Tribunal: TJPA
Processo: 0801164-39.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10081 - Transporte Aquaviário
Data de julgamento: 2021-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSCITAÇÃO DE NULIDADE. APRECIAÇÃO DE LIMINAR BASEADA EM DOCUMENTO NÃO COSTANTE DOS AUTOS. REJEITADA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM VÁRIOS ASPECTOS E DOCUMENTOS DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DE AÇÃO POPULAR. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA PARA RECONHECER A LEGALIDADE DA REVISÃO TARIFÁRIA. CABIMENTO. PROVIMENTO Rejeita-se a preliminar de nulidade arguida referente à apreciação de liminar com base em documento não constante dos autos, tendo em mira que a medida guerreada restou fundamentada em vários aspectos e documentos do processo, além disso, o estudo questionado remonta confecção em AGOSTO/2017, enquanto que a ação foi proposta em DEZEMBRO/2018, ou seja, o documento público já estava disponível em período anterior ao ajuizamento da lide. A alegação preliminar de não cabimento de ação popular não se sustenta nessa fase processual, de vez que apenas foi apreciada a liminar requerida na ação, motivo pelo qual se evidencia que questões atinentes a ausência de prejuízos ao erário serão visíveis apenas quando da análise do mérito pelo juízo de 1.º grau, encontrando-se, por conta disso, pertinente o manejo da ação. É pertinente a insurgência do agravante quanto ao pleito de reconhecimento da legalidade da revisão tarifária, tendo em mira a necessidade do equilíbrio do contrato, mediante a ponderação da análise da revisão tarifária apresentada, com vistas a promover a recomposição da equação econômico-financeira do contrato de concessão de serviço público. Precedentes do STJ e TJPA. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E REJEITAR AS PRELIMINARES ARGUIDAS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão por videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 08 de março de 2021. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801164-39.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: HENVIL TRANSPORTES LTDA

AGRAVADO: HAMILTON CARDOSO VIDAL, OSEAS SEABRA PORTAL, MARIA ANTONIA PORTAL DE LIMA, ANTENOR PORTAL DA PAIXAO, DAVI GAMA DE AVELAR, RAIMUNDO MAX PIRES SANTOS, GLEIDSON DOS SANTOS MELO, JOSE RONALDO CARDOSO BRITO, JOSIAS SEABRA PORTAL, JOSIBERTO LOUREIRO PORTAL, RAIMUNDO GOMES OZORIO, FRANCISCO FONTENELLE ALVES JUNIOR, AGENCIA DE REGULACAO E CONTROLE DE SERVICOS PUBLICOS DO ESTADO DO PARA, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SUSCITAÇÃO DE NULIDADE. APRECIAÇÃO DE LIMINAR BASEADA EM DOCUMENTO NÃO COSTANTE DOS AUTOS. REJEITADA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM VÁRIOS ASPECTOS E DOCUMENTOS DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DE AÇÃO POPULAR. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA PARA RECONHECER A LEGALIDADE DA REVISÃO TARIFÁRIA. CABIMENTO. PROVIMENTO

Rejeita-se a preliminar de nulidade arguida referente à apreciação de liminar com base em documento não constante dos autos, tendo em mira que a medida guerreada restou fundamentada em vários aspectos e documentos do processo, além disso, o estudo questionado remonta confecção em AGOSTO/2017, enquanto que a ação foi proposta em DEZEMBRO/2018, ou seja, o documento público já estava disponível em período anterior ao ajuizamento da lide.

A alegação preliminar de não cabimento de ação popular não

se sustenta nessa fase processual, de vez que apenas foi apreciada a liminar requerida na ação, motivo pelo qual se evidencia que questões atinentes a ausência de prejuízos ao erário serão visíveis apenas quando da análise do mérito pelo juízo de 1.º grau, encontrando-se, por conta disso, pertinente o manejo da ação.

É pertinente a insurgência do agravante quanto ao pleito de reconhecimento da legalidade da revisão tarifária, tendo em mira a necessidade do equilíbrio do contrato, mediante a ponderação da análise da revisão tarifária apresentada, com vistas a promover a recomposição da equação econômico-financeira do contrato de concessão de serviço público. Precedentes do STJ e TJPA.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E REJEITAR AS PRELIMINARES ARGUIDAS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão por videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 08 de março de 2021.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
HENVIL TRANSPORTES LTDA
em desfavor do
ESTADO DO PARÁ
, nos autos Ação Popular com Pedido de Liminar (n. º 00062485520188140011)
.

