Tribunal: TJPA
Processo: 0001607-03.2013.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO ILÃCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. PLEITO DE ANULAÃÃO DO A PARTIR DA AUDIÃNCIA DE INSTRUÃÃO E JULGAMENTO, EM RAZÃO DA INVERSÃO NA ORDEM DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. NÃO ACOLHIMENTO. 1. EstÃ¡ assentado na jurisprudÃªncia das Cortes Superiores o entendimento de que a mera inversÃ£o da ordem de inquiriÃ§Ã£o das testemunhas configura vÃcio de natureza relativa, cujo reconhecimento depende de manifestaÃ§Ã£o oportuna e demonstraÃ§Ã£o de prejuÃzo. No caso, a Defesa sequer consignou eventuais insurgÃªncias nas respectivas atas de audiÃªncia, tampouco demonstrou a superveniÃªncia de prejuÃzo ao acusado. MÃRITO. PLEITO DE ABSOLVIÃÃO, COM BASE NA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPROVIMENTO. 2. Dificuldade financeira nÃ£o Ã© causa apta a justificar a prÃ¡tica do crime de trÃ¡fico de drogas, nÃ£o caracterizando, dessa forma, o âperigo inevitÃ¡velâ exigido para a aplicaÃ§Ã£o do art. 24, do CÃ3digo Penal. PLEITO DE APLICAÃÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, âdâ, CP, FIXANDO A PENA ABAIXO DO MÃNIMO LEGAL. 3.NÃ£o hÃ¡ motivaÃ§Ã£o idÃ ́nea para o arbitramento da pena-base, tanto privativa de liberdade, quanto de multa, abaixo do mÃnimo legal, face vedaÃ§Ã£o da sÃºmula n.Âº 231 do Superior Tribunal de JustiÃ§a, em plena aplicabilidade. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, em conformidade com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Loba

APELAÇÃO PENAL Nº 0001607-03.2013.8.14.0010
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BREVES /PA - 1ª VARA
APELANTE (S): JEFERSON FARIAS BISPO (DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR.
PLEITO DE ANULAÇÃO DO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, EM RAZÃO DA INVERSÃO NA ORDEM DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS
. NÃO ACOLHIMENTO. 1. Está assentado na jurisprudência das Cortes Superiores o entendimento de que a mera inversão da ordem de inquirição das testemunhas configura vício de natureza relativa, cujo reconhecimento depende de manifestação oportuna e demonstração de prejuízo. No caso, a Defesa sequer consignou eventuais insurgências nas respectivas atas de audiência, tampouco demonstrou a superveniência de prejuízo ao acusado. MÉRITO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, COM BASE NA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE
. IMPROVIMENTO. 2. Dificuldade financeira não é causa apta a justificar a prática do crime de tráfico de drogas, não caracterizando, dessa forma, o ¿perigo inevitável¿ exigido para a aplicação do art. 24, do Código Penal. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, ¿d¿, CP, FIXANDO A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. 3.
Não há motivação idônea para o arbitramento da pena-base, tanto privativa de liberdade, quanto de multa, abaixo do mínimo legal, face vedação da súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, em plena aplicabilidade. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, em conformidade com o parecer ministerial.
ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo
conhecimento
do recurso e seu
improvimento.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia dezessete de maio de 2021
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0001607-03.2013.8.14.0010
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BREVES /PA - 1ª VARA
APELANTE (S): JEFERSON FARIAS BISPO (DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JEFERSON FARIAS BISPO,
impugnando a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves/PA,
que o condenou, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial
aberto
, mais ao pagamento de
180 (cento e oitenta) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput e §4°, da Lei n° 11.343/06.

A pena privativa de liberdade foi substituída por
02 (duas) restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.

Segundo a denúncia, no dia 30.03.2013, por volta de 03:00h, o apelante foi preso em flagrante delito, nas imediações do bairro Castanheira, no município de Breves/PA, por estar na posse de trouxas de substância derivada do entorpecente popularmente conhecido como "cocaína".

Tramitando regularmente, o feito foi sentenciado, tendo sido aplicada a pena acima citada e, inconformado com a condenação, a defesa requereu, em suas razões recursais, preliminarmente, a
declaração de nulidade do processo
, a partir da audiência de instrução e julgamento, em razão da inversão na ordem da oitiva das testemunhas, além da adoção do sistema presidencialista. Ultrapassada a preliminar arguida, no mérito, pugna pela
absolvição
do apelante, em consequência do reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade. Subsidiariamente, postula pela aplicação da atenuante de
confissão espontânea
, com a redução da pena para aquém do mínimo legal.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça, Francisco Barbosa de Oliveira
,
que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento do recurso,
a fim de que seja mantida a sentença recorrida em todos os seus termos.

É o Relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Passemos a análise do recurso da Defesa:

PRELIMINAR

Alega o apelante que o processo

deve ser anulado, a partir da audiência de instrução e julgamento, em razão da inversão na ordem da oitiva das testemunhas.

Não assiste razão à Defesa.

Conforme entendimento jurisprudencial pátrio, a inversão na ordem de inquirição de testemunhas, na audiência de instrução e julgamento, configura vício de caráter relativo, ou seja, o reconhecimento de nulidade estaria atrelado à manifestação em momento oportuno (in casu, logo após a ocorrência, na própria audiência ou mesmo em alegações finais), além da demonstração de efetivo prejuízo à defesa.

Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, §2°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. INOBSERVÂNCIA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Está assentado na jurisprudência das Cortes Superiores o entendimento de que a mera inversão da ordem de inquirição das testemunhas configura vício de natureza relativa, cujo reconhecimento depende de manifestação oportuna e demonstração de prejuízo. No caso, a Defesa sequer consignou eventuais insurgências nas respectivas atas de audiência, tampouco demonstrou a superveniência de prejuízo ao acusado. Preliminar rejeitada. [...] PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal, N° 70082103615, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 25-06-2020)

Desta feita, considerando que a defesa do recorrente, em que pese ter estado presente na audiência onde ocorreu o suposto vício, não interviu em momento algum, tratando do assunto somente em sede de apelação penal, pode-se considerar preclusa a alegação nesse sentido.

Ademais, tratando-se de processo penal, sabe-se que não se declara a nulidade de um ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou, ainda, que não cause influência na apuração da verdade substancial dos fatos.

Desse modo, o eventual reconhecimento de nulidade estaria sujeito à comprovação de efetivo prejuízo, o que não restou demonstrado pela defesa, inclusive porque o próprio apelante confessou a autoria delitiva, razão pela qual a inversão da ordem de inquirição de testemunhas em nada prejudicou sua situação processual.

Destarte,
rejeito
a presente preliminar.

MÉRITO

No que tange ao pleito de
absolvição
, com base na excludente de ilicitude do estado de necessidade, também não merece prosperar.

Vale salientar que, segundo entendimento jurisprudencial, dificuldade financeira não é causa apta a justificar a prática do crime de tráfico de drogas, não caracterizando, dessa forma, o ¿perigo inevitável¿ exigido para a aplicação do art. 24, do Código Penal.

Senão vejamos:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA. Diligência decorrida de denúncia que informava entrega ou armazenamento de drogas naquele local. Em campana, visualizaram o acusado. Na abordagem, ele admitiu que estava armazenando drogas em sua residência, franqueando a entrada dos agentes no local. Em revista a casa, foram encontrados 26 tijolos de maconha, pesando em torno de 17,23 Kg. O réu admitiu estar na posse das drogas a mando de um terceiro, que lhe pagaria pelo armazenamento. A confissão vem corroborada nos depoimentos dos policiais. Comprovada a circulabilidade do entorpecente. ESTADO DE NECESSIDADE. Não há falar em excludente da ilicitude, pois dificuldade financeira não é causa suficiente para o reconhecimento do estado de necessidade, a justificar a prática da traficância. O tráfico de drogas é crime grave que afeta a saúde pública, desagrega famílias e desestrutura a sociedade, de modo que a obrigação de encontrar meios de prover a subsistência da família, mesmo nas adversidades, não determina, por óbvio, a prática do ilícito. Dificuldades financeiras não substanciam o perigo inevitável exigido pelo art. 24 do CP. PENA. 1. Com relação à pretensão de aplicação da atenuante da confissão espontânea, não se opera a redução nos termos da Súmula n° 231 do STJ. A expressiva quantidade de drogas apreendidas, não autoriza a redução máxima pretendida, em face da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação Crime, N° 70078831195, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 19-12-2018)

Portanto, a alegação do apelante no sentido de que, à época dos fatos, estava sem trabalhar e sem poder manter a si e sua família, não se revela suficiente para justificar a prática da traficância, nem, tampouco, para afastar sua responsabilização criminal, notadamente levando-se em consideração os malefícios que o crime de tráfico de drogas causa à sociedade, motivo pela qual indefiro tal pleito.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, ¿d¿, CP, FIXANDO A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

O recorrente pleiteia a aplicação da atenuante do art. 65, III, ¿d¿, CP, devendo a pena ser fixada abaixo do mínimo legal.

Não assiste razão aos fundamentos da Defesa, que requer a redução da pena base para patamar inferior ao mínimo legal, já que a redução na segunda fase da dosimetria encontra óbice na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, em que pese posição em contrário, e que possui a seguinte redação:
¿Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.
Nesse sentido:
¿PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. (2) CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 597.133/RS. (3) DELITO EFETUADO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
(4) PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DESTA CORTE
. (5) TENTATIVA. REDUÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (6) REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO PREJUDICADO. PACIENTE QUE CUMPRE PENA EM REGIME FECHADO POR OUTRAS AÇÕES PENAIS. (7) WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4
. É assente nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a fixação da pena privativa de liberdade no seu mínimo, impede seja considerado qualquer efeito jurídico resultante da incidência de atenuante para autorizar sua diminuição aquém daquele patamar. Enunciado n.º 231 da súmula desta Corte Superior de Justiça
.
(...)
(STJ.
HC 174275 / SP. Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. 6ª TURMA. J. 28/05/2013. DJe 06/06/2013)¿.

Por isso, a sentença de vergastada encontra-se escorreita, não existindo qualquer tipo de ilegalidade a ser sanada.

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora