Tribunal: TJPA
Processo: 0801645-54.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
PROCESSO N° 0801645-54.2017.8.14.0070 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA PROCURADORA: LUANA PATRÍCIA VASCONCELOS – OAB/PA 28.691 APELADA: ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA ADVOGADOS: MAURÍCIO PIRES RODRIGUES – OAB/PA 20.476 e LUCIANA DOLORES MIRANDA GUIMARÃES – OAB/PA 23.422 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/90. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL REJEITADA. DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS DE TODO O PERÍODO LABORADO. EXISTE DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS MESMO QUE NÃO DEPOSITADOS OS VALORES. SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DO TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE AS PARCELAS DO FGTS. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O RECURSO DO MUNICÍPIO. PROVIDO O RECURSO DA AUTORA. I- Tratam-se de recursos de apelação civil interpostos pelo Município de Abaetetuba, e por Elizabeth do Socorro Vasconcelos Costa em face de sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança; II- Matéria de reexame necessário em consonância com o artigo 496, I, do CPC; III- In casu, deve-se aplicar a prescrição quinquenal, para fins de ajuizamento da ação, e trintenária em relação ao período que efetivamente tem o apelado direito a perceber os valores, afastada por completo a prescrição bienal; IV- É legal a contratação direta pela a Administração Pública, desde que efetuada dentro dos limites previsto pelo inciso IX, artigo 37 da CF; V- Evidenciando-se diversas renovações contratuais resta por comprovada a desnaturação da relação, configurando-se assim a nulidade dos contratos surgindo o direito às parcelas do FGTS ainda que não depositadas; VI- O direito às parcelas do FGTS não se aplicam somente aos ex-servidores com contratos em regime celetista, mas também àqueles que possuem relação de emprego em caráter jurídico administrativo; VII- Quando configurada a desnaturação da relação contratual surge ainda direito às parcelas não pagas do 13º (décimo terceiro) salário, bem como as férias acrescida do terço constitucional, precedente do STF RE 1.066.667; VIII- Nos termos do artigo 373, inciso II do CPC, incube ao réu apresentar prova impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, havendo o autor apresentado prova suficiente de seu direito o ônus é investido ao réu; IX- Em reexame necessário se reconhece a sucumbência exclusiva do Município, devendo arcar com percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, bem como deve ser aplicado o TR como índice de correção monetária em relação aos valores do FGTS; X- Recurso da autora Conhecido e Provido, devendo-se reformar a sentença de piso de modo a garantir o direito de perceber os valores referentes ao FGTS, 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional. XI- Recursos conhecidos. Provido o recurso da requerente e improvido o recurso do requerido. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Município e DAR PROVIMENTO ao recurso da autora, nos termos da fundamentação. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801645-54.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA, ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA, MUNICIPIO DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0801645-54.2017.8.14.0070

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

PROCURADORA: LUANA PATRÍCIA VASCONCELOS – OAB/PA 28.691

APELADA: ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA

ADVOGADOS: MAURÍCIO PIRES RODRIGUES – OAB/PA 20.476 e LUCIANA DOLORES MIRANDA GUIMARÃES – OAB/PA 23.422

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/90. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL REJEITADA. DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS DE TODO O PERÍODO LABORADO. EXISTE DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS MESMO QUE NÃO DEPOSITADOS OS VALORES. SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DO TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE AS PARCELAS DO FGTS. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O RECURSO DO MUNICÍPIO. PROVIDO O RECURSO DA AUTORA.

I-
Tratam-se de recursos de apelação civil interpostos pelo Município de Abaetetuba, e por Elizabeth do Socorro Vasconcelos Costa em face de sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança;

II-
Matéria de reexame necessário em consonância com o artigo 496, I, do CPC;

III-
In casu
, deve-se aplicar a prescrição quinquenal, para fins de ajuizamento da ação, e trintenária em relação ao período que efetivamente tem o apelado direito a perceber os valores, afastada por completo a prescrição bienal;

IV-
É legal a contratação direta pela a Administração Pública, desde que efetuada dentro dos limites previsto pelo inciso IX, artigo 37 da CF;

V-
Evidenciando-se diversas renovações contratuais resta por comprovada a desnaturação da relação, configurando-se assim a nulidade dos contratos surgindo o direito às parcelas do FGTS ainda que não depositadas;

VI-
O direito às parcelas do FGTS não se aplicam somente aos ex-servidores com contratos em regime celetista, mas também àqueles que possuem relação de emprego em caráter jurídico administrativo;

VII-
Quando configurada a desnaturação da relação contratual surge ainda direito às parcelas não pagas do 13º (décimo terceiro) salário, bem como as férias acrescida do terço constitucional, precedente do STF RE 1.066.667;

VIII-
Nos termos do artigo 373, inciso II do CPC, incube ao réu apresentar prova impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, havendo o autor apresentado prova suficiente de seu direito o ônus é investido ao réu;

IX-
Em reexame necessário se reconhece a sucumbência exclusiva do Município, devendo arcar com percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, bem como deve ser aplicado o TR como índice de correção monetária em relação aos valores do FGTS;

X-
Recurso da autora Conhecido e Provido, devendo-se reformar a sentença de piso de modo a garantir o direito de perceber os valores referentes ao FGTS, 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional.

XI-
Recursos conhecidos. Provido o recurso da requerente e improvido o recurso do requerido.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Município e
DAR PROVIMENTO
ao recurso da autora, nos termos da fundamentação.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
(ID 3401310), e por
ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA
(ID 3401308) em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Abaetetuba (ID 3401304), nos autos da Ação de Cobrança (ID 3401279), que julgou parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“
POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO celebrado entre a parte autora e o MUNICÍPIO DE ABAETETUBA e, por consequência, CONDENAR o ente público requerido a pagar à parte autora o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores percebidos a título de remuneração durante o período de 19/02/2013 a 31/12/2016, a serem calculados sobre os salários recebidos mês a mês pela parte autora, nos termos da fundamentação.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA-E (IBGE).

Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50 % das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados à Defensoria Pública, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil”.

Alegou a requerente em exordial que foi contratada em 19/02/2013 pela Prefeitura de Abaetetuba para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Educacionais, sob regime temporário, o qual disse ter sido renovado diversas vezes até 30/11/2016, quando foi dispensada pelo Município. Assim, requereu o pagamento das parcelas não depositadas do FGTS, bem como valores referentes ao 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas do constitucional.

O feito seguiu seu regular processamento até que se prolatou sentença julgando parcialmente procedente o pleito, conforme informado alhures.

Irresignados, tanto o requerente, quanto o requerido resolveram interpor recursos de apelação.

O requerido, ora apelante, pugna preliminarmente pela prescrição bienal do direito da autora, alegando como fulminados o direito dessa perceber valores anteriores a 24/02/2015.

Em mérito, arguiu que nas relações contratuais de caráter jurídico-administrativo não se aplica o artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90. Por fim, argui que o ônus da prova é inteiramente da apelada.

De outra forma, a requerente/ apelante pugna, em seu recurso, pela reforma da sentença de piso de modo a lhe garantir o direito às parcelas referentes ao 13º (décimo terceiro) salário, mais as férias acrescidas do terço constitucional.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o representante do Parquet se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação do Município de Abaetetuba, conforme parecer de ID 3555442.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Recebo o presente recurso como matéria de reexame necessário visto que se trata de sentença proferida contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 496, I do CPC.

Dessa forma, passo a analisar o recurso de apelação da autora.

DA APELAÇÃO DA REQUERENTE

MÉRITO

IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

Historiando os autos, verifica-se que a requerente, ora apelada, ingressou com ação pleiteando o pagamento das parcelas não depositadas no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mais 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas de 1/3. A medida se demonstrou necessária após os anos de serviços prestados à Prefeitura de Abaetetuba, não recebendo nenhum tipo de prestação após o fim da relação contratual.

Foram juntados aos autos comprovantes de existência da relação contratual entre o Município de Abaetetuba e o apelante.

In
casu, está configurada a desnaturação da relação contratual, tendo em vista que a relação transitória e excepcional da contratação se tornou prolongada e duradoura, ato que não pode gerar outro efeito que não a declaração de nulidade e o direito de a ex-servidora perceber as parcelas referentes ao FGTS.

Além disso, impende registrar que a lei municipal, a qual dá sustentáculo jurídico ao certame inicial, estabelece que a contratação de funcionários em regime temporário pela Administração Pública municipal deve se dar no prazo de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogável por igual período, permitindo ainda nova contratação para mais um período de 6 (seis) meses.

Vejamos entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECONHECIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3.127. RE 596.478. RE 705.140. RE 765.320. O CASO EM ANÁLISE AMOLDA-SE PERFEITAMENTE AOS JULGADOS SUSCITADOS. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS AOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA. À UNANIMIDADE.
1- Apelação Cível. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato prologando-se por mais de 15 (quinze) anos, deve ser declarada a sua nulidade.

2- Consta nos autos, documentos que comprovam que a prestação de serviços pelo Apelado em favor do Município Apelante perdurou de 01.06.1993 a 19.11.2008, de forma que o contrato por tempo determinado (Id 4670496 - Pág. 22), e a portaria de distrato do contrato (Id 4670496 - Pág. 20), evidenciam, assim que o Apelado permaneceu no quadro de funcionários do Estado do Pará, na condição de servidor temporário, por cerca de 15 (quinze) anos, descaracterizando, portanto, o requisito da temporariedade.
(...) 11- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa
,
apenas para adequar os

consectários legais aos temas 810 do STF e 905 do STJ. 12-
À unanimidade.

(6170825, 6170825, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-23, Publicado em 2021-09-15)

Assim, tendo em vista que a relação contratual se estendeu para além do período previsto na lei municipal, está clara a irregularidade da relação contratual.

DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS

Evidenciando-se o vício na relação de emprego existente entre a Administração Pública e o particular, deve ser garantido o direito de a ex-servidora perceber as parcelas referentes ao FGTS. Tal medida se dá, não pela espécie de vínculo que existiu entre as partes, mas sim pelo descumprimento da norma constitucional.

Além disso, em que pese não se estabelecer com a administração Pública Municipal vínculo de caráter efetivo, é dever desta perpetuar os direitos trabalhistas garantidos pelo artigo 7ª, inciso III, da CF.

Todavia, por muito tempo se discutiu acerca do direito dos ex-funcionários públicos temporários perceberem tal parcela. Foi então que se pronunciou o STF, sobre a matéria, delimitando as condições para se receber os valores do FGTS.

Diante de tudo isso, colaciono decisão da Suprema Corte:

Ementa: ADMINISTRATIVO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.
SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO
PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, Grifo nosso)

E, ainda, o RE 596478:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068, Grifo nosso)

Para que se proporcione melhor esclarecimento é importante frisar que não há mais dúvidas de que o art. 19 -A da Lei n.º 8.36/90, deve ser aplicado aqueles que possuíam vínculo de caráter jurídico-administrativo.

Vejamos então, decisão do Pretório Excelso em sede de embargos de declaração do RE 765320 ED:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2
. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 765320 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017) (Grifo nosso)

