Tribunal: TJPA
Processo: 0005283-62.2013.8.14.0008
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3642 - Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2021-05-27

Ementa:
EMENTA: APELAÃÄO PENAL. ARTS. 288, 299 E 312, TODOS DO CÃDIGO PENAL E ARTS. 90 E 93, AMBOS DA LEI NÂ° 8.666/93. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, SOB O ARGUMENTO DE AUSÃNCIA DE INTIMAÃÃO DA APELANTE PARA A AUDIÃNCIA DE INSTRUÃÃO E JULGAMENTO E DA NOMEAÃÃO DE DEFENSOR PÃBLICO PARA LHE REPRESENTAR, SEM A OPORTUNIDADE DE HABILITAR ADVOGADO PARTICULAR. TESE ACOLHIDA. AUSÃNCIA DE INTIMAÃÃO DA APELANTE PARA O ATO PROCESSUAL (AUDIÃNCIA DE INSTRUÃÃO E JULGAMENTO) E DECRETAÃÃO DE REVELIA. A recorrente deveria ter sido intimada no seu novo endereÃ§o, o que nÃ£o ocorreu. Desta feita, verifica-se que esta nÃ£o foi interrogada e nem estava presente na oitiva das testemunhas, demonstrando de maneira inequÃvoca o cerceamento de defesa, comprovando, assim, o prejuÃzo sofrido. Por conseguinte, foi acolhida a preliminar para fins de declarar nulidade do processo a partir da audiÃªncia de instruÃ§Ãμes e julgamento do dia 19/08/2014, estendendo a referida nulidade aos demais rÃ©us ARY SÃRGIO DA ALMEIDA SANTOS, DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA, ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA E TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA. Ademais, resta prejudicado o exame do mÃ©rito dos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ___________________
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL Nº 0005283-62.2013.8.14.0008
APELANTES: ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS, DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA, JOELMA JANAÚ DE MORAES, ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA E TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
PROCURADOR DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
EMENTA
E
MENTA: APELAÇ¿O PENAL. ARTS. 288, 299 E 312, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ARTS. 90
E 93, AMBOS DA LEI N° 8.666/93. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, SOB O ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA APELANTE PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA LHE REPRESENTAR, SEM A OPORTUNIDADE DE HABILITAR ADVOGADO PARTICULAR
.
TESE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA APELANTE PARA O ATO PROCESSUAL (AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO) E DECRETAÇÃO DE REVELIA.
A recorrente deveria ter sido intimada no seu novo endereço, o que não ocorreu. Desta feita, verifica-se que esta não foi interrogada e nem estava presente na oitiva das testemunhas, demonstrando de maneira inequívoca o cerceamento de defesa, comprovando, assim, o prejuízo sofrido. Por conseguinte, foi acolhida a preliminar para fins de declarar nulidade do processo a partir da audiência de instruções e julgamento do dia 19/08/2014, estendendo a referida nulidade aos demais réus
ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS, DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA, ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA E TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA
. Ademais, resta prejudicado o exame do mérito dos recursos.
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação penal, interpostos em favor de
ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS, DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA, JOELMA JANAÚ DE MORAES, ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA e TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA
, pelas razões de fato e de direito a seguir mencionadas.

Consta dos autos, em síntese, que os apelantes, juntamente com outros indivíduos, foram denunciados, pelo Órgão Ministerial, por estarem envolvidos em um
ESQUEMA DE FRAUDE À LICITAÇÃO,
que tinha como objeto a construção da sede da Câmara Municipal do município de Barcarena/PA.

Pelos fatos acima descritos, o Órgão Ministerial ofereceu denúncia contra os apelantes (fls. 02/13), imputando-lhes a prática das condutas delituosas tipificadas nos
ARTS. 288, 299 E 312, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ARTS. 90 E 93, AMBOS DA LEI N° 8.666/93.

A denúncia foi recebida no dia 11.11.2013 (fls. 946/948), iniciando a fase instrutória.

Concluída a instrução processual, e após a apresentação de alegações finais, pelo Órgão Ministerial (fls. 1.962/1.982) e pela Defesa (fls. 2.032/2.054; 2.087/3.002; 2.145/2.147; 2.154/2.157 e 2.175/2.181), no dia 06.04.2018 os apelantes foram condenados pelo Juiz de Direito integrante do Grupo de Trabalho de Improbidade e Ações Coletivas, pela prática dos crimes descritos
NO ART. 90, DA LEI N° 8.666/93 E ARTS. 288 E 299, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EXCETO O APELANTE DINNER CLAY, QUE FOI CONDENADO APENAS PELA PRÁTICA DOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 90, DA LEI N° 8.666/93 E ART. 288, DO CPB
.

Na ocasião, as penas foram fixadas da seguinte maneira:

-
ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS
: pena total de 03 (três) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 108 (cento e oito) dias- multa;

-
JOELMA JANAÚ DE MORAES
: pena total de 03 (três) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 108 (cento e oito) dias- multa;

-
TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA
: pena total de 02 (dois) anos de reclusão e 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 60 (sessenta) dias-multa;

-
ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA
: pena total de 02 (dois) anos de reclusão e 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 60 (sessenta) dias-multa;

-
DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA
: pena total de 01 (um) ano de reclusão e 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, mais o pagamento de 30 (trinta) dias- multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos.

Contra a sentença condenatória, foram interpostos os presentes
RECURSO DE APELAÇÃO,
nos seguintes termos:

A defesa de
ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS
, em razões de fls. 2.268/2.271, requer a absolvição do apelante, por atipicidade da conduta, sob a alegação de ausência de dolo, ou com base na tese de não participação na prática delituosa, tudo nos termos do art. 386, inciso III ou IV, do CPP, respectivamente.

Após, vieram os réus
TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA e ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA,
por sua vez, em razões de fls. 2.284/2.289, requerem a reforma da sentença condenatória, para que sejam absolvidos, por insuficiência de provas, nos termos do princípio
in dubio pro reo.

O apelante
DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA,
em razões de fls. 2.290/2.299, também pugna por sua absolvição, por insuficiência de provas para a condenação, com base no princípio
in dubio pro reo.

A defesa de
JOELMA JANAÚ DE MORAES
, em fls. 2.295/2.318, alega, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo, por cerceamento de defesa, por violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF), em razão da ausência de intimação da apelante para comparecer à audiência de instrução, ocorrida no dia 19.08.2014. Ainda em sede preliminar, sustenta, também, violação aos mesmos princípios constitucionais antes citados e ao art. 8, 2, ¿b¿, da Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão da nomeação da Defensoria Pública para realizar a referida audiência sem o consentimento da apelante. Por tais razões, a defesa requer a anulação do processo.

Ultrapassadas as preliminares arguidas, no mérito, requer a absolvição da apelante, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. E, subsidiariamente, no caso de manutenção da condenação, postula a redução da pena-base para o mínimo legal e o afastamento da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, para que a pena definitiva seja fixada no mínimo previsto para os crimes em questão.

Em contrarrazões recursais (fls. 2.323/2.324-v, 2.325/2.326-v e 2.327/2.329), o representante do Parquet pugnou pelo improvimento dos apelos.

Nesta instancia, remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Francisco Barbosa de Oliveira, às fls. 2.333/2.346, que se pronunciou pelo improvimento do recurso da defesa.

É o relatório.

Autos revisados pela Exma. Sra. Desa. Rosi Maria Farias.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço dos presentes recursos interpostos pela
Defesa.

Recurso da ré
JOELMA JANAÚ DE MORAES

PRELIMINAR

Sobre a
preliminar de nulidade do processo, por cerceamento de defesa
, sob o argumento de ausência de intimação da apelante JOELMA JANAÚ DE MORAES para a audiência de instrução e julgamento e da nomeação de defensor público para lhe representar, sem a oportunidade de habilitar advogado particular.

Em análise dos autos, observa-se que razão assiste a apelante, no que tange a nulidade em apreço, pois não houve a devida intimação da recorrente para a mencionada audiência, ocasionando afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Para comprovar o prejuízo sofrido pela defesa, faz-se necessário relatar todos os atos praticados no processo, principalmente, no que concerne à audiência de instrução e julgamento realizada pelo magistrado
a quo.

Primeiramente, consta nos autos que a defesa da apelante em 04/06/2014 requereu que todas as notificações e intimações dirigidas a recorrente fossem alteradas para o novo endereço, qual seja: Av. Ariri, Conjunto Ariri Bolonha nº 23, Quadra 3, Bairro do Coqueiro, Belém/PA, CEP 66650-620 (fl.1307).

No caso em tela, a recorrente foi assistida por defesa técnica particular desde o início da instrução processual, tendo o advogado da mesma, Dr. Jose Rubens Barreiro de Leão, sido intimado do ato via Diário de Justiça - Edição n° 5542/2014, de 15.07.2014 (fls. 1.464).

Na oportunidade, observa-se, também, que o douto Juízo de 1º grau, à fl. 1494, determinou a intimação da sra. JOELMA JANAÚ DE MORAES em 11/07/2014,

no endereço residencial à Rua Manoel Paraense, s/n, Bairro Boa vista, Barcarena/Pa, bem como no endereço da Câmara Municipal de Barcarena/Pa para ser ouvida no dia 19/08/2014 as 9h.

Acrescentando que, foi certificado pelo Oficial de Justiça em 11/08/2014
o não cumprimento ao mandado diante da informação de que a requerente encontrava-se residindo em Belém.

Ainda em consonância com a certidão subscrita pelo oficial de justiça, observa-se que em diligência entrou em contato com ela, via telefone, informando-a acerca da data e do horário da audiência (fls. 1495)

Nesse contexto, na audiência de Instrução e Julgamento marcada para o dia 19/08/2014 foi decretada a revelia da apelante, bem como os advogados constituídos pela mesma também não compareceram, pelo que foi devidamente nomeado Defensor Público para lhe representar
.

Do relato dos fatos depreendem-se os seguintes pontos que são relevantes para o deslinde da questão, senão vejamos
:

a) a primeira intimação para audiência de instrução e julgamento foi expedida à apelante com o endereço de outra Comarca, no caso, Barcarena/PA (fl. 1494);

b) não foi expedida Carta Precatória para a intimação da recorrente já que o endereço fornecido era de outra comarca, no caso, Belém/PA (fls. 1307)

c) o Oficial de Justiça certificou o não cumprimento ao mandado diante da informação de que a requerente encontrava-se residindo em Belém e em diligência entrou em contato com a requerente, via telefone, informando-a acerca da data e do horário da audiência. (fl. 1495);

d) a Secretaria da Vara Criminal da Comarca de Barcarena não expediu outra intimação referente à audiência do dia 19/08/2004 para a apelante (fs. 1525);

f) consta nos autos decretação de revelia da ora apelante;

g) constatou-se de ausência de intimação válida da apelante para ciência da audiência, apesar de ter sido informado pela defesa o novo endereço desta (fl. 1307);

Assim, ante a narração dos atos processuais praticados, observa-se que, em nenhum momento, a apelante foi intimada da audiência que ocorreu no dia 19/08/2014, onde foi decretada a revelia da ora recorrente.

No mandado de intimação para a audiência consta o endereço antigo da apelante em Barcarena/PA, sendo que a oficial de justiça certifica que na Câmara de Barcarena foi informada que a recorrente estaria residindo em Belém.

Por conseguinte, o cumprimento do mandado de intimação deveria ser por meio de Carta Precatória para o novo endereço da requerente, conforme informado pela defesa as fls. 1307.

Portanto, a revelia da recorrente foi decretada, sem embasamento legal, pois a requerente deveria ter sido intimada da audiência em seu atual endereço, o que como já devidamente explanado, não ocorreu. Desta feita, a apelante não foi interrogada e nem estava presente nas oitivas das testemunhas
.

Assim, evidenciado o cerceamento de defesa e ausência de ampla defesa e contraditório no que concerne à instrução do processo em tela, resta comprovado o prejuízo sofrido pela defesa da recorrente.

Ademais, considerando-se que com a legislação em vigor, o interrogatório não é mais tão-somente meio de prova, mas principalmente meio de defesa, impõe-se o acolhimento da prefacial suscitada pela Defesa, devendo o feito ser anulado a partir da audiência designada.

Neste sentido, colaciona-se jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU NO ENDEREÇO POR ELE INFORMADO ORIGINALMENTE. DECRETO DE REVELIA. NULIDADE. Embora o réu tenha informado o seu endereço residencial atualizado quando interrogado na fase policial, em sua citação foi consignado novo endereço, cuja localização não foi encontrada posteriormente para intimação da audiência de instrução. Havendo apenas uma tentativa de intimação do acusado para comparecer à audiência de instrução e julgamento, sendo esta infrutífera, não tendo havido no endereço originalmente informado nos autos, antes da audiência, resta configurada a nulidade por ausência de intimação e violação do princípio da ampla defesa, acarretando a nulidade do feito. Inteligência do art. 569, IV, do CPP. DECRETADA A NULIDADE DO FEITO, COM DETERMINAÇÃO DE RENOVAÇÃO DA INSTRUÇÃO. MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70067124164, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 16/12/2015). Grifo nosso.
"EMENTA: PENAL - ROUBO - PRELIMINAR - NULIDADE - ACOLHIMENTO - FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA - NÃO REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO - OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA.
- Anula-se o processo por cerceamento de defesa se o réu, não tendo sido intimado, deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento e, por tal razão, não foi interrogado, impedindo o seu direito de autodefesa". (Apelação Criminal 1.0114.08.098178-9/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/01/2013, publicação da súmula em 31/01/2013). Grifo nosso.

Desta feita, a ausência de intimação da apelante para o ato processual (audiências de instrução) demonstra de maneira inequívoca o cerceamento de defesa, comprovando, assim, o prejuízo sofrido.

Por conseguinte, acolho a preliminar argüida pela apelante, para fins de declarar nulidade do processo a partir da audiência de instruções e julgamento do dia 19/08/2014, restando prejudicado o exame do mérito do recurso desta apelante.

Nesse contexto, sobre o pleito recursal, de absolvição dos demais apelantes, com base nas teses de atipicidade da conduta ou não comprovação da participação do apelante no crime, verifica-se que estes restaram prejudicados, diante da nulidade absoluta do processo a partir da audiência de instruções e julgamento do dia 19/08/2014.
CONCLUSÃO

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR ARGÜIDA PELA APELANTE JOELMA JANAÚ DE MORAES,
para fins de declarar nulidade do processo a partir da audiência de instruções e julgamento do dia 19/08/2014, estendendo a referida nulidade aos demais réus
ARY SÉRGIO DA ALMEIDA SANTOS, DINNER CLAY PINHEIRO DA SILVA, ROSA MILENA SANTOS ALMEIDA E TIAGO JOÃO DA SILVA E SILVA
. Ademais, resta prejudicado o exame do mérito dos recursos.

É o voto.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora