Tribunal: TJPA
Processo: 0002559-93.2013.8.14.0070
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-06

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÃÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. INSUBSISTÃNCIA. REDUÃÃO DA PENA-BASE PARA O MÃNIMO LEGAL E APLICAÃÃO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA DO Â§4Âº DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÃCIO, DA PRESCRIÃÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 000255993-2013.8.14.0070
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ABAETETUBA
APELANTE: ADENILSON DA SILVA GOMES
APELANTE: ADAILTON DA SILVA GOMES
DEFENSORA PÚBLICA: DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. INSUBSISTÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, em parte, reconhecendo, de ofício, a prescrição, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 000255993-2013.8.14.0070
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ABAETETUBA
APELANTE: ADENILSON DA SILVA GOMES
APELANTE: ADAILTON DA SILVA GOMES
DEFENSORA PÚBLICA: DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Adenilson da Silva Gomes e Adailton da Silva Gomes, sob o patrocínio da Defensoria Pública, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba.

Na peça acusatória (fls. 02 a 05), há,
ipsis litteris:
Narram os autos do incluso Inquérito Policial que, no dia 10 de maio de 2013, por volta das 22h00, uma Guarnição da Polícia Militar identificou a Senhor DENILSON DE SOUZA GOMES, em atitude suspeita, e o abordou. Em seu poder foram encontradas 02 (duas) "petecas" de droga, acondicionadas em pedaços de plástico preto. Ao ser questionado, informou ser usuário de drogas e esclareceu ter adquirido o produto de terceira pessoa, apodada NALDO - posteriormente, descobriu-se tratar do denunciado ADAILTON DA SILVA GOMES -. Dirigiram-se para a residência indicada pelo usuário, a 7a Rua da Aviação. La chegando, encontraram ADAILTON DA SILVA GOMES NALDO em frente à residência e, em seu poder, um pote plástico revestido de fita isolante, no qual continha 51 (cinquenta e uma) pequenas embalagens semelhantes àquelas que foram apreendidas no poder do usuário.
Todos foram conduzidos para a Delegacia, onde, mais tarde, apresentou-se ADENILSON DA SILVA GOMES, o popular "GORDO¿ - 1° denunciado -, e assumiu ser o proprietário da droga apreendida e informou ainda adquirir porções de pedra de Oxi, as quais eram por si beneficiadas para posterior venda em doses unitárias, pelo valor de R$ 4,00 (quatro reais). Não se pode negar que a tentativa de ADENILSON era de livrar seu irmão ADAILTON de toda e qualquer responsabilização criminal, no entanto, este último fora apontado pela testemunha DENILSON DE SOUZA como a pessoa que Ihe vendera a droga, o que o faz incidir igualmente no crime em apreço.
Assim sendo, existem robustas e incontestáveis provas de autoria, conforme se testifica pelas provas até então produzidas, e de materialidade, a teor do Laudo de Constatação de fl. 19, que apurou resultado positivo para a substância química pertencente ao grupo dos Alcaloides, notadamente a Benzoilmetilecgonina, a popular cocaína, portanto, traduz justa causa na presente persecução criminal.

Em defesa prévia, houve a suscitação de inépcia da inicial (fls. 08 a 14 e 20 a 21).

Sobreveio o recebimento da denúncia (fl. 23).

Em audiência de instrução, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação e 03 (três) da defesa e se interrogaram os apelantes (fls. 33 a 34 e 39 a 42).

As partes ofereceram memoriais (fls. 49 a 52 e 54 a 55).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o apelante Adailton da Silva Gomes à sanção de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, e o apelante Adenilson da Silva Gomes à punição de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (fls. 57 a 63).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (fls. 72 a 79):
Por tais razões, o apelante requer dessa egrégia Corte o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação. reformando a sentença para julgar improcedente a denúncia ante a negativa de autoria do Apelante ADAILTON e a desclassificação para o crime de Uso de drogas referente ao Apelante ADENILSON; e alternativamente, reduzir-se a pena-base, fixando-a no mínimo legal, e/ou aplicando a causa de redução de pena do §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na razão de 2/3, tudo conforme exposto acima, expedindo-se incontinenti comunicação ao juízo das execuções penais para ciência da reforma da condenação imposta em sentença.
Por fim, requer a expressa manifestação desta egrégia Corte sobre as questões discutidas no presente apelo, como forma de prequestionamento da matéria em caso de necessidade de interposição de eventuais recursos de impugnação extraordinária, caso não haja o provimento do presente recurso, o que se admite apenas pelo dever de argumentar.

As contrarrazões firmaram-se pelo não conhecimento (por intempestividade) e pelo improvimento recursal (fls. 81 a 88).

Remetidos os autos à segunda instância (fl. 90), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 91).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (fls. 95 a 102).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 05 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Não obstante ao posicionamento do i. Ministério Público, como
dominus litis,
de não se conhecer a presente apelação, porquanto intempestiva, ressalvo,
data maxima venia
, que a extemporaneidade da apresentação das razões recursais não justifica a inadmissibilidade do recurso interposto, tempestivamente, pelas partes. O princípio da razoabilidade torna tal atraso mera irregularidade.