O agravante informa que na ação de origem foi alegado que a agravante estaria causando danos significativos à população da Ilha do Marajó, em decorrência da ilegalidade na “atualização tarifária” concedida pelo Poder Público Estadual, na ordem de 20,75% ( vinte vírgula setenta e cinco por cento), referente à Linha de Transporte Icoaraci – Camará e travessias Soure – Salvaterra.

Por sua vez, o magistrado de 1.º grau, em regime de plantão, concedeu tutela de urgência para suspender o aumento das tarifas e, ainda, determinou que retornasse o valor que era praticado antes da majoração.

O recorrente suscita nulidade da decisão agravada, em decorrência de vício em sua fundamentação, de vez que não foi apontada a suposta lesividade dos atos praticados pelo Poder Público Estadual a partir do estudo produzido pela FAPESPA, o qual não fez parte do processo no momento da apreciação da liminar, pelo que nula a decisão fundamentada em documento que não estava no processo no momento da sua concessão.

Pontua que a decisão agravada também merece reforma por ter sido concedida sem atentar para os contornos normativos próprios da ação popular, na medida em que o aviamento dessa espécie de ação estaria vinculado a existência de ato lesivo ao patrimônio público, relacionados a desvio de finalidade, vício de motivação, ilegalidade do objeto, defeito de forma ou incompetência do agente responsável, não sendo abordado essas matérias na ação.

Assevera que o Conselho Estadual de Regulação e Controle dos Serviços Públicos, dotado de composição paritária, reconheceu que a ora Recorrente sofreu impactos financeiros significativos em decorrência de novos mecanismos de venda e comodidades eletrônicas oferecidas aos usuários, bem ainda em face da majoração significativa do custo dos combustíveis e da mão de obra empregada na execução dos serviços, o que implicou em aumento exponencial dos seus custos e quebra da base econômica que norteou celebração do contrato administrativo.

Informa que as razões que agravaram os custos inerentes à execução dos serviços, implicou na revisão tarifária no percentual de 20,75% (vinte inteiros e setenta e cinco centésimos percentuais).

Salienta que a tese contida na inicial carece de plausibilidade jurídica visto que confunde o reajuste anual, que deve ser espelhado no impacto inflacionário, com a revisão da tarifa, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato face à ocorrência de fatos capazes de justificar a quebra da base contratual nos termos acima fartamente sustentados.

Assim, requer o deferimento de efeito suspensivo, antecipando-se a tutela recursal pretendida neste de agravo de instrumento, na forma do artigo 1.019 do NCPC, para suspender os efeitos da decisão agravada e restabelecer a eficácia plena da Resolução Conerc 03/2017, que fixou as tarifas relativas ao Contrato de Concessão Administrativa Arcon/Henvil no. 01/2000.

Ao final, pede o provimento do recurso a fim de reformar integralmente a decisão atacada, reconhecendo a legalidade do procedimento de revisão tarifária que resultou na Resolução Conerc 03/2017.

Em decisão interlocutória (ID 1437152), deferi o pedido de efeito suspensivo, restabelecendo a revisão tarifária de 20,75%, até o pronunciamento definitivo do Colegiado.

Os agravados Hamilton Cardoso Vidal e outros, qualificados na ação popular, apresentaram contrarrazões pugnando pela reconsideração da decisão liminar para que seja mantida a decisão de 1.º grau e, consequentemente, o não provimento do agravo de instrumento.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (ID 1584084), aduzindo que a decisão do magistrado de 1.º grau restou fundamentada, adotando estudo realizado pela Fundação Amazônia Paraense de Amparo à Pesquisa –FAPESPA, cuja data de confecção remonta à AGOSTO/2017 (vide id.1405254-pág.20), enquanto que a ação foi proposta em DEZEMBRO/2018 (vide id.1405245-pág.02), ou seja, o documento público já estava disponível em período anterior ao ajuizamento da lide.

A respeito da alegação de não cabimento da ação popular, o ente estatal entende que o momento processual não se revela adequado ao seu exame de modo pleno, levando em conta que não houve sentença no feito, ou seja, sem exaurimento da lide.

