Tribunal: TJPA
Processo: 0800321-12.2018.8.14.0032
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2021-04-26

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS CONVOCADOS À NOMEAÇÃO QUE ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 2. A impetrante demonstrou que foi classificado na 40ª colocação para o cargo de Professora de Educação Infantil de 1º ao 5º ano, Zona Rural, para o qual o edital ofertou 20 vagas. O Município convocou até a 39ª colocada, havendo demonstração de que 2 vagas não foram preenchidas. 3. É evidente que a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento das vagas. 4. Direito líquido e certo à nomeação configurado. 5. Na esteira do parecer ministerial, Reexame Necessário conhecido. Sentença confirmada. 6. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PARA CONFIRMAR A SENTENÇA., nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. 13ª Sessão Ordinária – 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, julgamento ocorrido no Plenário Virtual no período de 26.04 à 03.05.2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800321-12.2018.8.14.0032
JUIZO RECORRENTE: NORACI ALEXANDRE DE LIMA TELES

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE/PA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS CONVOCADOS À NOMEAÇÃO QUE ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

1.

O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

2. A impetrante demonstrou que foi classificado na 40ª colocação para o cargo
de Professora de Educação Infantil de 1º ao 5º ano, Zona Rural
, para o qual o edital ofertou 20 vagas. O Município convocou até a 39ª colocada, havendo demonstração de que 2 vagas não foram preenchidas.

3. É evidente que a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento das vagas.

4. Direito líquido e certo à nomeação configurado.

5. Na esteira do parecer ministerial, Reexame Necessário conhecido. Sentença confirmada.

6. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PARA CONFIRMAR A SENTENÇA., nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

13ª Sessão Ordinária – 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, julgamento ocorrido no Plenário Virtual no período de 26.04 à 03.05.2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário (processo nº 0800321-12.2018.814.0032) diante da sentença proferida pelo Juízo da Vara única de Monte Alegre/PA, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por NORACI ALEXANDRE DE LIMA TELES contra ato atribuído ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE.

A sentença teve o seguinte dispositivo:

(...). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, confirmando a liminar deferida que determinou que Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Monte Alegre proceda a convocação e nomeação do impetrante NORACI ALEXANDRE DE LIMA TELES, para provimento de cargo de cargo de Professor de Educação Infantil e de 1ª a 5ª ano - Zona Rural, no prazo de 05 (cinco) dias, na forma prevista no Edital 001/2015-PMMA.Sem honorários, por força das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme dispõe o art. 14, caput, da Lei nº 12.016/2009. Destarte, decorrido o prazo para recurso voluntário, interposto ou não, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

As partes não interpuseram recurso e os autos foram encaminhados a este Egrégio Tribunal em razão do duplo grau de jurisdição obrigatório
.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pela confirmação da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, com base no art.14, §1º da Lei nº 12.016/09, conheço do Reexame Necessário passando a apreciar o feito.

A questão em análise consiste em verificar se a impetrante, aprovada fora do número vagas ofertadas no certame, possui direito subjetivo à nomeação diante da desistência de candidatos aprovados em melhor classificação.

Acerca da matéria, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3.
A jurisprudência desta Corte e pacífica no sentido de que não viola o princípio da separação de Poderes o exame, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo
. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). (grifos nossos).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ
. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3º lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015). (grifos nossos).

Em recurso submetido à sistemática da repercussão geral o STF firmou a tese segundo a qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Vê-se, portanto, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece o direito à nomeação, nas restritas hipóteses em que o candidato passou a integrar as vagas ofertadas em decorrência de desistências, bem como, nos casos de preterição.

No caso concreto, a impetrante demonstrou que foi classificada na 40ª (quadragésima) colocação para o cargo de Professor de Educação Infantil de 1º ao 5º ano, Zona Rural (
Num. 3389011 - Pág. 3)
, bem como, que o Concurso Público, Edital nº 001/2015/PMMA, do Município de Monte Alegre, ofertou 20 vagas para o mencionado cargo (
Num. 3389010 - Pág. 4)
.

Observa-se por meio do Edital nº 007/2016, de 18/03/2016, que a Administração convocou até a 14ª colocada (
Num. 3389012 - Pág. 2). No dia 29/03/2016, por meio do Edital nº 013/2016, convocou a 15ª colocada até a 23ª (Num. 3389013 - Pág. 2) e, em 27/04/2016, através do Edital 027/2016, convocou o 24º colocado até o 28º (Num. 3389014 - Pág. 1). O documento de ID Num. 3389015 - Pág.2 também demonstra a convocação da 29ª colocada até a 32ª. Posteriormente, houve a convocação da 33ª colocada até a 39ª (Num. 3389016 - Pág. 1, Num. 3389017 - Pág. 1, Num. 3389018 - Pág. 1, Num. 3389019 - Pág. 1).

De acordo com a Certidão de Id
Num. 3389025 - Pág. 1, dois candidatos não tomaram posse. Logo, evidente que as desistências alcançam
a colocação da impetrante, a qual passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame.

O Ministério Público manifestou-se no mesmo sentido:

"
Logo, pelo conjunto fático-probatório dos autos, constata-se que a Impetrante possui o direito líquido e certo de ser nomeada, empossada e entrar em efetivo exercício no cargo para o qual prestou concurso público e foi aprovada, conforme assim decidiu o Juízo de origem”

Portanto, a impetrante comprovou que possui direito subjetivo à nomeação, não havendo razões para a reforma da sentença.

Desta forma, restando suficientemente demonstrado o direito da impetrante
, CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, para confirmar a sentença
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 26 de abril de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/05/2021