Tribunal: TJPA
Processo: 0017241-68.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-03-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL. EXIGÊNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA DE 180 DIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO EM NEGATIVA DE SOLICITAÇÃO MÉDICA. CARÁTER URGENTE DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 597 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. CPC, ART. 85, § 11. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0017241-68.2015.8.14.0301
APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: FLAVIO SILVA ALVES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL. EXIGÊNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA DE 180 DIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO EM NEGATIVA DE SOLICITAÇÃO MÉDICA. CARÁTER URGENTE DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 597 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. CPC, ART. 85, § 11. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017241-68.2015.8.14.0301

JUÍZO DE ORIGEM: 5ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM

APELANTE: HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

APELADO: FLÁVIO SILVA ALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO

interposto por
HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
contra a sentença (fls. 182/190) proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, que confirmou os efeitos da tutela deferida antecipadamente (autorização e custeio de atendimento médico inclusive internação e procedimento cirúrgico

solicitados em caráter de urgência) e condenou a ré à indenização por danos morais em favor do Requerente, no valor de R$6.000,00 (seis mil reais).

Em suas razões (fls. 192/196), sustenta a parte apelante
a
regulação do setor de saúde suplementar pelas disposições normativas da Lei n.º 9.656/1998 e das Resoluções da Agência Nacional de Saúde (ANS). Alega que O art. 35-C da referida lei e o art. 1º da Resolução CONSU nº 13/98 respaldam as hipóteses e os limites a que estão obrigados os planos de saúde em casos de carência; que as exceções à regra são os casos
de acidente pessoal e parto decorrente de complicação gestacional
.

Aduz que, antes do prazo de 24 horas da vigência do contrato, o beneficiário não conta com qualquer cobertura; após o prazo de carência (180 dias) passa a ter atendimento integral; após as 24 horas e antes dos 180 dias, somente nas situações emergenciais de acidente pessoal e parto decorrente de complicação gestacional, quando deve receber os atendimentos necessários e ininterruptos aptos a lhe preservar a saúde, dentro do período de 12 horas.

Argumenta a inexistência de ato ilícito que ensejem a reparação moral indenizatória. Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo, para reformar a sentença com indeferimento do pedido exordial. Subsidiariamente, observar o critério da razoabilidade quanto à condenação em dano moral.

Preparo comprovado às fls. 211/213.fls.

Contrarrazões apresentadas (fls. 215/224), requerendo a manutenção do
decisum
combatido, em todos os seus termos, e majoração de honorários com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

Certificada a digitalização e conversão dos autos físicos em eletrônicos (fls. 225/227).

À fl. 228/, recebi o recurso apenas em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, § 1º, V, CPC/15, tendo em vista a confirmação da tutela antecipada em sentença (ID n.º 676158 – pág. 1/8) e anteriormente deferida por decisão interlocutória.

É o Relatório

VOTO

VOTO

A EXMA. DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO, RELATORA:

Conheço do recurso
, pois vejo que é tempestivo, adequado à espécie e conta com preparo regular; preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer).

Inicialmente, cumpre observar que o direito à saúde, garantido constitucionalmente como direito social no art. 6º e art. 196 ao art. 200 da CR/88, tem prevalecido em detrimento de quaisquer barreiras contratuais dos planos de saúde. Nessa toada, deve a celeuma ser elucidada à luz das disposições contratuais entabuladas entre os ora contendores, em cotejo com as normas de regência, notadamente as de natureza consumerista, a exemplo do art. 47 do CDC, ao dispor que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Também se faz incidir o art. 51, IV, § 1°, II do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Ainda, mostrando-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

No caso, restou incontroverso, nos autos, que o apelado estabeleceu contrato de assistência médica com a apelante no dia 28/04/2015 e, em 03/05/2015, com fortes dores abdominais, foi atendido pela Hapvida, no Hospital Layr Maia, sob regime de urgência, onde, os exames constataram claro caso de apendicite. Diante da necessidade de cirurgia urgente, a operadora de saúde se recusou a autorizar o procedimento, por conta da existência de carência para tanto.

Nesse contexto, ficou evidente a abusividade do prazo de carência a ser cumprido, pois a situação apresentava caráter de urgência/emergência, já que se tratava de caso cirúrgico de apendicite, conforme atestado em laudo médico e laboratorial (fls. 29/31; 66/67).

Vale ressaltar que o próprio art. 35-C, I da Lei n.º 9.656/98 já define que os casos de emergência são aqueles que podem implicar risco imediato de vida ou lesões irreparáveis ao paciente, declarados assim por médico que o assiste. E justamente a situação do apelado que, se não fosse submetido o quanto antes ao procedimento cirúrgico, poderia vir a óbito.

Destaca-se a questão do prazo de atendimento em casos urgentes, assim pormenorizado no art. 12, V, “c” da referida legislação, que fixa o limite de 24 (vinte e quatro) horas para que o plano de saúde realizasse a cobertura da solicitação médica.

Deveras salientar que o próprio Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento a respeito, como se verifica no teor da Súmula 597 ao dispor que “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação”.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA PARA NÃO COBERTURA. INTERNAÇÃO EM EMERGÊNCIA MÉDICA. OBRIGAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO.
1 - Comprovada a situação de urgência/emergência, resta perfeitamente possível que o usuário de plano de saúde tenha direito ao custeio de todos procedimentos necessários, mesmo no período de carência contratual. 2 - Tendo sido negado atendimento médico em situação comprovada de emergência médica, necessário se faz a reparação dos custos do procedimento, bem como resta configurado dano moral. 3 - Não merece prosperar alegação da Cooperada, ora Apelante, de período de carência contratual, posto que a mesma detém conhecimento da legislação, nas hipóteses que obrigada a proporcionar cobertura do tratamento, mesmo no prazo contratual de carência
. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Apelação (CPC) 0094094-49.2015.8.09.0175, Rel. JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 12/06/2019, DJe de 12/06/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. TRATAMENTO MÉDICO. DOENÇA GRAVE. PERÍODO DE CARÊNCIA CONTRATUAL. ARTIGO 300 DO CPC/15. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. DECISÃO MANTIDA. I- O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, a sua análise deve ater-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, de modo que só é cabível sua reforma, nas hipóteses de ilegalidade, teratologia ou arbitrariedade. II- Para o deferimento da tutela de urgência, necessária a comprovação da probabilidade do direito apresentado pela parte interessada, bem assim, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos moldes do artigo 300, Código de Processo Civil de 2015.
III- Muito embora a jurisprudência pátria reconheça a validade da cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde, sua aplicação deve ser afastada em situações de urgência e/ou emergência, como é o caso de doença grave, pois o valor da vida humana se sobrepõe a qualquer outro interesse. Aliás, é patente que aos contratos de plano de saúde aplicam-se as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor (STJ, Súmula nº 608), razão pela qual as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor (CDC, artigo 47). Além disso, o plano ou seguro de saúde não pode impor obrigações abusivas que coloquem o consumidor em manifesta desvantagem ou em risco(CDC, artigo 51, inciso IV). Desse modo, em caso de dúvidas na aplicação dos dispositivos contratuais do plano de saúde, o feito deve ser apreciado de modo a não prejudicar o consumidor, tendo em vista ser ele a parte hipossuficiente da relação jurídica de consumo, principalmente em se tratando de situações que venham a colocar em risco sua saúde, vida e bens jurídicos constitucionalmente protegidos
. Daí ressai a probabilidade do direito autoral (fumus boni juris). De resto, esclareço que a alegação de irreversibilidade da medida não é suficiente para o pretenso provimento do recurso, posto que o perigo de dano à saúde do agravado deve prevalecer sobre o prejuízo unicamente patrimonial/financeiro do plano de saúde. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. IV- A fixação de caução para garantia de eventual ressarcimento fica adstrita ao prudente arbítrio e convencimento do juiz (artigo 300, §1º, do CPC/2015). Ademais, como regra, a agravante deve dirigir-se, primeiramente, ao juízo de origem e lá propor a prestação da garantia. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5180846-37.2019.8.09.0000, Rel. ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 1ª Câmara Cível, julgado em 16/10/2019, DJe de 16/10/2019)

Em suma, a operadora do plano de saúde não pode se eximir da responsabilidade legal estabelecida pelo ordenamento jurídico relativo às relações de consumo e à assistência à saúde, quando houver a natureza efetiva da urgência/emergência do estado de saúde do paciente, em privilégio de mera cláusula contratual impeditiva.

Ante à conclusão ao norte, emerge a responsabilidade da operadora pelos danos decorrentes da sua omissão, cuja indenização foi perquirida na origem na esfera extrapatrimonial (danos morais) e teve sua procedência anunciada pelo édito de 1º grau, devo-me ater doravante.

Sucede que o dano moral, no caso em testilha, prescinde de comprovação do transtorno mental alegado, pois decorre diretamente do fato danoso (
in re ipsa
), eis que perfeitamente presumível a angústia e a sensação de desvantagem/impotência sofrida pela parte apelada quando se encontra impossibilitada de se submeter a procedimento cirúrgico necessário à sua saúde, o que por si só, já caracteriza o abalo emocional que transborda os limites do mero dissabor. Nesse sentido, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. APENDICITE AGUDA. CARÊNCIA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, como o tratamento de doença grave, pois o valor da vida humana se sobrepõe a qualquer outro interesse. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ. 2.
A jurisprudência desta Corte "vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada
". (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI). 3. Atendendo aos critérios equitativos estabelecidos pelo método bifásico adotado por esta Egrégia Terceira Turma e em consonância com inúmeros precedentes desta Corte, arbitra-se o quantum indenizatório pelo abalo moral decorrente da recusa de tratamento médico de emergência, no valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais). 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1243632/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA. EMERGÊNCIA. PRAZO DE CARÊNCIA. DANOS MORAIS DEVIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1
. A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência, como no caso dos autos, hipótese que configura o dever de pagar indenização por danos morais
. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1255885/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018)

Destarte, resta evidenciado o dano moral impingido à parte apelada na espécie, passível de compensação pecuniária, independente de produção de prova pericial para aferir o grau de lesão ocasionado à sua psiquê.

No âmbito dessa discussão, não se pode olvidar a análise do pedido subsidiário realizado pela parte apelante – de que seja fixada indenização proporcional e razoável – sendo necessário aquilatá-la nesse momento, à luz daqueles critérios, para se obter um juízo de valor.

Pois bem, insta esclarecer, primeiramente, que a compensação por danos morais não é valor matemático, mas indenização parcial, aproximativa, pela dor e angústia injustamente provocadas, objetivando também dissuadir condutas assemelhadas dos responsáveis diretos, ou de terceiros em condição de praticá-las futuramente.

Outrossim, inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, há de se ter, portanto, senso de parcimônia, sob pena de se patrocinar enriquecimento sem causa a uma das partes frente ao consequente empobrecimento da outra, atendendo às peculiaridades do caso concreto e nunca olvidando que a sua fixação tem o desiderato de compensar abalos psíquicos inestimáveis monetariamente.

Consequentemente, ponderando que, na espécie, a parte apelada foi lesada em sua dignidade, pois houve a recusa em deferir pedido de cirurgia imprescindível à manutenção da sua saúde; bem como a capacidade econômica da Apelante e o caráter pedagógico a servir de freio às medidas discricionárias,
conclui-se por proporcional e razoável o
quantum
compensatório arbitrado pelo Juízo
a quo
, isto é, R$ 6.000,00 (seis mil reais), por não se afigurar pinacular, tampouco irrisório.

DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL:

No que concerne ao pedido de majoração da verba honorária pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, entabulado pelo apelado em suas contrarrazões (CPC, art. 85, § 11), entendo cabível.

O art. 85, §11º, do CPC/15, estabelece que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. O dispositivo está assim redigido:

Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Sobre o tema, Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha lecionam que

"(...) O §11 do art. 85 do CPC prevê a majoração dos honorários no âmbito recursal; cria-se aí a chamada sucumbência recursal.

Se o sujeito der causa a uma demanda originária, deverá arcar com os honorários de sucumbência.

Se de igual modo, der causa a uma demanda recursal, deverá arcar com a majoração dos honorários.

O valor dos honorários soma-se aos honorários anteriormente fixados.

Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária.

Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração específica no valor dos honorários de sucumbência.

(...)

O tribunal, ao rejeitar o recurso, pode, como visto, majorar o valor dos honorários de sucumbência.\"

(in Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, 13ª ed., Salvador: Juspodivm, pp. 156/157)

No caso dos autos, o juízo a quo arbitrou honorários em 15% sobre o valor da condenação a serem corrigidos monetariamente e acrescidos de juros da mesma forma que a verba principal (ID n.º 3781016 – pág. 9), conforme dispositivo sentencial.

Assim, tendo em vista o regramento previsto no §11º do art. 85 do CPC/15 e em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, reputo viável a majoração os honorários em prol do procurador da parte autora em 2%, totalizando 17% sobre o valor atualizado da condenação.

Destaco que tais valores atendem aos critérios balizadores previstos nos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/15.

DO DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO PROVIMENTO,
mantendo integralmente a decisão do Juízo de 1º grau.

É como voto.

Belém-PA, 09 de março

de 2021.

Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Relatora

Belém, 29/03/2021