa
das
circunstâncias
. [STJ. AgRg no HC 202233 / ES. Relª. Minª. Laurita Vaz. Publicação: 28/5/2013] (GRIFEI).

Reconheço ainda que claudicou o magistrado singular ao não conceder ao apelante o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, de acordo com o que consta dos autos, este preenche cumulativamente os requisitos necessários à sua concessão.

Ressalto, contudo, meu entendimento acerca da discricionariedade do Juízo, bem como o reconhecimento da confiança que se deve ter no Juízo da causa por ser este quem está mais próximo do caso, das partes e, por conseguinte, estar mais apto a decidir, reitero ainda que nossa

Corte Suprema já assentou tal entendimento ao afirmar que
“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais”.
Mas, destaco, assentou também que este poder não é arbitrário uma vez que o
caput
do art. 59 do Código Penal

estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado
,
bastando, porém, que apenas um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Neste sentido, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418), ensina,
in verbis:

“é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.

No mesmo sentido também leciona Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ao afirmar,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)”.

Assi, tenho por dar provimento ao recurso e, na
1ª fase da dosimetria
, passar pena base ao mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa, pois a negativação dos referidos vetores não restou devidamente fundamentada, estando, portanto, em desconformidade com a lei, a doutrina e a jurisprudência pátrias.

Na

2ª fase
, presente a circunstância atenuante da confissão, porém, deixo de reduzir a pena em razão do que disposto na Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, razão pela qual a pena deve ser mantida no patamar anteriormente encontrado de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na 3ª fase
, o sentenciante deixou de aplicar a redução prevista no § 4º do art. 33, sob a alegação de que: “
embora seja o réu primário, não registrando maus antecedentes, deixo de aplicar o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de nº 11.343/2006, porquanto há elementos de prova que indicam o acusado como responsável por um ponto de venda conhecido, inexistindo ainda indícios de que teria outra fonte de renda que não o tráfico
.”

Contudo, se observa, do que consta nos autos, que o apelante preenche, cumulativamente, os requisitos que possibilitam a concessão do benefício, vejamos
o dispositivo:

Art. 33, § 4
o:
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Do inteiro teor do dispositivo se observa que o objetivo do legislador foi dar ao traficante ocasional tratamento diferenciado, por merecer este menor reprovabilidade e, como consequência, tratamento mais benéfico do que o que é dado ao traficante habitual, e se observa que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais, pois não requer o dispositivo que o agente possua emprego ou qualquer outra fonte de renda, bastando à sua aplicação o preenchimento dos requisitos ali constantes, razão pela qual há de lhe ser concedido tal benefício. Porém, de tudo que dos autos consta, se denota que o ora apelante, apesar de não possuir condenação transitada em julgado em seu desfavor, responde penalmente pela prática de crime da mesma natureza, razão pela qual

entendo ser cabível a aplicação do benefício em grau intermediário, 1/4,
passando sua pena a ser de 3 anos e 9 meses e 375 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do que disposto no art. 33 , § 2º, ‘c’, pena esta que deve ser substituída por 02 penas restritivas de direitos, em conformidade com a norma penal insculpida nos arts. 43 e 44 do CP, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena foram devidamente respeitadas e cumpridas, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, redimensionando a pena base para o mínimo legal, bem como aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em 1/4, passando a pena do apelante a ser de
3 anos e 9 meses e 375 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo o Juízo da Execução providenciar sua substituição por restritivas de direitos, definindo aquelas mais apropriadas ao caso.

É como voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 15/12/2021