Para ratificar:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 578 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMPESTIVIDADE DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 13 DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSËNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 4) AGRAVO DESPROVIDO.
1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de recurso que impugnava julgado contrário à jurisprudência desta Corte. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada.
2. A tempestividade do recurso de apelação é verificada na interposição, conforme prazo do art. 593 do CPP. Caso o recurso de apelação tenha sido interposto sem apresentação das razões, a juntada destas fora do referido prazo é mera irregularidade.
Precedentes.
3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ: "mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento" (REsp 1.020.855/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 2/2/2009). Incidência do enunciado das Súmulas 282 e 356/STF.
4. Agravo regimental desprovido. (Destaquei)
(AgRg no AREsp 1001053/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 20/06/2018)

Assim, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do apelo.

02 - DA ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como das autorias no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (fl. 20, apenso):
1- HISTORICO:
Ao Instituto de Criminalística de Abaetetuba foi apresentada requisição sem número, referente ao procedimento acima citado, assinada pela Autoridade supra, solicitando exame Toxicológico definitivo nos materiais abaixo descritos, sendo indiciado Adenilson da Silva Gomes.
2 - DO MATERIAL:
Trata-se de 53 (cinqüenta e três) pequenas embalagens, vulgarmente denominadas de "petecas", confeccionadas em pedaços de polietileno (saco plástico) na cor preta, contendo substância pulverizada na cor preta, as quais pesavam o total de 7,2 gramas. As referidas petecas" estavam acondicionadas em um recipiente plástico na cor branca, revestido por fita isolante na cor preta.
3- DO EXAME:
A substância descrita no item anterior, foi submetida a exames macroscópicos e químicos através da Reação com Tiocianato de Cobalto, objetivando a pesquisa da substância química Benzoilmetilecgonina.
4 DO RESULTADO:
POSITTVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAINA.

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o apelante Adailton da Silva Gomes, quando preso em flagrante.

Ademais, os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva de ambos os apelantes, transcrevo, fielmente, os aludidos depoimentos testemunhais (fl. 33):
Carlos Alberto Cunha Guimarães, brasileiro, filho de Aurino Teles Guimarães e de Maria de Lourdes Cunha Guimarães, residente nesta cidade de Abaetetuba. C.F. nº19365. Aos costumes disse nada testemunha advertida e compromissada na forma da lei. Inquirida Respondeu: Que encontrou vários homens no bairro da Aviação e fazendo revista um dos homens foi encontrado com uma puruca de cocaína, Que o usuário disse que tinha comprado a droga do Adailton que estava na rua da sub estação em frente a sua residência do mesmo, Que deslocou até a rua da sub estação e lá deteve o Adailton e com o Adailton foi encontrado algumas purucas de cocaína e dinheiro, mas não sabe a quantidade, Que logo depois apareceu o Adenilson na delegacia dizendo que a droga encontrada com Adailton era sua e que devido a quantidade acha que a droga era para venda.
Dada a palavra ao Ministério Público que perguntou. Que a embalagem encontrada com Adailton era a mesma que foi encontrada com usuário nobairro da Aviação, feita de sacola de plástico preta.
Dada a palavra ao Defensor do acusado que perguntou. Que entrou na casa do réu Adailton, mas nada encontrou, Que não sabe informar a atividade laboral de Adailton, Que ficou surpreso de Adenilson comparecer na delegacia e afirmar que a droga era sua, Que a casa do Adailton é muito pobre, Que uma senhora se identificou como mãe do réu Adailton e a outra como esposa do mesmo.
(...)
Marinaldo Pinheiro de Sousa, brasileiro, filho de Graciliano Araújo de Sosa e de Romana Tereza de Jesus Pinheiro de Sousa, residente nesta cidade de Abaetetuba. CF. n° 28474. Aos costume disse nada testemunha advertida e compromissada na forma da lei. Inquirida Respondeu: Que abordou abordou um viciado no bairro da aviação e dentro de um saco de skiles encontrou duas purucas de cocaína, Que o viciado disse que tinha comprado a droga do Gordo" filho do "Mapara" próximo Apae e para lá se deslocaram, Que o viciado ao chegar na frente da residência apontou o Adalilton como o home lhe vendeu a droga, Que dentro da cueca do Adailton tinha um pote contendo 39 purucas de cocaÍna embalada igual a que foi encontrado com o viciado, Que com, Adailton foi encontrado dinheiro, mas não sabe quanto, Que posteriormente o Adenilson vulgo ¿Gordo" compareceu na delegacia e para o delegado disse que a droga era sua que foi encontrada com Adailton, Que o viciado foi ouvido na delegacia.
Dada a palavra ao Ministério Público que perguntou. Que sabe que o viciado reside em frente a Escola Carmem Cardoso.
Dada a palavra ao Defensor do acusado que nada perguntou

Tudo está devida e escorreitamente motivado - de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar, outrossim, em relação ao apelante Adenilson da Silva Gomes, que, mesmo considerando a quantidade de entorpecente flagrada com o seu irmão (o apelante Adailton da Silva Gomes), cuja propriedade disse ser sua e não deste, as circunstâncias que se deram a ação (flagrante após confirmação de usuário ter comprado com ele a droga - fl. 07, apenso - e comparecimento espontâneo em delegacia assumindo a conduta delitiva no verbo ¿vender¿ - fl. 09 - e, em juízo, no verbo ¿fornecer¿ gratuitamente - fl. 40) não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.
2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.
3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.
4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.
7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

03 - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta aos apelantes pelo juiz
a quo
.

