Tribunal: TJPA
Processo: 0800478-78.2020.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO PROVIMENTO. O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO SE SUSTENTA, MORMENTE QUANDO HÁ NOS AUTOS PROVAS APTAS E SUFICIENTES À CONDENAÇÃO QUE FORAM CORROBORADAS TANTO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE QUE DEMONSTRAM, DE FORMA INEQUÍVOCA, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS, COMO TAMBÉM PELO LAUDO TOXICOLÓGICO, DO QUE SE DENOTA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS, TENDO O APELANTE INCORRIDO NA CONDUTA PREVISTA EM DOS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, IMPEDE QUE A PENA BASE SEJA COMINADA NO MÍNIMO. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO. AUSÊNCIA, NOS AUTOS, DE QUALQUER ELEMENTO QUE CONDUZA À CONCLUSÃO DE QUE A CONDUTA DO APELANTE FOI DECORRENTE DA PANDEMIA E, NÃO HAVENDO NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO DE PANDEMIA E A CONDUTA DO AGENTE É DE RIGOR O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de M. Lobato. Belém/PA, 08 de novembro de 2021. DESª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800478-78.2020.8.14.0043

APELANTE: SAMUEL BARBOSA MARINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
NÃO PROVIMENTO
. O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO SE SUSTENTA, MORMENTE QUANDO HÁ NOS AUTOS PROVAS APTAS E SUFICIENTES À CONDENAÇÃO QUE FORAM CORROBORADAS TANTO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE QUE DEMONSTRAM, DE FORMA INEQUÍVOCA, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS, COMO TAMBÉM PELO LAUDO TOXICOLÓGICO, DO QUE SE DENOTA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS, TENDO O APELANTE INCORRIDO NA CONDUTA PREVISTA EM DOS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
NÃO PROVIMENTO
. A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, IMPEDE QUE A PENA BASE SEJA COMINADA NO MÍNIMO.

DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL.
PROVIMENTO
.
AUSÊNCIA, NOS AUTOS, DE QUALQUER ELEMENTO QUE CONDUZA À CONCLUSÃO DE QUE A CONDUTA DO APELANTE FOI DECORRENTE DA PANDEMIA E, NÃO HAVENDO NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO DE PANDEMIA E A CONDUTA DO AGENTE É DE RIGOR O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de M. Lobato.

Belém/PA, 08 de novembro de 2021.

DESª ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
SAMUEL BARBOSA MARINHO
, por meio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Portel, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, II, f, do CP.

Relatou a Denúncia, ID
5989400
, que no dia 07 de dezembro de 2020, por volta de 00h.30min, no interior da casa de dança “Mormaço”, em Portel, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 08 petecas da

droga popularmente conhecida como
maconha
, como restou comprovado pelo laudo de apresentação e apreensão, bem como pelo laudo de constatação provisório.

De acordo com a inicial, no dia e local supra referidos uma guarnição da Polícia Militar foi acionada com a informação de que havia duas pessoas comercializando entorpecentes em frente ao “Mormaço”; que diante de tal informação os policiais se dirigiram ao local, mas não encontraram ninguém comercializando drogas na entrada, razão pela qual adentraram no estabelecimento, oportunidade em que avistaram uma aglomeração junto ao ora apelante, razão pela qual este foi abordado e, em revista, fora encontrado em sua posse o entorpecente apreendido, lhe sendo dada voz de prisão.

Encaminhado o ora apelante à delegacia este afirmou que a droga apreendida não lhe pertencia, afirmando que nada fora encontrado em seu poder.

Assim, tendo restado comprovada materialidade do crime previsto no 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

ID
5989403,
recebida a denúncia;

ID 5989421, defesa preliminar;

ID 5989428/30/34, Termo de Audiência, mídia em ID 5989436 a 5989449;

Em ID 5989451, Laudo Pericial nº 2020.01.005708-QUI, confirmando ser a droga popularmente conhecida como “
maconha
” a substância encontrada em poder do ora apelante;

Na sentença, ID 5989452
,
o magistrado, considerando as provas colhidas nos autos, bem como os depoimentos das testemunhas, entendendo ter restado provado autoria e materialidade do crime de tráfico, julgou procedente a denúncia e condenou o ora apelante nas sanções punitivas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, aplicando ao caso a agravante prevista no art. 16, II, j, do art. 61, do CP, passando sua pena a ser

de 08 anos e 800 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em ID 5989466/67/68/69/70/71/72 e 5989473
,
razões recursais pleiteando a absolvição em razão de alegada ausência de provas e, subsidiariamente, aplicação da pena no mínimo legal, com conversão da pena em restritiva de direitos, bem como a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, por não restar comprovado o nexo de causalidade entre a conduta do apelante e a situação de pandemia.

ID 5989478, em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso para que se mantenha a sentença atacada em todos os seus termos.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, parecer em ID 6510422
,
pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu improvimento.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como dito alhures, de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
SAMUEL BARBOSA MARINHO
, por meio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Portel, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, II, f, do CP.

Não havendo questão preliminar, e preenchendo o recurso os pressupostos processuais, passo à análise do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO
: Requer o recurso a absolvição do apelante sob alegação de ausência de provas da prática do crime pelo qual fora condenado.

Adianto não advir razão ao apelo uma vez que vastas são as provas que consubstanciaram a condenação, tendo, no decorrer da instrução processual, restado devidamente delineada a dinâmica dos fatos, bem como a efetiva participação do apelante na empreitada delitiva, como se denota da sentença e de tudo mais que dos autos consta.

Ressalto a existência nos autos de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando para essa finalidade não só o exame pericial a que foi submetida a droga encontrada, que concluiu que o produto apreendido se tratava da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, encontrada em poder do apelante quando da abordagem policial.

Assim, tenho que a pretensão deduzida, de absolvição, não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

O crime de tráfico de drogas, de acordo com o nobre jurista Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 248), é misto alternativo. Assim, poderá o agente praticar uma ou mais condutas, e ainda assim responderá por um só delito, qual seja, o de tráfico.

Importante, neste momento, trazer à colação excerto da sentença onde o magistrado singular demonstra as razões de seu convencimento,
verbis:

“Inicialmente, importa consignar que um decreto condenatório demanda pormenorizada análise do contexto probatório e a integralização do binômio autoria-materialidade, sem o qual a absolvição do acusado é medida que se impõe.

Com alicerce nestas balizas e não havendo questões preliminares, passo a analisar o mérito da causa.

2.1 – Da Materialidade

Sem maiores considerações, a materialidade resta comprovada nos autos, por meio do laudo provisório de constatação (ID de nº 21766217, pág. 06) e laudo definitivo juntado, conforme ID de nº 25575008.

2.2 – Da Autoria

Do crime previsto no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente,
importa consignar que para a existência do crime de tráfico (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) não é imprescindível a realização de atos de mercancia, ou seja, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga, pois basta que tenha a posse, a guarda do entorpecente, transporte ou traga consigo
, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, a quantidade, bem como aliado às circunstâncias da prisão do denunciado, como tempo e lugar.

No tocante a prova testemunhal colhida em juízo, esta confirmou a autoria delitiva
. No ponto, a testemunha Policial Militar, Sargento PM/PA Jorge Rodrigues Trindade de Souza que participou da prisão em flagrante do acusado, confirmou em juízo que: “(...) nó estávamos em ronda próximo dessa danceteria e nós fomos comunicados através do nosso telefone móvel, interativo, que na frente dessa sede dançante, onde tava sendo realizada uma festa, estaria alguns meliantes fazendo a venda de entorpecentes, chegamos até o local (...) entramos na sede, tinha bastante gente (...) nos deslocamos até o banheiro, chegamos nas proximidades do banheiro, nós notamos o indivíduo fazendo venda de entorpecentes dentro do banheiro, no momento da abordagem, havia mais de duas pessoas dentro do banheiro, no momento que a gente tava fazendo a revista, foi encontrado entorpecente com ele, sendo que havia um outro que no momento que a gente tava fazendo a revista, saiu correndo (...) como tinha bastante gente não deu pra pegar o outro que tava com ele (...) a droga foi encontrada pelo soldado Cardozo, fez a revista, eu tava fazendo a segurança, aí o soldado Cardozo encontrou a droga com ele, a guarnição era formada por mim, Sargento Trindade, Cabo Pedro e Soldado Cardozo (...) só foi informado que havia indivíduos fazendo venda de entorpecentes em frente do Mormaço, quando chegamos no local eles já tinham entrado, aí entramos lá dentro do Mormaço e nos direcionamos em direção ao banheiro, onde tinha bastante movimento, eles não chegaram a avistar a guarnição porque tava tudo escuro (...) e quando eles notaram a gente já tava em cima deles, no momento em que foi feita a abordagem, Soldado Cardozo e Cabo Pedro, eu fiquei na segurança (...)
no momento em que a gente fez a abordagem, ele tava entregando um papelote (...) tinha um outro indivíduo com ele
(...) foi conduzido somente o indivíduo (...) somente entorpecentes, papelotes (...) positivo doutor, no momento em que nós estávamos se aproximando do banheiro, nós notamos ele com mais um cidadão passando uma substância pra um outro cidadão, no momento em que a gente abordou e o outro cidadão saiu correndo (...)
foi revistado ele, e foi encontrado, soldado Cardozo revistou e encontrou dentro do bolso dele
(...)”. [Sic]. Grifei.

Quanto à testemunha Cabo da Polícia Militar, Pedro Henrique que também participou da prisão em flagrante do réu afirmou em juízo que “(...) tava tendo uma festa lá no Mormaço e falaram pra gente que tinha umas pessoas consumindo e vendendo droga lá no interior do banheiro lá no Mormaço, aí fizemos lá a abordagem e encontramos com o cidadão aí, tinha um outro com ele (...) foi oito papelotes (...)”. [Sic].

O réu negou os fatos narrados na denúncia durante seu interrogatório.

Em que pese o réu ter negado a ocorrência dos fatos, vislumbro que sua conduta se amolda na modalidade de trazer consigo e comercializar material entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(...)

As provas produzidas dão a certeza necessária de que o réu foi flagrado em situação que se amolda à conduta
trazer consigo, comercializar,
prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Conforme se vê não existe dúvida de que a droga pertencia ao réu Samuel Barbosa Marinho, pois o testemunho do policial em juízo é firme no sentido de que o réu trazia consigo e transportava substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma vez que durante a abordagem foi encontrado no bolso do réu o material entorpecente apreendido, conforme relato do Policial Militar que efetuou a prisão em flagrante de Samuel. Inclusive, a testemunha policial afirmou em juízo que após atenderem a denúncia via interativo de venda de material entorpecentes, viu o momento em que Samuel estava entregando o “papelote” para outro cidadão. Tais elementos demonstram a indiscutível ocorrência do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e a confirmação da autoria em relação ao denunciado.

Conforme art. 155 do Código de Processo Penal, o magistrado não pode "fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação". Contudo, as provas produzidas no inquérito policial podem ser valoradas, desde que em harmonia com a prova colhida na fase judicial.

Do cotejo probatório, a conclusão lógica deve ser pela condenação do réu Samuel Barbosa Marinho nas sanções punitivas do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que trazia consigo e comercializava, de forma consciente e ilícita, substância entorpecente altamente viciante, em desacordo com determinação legal
, com objetivo de mercancia, uma vez uma parte da droga apreendida, 08 (oito) porções individualizadas, estava pronta para comercialização dentro do banheiro de uma sede de festas.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia para
CONDENAR SAMUEL BARBOSA MARINHO
, qualificado nos autos, nas sanções penais previstas no artigo 33 da Lei 11.343/06.
”

Portanto, ao contrário do que alega o apelo, incorreu o apelante em uma das condutas previstas no tipo penal em análise, sendo tal suficiente à sua condenação.

No caso concreto, verifica-se que autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restaram devidamente comprovadas, sendo delineada no decorrer da instrução processual a dinâmica dos fatos, não havendo dúvida quanto a ocorrência do ilícito e não sendo possível a absolvição, não sendo a alegação de que seria pequena a quantidade de entorpecentes apreendida em seu poder suficiente a tal, como bem asseverou o magistrado singular no
decisum
objurgado.

Ressalto ainda que os depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do apelante e comprovaram como se deu a apreensão do entorpecente se mostraram firmes, concisos e convergentes durante toda a instrução processual, não havendo dúvida acerca da ocorrência do crime bem como sobre sua autoria. Por oportuno, ressalto que os policiais, testemunhas devidamente compromissadas, prestaram depoimento em estrita observância ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual não só podem como devem ser considerados pelo Juízo, não havendo que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação uma vez que seus depoimentos são meios probatórios idôneos a amparar a decisão judicial.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE.
INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação,
in casu
, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)” (grifei).

Ressalto que o fato de o apelante não ter sido surpreendido comercializando o entorpecente não desnatura o crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o qual se configura com a prática de qualquer das condutas nele previstas, haja vista se tratar de crime de ação múltipla, não havendo como prosperar o pedido de absolvição, apesar de pouca quantidade ter sido apreendida.

Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. INOCORRÊNCIA
. (...). 2)
O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em

todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente as circunstâncias da apreensão da droga, bem como a forma de armazenamento
, além dos objetos encontrados juntamente com o entorpecente (balança digital, uma faca de cozinha de mesa, um carretel de linha de costura, além de 72 sacos plásticos transparentes), não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois,
não raro, as condutas se agregam
e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPA – APL: 00075585320148140006 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 17/04/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/04/2018). Grifei

Restando, portanto, devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, há que ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois não prospera a tese de insuficiência de provas, tendo andado bem o juízo
a quo
ao reconhecer que o apelante concorreu para a prática do crime pelo qual fora condenado, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem o isente de pena, estando seu entendimento em consonância com a jurisprudência.

Por fim, ressalto que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente serem provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse o fato ora alegado. Ademais, o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, no qual o juiz é livre para apreciar a prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos, se mostrando a sentença ora recorrida em consonância com as provas produzidas na instrução criminal, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incogitável se proceder à absolvição como requereu a defesa.

Quanto ao pedido subsidiário, para que a pena base passe ao mínimo legal e para que se decote da condenação a majorante prevista no ar. 61, II, J, do CP, passo à sua análise e, para tanto, trago à colação excerto da sentença referente ao ponto, vejamos:

“
Análise da pena base.

A
Culpabilidade
: denoto que o réu agiu com culpabilidade

normal à espécie;
Antecedentes
: registra antecedentes criminais;
Conduta Social e Personalidade
: Não existem nos autos elementos suficientes para aferir a conduta e personalidade do réu, motivo pelo qual deixo de valorá-los negativamente;
Motivos
: Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, portanto, deixo de valorá-los negativamente.
Circunstâncias do crime
: há que se valorar de forma negativa, vez que estava trazendo consigo e comercializando entorpecente em casa de eventos, ambiente com grande circulação de pessoas;
Consequências do crime
: Não há o que valorar;
Comportamento da vítima
: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade da droga
: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza da droga apreendida, (ID de nº 25575008) substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essas circunstâncias em seu desfavor.

Ao réu cabe abstratamente a
pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos
e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Verifica-se que o delito foi praticado durante a atual pandemia de Covid-19 que assola a população mundial, devendo ser reconhecida a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “j” do CPB. É cediço que a situação de calamidade pública impõe o dever social de mútua assistência, de modo que o cometimento de crime nessas circunstâncias revela a ausência de solidariedade humana, insensibilidade e frieza moral do agente. Considerando a prática delitiva durante a atual pandemia, agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias multa,
passando a dosar a pena em 08 (oito) anos de reclusão 800 (oitocentos) dias multa.

Observo que militam a favor do condenado Samuel Barbosa Marinho, nenhuma circunstância atenuante. Dessa maneira,
mantenho a pena nessa fase em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Observa-se que o condenado
registra outras anotações criminais (certidão judicial criminal, conforme ID de nº 21773999),
de modo que tal circunstância também tem o condão de, por si só, afastar o reconhecimento do privilégio, vez que revela dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos o entendimento dos Tribunais Superiores:

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020.

Ante as circunstâncias que evidenciam o caso, em especial o local (sede de festas, boate Mormaço) e a certidão de antecedentes criminal judicial, resta demonstrado não se tratar de um fato isolado em sua vida, bem como indicam que o acusado se dedica à atividade criminosa, sendo suficiente para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06
.”

Observa-se, do fragmento da sentença acima colacionado, que ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, 1ª fase da dosimetria da pena, o magistrado singular considerou desfavorável apenas uma das 08 circunstâncias judiciais, circunstâncias do crime, apresentando esta devida e suficiente fundamentação, além de aplicar, fundamentadamente, a regra do art. 42 da Lei 11.343/06, o que o levou a cominar a pena base em patamar superior ao mínimo.