Alude que é inegável, nesse quadro, que o tema da ação popular - ilegalidade na “atualização tarifária” concedida pelo Poder Público Estadual, na ordem de 20,75% (vinte vírgula setenta e cinco por cento), referente à Linha de Transporte Icoaraci–Camará e travessias Soure–Salvaterra e Salvaterra-Cachoeira do Arari-, além de ostentar natureza coletiva, demonstra uma possível abusividade a afrontar à moralidade administrativa, haja vista, por exemplo, que o aumento abusivo, a um só tempo, viola o princípio da modicidade da tarifa (aumento acima da inflação) e causa um efeito cascata indireto sobre a população usuária. Além disso, a empresa beneficiária da revisão tarifária não realizaria a prestação adequada dos serviços, conforme veiculado pelos autores da ação, em sua peça exordial.

Aponta como imprestável o argumento do agravante em torno da “impossibilidade de interferência no mérito de atos praticados com base em lei”, levando em conta que o tema do processo judicial se cuida justamente da possível ilegalidade do reajuste tarifário.

Assevera que os motivos apresentados pela HENVIL para solicitar a revisão tarifária de forma açodada (antes do prazo contratual de três anos) não representam em hipótese alguma causas autorizativas para tal reajuste.

Indica que a modernização dos equipamentos utilizados pela HENVIL deriva de exigência contida no próprio contrato de concessão, não podendo, em hipótese alguma, ser enquadrada como ocorrência superveniente, decorrente de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, de fato da administração ou de interferências imprevistas, com o propósito de se legitimar revisão tarifária.

Assim, entende não merece guarida a pretensão recursal, por uma questão de cautela e resguardo aos interesses públicos, que são a referência nos regimes de concessão de serviço público, devendo ser prestigiada a decisão interlocutória proferida pelo juízo da comarca de Cachoeira do Arari.

Dessa forma, pugna pelo não provimento do recurso, com a cassação da tutela antecipada concedida no recurso.

O Estado do Pará interpôs agravo interno (ID 1584088) pugnando, em suma, que seja reconsiderada a decisão e, se assim não proceder, seja apresentado o feito em mesa para que dele tome conhecimento o Colegiado e o proveja, nos termos apresentados, para restabelecer a decisão interlocutória proferida pelo juízo da comarca de Cachoeira do Arari.

A Procuradora de Justiça Tereza Cristina de Lima entende que apesar da decisão ter caráter precário, o prejuízo sofrido pela população marajoara seria maior, ou seja, o dano causado pelo aumento das tarifas seria mais difícil de ser reparado, tendo em vista que o impacto negativo do aumento tarifário causaria danos a incontáveis pessoas que residem nestas regiões do Marajó, conforme os estudos realizados pela Fundação Amazônia Paraense de Amparo à Pesquisa –FAPESPA do que o prejuízo financeiro que a Agravante.

Enfatiza a existência de direitos difusos, de uma população pobre ou abaixo da linha pobreza, sendo impossível determinar exatamente quantas pessoas e quais serão atingidas direta ou indiretamente com o aumento das passagens, pelo que entende que o aumento de tais tarifas causará um impacto negativo a população, uma vez que implicará no aumento dos setores de transporte, alimentos, hoteleiros e comerciais, principalmente na alimentação, tendo em vista que nas regiões de Cachoeira do Arari, Santa Cruz, Salvaterra e Soure, o frete é um dos componentes principais que compõe o preço dos alimentos, como alegado pelos autores na Ação Popular.

Assim, manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo de instrumento, conforme alhures demonstrado, devendo a respeitável decisão interlocutória proferida pelo Juízo a quo ser mantida
in totum
por seus próprios fundamentos, em tudo obedecidas às formalidades legais.

É o sucinto relatório.
À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento por videoconferência.

Belém (PA), 22 de fevereiro de 2021.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

Inicialmente, consigno que o Estado do Pará interpôs agravo interno (ID 1584088) em face da decisão que deferiu o efeito suspensivo ao presente recurso.

Desse modo, considerando que o referido recurso já se encontra apto a julgamento no próprio mérito, entendo estar prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

Passo à análise do agravo de instrumento.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Analisando as razões recursais, observa-se, que há plausibilidade na argumentação exposta pelo agravante a respeito da decisão de 1.º grau que concessão da liminar para suspender a atualização tarifaria do transporte hidroviário na ordem de 20,75% (vinte vírgula setenta e cinco por cento), referente à Linha de Transporte Icoaraci – Camará e travessias Soure – Salvaterra e Por seu turno, o magistrado Cachoeira de Araria – Salvaterra.

A respeito do primeiro ponto alicerçado pela agravante, preliminar de eventual nulidade da decisão em razão de ter sido fundamentada em documento que não se encontrava nos autos no momento da apreciação, no caso estudo da FAPESPA, anoto que, nesse particular, que a medida agravada não merece reparos, de vez que o magistrado apreciou a medida de forma fundamentada sob várias aspectos e o documento questionado foi confeccionado em agosto de 2017 (ID 1405254 – Pág. 20) e a ação foi proposta em dezembro de 2018 (ID id.1405245-pág.02), não se evidenciando, portanto a alegada nulidade, razão pela qual indefiro a preliminar arguida.

Acerca da preliminar de não cabimento da ação popular, vislumbro que essa assertiva não se sustenta nessa fase processual, de vez que apenas foi apreciada a liminar requerida na ação, motivo pelo qual se evidencia que questões atinentes a ausência de prejuízos ao erário serão visíveis apenas quando da análise do mérito pelo juízo de 1.º grau, encontrando-se, por conta disso, pertinente o manejo da ação. Indefiro, também, a presente preliminar.

Assim, presente essa moldura, rejeitam-se as preliminares de decisão baseada em documento não constante dos autos e não cabimento da ação popular.

De outra banda, no que concerne as razões sobre a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo, verifico a plausibilidade do direito invocado, mediante o reconhecimento do Conselho Estadual de Regulação e Controle dos Serviços Públicos de que a agravante sofreu impactos financeiros significativos em decorrência de novos mecanismos de venda e comodidades eletrônicas oferecidas aos usuários, bem ainda em face da majoração significativa do custo dos combustíveis e da mão de obra empregada na execução dos serviços, indicando agravamento de seus custos operacionais.

Nesse sentido, denota-se que a revisão tarifária pretendida agravante implica no objetivo de garantir uma tarifa justa para consumidores e investidores, e estimular o aumento da eficiência e da qualidade dos serviços prestados pelas concessionárias, avaliando as alterações de custo de capital, custo operacional, estrutura de mercado, investimentos na expansão do sistema, aumento de produtividade e de avanços tecnológicos.

Dessume-se dos autos que a agravante já suportava efeitos econômicos do déficit tarifário durante todo o ano de 2017 e em grande parte do ano de 2018, tendo adiado a cobrança adequada dos serviços prestados em tais anos, resultando na contraprestação defasada e incompatível com os insumos e demais despesas inerentes às travessias hidroviárias executas, havendo, desse modo, relevância para a majoração dos custos setoriais.

É curial assinalar a existência da Lei n.º 8.987/1995 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previstos no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, dentre as quais a política tarifária, permitindo-se a revisão, na forma do art. 9, §2.º e 18, VIII,
in

verbis:

Art. 9.º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

Nessa perspectiva, levando em conta a necessidade do equilíbrio do contrato, entendo pertinente a ponderação da análise da revisão tarifária apresentada, com vistas a promover a recomposição da equação econômico-financeira do contrato de concessão de serviço público.

A esse respeito, já decidiram as Cortes Superiores:

“
EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR DANOS CAUSADOS À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO (VARIG S/A). RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DECORRENTE DOS EFEITOS DOS PLANOS “FUNARO” E “CRUZADO”. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE POR ATOS LÍCITOS QUANDO DELES DECORREREM PREJUÍZOS PARA OS PARTICULARES EM CONDIÇÕES DE DESIGUALDADE COM OS DEMAIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.

1. Recurso extraordinário da União contra acórdão em embargos infringentes. Intervenção do Ministério Público na ação. Legitimidade do Ministério Público para interpor recurso extraordinário, como custos legis (§ 2º do art. 499 do Código de Processo Civil), harmoniza-se com as funções institucionais previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da República.

2. Recurso do Ministério Público não conhecido na parte relativa aos arts. 21, inc. XII, alínea e, 170, parágrafo único, 173 e 174 da Constituição da República. Ausência de prequestionamento.

3. Recurso da União não conhecido quanto à alegada carência de elementos para a comprovação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório em recurso extraordinário (Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal).

4. Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão recorrido. Precedentes: RE 183.180, Relator o Ministro Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 1.8.1997.

5.
A estabilidade econômico-financeira do contrato administrativo é expressão jurídica do princípio da segurança jurídica, pelo qual se busca conferir estabilidade àquele ajuste, inerente ao contrato de concessão, no qual se garante à concessionária viabilidade para a execução dos serviços, nos moldes licitados
.

6.
A manutenção da qualidade na prestação dos serviços concedidos (exploração de transporte aéreo) impõe a adoção de medidas garantidoras do reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo, seja pela repactuação, reajuste, revisão ou indenização dos prejuízos
.

7. Instituição de nova moeda (Cruzado) e implementação, pelo Poder Público, dos planos de combate à inflação denominados ‘Plano Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, que congelaram os preços e as tarifas aéreas nos valores prevalecentes em 27.2.1986 (art. 5º do Decreto n. 91.149, de 15.3.1985).

8. Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no período do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação dos custos suportados pela concessionária.

9. Indenização que se impõe: teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Dano e nexo de causalidade comprovados, nos termos do acórdão recorrido.

10. O Estado responde juridicamente também pela prática de atos lícitos, quando deles decorrerem prejuízos para os particulares em condições de desigualdade com os demais. Impossibilidade de a concessionária cumprir as exigências contratuais com o público, sem prejuízos extensivos aos seus funcionários, aposentados e pensionistas, cujos direitos não puderam ser honrados.

11. Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos econômicos, impuseram-se à concessionária prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem poder atuar para evitar o colapso econômico-financeiro. Não é juridicamente aceitável sujeitar-se determinado grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às específicas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os prejuízos sofridos, segundo determina a Constituição. Precedente: RE 422.941, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 24.3.2006.

12. Não conhecimento do recurso extraordinário da União interposto contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes.

13. Conhecimento parcial do recurso extraordinário da União, e na parte conhecida, provimento negado. 14. Conhecimento parcial do recurso extraordinário do Ministério Público Federal e, na parte conhecida, desprovido, mantendo-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, conclusivo quanto à responsabilidade da União pelos prejuízos suportados pela Recorrida, decorrentes dos planos econômicos.

(RE 571969, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)
”

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO REGULADO. CONTRATO DE CONCESSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ANEEL. SÚMULAS 5, 83 e 518/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pela Solida Brasil Madeiras Ltda. contra a Aneel na qual se insurge a parte recorrente contra a política tarifária dos serviços concedidos de energia elétrica adotada pelo Governo Federal no ano de 2015, quando da criação das Bandeiras Tarifárias, como forma de combater a escassez das chuvas no período de referência.

2. O Tribunal a quo deu provimento à Apelação da Aneel para julgar improcedente a ação, prejudicada à Apelação da autora.

3. Aduz a parte recorrente que o acórdão do Tribunal de origem, ao extinguir a ação no tocante à Aneel e à União, não apreciou o debate envolvendo o Adicional de Bandeiras Tarifárias, argumentando presente a legitimidade passiva dos referidos entes públicos. A Aneel, segundo alega, "é o ente que editou a Resolução Normativa nº 547/2013 que culminou na obrigatoriedade da Recorrente ao recolhimento do Adicional de Bandeiras Tarifárias em total arrepio ao que prevêem as leis que regulamentam o setor elétrico, já exautivamente colacionado ao longo da presente demanda. Além do mais, é a Aneel quem mensalmente estabelece qual é a cor da bandeira que vigorará para o mês subsequente e, consequentemente, qual valor será pago pelas Recorrentes e os demais consumidores de energia elétrica país afora".

4. Afirma ainda: a) a Aneel, a Eletrobrás e a União seriam partes processuais legítimas em razão de serem beneficiárias do produto arrecadado com a contribuição e responsáveis pela eventual restituição dos valores cobrados; b) não poderia uma Resolução da Aneel majorar o importe da tarifa de energia; c) a atuação da concessionária é por sua conta e risco (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995), não podendo repassar os custos da geração de energia através de fontes térmicas ao consumidor, devido a condições hidrológicas desfavoráveis; d) a criação do sistema de bandeiras tarifárias ofendeu o art. 70, §2º, da Lei 9.069/1995, que prevê o reajuste ou revisão dos preços públicos anualmente, realizando o repasses de custos de forma mensal; e) os Decretos 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 promoveram a ampliação e a inclusão de outras sete finalidades para a CDE, além das previstas nas Leis 10.438/2002, 10.762/2003, 12.783/2013 e 12.839/2013, violando o art. 175, III, da CF/1988, que requer lei para estabelecer a política tarifária dos serviços concedidos; f) como o Tesouro Nacional deixou de repassar os recursos de sua responsabilidade, atribuindo aos consumidores o pagamento da CDE, culminou nesse aumento abusivo de 1000% em 2015, 650% em 2016 e 400% em 2017.

5. Observa-se pela leitura do acórdão recorrido que o Tribunal a quo, além de reputar a Aneel parte ilegítima para figurar na demanda, também declarou a constitucionalidade e legalidade da política energética estabelecida pela legislação federal na matéria.

6. Não conheço do Recurso Especial em relação aos argumentos de inconstitucionalidade de atos normativos editados para regulamentar a política energética nacional, sob pena de afronta à competência fixada pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.

7. Preliminarmente, é importante ressaltar que a CELESC, como destinatária dos valores das tarifas cobradas pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, deveria figurar na relação jurídica processual, pois a pretensão constante na petição inicial abrange a suspensão da cobrança e devolução de valores que entende a parte recorrente serem indevidos, utilizando-se como causa de pedir a inconstitucionalidade e a ilegalidade de atos normativos expedidos pela União e pela Aneel (resoluções e decretos).

8. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, "a", da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo Súmulas de Tribunais, nem atos administrativos normativos (Súmula 518/STJ - "Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula"). Desse modo, impõe-se o não conhecimento do Recurso Especial quanto à alegação de ofensa a dispositivos de Resolução Normativa expedida pela Aneel. A propósito: AgInt no REsp 1.694.666/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/5/2018; AgInt no REsp 1.679.808/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16/3/2018.

9. Verifico, ainda, que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a Aneel e a União não são partes legítimas para figurar no polo passivo de demanda que questiona as quantias cobradas a título de energia elétrica, nem mesmo como assistente simples, e, por consequência, a competência para julgamento da causa é da Justiça Estadual. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Na mesma linha: AgRg no AREsp 230.329/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2015; AgRg no AREsp 515.808/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2015; AgRg no REsp 1.384.034/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29/3/2016; AgRg no REsp 1.389.427/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04/12/2013.

10. Ademais, há de se reputar legítima a atuação do Estado na regulação de serviços públicos concedidos aos particulares, como é o caso do fornecimento de energia elétrica.

11. A Lei 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos, estabelece que "A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação" (art. 4º). O referido diploma normativo, ao afirmar que "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato" (art. 6º), define serviço adequado no §1º como "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas".

12. A natureza contratual da concessão de serviços públicos, cujos critérios de fixação do valor da tarifa e de quais elementos poderão ou não compor o valor do preço cobrado dos usuários, impede o conhecimento da matéria em Recurso Especial. Sob esse aspecto, avaliar a pretensão veiculada no Recurso Especial demanda a análise de cláusulas contratuais, ante o óbice erigido pela Súmula 5/STJ (a simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial). A propósito: AgInt no REsp 1.099.282/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/8/2017; AgRg no AgRg no REsp 1.435.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016; AgRg no REsp 1.424.270/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/10/2014.

13. A política pública de Bandeiras Tarifárias (verde, amarela e vermelha) busca equalizar a oscilação dos custos da produção de energia elétrica, repassando para os usuários do serviço público o valor de tarifa proporcional aos custos dos serviços. A Lei 10.438/2002 é bastante clara quanto ao ponto, quando define já no seu art. 1º que "Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel".

14. O mesmo diploma normativo ressalta a possibilidade da majoração das tarifas em periodicidade menor que a anual prevista no contrato administrativo (desde que aprovada pela Aneel - arts. 2º e 3º da Lei 9.427/1996), de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, quando afirma: "Art. 4º A Aneel procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória no 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica".

15. Assim, parece razoável que, diante do quadro de escassez das chuvas em determinado período, para se evitar o "apagão elétrico" ocorrido em épocas anteriores, seja estabelecida uma política de preços das tarifas de energia de forma diferenciada para cobrir os custos adicionais pela utilização em maior grau das usinas termoelétricas, por exemplo, socializando os custos daí decorrentes com todos os usuários.

16. O STJ possui precedente firmado pela Primeira Seção que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/1995, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas
" (REsp 975.097/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 14.5.2010; EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 12/12/2014.

17. Comprovada a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema, é forçoso concluir pelo não acolhimento da pretensão recursal.

18. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

(REsp 1752945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018)
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ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DA QUEBRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO DE CONCESSÃO. TRANSPORTE AÉREO. CONGELAMENTO TARIFÁRIO. VULTOSOS PREJUÍZOS CAUSADOS À CONCESSIONÁRIA. EVIDENTE RUPTURA DA EQUAÇÃO FINANCEIRA ORIGINALMENTE PACTUADA. DIREITO À RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO ORIGINAL. ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RE 1.831.180/DF, RELATOR MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI E RE 571.969/DF, RELATORA MINISTRA CARMEM LÚCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER O DEVER DA UNIÃO DE INDENIZAR A AUTORA, EM MONTANTE A SER APURADO EM FUTURA LIQUIDAÇÃO.

1. O reexame que se veda na via recursal especial prende-se à existência ou correção dos fatos delimitados na sentença ou no acórdão recorrido. Nesse passo, é perfeitamente possível a este Tribunal Superior, no julgamento do Recurso Especial, conferir nova qualificação jurídica a um fato, uma vez que sua errônea ou imprecisa definição pode impedir que sobre ele incida a regra jurídica justa e adequada. O debate, portanto, fica adstrito a matéria de direito e não de fato.

2. No caso dos autos, é incontroverso o fato de a empresa autora, ora recorrente, ter prestado serviços de transporte aéreo, mediante concessão de serviço público pactuada com a UNIÃO. Igualmente, não se discute que as tarifas praticadas para o transporte aéreo de passageiros, cargas e mala postal eram controladas pelo Poder Concedente, nos moldes da política econômica adotada pelo Governo Federal de 1986/87 a 1992.

3. Os contratos de concessão têm garantida a manutenção do seu equilíbrio econômico financeiro, de modo a viabilizar que as obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste encontre correspondência na compensação econômica adequada; é assegurada durante todo o período de execução do contrato a real e efetiva correlação entre a execução do contrato e a sua remuneração, conforme preconizam, de forma uníssona, doutrinadores excelentes como os Professores HELY LOPES MEIRELLES, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO e CAIO TÁCITO.

4. A manutenção da equação financeira original do contrato de concessão é mais que uma orientação doutrinária vitoriosa, com respaldo jurisprudencial; na verdade, constitui princípio erigido sob a égide constitucional desde a Carta de 1969, no art. 167, II, hoje repetido na Constituição Cidadã de 1988, no art. 37, XXI. À época da relação contratual sob exame a legislação infraconstitucional, do mesmo modo, referendava a adoção do aludido princípio, consoante depreende-se do teor do art. 55, II, d do Decreto-Lei 2.300/86 e dos arts. 57, § §1o. e 2o. e 58 da Lei 8.666/93.

5. A garantia de estabilidade da relação jurídico-administrativa contratada entre Poder Concedente e a Concessionária é expressão clara do princípio da segurança jurídica, assegurando àqueles que assumem a execução de um serviço de interesse público a preservação das circunstâncias e expectativas que levaram à assunção do contrato. A quebra da equação por ato omissivo ou comissivo do Poder Concedente gera, por conseguinte, o dever de recomposição do equilíbrio, não somente em nome da almejada segurança jurídica como da inegável importância da continuidade da prestação do Serviço Público, até para não gerar desconfiança na firmeza dos tratos públicos.

6. Ainda que se possa considerar que o esfacelamento do segmento aéreo nacional possa ter advindo de má gestão ou qualquer outro fator de ordem privada das empresas do setor, não há como negar que o engessamento tarifário, em tempos de notória corrosão monetária em decorrência da inflação, provocou endividamento progressivo, sucateamento das frotas e piora expressiva dos serviços prestados, agravando, sobremaneira, a situação enfrentada. Ao retirar das empresas a faculdade de fixar e alterar tarifas de modo a manter a sua higidez financeira, forçando-as a operar em margem muitas vezes aquém da rentabilidade normal, o Poder Concedente diretamente provocou a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, gerando o dever de indenizar.

7. Não se diga que o dano suscitado não é indenizável por decorrer de política econômica, de caráter geral, visto que a edição do DL 2.284/86, que instituiu o Plano Cruzado, não pode ser invocada como escusa para o desrespeito de garantia constitucional, sobretudo porque a relação de sujeição da empresa aérea, ora recorrente, com o Poder Público não foi estabelecida na generalidade, tal como mais um súdito da autoridade estatal, ela derivava, pelo contrário, de um claro vínculo contratual, por se tratar de relação fulcrada em concessão de serviço estatal. Referida orientação já passou pelo crivo do Supremo Tribunal Federal em precedentes históricos, em tudo semelhantes ao caso dos autos, figurados primeiro pela TRANSBRASIL, RE 183180/DF, Relator Ministro OCTAVIO GALLOTTI e, mais recentemente, pela VARIG, RE 571.969/DF, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA.