- Quanto ao apelante Adailton da Silva Gomes

Na primeira fase, o julgador valorou de maneira negativa a culpabilidade (artigo 59 do Código Penal) e a natureza nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a culpabilidade do agente
diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA). Inexistentes são os fundamentos para negativá-la. Logo,
valoro-a como neutra.

Apesar da
natureza
, de extrema nocividade, do entorpecente apreendido, correlacionada à sua
quantidade
(7,2g de ¿cocaína¿ - fl. 20 do apenso),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.
7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.
8. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque ausente qualquer circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem o fez ao não identificar, atenuantes ou agravantes. A punição intermediária deve ser mantida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, aplicando o disposto no §
4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o magistrado
a quo
reduziu a reprimenda em 1/6 (um sexto), sob o fundamento da ¿razoável quantidade de droga apreendida, além do alto potencial lesivo da droga¿.

Ocorreu, em primeiro grau, violação ao princípio
non bis in idem
quando considerada a natureza da droga em duas fases da dosimetria e, na última, para modulação específica (AgRg no HC 628.031/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021).

Afora isso, como já ilustrado, ela, correlacionada com a quantidade, não justifica a aplicação da benesse no seu mínimo (AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020).

Assim sendo, aplico a aludida causa especial de diminuição de pena no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), e redimensiono, portanto, a reprimenda do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIA INEXPRESSIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A consciência dos malefícios do tráfico de drogas e a atuação sem juízo de reprovabilidade são elementos inerentes a qualquer crime de tráfico de entorpecentes, não sendo, portanto, fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base.
2. Não sendo expressiva a quantia de entorpecente apreendido (51g de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no máximo legal (2/3). Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 593.059/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passa a se enquadrar
no aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal
(
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

- Quanto ao apelante Adenilson da Silva Gomes

Na primeira fase, o julgador valorou de maneira negativa a culpabilidade (artigo 59 do Código Penal) e a natureza nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a culpabilidade do agente
diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA). Inexistentes são os fundamentos para negativá-la. Logo,
valoro-a como neutra.

Apesar da
natureza
, de extrema nocividade, do entorpecente apreendido, correlacionada à sua
quantidade
(7,2g de ¿cocaína¿ - fl. 20 do apenso),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.
7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.
8. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque ausente qualquer circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não obstante o acertado reconhecimento, por parte do magistrado
a quo
, da atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal) a favor do ora apelante, esta deixa de ser aplicada diante da fixação da pena-base no mínimo legal.

Essa decisão está em consonância com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: ¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

A reprimenda intermediária, porque ausentes atenuantes e agravantes, deve permanecer em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, aplicando o disposto no §
4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o magistrado
a quo
reduziu a reprimenda em 1/6 (um sexto), sob o fundamento da ¿razoável quantidade de droga apreendida, além do alto potencial lesivo da droga¿.

Ocorreu, em primeiro grau, violação ao princípio
non bis in idem
quando considerada a natureza da droga em duas fases da dosimetria e, na última, para modulação específica (AgRg no HC 628.031/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021).

Afora isso, como já ilustrado, ela, correlacionada com a quantidade, não justifica a aplicação da benesse no seu mínimo (AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020).

Assim sendo, aplico a aludida causa especial de diminuição de pena no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), e redimensiono, portanto, a reprimenda do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIA INEXPRESSIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A consciência dos malefícios do tráfico de drogas e a atuação sem juízo de reprovabilidade são elementos inerentes a qualquer crime de tráfico de entorpecentes, não sendo, portanto, fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base.
2. Não sendo expressiva a quantia de entorpecente apreendido (51g de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no máximo legal (2/3). Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 593.059/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passa a se enquadrar
no aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal
(
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Acolho, destarte, as aludidas alegações recursais.

04 - DA PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Por fim, diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado em favor de ambos os apelantes.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição da multa
Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
Redução dos prazos de prescrição
Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, o fato criminoso ocorreu em 10/05/2013 (fl.02); a sentença (fls. 128 a 130), contra a qual não se insurgiu o Ministério Público (fl.69, verso), datada de 13/11/015 e publicada em 02/12/2015 (fl. 64), restou, agora, reformada com a imposição a cada um dos apelantes da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente (ou superveniente) é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, concedo-lhe, provimento, em parte, e, verificando a ocorrência da prescrição, na modalidade intercorrente, extingo, de ofício e a favor dos apelantes, a punibilidade estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator