Tribunal: TJPA
Processo: 0828981-14.2020.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-07-27

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇAO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇAO DE PRETERIÇAO EM FACE DA CONTRATAÇAO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. NÃO DEMONSTRAÇAO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇAO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. SEGURANÇA DENEGADA. 1.O cerne da controvérsia cinge-se sobre o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado e empossado no cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE - Breves, haja vista ter sido aprovado e classificado em terceiro lugar no Concurso C-173 de 2018. 2. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante foi classificado em 6º lugar para ocupar a vaga de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE 13 – Breves, conforme comprova documento de fls. (id. 2931856, pág. 80), para o qual foram oferecidas 03 (três) vagas (id. 2931848, pág. 22), isto é, foi aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 4. A indicação de contratação temporária, nos termos do artigo 37, IX, da CF/88, não é capaz de comprovar a preterição alegada, visto ser necessário comprovar a existência de cargo público vago, e que tais cargos foram ocupados por servidores temporários, o que não ocorreu no caso. 5.Segurança denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0828981-14.2020.8.14.0301

AUTORIDADE: ANGELINO DA SILVA SOUZA

AUTORIDADE: SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DO PARÁ - SEAD

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇAO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇAO DE PRETERIÇAO EM FACE DA CONTRATAÇAO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. NÃO DEMONSTRAÇAO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇAO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
O cerne da controvérsia cinge-se sobre o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado e empossado no cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE - Breves, haja vista ter sido aprovado e classificado em terceiro lugar no Concurso C-173 de 2018.

2.
Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante foi classificado em 6º lugar para ocupar a vaga de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE 13 – Breves, conforme comprova documento de fls. (id. 2931856, pág. 80), para o qual foram oferecidas 03 (três) vagas (id. 2931848, pág. 22), isto é, foi aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração.

3
.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

4.
A indicação de contratação temporária, nos termos do artigo 37, IX, da CF/88, não é capaz de comprovar a preterição alegada, visto ser necessário comprovar a existência de cargo público vago, e que tais cargos foram ocupados por servidores temporários, o que não ocorreu no caso.

5.Segurança denegada.

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Angelino da Silva Souza contra ato atribuído ao Senhor Secretário de Estado de Administração do Para, consubstanciado na sua não nomeação no concurso C-173 para exercer o cargo de Professor classe I nível A História, na URE 13 (Município de Breves), em que fora classificado na 6a colocação.

O Impetrante relata que se submeteu ao Concurso Público C-173/2018, edital no 01/2018, no qual foi aprovada para o cargo professor Classe I, Nível A, disciplina História, com 3 vagas, tendo sido classificado na 6a colocação, para a URE 13.

Narra que
“durante a plena vigência do certame a SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCACAO realizou prorrogação de contratos administrativos de professores de 2017 oriundos do PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO No 001/2017 através do PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO No 03/2019/SEDUC de caráter excepcional para suprir a necessidade de recursos humanos para as localidades, onde, em tese, deveria ser apenas pelo tempo necessário para o estado se organizar e promover o chamamento dos aprovados no concurso feito para a área.”
(ID. 2931843).

Sustenta que “
a regra para o ingresso no serviço público para ocupar cargo efetivo de trabalho de caráter permanente e através da realização de concurso público. A contratação temporária e excepcional e permitida apenas para situações de caráter transitório e urgente, devendo ter prazo determinado, cabendo ainda aos respectivos entes públicos, a edição de leis especificas que regulem e limitem essa modalidade de admissão”.

Afirma que
“não ha motivo plausível para o não chamamento dos aprovados no concurso público como e o caso do impetrante, que obteve aprovação em 6o (sexto) lugar, sendo que ha 11 contratos administrativos para a área em que ele prestou o concurso (URE 13), sendo ele, inclusive, um desses contratos
”.

Requer o deferimento de medida liminar para que “
seja concedido, liminarmente, o pedido, ordenando que parte Réu efetue a imediata convocação do proponente no respectivo concurso”
(ID. 2931843).

Em decisão de fls. (id. 294751), deferi o requerimento de gratuidade da justiça e me reservei para apreciar o requerimento liminar após as informações da Autoridade Impetrada.

Às fls. (id. 3361293, pág. 1/15), a autoridade impetrada apresentou informações, pugnando, em síntese, pela denegação da segurança.

Às fls. (id. 3428587, pág. 1/2), indeferi a liminar pleiteada.

Instada a se manifestar nos autos, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer (id. 3577324, pág. 1/4), manifestando-se pela denegacao da segurança pleiteada pela impetrante.

É o relatório.

VOTO

O cerne da controvérsia cinge-se sobre o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado e empossado no cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE - Breves, haja vista ter sido aprovado e classificado em terceiro lugar no Concurso C-173 de 2018.

Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante foi classificado em 6º lugar para ocupar a vaga de Professor Classe I, Nível A, disciplina História, para a URE 13 – Breves, conforme comprova documento de fls. (id. 2931856, pág. 80), para o qual foram oferecidas 03 (três) vagas (id. 2931848, pág. 22), isto é, foi aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em repercussão geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitraria. Nesse sentido, a ementa do acórdão a seguir reproduzido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...)

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016).

Com relação a alegação do impetrante de que a SEDUC realizou a prorrogação de contratos administrativos de professores, através do Processo Seletivo Simplificado n. 03/2019, e que com a mencionada prorrogação, servidores temporários estariam ocupando o cargo para o qual foi aprovado, verifico que o impetrante não trouxe aos autos prova pré-constituída do direito alegado, além do que não comprovou a existência de cargos efetivos vagos, a não ser daqueles oferecidos no concurso de 2018.

Desse modo, a indicação de contratação temporária, nos termos do artigo 37, IX, da CF/88, não é capaz de comprovar a preterição alegada, visto ser necessário comprovar a existência de cargo público vago, e que tais cargos foram ocupados por servidores temporários, o que não ocorreu no caso.

Nesse sentido, o STJ já sedimentou entendimento que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014).

No mesmo sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA
. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REMETIDA AO MÉRITO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. A impetrante logrou aprovação na 89ª colocação, inserida no cadastro de reserva do Concurso Público C-167, Edital nº 01/2012 - SEAD/SEDUC, relativo ao cargo de Professor Classe I, Nível A, Educação Especial, 03ª URE - Município de Abaetetuba/PA, para o qual forma ofertadas 50 vagas (47 para ampla concorrência e 03 para PCD).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação, no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

3. No ano de 2015, desta vez se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), igualmente submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Ocorre que mesmo nessa hipótese, especialmente após o julgamento do Tema 784, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, consolidou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo (líquido e certo) à nomeação. 4. No caso em análise, os elementos probatórios colacionados aos autos não demonstram qualquer espécie de preterição. A impetrante buscou comprovar sua alegação, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal fornecida pela Coordenadoria de Descentralização da SEDUC. 5. Este documento indica a existência de 19 (dezenove) servidores temporários lotados na Educação Especial, referente às localidades: Alenquer, Altamira, Santa Izabel do Pará, São Caetano de Odivelas, Itaituba, Ourem, Capanema Tucuruí, Belém e Cachoeira do Arari. Ocorre que nenhuma das ocorrências se refere à 03ª URE - Abaetetuba, isto é, localidade para qual a impetrante prestou concurso público. 6. Desta forma, mesmo admitindo, à título de argumentação, uma eventual preterição esta seria em relação aos candidatos aprovados dentro do limite de vagas, e que prestaram concurso para as localidades anteriormente referidas, e não para a impetrante especialmente porque o Edital nº 01/2012 vinculou a distribuição das vagas por município (item 3.2), assim como vedou expressamente alteração posterior quanto à opção de cargo/modalidade/disciplina/município/local de realização de provas (item 4.1.15). 7. A contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos. 8. Segurança denegada.
(Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 0003916-85.2017.8.14.0000, Rel. Desa. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Julgado em 21/11/2018, DJe 22/11/2018).

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS. PRELIMINAR REMETIDA AO MÉRITO. CONCURSO C-173, SEAD/SEDUC. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO OFERTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos termos em que a pretensão foi deduzida a verificação da existência ou inexistência de servidores temporários está diretamente relacionada como o mérito da impetração chegando a se confundir com ele e por esta razão a vertente preliminar será apreciada em conjunto. 2. O impetrante foi restou classificado na 06ª colocação, cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina Filosofia, 11ª URE, para o qual foram oferecidas 05 (cinco) vagas ampla concorrência e 01 (uma) vaga candidato PNE, ou seja, além do número de vagas ofertadas pela administração. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Reperc (4202517, 4202517, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2020-12-09, Publicado em 2020-12-17).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS PÚBLICOS E CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, demonstrado mediante prova pré-constituída que o ato combatido é ilegal e abusivo, dada a impossibilidade de dilação probatória. 2. A autora não trouxe aos autos prova pré-constituída do direito alegado, ou seja, não comprovou a sua reclassificação, tampouco a contratação de servidores temporários para o mesmocargoem que foi aprovada, assim não conseguindo convolar a expectativa de direito em direito em si. 3. No caso em exame, a impetrante foi aprovada em 3ª (terceira) colocação, no concurso público C-173 que foi organizado conjuntamente pelas Secretarias de Estado de Administração (SEAD) e Educação (SEDUC), para o cargo de magisté

(4151022, 4151022, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2020-12-02, Publicado em 2020-12-11).

Desse modo, não vislumbro no caso concreto a existência de direito líquido e certo apontado pelo impetrante.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém, 09 de março de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 04/08/2021