8. In casu, em que pesem as ponderações tecidas nas instâncias ordinárias, foram elaborados dois laudos periciais que constataram a efetiva ocorrência dos prejuízos decorrentes da ruptura da equação financeira da concessão, tal como alegado pela empresa autora.

Assim, estabelecida a ocorrência do dano e o seu evidente nexo causal com a ação do Poder Concedente que, ao praticar uma política tarifária divorciada da realidade, abalou de forma substancial a estrutura financeira da concessão, impõe-se o reconhecimento do dever de indenizar.

9. Assentado que os reajustes de tarifas efetuados pelo Poder Público foram insuficientes para garantir a equação financeira levando a capacidade econômica da Concessionária à exaustão, com patente desrespeito dos princípios da confiança e da segurança jurídica, pilares que sustentam o direito do administrado, na inegável disparidade de forças verificada nas relações travadas com a Administração, de rigor o reconhecimento do direito da autora à indenização postulada.

10. Rompida a confiança e concretizada a surpresa lesiva, surge o dever de indenizar, que merece ser rápida e integralmente assumido pelo Estado como verdadeira expressão de atendimento do interesse público, com a preservação da segurança jurídica e sinalização de que os contratos são honrados pela Administração, servindo mesmo como incentivo à continuidade da prestação de serviços públicos de excelência, em regime de concessão.

11. O interesse que se tem por indisponível é o público e não o da Administração; a UNIÃO, quando se furta de suas obrigações contratuais no afã único de minimizar despesas patrimoniais, não atende ao interesse público, ao revés, enriquece às expensas do dano alheio, aviltando princípios e pilares institucionais do Estado Democrático de Direito, agindo exclusivamente no resguardo de interesse público secundário que, mesmo legítimo, não se superpõe aquel'outro primário.

12. Recurso Especial provido para reconhecer o dever da UNIÃO de indenizar a autora, ora recorrente, pelos danos efetivamente causados em decorrência da ruptura do equilíbrio econômico do contrato de concessão, em montante a ser apurado em futura liquidação. Prejudicadas as demais questões.

(REsp 1248237/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 01/10/2014)
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A propósito, vale citar os seguintes julgados deste Tribunal:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REAJUSTE DE TARIFA DE ÔNIBUS. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU LIMINAR SUSPENDENDO OS EFEITOS DOS DECRETOS MUNICIPAIS 314/2006/GP E 315/2006/GP.
AUMENTO ESTIPULADO COM BASE EM ESTUDOS ELABORADOS PELO DEPARTAMENTO TÉCNICO DA EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS E LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DA TARIFA DO SISTEMA DE TRANSPORTE URBANO DO MUNICÍPIO DE MARABÁ.
DECISÃO REFORMADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

(0804617-42.2019.8.14.0000, 2460406, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA, Julgado em 2015-04-23, Publicado em 21/11/2019)
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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL REJEITADA À UNANIMIDADE
APLICABLIDADE DAS DIVERSAS CLÁUSULAS DE RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS CONTRATUAIS PREVISIBILIDADE CONTRATUAL MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA COM FIM DE EVITAR EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

(2009.02629690-52, 75.506, Rel. PRESIDENCIA P/ JUIZO DE ADMISSIBILIDADE, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2009-01-22, Publicado em 2009-01-27)
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Assim, o inconformismo alicerçado pela agravante, concernente a atualização tarifária encontra pertinência, de vez que demonstra a existência de contrato de concessão de serviço público, bem como processo administrativo que aprovou a revisão tarifária para o percentual de 20,75% (Resolução CONERC – N.º 03/2017 – ID 1405334) e, ainda, a postergação da implementação dessa majoração diante de tratativas com a comunidade local, de modo a amenizar os seus efeitos durante todo ano de 2017 e metade de 2018.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, b, CPC,
conheço do recurso, rejeito as preliminares arguidas e

dou provimento ao recurso, restabelecendo a revisão tarifária de 20,75%.

Publique-Se. Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como mandado de citação/intimação/notificação.

Belém (PA), 08 de março de 2021.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 08/03/2021