Outrossim, é o fato de que os valores devem ser pagos ainda que não depositados, portanto, colaciono entendimento firmado pelo pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no acórdão 4209467, em sede de Mandado de Segurança, vejamos:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará encaminhou ao Superior Tribunal de Justiça recurso representativo de controvérsia relativa especificamente à possibilidade de as pessoas contratadas pela Administração Pública de forma temporária, sem concurso público e com sucessivas prorrogações, receberem, após exoneradas, o saldo das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS, inclusive quando não tiverem sido efetuados os respectivos depósitos (REsp. 1.302.451/PA). Isso porque, embora já houvesse julgamento de recurso repetitivo determinando o levantamento de valores do FGTS em relação a trabalhadores temporários (REsp. 1110848/RN), havia dúvida se a tese fixada abarcava o caso em que os depósitos do FGTS sequer haviam sido efetuados. Ocorre que, o STJ, no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia encaminhado pelo TJPA (REsp. 1.302.451/PA), determinou o levantamento do FGTS, apontando, para tanto, o acórdão paradigma estabelecido no RESP 1.110.848/RN, independentemente das hipóteses em que não houver sido efetuado depósitos nas respectivas contas vinculadas ao FGTS. Dessa forma, impõe-se a aplicação da tese fixada no acórdão paradigma a casos como o presente, havendo ou não discussão quanto à não realização dos depósitos do FGTS
.

Quanto às parcelas atinentes ao 13º (décimo terceiro) salário, a Corte Constitucional entendeu como adequado o pagamento da parcela para aqueles contratados em regime temporário, fixando a seguinte tese, no julgado do RE 1.066.667 (Tema 551) de repercussão geral:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Porquanto, o profissional que se encontra na situação mencionada faz jus ao recebimento não só do FGTS, mas também do 13º salário, bem como às férias remuneradas acrescidas do 1/3 constitucional.

Desse modo, como a municipalidade não se desincumbiu do ônus da prova, o apelante faz jus ao recebimento dos valores relativos ao 13º salário e férias acrescidas do 1/3 constitucional de todo o período laborado.

DA APELAÇÃO DO REQUERIDO

Historiando os autos, verifica-se que o apelante foi condenado a pagar parcelas referentes ao FGTS, devido a nulidade da relação contratual existente entre a municipalidade e o apelado. Dessa forma, interpôs o presente recurso de apelação objetivando a reforma da sentença de piso.

Arguiu preliminarmente que deve ser declarada a prescrição bienal do direito do autor e, em mérito, alegou que o art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90, não deve ser aplicado nas relações temporárias de caráter jurídico-administrativo, diz que não há qualquer comprovação do vínculo contínuo com a Administração Municipal, uma vez que a apelada não se desincumbido do ônus da prova, por fim requereu a alteração da condenação sucumbencial.

PRELIMINAR

Durante muito tempo existiu controvérsia acerca da tese de prescrição que deveria ser aplicada nas ações em face da Fazenda Pública.

Todavia, é pacífico o entendimento de que nas ações em face da Fazenda Pública deve ser aplicada a prescrição quinquenal nos termos do artigo 1º do Decreto Federal n.º 20.910 de 1932.

Além disso, o próprio STF já fixou tese sobre a aplicação da prescrição quinquenal no julgado do ARE 709.212/DF (Tema 608) vejamos:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Como se observa pelas razões de fato e direito trazidas na exordial, existiu vínculo contratual de 19/02/2013 a 31/11/2016, sendo a ação ajuizada em 2017.

Em que pese o apelante argumentar que existiram contratos não sucessivos este não se desincumbiu do ônus da prova, tendo o dever de ter comprovado fato extintivo do direito do autor, conforme preceitua o inciso II do artigo 373 do CPC.

Impende ainda destacar que até pouco tempo existia controvérsia entre esta Primeira Turma de Direito Público e a Segunda Turma de Direito Público, acerca da aplicação da prescrição bienal ou quinquenal. Nesta Turma se aplicava a prescrição quinquenal enquanto na segunda turma utilizava-se da prescrição bienal, todavia a Segunda turma modulou seu entendimento de modo a adotar a prescrição quinquenal da mesma forma que esta. Vejamos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº 0003281-59.2013.8.14.0028 RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECORRENTE(S): ESTADO DO PARÁ RECORRIDO(S): LEOTILDE ALVES SANTANA DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário (fls. 174-184) interposto pelo Estado do Pará, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, insurgindo-se contra acórdão que rejeitou embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECRETAÇÃO INDEVIDA DE REVELIA. CONTESTAÇÃO PROTOCOLIZADA, MAS NÃO JUNTADA, TEMPESTIVAMENTE. NÃO ACOLHIMENTO. JULGADOR NÃO APLICOU OS EFEITOS DA REVELIA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. RECONHECIMENTO DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA. LIMITAÇÃO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APELAÇÃO DO ENTE ESTATAL PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU NO QUE CONCERNE APLICAÇÃO DE 20% DE MULTA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A SEREM APURADOS NA FORMA LEGAL NA EXECUÇÃO DO DECISUM. (2019.03688772-36, 207.939, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-09-02, Publicado em 2019-09-10) Sustentou a parte recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 7º, XXIX, da CF/88, uma vez que não foi observada a ocorrência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação. Não foram apresentadas contrarrazões. (fl. 189) É o relatório. Decido
. O caso se enquadra no disposto no art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral n. 709.212 (tema 608), firmou a seguinte tese: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.” Destaco que o TJPA já admitiu recurso extraordinário com o mesmo fundamento utilizado pela parte recorrente, mas o STF determinou a aplicação da regra da prescrição quinquenal, nos termos da tese firmada no RE 709.212 - tema 608
(RE 1188679, Ministro Presidente, decisão proferida em 15/03/2019). Sendo assim, não admito o recurso extraordinário (art. 1.030, I, do CPC). Publique-se. Intimem-se. (...)

(2020.01313142-93, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-07-14, Publicado em 2020-07-14)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº 0065526-63.2013.8.14.0301 RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECORRENTE(S): SÉRGIO CORDOVIL CUNHA RECORRIDO(S): FUNDAÇÃO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ - HEMOPA Trata-se de recurso extraordinário (fls. 363-369), interposto por SÉRGIO CORDOVIL CUNHA, com fundamento na alínea ¿a¿ do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿EMENTA: AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL FRENTE DECISÃO MONOCRÁTICA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ESTENDIDA A ALÉM DO PRAZO LEGAL. CONTRATO NULO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRAZO BIENAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA DO FGTS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7º, XXIX DA CF. DECLARAÇÃO PRESCRICIONAL EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA, DO STJ E DO STF (ARE N.º 709.212/STF). EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 487, II DO CPC. (...) Decido. Salvo melhor juízo, o acórdão recorrido diverge de tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral n. 709.212 (tema 608), no qual foi firmada a seguinte tese:
¿O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.¿ Ressalte-se que, em outra oportunidade, este Tribunal admitiu recurso extraordinário com fundamento na prescrição bienal, tendo a Corte Suprema determinado a aplicação da prescrição quinquenal, nos termos da tese firmada no RE 709.212 - tema 608
(RE 1188679, Ministro Presidente, decisão proferida em 15/03/2019). Sendo assim, encaminhe-se o processo ao órgão julgador para, se assim o entender, realizar juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, II, e no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. (...)

(2020.01533618-11, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-08-04, Publicado em 2020-08-04)

Destarte, levando em consideração o artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32 e a delimitação fixada pelo STF, resta por demonstrado que,
in casu
, devemos aplicar a prescrição quinquenal, tanto em efeitos prospectivos quanto retroativos, não havendo que se falar em prescrição do direito da autora haja vista que as verbas pleiteadas não foram alcançadas pela prescrição de cinco anos. Afastada a prescrição bienal, a qual só deve ser aplicada nas relações de foro privado, o que não é o caso.

Portanto,
REJEITO
a preliminar de mérito.

MÉRITO

APLICAÇÃO DO ARTIGO 19-A DA LEI N.º 8.036/90

O apelante alega que o artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90, não deve ser aplicado nas relações jurídico-administrativas que se estabeleceram com a Administração Pública, mas somente nas relações de caráter celetista.

No entanto, é importante frisar que o vínculo contratual que se estabeleceu com a Fazenda Pública não é elemento cabal para o pagamento do FGTS, mas sim a nulidade da relação contratual que se prolongou no tempo infringindo a norma Constitucional.

Nesse ínterim, vale mencionar que o STF no julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765320 ED, tratou de fundamentar tese, no sentido de se garantir as parcelas do FGTS mesmo àqueles que não possuíram vínculo regido pela CLT. Vejamos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2
. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
. 3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 765320 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017) (Grifo nosso)

Assim, é lícita a aplicação do artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90, para resguardar o direito de os ex-servidores, regidos pelo regime jurídico-administrativo, perceberem os valores do FGTS.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O apelante alega que o recorrido não se desincumbiu do ônus da prova, uma vez que não conseguiu comprovar o vínculo com a Administração Pública Municipal, logo, dever-se-iam presumir verdadeiras as alegações do ente municipal.

Compulsando os autos, verifica-se que o recorrido juntou documentação cabal de seu vínculo com a Prefeitura de Abaetetuba, onde resta demonstrado que exerceu atividade de 19/02/2013 a 30/11/2016.

Devemos, deste modo, observar o que diz a redação do artigo 373, incisos I e I; §1º do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe
:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Portanto,
in casu
, fica evidente que o autor se desincumbiu do ônus da prova, evidenciando que manteve relação contratual com o Poder Executivo Municipal durante o período requerido em exordial. Dessa maneira, inverteu-se o ônus da prova, cabendo ao apelante comprovar que não existiu a relação contratual ou ainda que os contratos não foram de maneira sucessiva, como declarou ao norte.

REEXAME

NECESSÁRIO

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Em que pese o requerido, ora apelante, ter arguido tal assunto em seu recurso entendo que será mais bem explorado em sede de reexame necessário.

O juízo
a quo
acabou decidindo pela sucumbência recíproca entre as partes, tendo em vista que ambas, naquele momento, foram em parte vencedoras e vencidas. Entretanto, tal condenação merece reforma, tendo em vista que a ação do requerente, ora apelante, se demonstrou completamente procedente em sede recursal.

Dessa maneira, com base no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do CPC, fixo a sucumbência exclusiva do requerido, condenando-o ao percentual de 15% (R$ 1.500), sobre o valor da causa.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Compulsando os autos, verifiquei que a sentença de piso aplicou como índice de correção monetária os juros incidentes sobre a caderneta de poupança, contudo, não é este adequado para a matéria. Entendo como mais adequado o TR pelos motivos que passo a expor.

Em sede de reexame necessário, devo esclarecer que inexiste posicionamento definitivo do Pretório Excelso acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos referentes a FGTS.

Nesse prisma, pronuncio que não há motivo que impeça a continuidade do processo, haja vista que enquanto a controvérsia não for solucionada pela Suprema Corte, deve-se aplicar o índice estabelecido no julgado de Tema 731 do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.
1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

(STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

Assim, deve o TR ser aplicado como índice adequado para fins de correção monetária em relação às parcelas não pagas do FGTS.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS de apelação interpostos por ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA, e pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

DOU PROVIMENTO
, ao recurso de ELIZABETH DO SOCORRO VASCONCELOS COSTA reformando a sentença de piso de modo a conhecer o direito de a autora perceber as parcelas não pagas do FGTS, 13º (décimo terceiro) salário, e férias acrescida do terço constitucional de todo o período laborado, nos termos da fundamentação.

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do MUNICÍPIO DE ABAETETUBA, nos termos da fundamentação.

Em sede de REEXAME NECESSÁRIO
REFORMO A SENTENÇA
, apenas para que seja conhecida a sucumbência exclusiva do Município de Abaetetuba, no percentual de 15% sobre o valor da causa e determino a aplicação do TR como índice de correção monetária adequado para o cálculo das parcelas do FGTS, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 22 de novembro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/12/2021