Tribunal: TJPA
Processo: 0800012-19.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EM LICITAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE AÇÃO PERDEU OBJETO PELA HOMOLOGAÇÃO DA LICITAÇÃO. ARGUMENTO INADMISSÍVEL, JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SENTIDO DE PROSSEGUIR COM AÇÃO. DIREITO DE AÇÃO. IMPETRANTE ALEGA QUE INGRESSOU COM DOIS RECURSOS ADMINISTRATIVOS, QUE NÃO FORAM APRECIADOS PELA AUTORIDADE SUPERIOR. LIMINAR CONCEDIDA E LICITAÇÃO SUSPENSA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ARGUMENTO NÃO MERECE PROSPERAR, DEVENDO SER REVISTA A DECISÃO. OS RECURSOS FORAM APRECIADOS DE FORMA SUCINTA, COM DECISÃO FAZENDO REFERENCIA A PARECER TÉCNICO. DECISÃO ALIUNDE OU PER RELATIONEM VÁLIDA E ACEITA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, A UNANIMIDADE. 1- Empresa interpõe Mandado de Segurança requerendo a suspensão de licitação alegando que foi desclassificada e interpôs recurso administrativo, que não teria sido analisado pela autoridade superior. 2- Liminar concedida pelo Juízo de primeiro grau, suspendendo a licitação. 3- O Município de Ananindeua interpôs recurso de Agravo de Instrumento demonstrando que todos os recursos interpostos foram analisados pela autoridade superior, não havendo qualquer ilegalidade formal ou procedimental. 4- Irresignação com o mérito da decisão não a torna ilegal, tendo cumprido o procedimento previsto em lei. 5- Decisão do Secretário Municipal ratifica as decisões anteriores e coaduna com o parecer jurídico, decisão aliunde ou per relacionem é prevista na lei do Processo Administrativo Lei 9784/99, art. 50. 6- Comprovado que todos os recursos foram analisados antes da propositura da ação, sendo os recursos em duplicidade rejeitados pela autoridade administrativa, eis que não há previsão legal. 7- Recurso Conhecido e Provido. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Belém (Pa), 09 de agosto de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800012-19.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

PROCURADOR: SEBASTIAO PIANI GODINHO, ANTONIO RAFAEL SILVA CORREA

AGRAVADO: LJA ENGENHARIA S/A

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EM LICITAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE AÇÃO PERDEU OBJETO PELA HOMOLOGAÇÃO DA LICITAÇÃO. ARGUMENTO INADMISSÍVEL, JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SENTIDO DE PROSSEGUIR COM AÇÃO. DIREITO DE AÇÃO. IMPETRANTE ALEGA QUE INGRESSOU COM DOIS RECURSOS ADMINISTRATIVOS, QUE NÃO FORAM APRECIADOS PELA AUTORIDADE SUPERIOR. LIMINAR CONCEDIDA E LICITAÇÃO SUSPENSA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ARGUMENTO NÃO MERECE PROSPERAR, DEVENDO SER REVISTA A DECISÃO. OS RECURSOS FORAM APRECIADOS DE FORMA SUCINTA, COM DECISÃO FAZENDO REFERENCIA A PARECER TÉCNICO. DECISÃO ALIUNDE OU PER RELATIONEM VÁLIDA E ACEITA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, A UNANIMIDADE.

1-

Empresa interpõe Mandado de Segurança requerendo a suspensão de licitação alegando que foi desclassificada e interpôs recurso administrativo, que não teria sido analisado pela autoridade superior.

2-

Liminar concedida pelo Juízo de primeiro grau, suspendendo a licitação.

3-

O Município de Ananindeua interpôs recurso de Agravo de Instrumento demonstrando que todos os recursos interpostos foram analisados pela autoridade superior, não havendo qualquer ilegalidade formal ou procedimental.

4-

Irresignação com o mérito da decisão não a torna ilegal, tendo cumprido o procedimento previsto em lei.

5-

Decisão do Secretário Municipal ratifica as decisões anteriores e coaduna com o parecer jurídico, decisão
aliunde
ou
per relacionem
é prevista na lei do Processo Administrativo Lei 9784/99, art. 50.

6-

Comprovado que todos os recursos foram analisados antes da propositura da ação, sendo os recursos em duplicidade rejeitados pela autoridade administrativa, eis que não há previsão legal.

7-

Recurso Conhecido e Provido. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDER-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Belém (Pa),
09
de
agosto

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL interposto pelo MUNICÍPIO DE ANANINDEUA, com esteio no art. 1.015, I e seguintes do NCPC contra decisão do Juízo da Vara e Fazenda Pública de Ananindeua/PA que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA nº 0813050-17.2019.8.14.0006, impetrado por LJA ENGENHARIA S.A., concedeu liminar determinando a imediata suspensão da Concorrência Pública nº CP2019.002.SESAN, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais, aplicada ao Município e autoridades coatoras que prossigam com os atos no processo licitatório, sem prejuízo de caracterização do crime de desobediência.

Narra a exordial mandamental que, a Secretaria Municipal de Saneamento e Infraestrutura – SESAN do Município de Ananindeua-Pará, lançou Edital de Licitação na modalidade Concorrência Pública n. CP 2019.002.SESAN, cujo objeto era a Contratação de empresa especializada para a execução dos serviços de prevenção de inundações com a canalização parcial do Igarapé Maguariaçú, no Município de Ananindeua.

A impetrante/agravada apresentou documentos relativos à habilitação exigidos, contudo, restou inabilitada em decorrência da não comprovação técnica-operacional, ensejando a apresentação de recurso administrativo.

Ocorre que a Comissão Permanente de Licitação, teria deixado de encaminhar o recurso à autoridade superior, qual seja, o Secretário Municipal de Saneamento, violando direito constitucional da impetrante, ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que quando da decisão, a Presidente da CPL teria feito novas imputações ao motivo da inabilitação, sem abertura de novo prazo para defesa, mencionando ainda, data de sessão de abertura da documentação, antes do termo final do que deveria ser o novo prazo recursal.

Assim, foi apresentado segundo recurso administrativo, visando a suspensão da nova sessão, e o julgamento do primeiro recurso pela autoridade superior. Todavia, não houve resposta quanto ao novo recurso, prosseguindo com a sessão de abertura da proposta da única empresa que não restou inabilitada.

Interposto terceiro recurso visando impugnar a classificação da proposta da empresa vencedora, novamente não teria sido encaminhado à autoridade superior, e a decisão negando provimento se deu antes mesmo de escoado prazo para contrarrazões.

Desta feita, face ao narrado, foi impetrado Mandado de Segurança requerendo a nulidade de todos os atos descritos, para que a licitação retorne à fase de habilitação.

Em apreciação sumária, o juízo de primeiro grau consignou que ao decidir o primeiro recurso administrativo, a Presidente da Comissão Licitante incorreu em vício grave capaz de macular todos os atos posteriores a prolação da decisão, uma vez que não possuía competência para conhecer e negar provimento ao recurso administrativo interposto contra a decisão de inabilitação, visto que tal competência é exclusiva da autoridade hierarquicamente superior, que no caso em análise seria o próprio Secretário de Saneamento e Infraestrutura do Município.

O magistrado determinou a imediata suspensão do certame, devendo o Município de Ananindeua dar publicidade do ato por Diário Oficial, a fim de dar amplo conhecimento aos demais concorrentes, bem como, determinou a inclusão da empresa CONSTRUTORA AGRA LTDA, declarada vencedora no processo licitatório em análise, no polo passivo do
mandamus
.

Irresignado, o Município de Ananindeua interpôs o presente Agravo de Instrumento, insurgindo que o Agravado fugiu com a verdade dos fatos de má-fé, pois ao contrário do afirmado, o processo foi encaminhado ao Secretário Municipal de Saneamento e Infraestrutura, o qual, no mesmo dia, manifestou-se favorável às decisões da CPL e o prosseguimento do certame.

Ademais, com a apreciação do recurso pela autoridade competente, o agravado deixou de ter capacidade recursal, nos moldes do art. 109, I, da Lei nº 8.666/93, de modo que não poderia mais manejar recurso algum contra ato da Presidente da CPL.

Afirmou que, o Mandado de Segurança foi impetrado apenas quando o procedimento licitatório já havia encerrado, e o contrato com a empresa vencedora já estava em execução, portanto, não havia mais objeto a ser perseguido pelo impetrante. Pugnou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, e ao fim, conhecimento e provimento do agravo, pela total perda do objeto do Mandado de Segurança.

Ao analisar o pedido de aplicação de efeito suspensivo, esta relatora entendeu que não estavam presentes os requisitos autorizadores.

O impetrante/ LJA ENGENHARIA S.A. apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão e primeiro grau, alegando que não houve análise da autoridade superior nos termos da Lei 8666/93, art. 109, §4º.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau exarou parecer pelo CONHECIMENTO do recurso e seu PROVIMENTO, por considerar que a decisão de ratificação da autoridade superior supre a necessidade de proferir outra decisão sobre a análise do recurso.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

O cerne do recurso é tão somente analisar acerca da decisão do Juiz de primeiro grau que suspendeu a Licitação – Concorrência Pública- nº 2019.002 SESAN, cujas alegações do presente recurso interposto pelo Município relatam, que: 1) Houve perda do objeto uma vez que o Mandado de Segurança foi interposto quando já homologado o certame; 2) Foram interpostos recursos contra a desclassificação da empresa, recebidos pela própria comissão de licitação e posteriormente remetidos ao superior hierárquico que ratificou as decisões; sendo inverdades contadas pela empresa LJA ENGENHARIA S.A. ao Juízo de primeiro grau.

O primeiro argumento alegado pelo Município agravante tem entendimento jurisprudencial pacificado no sentido que a homologação do certame não leva ao raciocínio de perda do objeto.

Em análise aos autos verifico que o Mandado de Segurança nº 0813050.17.2019.814.0006 foi impetrado pela empresa na data de 05/11/2020, sendo a licitação publica homologada somente em 11.11.2020, portanto, foi interposto anteriormente ao ato alegado.

Dessa forma, mantenho o posicionamento anterior esposado na decisão, coadunando com o entendimento jurisprudencial, no tocante a este ponto específico.

"a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação"
(AgInt no RMS 52.178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES,SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVOURBANO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVALIDAÇÃO DO CERTAMELICITATÓRIO, POR VÍCIOS DE ILEGALIDADE E DESCUMPRIMENTO DOEDITAL. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTES. PERDADO OBJETO DO MANDAMUS E JULGAMENTO ULTRA-PETITA.INOCORRÊNCIA.1. As instâncias de origem, reconhecendo que a tramitação do feito licitatório se deu com inobservância aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, declararam a parcial nulidade do certame (desde a habilitação), coma inabilitação da empresa concorrente.2.
A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos
. Precedentes: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no AREsp141.597/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012;AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,DJe 29/06/2012; REsp 1.228.849/MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 09/09/2011; REsp 1.059.501/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/09/2009; REsp 279.325/MG,Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, PrimeiraTurma, DJ 16/10/2006.3. A análise da controvérsia dentro dos limites postos pelas partes não incide no vício in procedendo do julgamento ultra-petita e, por conseguinte, afasta a suposta ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC.4. Recurso especial não provido. (REsp 1.278.809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRATURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

No que tange ao argumento de que os recursos interpostos em desfavor da inabilitação da empresa não foram remetidos a autoridade imediatamente superior, passo a análise.

Inicialmente é necessário esclarecer que não há discussão acerca do mérito administrativo, mas apenas requerimento para análise formal e legal, no que tange ao processamento dos recursos interpostos.

A Comissão de Licitação recebeu as propostas em 18/08/2019, e na data de 20/09/2019, divulgou os participantes habilitados e inabilitou a empresa impetrante.

A partir da divulgação de inabilitação houve a interposição do 1º Recurso Administrativo, o qual a impetrante alega que foi apreciado pela própria Comissão de Licitação, não sendo encaminhado a autoridade superior. Desta decisão a empresa ingressou com o 2º recurso, que não foi processado e nem analisado.

A empresa relata que ante a ausência de apreciação, ingressou com 3º recurso, o qual informa que foi recebido em 25/10/2019, e concedido prazo de 5 dias para contrarrazões o qual finda-se em 01/11/2019, sendo que a homologação do certame ocorreu em 21/10/2019.

Em análise dos autos, verificamos o prosseguimento regular do primeiro recurso, o qual foi analisado e mantida a decisão pela Comissão de Licitação, de forma fundamentada. Submetido a autoridade superior, o recurso foi apreciado de forma
sucinta tendo o Secretário- autoridade superior- ratificado os termos do processo administrativo, concordando com os atos da comissão de licitação.

Transcrevo a decisão mencionada: “
Conforme análise do parecer nº 214/2019 de departamento jurídico da SESAN, sou de parecer favorável as decisões da CPL, devendo dar prosseguimento ao certame com anuência da Procuradoria Geral do Município conforme prevê o decreto nº 15.398/2013
.”

A fundamentação
aliunde
ou
per relationem
, é aquela em que o julgador faz referência a outra decisão, sendo aceita em nosso ordenamento, desde que conste relação com o ato. No caso em análise, o Sr. Secretário indicou estar favorável as decisões da Comissão licitante, demonstrando ratificar os atos praticados.

Existe previsão legal expressa autorizando a decisão
aliunde
,
art.
50
,
§ 1º
, da Lei
9784
/99, que diz:

"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente,
podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato
."

A jurisprudência também se posiciona ao uso da motivação
per relacionem
:

REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO ALIUNDE. POSSIBILIDADE. 1.
A motivação do ato de remoção pode consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
(TJ-MA - APL: 0395522014 MA
0000208-54.2013.8.10.0137
, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 25/11/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2014).

O denominado 2º recurso não possui previsão legal, pois não há mais uma instancia superior e a possibilidade de apresentar recursos indefinidamente nesta esfera. Ademais, pela leitura do processo de primeiro grau vê-se que as fls. 404, existe uma decisão administrativa proferida em 23/10/2019, anterior a propositura do MS -

que se deu em 05/11/2019, não acolhendo os petitórios datados de 18/10/2019 e 21/10/2019, denominados Recurso 2 e Recurso 3, com a seguinte fundamentação:

“ DESPACHO

Certifico, para os devidos fins que a EMPRESA LJ ENGENHARIA S.A., CNPJ nº24.940.808/0001-17 deu entrada em dois petitórios, nos dias 18/10/19 e 21/10/2019, com a mesma causa de pedir do recurso administrativo protocolado em 26/10/2019, ora analisado por esta CPL a qual pleiteia revisão da sua inabilitação na Concorrência Pública nº 2019.002 bem como alega fatos novos quanto ao parecer técnico.

...

Desse modo, a CPL decide pelo não conhecimento das peças processuais, face a preclusão da sua faculdade de recorrer já ter sido exercida por ordem legal.”

Neste mesmo entendimento, posiciona-se o Ministério Público de 2º grau:

“
Inicialmente é importante ressaltar que, em cognição sumária, não se identificou indícios de fraude ou outras irregularidades no processo licitatório, além do alegado pela empresa impetrante no que se refere ao julgamento de seu recurso administrativo por autoridade incompetente, o que não impede tal apuração em outro procedimento ou ação.

...

No entanto, consta nos autos que a referida autoridade recebeu o procedimento licitatório como um todo para análise, o que inclui a decisão da Presidente da Comissão de Licitação que apreciou o recurso da empresa.

Na ocasião, o Secretário manifestou anuência com as decisões tomadas pela Comissão Permanente de Licitação, convalidando-as (id nº 2604907 -Pág. 124). De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em jurisprudência constante no Informativo nº 524, o fato de o recurso administrativo não ser apreciado pela autoridade hierarquicamente superior, desde que o processo tenha sido homologado pela autoridade competente, não implica na nulidade do processo licitatório, em razão da convalidação.

...

Sendo assim, no presente caso, ainda que se reconheça que não houve a apreciação do recurso em si pela autoridade hierarquicamente superior, tal fato não implica em nulidade do procedimento, tendo em vista que o processo foi homologado pela autoridade competente.”

Colacionou jurisprudência no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÕES. RECURSO ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente.2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a empresa ora recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso.3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento licitário no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a sua convalidação.5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo,
não há falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação.

6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de licitação. Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. Recurso especial conhecido em parte e improvido.(REsp 1348472/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)

ANTE O EXPOSTO
,
CONHEÇO DO RECURSO, E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
,
para alterar a decisão que suspendeu a licitação
por não verificar qualquer vício de ilegalidade, nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nela estivesse totalmente transcrita. É como voto. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), ...... de ........ de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/08/2021