Assim, tem-se, a toda evidência que o pronunciamento condenatório apresenta devida fundamentação ao vetor considerado negativo, não sendo possível

a revisão da dosimetria e redução da pena para o mínimo legal pois de fácil conclusão que o juízo sentenciante analisou escorreitamente e de maneira fundamentada a ponderação negativa da circunstância supra referida.

Ressalto aqui o entendimento já sedimentado de que ao magistrado é dada certa discricionariedade ao proceder à cominação da pena, certo também que esta é vinculada e que a valoração negativa de qualquer dos 08 vetores previstos no art. 59 do CP há de ser devidamente fundamentada, o que efetivamente se denota no caso em análise, pois ao valorar negativamente o vetor supra mencionado, utilizou-se o Juízo de argumentação sólida e consoante ao caso concreto, razão pela qual tenho que a dosimetria se mostra correta e que o quantum alcançado a título de pena base se mostra proporcional à conduta do apelante, sendo oportuno ressaltar que a presença de um único vetor desfavorável é suficiente a afastar a pena base do mínimo legal, que só há de ser cominado quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, o que não é o caso dos autos.

Acerca do tema, vejamos o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. DESOBEDIÊNCIA. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. (...) A CONSTATAÇÃO DE UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL PERMITE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL... (TJ-RO – APR: 00000172220168220023 RO 0000017-22.2016.822.0023, RELATOR: DES. GILBERTO BARBOSA. DATA DE JULGAMENTO: 02/09/2021).

Quanto ao pedido para que se exclua da condenação a majorante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, entendo por dar provimento ao pedido, pois não há nos autos qualquer elemento que conduza à conclusão de que a conduta do apelante foi decorrente da pandemia e, conforme orientação jurisprudencial, não havendo nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta do agente é de rigor o afastamento da agravante. Ademais, não há nos autos qualquer prova de que o ora apelante tenha se aproveitado das excepcionais circunstâncias de vulnerabilidade e fragilidade geradas pela covid-19

para a prática de sua conduta e tampouco de que forma a pandemia teria facilitado/colaborado para a prática do crime.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa pretende a redução da pena, afastamento da agravante do delito praticado durante a pandemia do COVID-19, compensação das atenuantes com a recidiva e o abrandamento do regime prisional. Parcial acolhimento. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas sequer foram objeto do recurso defensivo. Prisão em flagrante. Réu confesso. Seguro relato das testemunhas descrevendo a dinâmica criminosa e imputando ao acusado a responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia. Condenação inevitável. Dosimetria comporta reparos.
Na segunda etapa, necessário afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal. Da mesma forma, imperioso compensar as atenuantes da confissão e da menoridade relativa com a agravante da reincidência. Súmula 545 do E. STJ. Impossível a concessão do privilégio
. Regime fechado decorre de expressa determinação legal e foram devidamente fundamentados nos autos. Súmulas nº 718 e 719 do C. STF e 440 do e. STJ. Inviável a substituição por restritiva de direitos. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APR: 15120672020208260228 SP 1512067-20.2020.8.26.0228, Relator: Andrade Sampaio, Data de Julgamento: 12/02/2021, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 12/02/2021).

Assim, em sendo desconsiderada a ocorrência da referida majorante, a pena do recorrente há que permanecer em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pois, apesar de passar a pena a patamar inferior a 08 anos, tenho que o regime inicial de cumprimento da pena há que permanecer inalterado ante a presença de circunstância judicial negativa relativa aos antecedentes criminais do apelante que, como visto, é maculado.

Acerca da matéria já se manifestou a jurisprudência, vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. - No caso, embora o paciente seja primário, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos de reclusão, a natureza, quantidade e diversidade das drogas - 42 porções de cocaína (37,99) e 27 porções de crack (8,17g) - foram ponderadas de forma negativa na terceira fase da dosimetria da pena, razão pela qual não faz jus a regime inicial diverso do fechado. - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos tendo em vista a pena arbitrada ser superior a 4 anos. - Habeas corpus não conhecido. (HC 338.363/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015)

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para excluir da condenação a majorante prevista no art. 61, II, J, do CP, ante a ausência de qualquer elemento que conduza à conclusão de que a conduta do apelante foi decorrente da pandemia, sendo sua pena mantida no patamar de 07 anos de reclusão e 700 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, conforme fundamentação supra.

É o meu voto.

Belém/PA, 08 de novembro de 2021
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DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/11/2021