Tribunal: TJPA
Processo: 0801762-56.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERIMENTO DO ICMS. LEI ESTADUAL Nº 5.758/1993. ART. 666 DO RICMS/PA. REVENDA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSUMIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INTERRUPÇÃO OU ENCERRAMENTO DA FASE DO DIFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Conforme suscitado pelo recorrente, a agravada é beneficiária do diferimento do ICMS por incidir na regra do art. 1º da Lei Estadual nº 5.758/1993, o qual abarca as aquisições internas de energia elétrica que venham a ser utilizadas no processo produtivo dos produtos enumerados no referido dispositivo. 2. O art. 2º da Lei Estadual nº 5.758/1993 esclarece que o fato gerador postergado em razão do diferimento ocorrerá quando das saídas tributadas dos produtos para fora do território do Estado ou dentro do Estado, com destino a consumidor final. 3. No presente caso, apesar de não terem ocorrido nenhuma dessas hipóteses, o Estado do Pará sustenta que a agravada teria revendido o excedente da energia elétrica adquirida, o que implicaria na quebra do diferimento e incidência do art. 666 do RICMS/PA. 4. Não obstante, a revenda de energia elétrica não consumida pela agravada não seria causa apta a interromper ou encerrar a fase do diferimento e ensejar a cobrança do ICMS, por não envolver saída tributada do produto explorado e nem alterar o curso da operação subordinada ao regime de diferimento, nos termos do art. 666, §§ 1º e 3º, do RICMS/PA e art. 1º, caput, e art. 2°, caput, da Lei Estadual nº 5.758/1993. 5. Uma vez que a agravada preencheu os requisitos do caput do art. 300 do CPC e que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3°), não merece ser revogada a tutela de urgência deferida pelo juízo a quo. 6. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a decisão agravada. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um. Esta Sessão foi presidido(a) pelo(a) Exm(a). Sr. Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801762-56.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A.

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERIMENTO DO ICMS. LEI ESTADUAL Nº 5.758/1993. ART. 666 DO RICMS/PA. REVENDA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSUMIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INTERRUPÇÃO OU ENCERRAMENTO DA FASE DO DIFERIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Conforme suscitado pelo recorrente, a agravada é beneficiária do diferimento do ICMS por incidir na regra do art. 1º da Lei Estadual nº 5.758/1993, o qual abarca as aquisições internas de energia elétrica que venham a ser utilizadas no processo produtivo dos produtos enumerados no referido dispositivo.

2.

O art. 2º da Lei Estadual nº 5.758/1993 esclarece que o fato gerador postergado em razão do diferimento ocorrerá quando das saídas tributadas dos produtos para fora do território do Estado ou dentro do Estado, com destino a consumidor final.

3.

No presente caso, apesar de não terem ocorrido nenhuma dessas hipóteses, o Estado do Pará sustenta que a agravada teria revendido o excedente da energia elétrica adquirida, o que implicaria na quebra do diferimento e incidência do art. 666 do RICMS/PA.

4.

Não obstante, a revenda de energia elétrica não consumida pela agravada não seria causa apta a interromper ou encerrar a fase do diferimento e ensejar a cobrança do ICMS, por não envolver saída tributada do produto explorado e nem alterar o curso da operação subordinada ao regime de diferimento, nos termos do art. 666, §§ 1º e 3º, do RICMS/PA e art. 1º,
caput
, e art. 2°,
caput
, da Lei Estadual nº 5.758/1993.

5.

Uma vez que a agravada preencheu os requisitos do
caput
do art. 300 do CPC e que não há perigo de irreversibilidade

dos efeitos da decisão (§ 3°), não merece ser revogada a tutela de urgência deferida pelo juízo
a quo
.

6.

Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Esta Sessão foi presidido(a) pelo(a) Exm(a). Sr. Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará em face de decisão interlocutória proferida pelo juízo da

3ª Vara de Execução Fiscal de Belém nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por Imerys Rio Capim Caulim S.A..

O agravante se insurge contra decisão que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, determinando que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado ao Auto de Infração nº 182017510000186-5 e o impedimento de inscrição da agravada em qualquer cadastro de inadimplentes referente ao citado AINF.

Nas razões recursais aduz que a operação de aquisição de energia elétrica pela agravada se deu sem a incidência do ICMS, por aplicação do diferimento, e que por ter sido verificada a quebra deste pela revenda do excedente da energia elétrica adquirida, houve a cobrança do imposto, na esteira dos arts. 2º, 3º. 7º, 8º, 9º e 12 da Lei Complementar Federal n° 87/1996 e art. 1º, parágrafo único, III, da Lei Estadual n° 5.758/1993.

Afirma que o recolhimento do imposto diferido será feito pelo contribuinte que promover a operação ou a prestação que encerrar a fase do diferimento, ainda que não tributadas, conforme o art. 666 do RICMS/PA.

Sustenta que a agravada não preencheu o requisito da probabilidade do direito a ensejar a concessão da tutela de urgência pois o Fisco agiu estritamente no cumprimento de sua legislação tributária, ressaltando a configuração do
periculum in mora
inverso, uma vez que a medida representa óbice ao livre exercício do direito e poder-dever de exigir o pagamento de crédito tributário regularmente constituído.

Com base nesses argumentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento e, ao final, o seu total provimento.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido pela saudosa Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda, relatora do feito à época (ID 2806465).

Foram apresentadas Contrarrazões (ID 2879971).

O Ministério Público de segundo grau apresentou manifestação eximindo-se de emitir parecer sobre o recurso (ID 2908285).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em plenário virtual.

VOTO

O objetivo do agravante com o presente recurso é a reforma da decisão interlocutória que concedeu tutela de urgência à agravada e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado ao Auto de Infração nº 182017510000186-5.

Conforme suscitado pelo recorrente, a agravada é beneficiária do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por incidir na regra do art. 1º da Lei Estadual nº 5.758/1993:

Art. 1º Fica assegurado o diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS aos contribuintes que realizem operações relativas à extração, circulação, comercialização, operações e prestações de serviço de transporte de bauxita, alumina, alumínio e seus derivados, manganês, minério de ferro, no território do Estado.

Tal diferimento abarca as aquisições internas de energia elétrica que venham a ser utilizadas no processo produtivo dos produtos enumerados no
caput
do art. 1º por força do parágrafo único, III, do aludido dispositivo.

O art. 2º, por sua vez, com a redação dada pela Lei Estadual n° 6.307/2000, esclarece que o fato gerador postergado em razão do diferimento ocorrerá nas seguintes situações: 1) quando das saídas tributadas dos produtos para fora do território do Estado; ou 2) quando ocorrer saída, dentro do Estado, com destino a consumidor final.

No presente caso, apesar de não terem ocorrido nenhuma dessas hipóteses, o Estado do Pará sustenta que a agravada teria revendido o excedente da energia elétrica adquirida, o que implicaria na quebra do diferimento e incidência do art. 666 do Regulamento Estadual do ICMS (RICMS/PA):

Art.

666. O diferimento é o instituto tributário através do qual o momento do recolhimento do imposto incidente é postergado para evento futuro indicado em legislação tributária, sendo a responsabilidade do recolhimento do imposto transferida para o contribuinte que promover tal evento.

§ 1º Encerrada a fase do diferimento, o imposto diferido será recolhido integralmente pelo adquirente ou destinatário da mercadoria, na qualidade de contribuinte substituto.

§ 2º O valor do imposto diferido, a cargo do contribuinte substituto, será igual àquele que o contribuinte originário pagaria, não fosse o diferimento.

§ 3º Interrompe o diferimento a ocorrência de qualquer fato que altere o curso da operação subordinada a este regime, antes de encerrada a fase do diferimento.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto diferido fica atribuída ao contribuinte em cujo estabelecimento ocorra a interrupção.

(...)

A agravada, por sua vez, esclarece que adquire energia elétrica mediante contrato de demanda fixa e que o excedente não utilizado no desenvolvimento do Caulim foi devolvido ao Mercado Livre de Curto Prazo (MCP), não tendo a operação gerado quaisquer prejuízos à agravante, já que a nova colocação da energia no mercado permite que seja tributada novamente (ID 2879971).

Nesse tocante, importa ressaltar que a prática está amparada no art. 4º, § 13º, da Lei Federal n° 9.074/1995:

Art. 4°. As concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos de água serão contratadas, prorrogadas ou outorgadas nos termos desta e da Lei n° 8.987, e das demais.

§ 13.

As concessionárias do serviço público de distribuição de energia elétrica poderão, conforme regulação da Aneel, negociar com consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei
, afastada a vedação de que trata o inciso III do § 5°,
contratos de venda de energia elétrica lastreados no excesso de energia contratada para atendimento à totalidade do mercado
. (grifo nosso)

Concluo, portanto, que a revenda de energia elétrica não consumida pela agravada não seria causa apta a interromper ou encerrar a fase do diferimento e ensejar a cobrança do ICMS, por não envolver saída tributada do produto explorado (Caulim) e nem alterar o curso da operação subordinada ao regime de diferimento (extração, circulação, comercialização, operações e prestações de serviço de transporte do produto), nos termos do art. 666, §§ 1º e 3º, do RICMS/PA e art. 1º,
caput
, e art. 2°,
caput
, da Lei Estadual nº 5.758/1993.

Assim, uma vez que a agravada preencheu os requisitos do
caput
do art. 300 do Código de Processo Civil e que não há perigo de irreversibilidade

dos efeitos da decisão (§ 3°), entendo que não merece ser revogada a tutela de urgência deferida pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 13/04/2021