Tribunal: TJPA
Processo: 0007097-44.2016.8.14.0028
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-26

Ementa:
APELAÃÃO â ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PLEITO ABSOLUTÃRIO POR AUSÃNCIA DE PROVAS â IMPROCEDENTE â MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA NOS AUTOS â LAUDO TOXICOLÃGICO DEFINITIVO E PROVA TESTEMUNHAL â PEDIDO DE DESCLASSIFICAÃÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI NÂº. 11.343/2006 â IMPOSSIBILIDADE - A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÃÃO PARA VENDA â DOSIMETRIA â PLEITO DE REDUÃÃO DA PENA AQUÃM DO MÃNIMO LEGAL â IMPROCEDENTE â SÃMULA 231 DO STJ - PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA, ANTE A HIPOSSUFICIÃNCIA DO RÃU â IMPROCEDÃNCIA â RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. PLEITO ABSOLUTÃRIO POR AUSÃNCIA DE PROVAS â IMPROCEDENTE - O inconformismo do apelante nÃ£o merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.2. A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicolÃ3gico definitivo, constante Ã s fls. 08 dos autos, bem como o auto de apreensÃ£o juntado Ã fl. 06 do IPL. 3. O laudo constatou trata-se de substÃ¢ncia vulgarmente denominada de âMaconhaâ, pertencente ao grupo quÃmico CannabinÃ3ides e substÃ¢ncia Delta-9-Tetrahidrocanabinol, dividida em 17 pequenas embrulhos confeccionados em pedaÃ§os de papel âalumÃnio que acondicionavam erva seca de coloraÃ§Ã£o esverdeada, pesando um total de 26,629g.4. A autoria delitiva resta comprovada atravÃ©s das provas testemunhais, produzidas ao longo da instruÃ§Ã£o processual. 5. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisÃ£o do rÃ©u, sÃ£o idÃ ́neos e possuem relevÃ¢ncia probatÃ3ria, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos, e ainda mais quando nÃ£o se verifica qualquer motivo para questionar a sua credibilidade. 6. A negativa de autoria por parte da defesa, Ã© tese isolada nos autos, nÃ£o havendo qualquer prova que consiga desmontar o acervo probatÃ3rio verificado ao longo da instruÃ§Ã£o criminal. 7. Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nÂº. 11.343/06 Ã© um crime de conduta mÃºltipla, possuindo vÃ¡rios nÃºcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de trÃ¡fico de drogas. Desta forma, o agente nÃ£o precisa ser flagrado no momento da comercializaÃ§Ã£o da droga para configurar o delito, o fato do rÃ©u ter sido abordado portando grande quantidade de droga, jÃ¡ configura o crime, aliada as demais circunstÃ¢ncias como a forma de acondicionamento, a quantidade, tempo, lugar, dentre outros. 8. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÃÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI NÂº. 11.343/2006 - as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequÃvoca o delito descrito no art. 33 da lei nÂº. 11.343/2006.9. A natureza da droga, a quantidade de substÃ¢ncia apreendida e as condiÃ§Ãμes em que foram encontradas, alÃ©m dos depoimentos constantes dos autos, demonstram que a substÃ¢ncia apreendida era para fins de comercializaÃ§Ã£o. 10. Ademais, o fato de o agente ser supostamente usuÃ¡rio de entorpecentes, nÃ£o exclui a conduta tÃpica prevista no art. 33 da lei de Drogas. O agente pode ser usuÃ¡rio e traficante, sem que uma conduta excluÃa a outra. 11. DOSIMETRIA â PLEITO DE REDUÃÃO DA PENA AQUÃM DO MÃNIMO LEGAL â IMPROCEDENTE â SÃMULA 231 DO STJ - Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado a quo, observo que com relaÃ§Ã£o Ã s circunstÃ¢ncias do art. 59 do CP, todas as circunstÃ¢ncias foram valoradas como favorÃ¡veis ao rÃ©u, razÃ£o pela qual o Magistrado a quo fixou a pena-base em 05 anos de reclusÃ£o 12. Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu a atenuante de menoridade relativa e a agravante de reincidÃªncia, relativa ao processo nÂº. 0016214-59.2016.814.0028 e, considerou coo preponderante a idade em relaÃ§Ã£o Ã reincidÃªncia, nos moldes do art. 67 do CÃ3digo Penal, desta forma a pena restou mantida no mÃnimo legal, em razÃ£o da sÃºmula 231 do STJ. 13. O pleito reduÃ§Ã£o da pena-base aquÃ©m do mÃnimo legal, na segunda fase da dosimetria nÃ£o merece prosperar, em razÃ£o do entendimento sumulado pelo STJ. Ã pacificado que na segunda fase da dosimetria, a pena nÃ£o pode, em razÃ£o de atenuantes, ser reduzida aquÃ©m do mÃnimo estabelecido em lei. 14. A sÃºmula 231 do STJ Ã© resultado de demandas repetitivas e entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal ao julgar o mÃ©rito do Tema 158 da RepercussÃ£o Geral reafirmou jurisprudÃªncia no sentido de que âcircunstÃ¢ncia atenuante genÃ©rica nÃ£o pode conduzir Ã reduÃ§Ã£o da pena abaixo do mÃnimo legalâ. Portanto, a sÃºmula deve ser plenamente aplicada.15. Desta forma, nÃ£o merece guarida o pleito do apelante, posto que a reduÃ§Ã£o da pena-base abaixo do mÃnimo legal, em razÃ£o de atenuante genÃ©rica, resulta em afronta ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de JustiÃ§a, que se encontra em pleno vigor, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussÃ£o geral da matÃ©ria.16. Retornando a dosimetria da pena, na terceira fase, nÃ£o se observa causa de diminuiÃ§Ã£o de pena. NÃ£o sendo cabÃvel a aplicaÃ§Ã£o do Â§4Âº do art. 33 da lei de drogas, tendo em vista que o apelante Ã© reincidente. 17. Restou verificada a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, VI da lei nÂº. 11.343/2006, tendo em vista que o crime foi praticado em concurso com dois menores de idade, razÃ£o pela qual a pena foi aumentada em 1/6, perfazendo o total de 05 anos e 10 meses de reclusÃ£o. 18. A pena de multa restou dosada em 580 dias-multa, ressalte-se que o magistrado a quo, enfatizou que a pena pecuniÃ¡ria foi estipulada com base nas diretrizes estabelecidas e seguidas com relaÃ§Ã£o a pena privativa de liberdade. O regime inicial de cumprimento de pena, segue no semiaberto, nos moldes do art. 33, Â§2Âº, âaâ do CP. 19. PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA - O pleito de dispensa da pena de multa, em razÃ£o da hipossuficiÃªncia financeira do rÃ©u Ã© inaplicÃ¡vel, posto que a condenaÃ§Ã£o do rÃ©u Ã pena de multa configura simples realizaÃ§Ã£o do preceito secundÃ¡rio da norma incriminadora e, por isso, nÃ£o Ã© possÃvel o seu afastamento ou isenÃ§Ã£o, sob pena de violaÃ§Ã£o do PrincÃpio da Legalidade.20. Trata-se, portanto, de censura jurÃdico-penal diretamente decorrente da prÃ¡tica do fato criminoso, pelo que nÃ£o pode o condenado eximir-se do seu cumprimento invocando a sua condiÃ§Ã£o econÃ ́mico-financeira, que Ã© objeto de ponderaÃ§Ã£o pelo julgador quando da fixaÃ§Ã£o do valor do dia-multa.21. Eventual impossibilidade de pagamento deve ser invocada perante o JuÃzo da execuÃ§Ã£o penal, que avaliarÃ¡ as condiÃ§Ãμes socioeconÃ ́micas do sentenciado, resguardando o mÃnimo necessÃ¡rio ao seu sustento e o de sua famÃlia.22. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ExcelentÃssimos Desembargadores, que integram a 3Âª Turma de Direito Penal, deste EgrÃ©gio Tribunal de JustiÃ§a do estado do ParÃ¡, Ã unanimidade de votos, em conheÃ§o do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentaÃ§Ã£o do voto do ExcelentÃssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presidido pela Exma. Desa. Maria de NazarÃ© Silva Gouveia dos santos.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACÓRDÃO nº.:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0007097-44.2016.814.0028.
APELANTE: THIAGO DE JESUS ALMEIDA SAMPAIO DA SILVA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA NOS AUTOS - LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E PROVA TESTEMUNHAL - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA - DOSIMETRIA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPROCEDENTE - SÚMULA 231 DO STJ - PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA, ANTE A HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDENTE - O
inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.
2.

A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 08 dos autos, bem como o auto de apreensão juntado à fl. 06 do IPL.
3.

O laudo constatou trata-se de substância vulgarmente denominada de ¿Maconha¿, pertencente ao grupo químico
Cannabinóides
e substância Delta-9-Tetrahidrocanabinol, dividida em 17 pequenas embrulhos confeccionados em pedaços de papel -alumínio que acondicionavam erva seca de coloração esverdeada, pesando um total de 26,629g.
4.

A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual.
5.

Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão do réu, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos, e ainda mais quando não se verifica qualquer motivo para questionar a sua credibilidade.
6.

A negativa de autoria por parte da defesa, é tese isolada nos autos, não havendo qualquer prova que consiga desmontar o acervo probatório verificado ao longo da instrução criminal.
7.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas. Desta forma, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga para configurar o delito, o fato do réu ter sido abordado portando grande quantidade de droga, já configura o crime, aliada as demais circunstâncias como a forma de acondicionamento, a quantidade, tempo, lugar, dentre outros.
8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 -
as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.
9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, além dos depoimentos constantes dos autos, demonstram que a substância apreendida era para fins de comercialização.
10.

Ademais, o fato de o agente ser supostamente usuário de entorpecentes, não exclui a conduta típica prevista no art. 33 da lei de Drogas. O agente pode ser usuário e traficante, sem que uma conduta excluía a outra.
11.

DOSIMETRIA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPROCEDENTE - SÚMULA 231 DO STJ -
Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, observo que com relação às circunstâncias do art. 59 do CP, todas as circunstâncias foram valoradas como favoráveis ao réu, razão pela qual o Magistrado
a quo
fixou a pena-base em
05 anos de reclusão
12.

Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado
a quo
reconheceu a atenuante de menoridade relativa e a agravante de reincidência, relativa ao processo nº. 0016214-59.2016.814.0028 e, considerou coo preponderante a idade em relação à reincidência, nos moldes do art. 67 do Código Penal, desta forma a pena restou mantida no mínimo legal, em razão da súmula 231 do STJ.
13.

O pleito redução da pena-base aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria não merece prosperar, em razão do entendimento sumulado pelo STJ. É pacificado que na segunda fase da dosimetria, a pena não pode, em razão de atenuantes, ser reduzida aquém do mínimo estabelecido em lei.
14.

A súmula 231 do STJ é resultado de demandas repetitivas e entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que ¿circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿. Portanto, a súmula deve ser plenamente aplicada.
15.

Desta forma, não merece guarida o pleito do apelante, posto que a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, em razão de atenuante genérica, resulta em afronta ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra em pleno vigor, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral da matéria.
16.

Retornando a dosimetria da pena, na terceira fase, não se observa causa de diminuição de pena. Não sendo cabível a aplicação do §4º do art. 33 da lei de drogas, tendo em vista que o apelante é reincidente.
17.

Restou verificada a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, VI da lei nº. 11.343/2006, tendo em vista que o crime foi praticado em concurso com dois menores de idade, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, perfazendo o total de
05 anos e 10 meses de reclusão.
18.

A pena de multa restou dosada em 580 dias-multa, ressalte-se que o magistrado a quo, enfatizou que a pena pecuniária foi estipulada com base nas diretrizes estabelecidas e seguidas com relação a pena privativa de liberdade. O regime inicial de cumprimento de pena, segue no semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, ¿a¿ do CP.
19.

PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA
- O pleito de dispensa da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do réu é inaplicável, posto que a condenação do réu à pena de multa configura simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, não é possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do Princípio da Legalidade.
20.

Trata-se, portanto, de censura jurídico-penal diretamente decorrente da prática do fato criminoso, pelo que não pode o condenado eximir-se do seu cumprimento invocando a sua condição econômico-financeira, que é objeto de ponderação pelo julgador quando da fixação do valor do dia-multa.
21.

Eventual impossibilidade de pagamento deve ser invocada perante o Juízo da execução penal, que avaliará as condições socioeconômicas do sentenciado, resguardando o mínimo necessário ao seu sustento e o de sua família.
22.

Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.
O julgamento do presente feito foi presidido pela Exma. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos santos.

Belém/PA, 24 de maio de 2021.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0007097-44.2016.814.0028.
APELANTE: THIAGO DE JESUS ALMEIDA SAMPAIO DA SILVA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

THIAGO DE JESUS ALMEIDA SAMPAIO DA SILVA
, interpôs recurso de apelação contra a sentença do MM. Juízo de Direito da 1º Vara Criminal da Comarca de Marabá, que a condenou a
05 (cinco) anos de reclusão e 580 dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, pela prática dos crimes descritos no art. 33, caput c/c art. 40, VI ambos da lei 11.343/2006, sendo absolvido com relação ao delito previsto no art. 244-B da lei nº. 8069/1990.

Narra a peça acusatória que no dia 11.04.2016, na folha 21, quadra 03, lote 10, na cidade de Marabá, denunciado juntamente com os adolescentes F. A. L e F. F. P. L, detinham em depósito entorpecente, vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿.

Relata que no dia supramencionado, uma equipe da polícia militar, em diligência, deslocou-se ao endereço acima mencionado, qual seja uma casa abandonada, conhecida como ponto de comercialização de substâncias entorpecentes. No local, o denunciado foi abordado, juntamente com os adolescentes citados, sendo encontrado com o mesmo 16 papelotes de maconha e um rolo de papel alumínio, utilizado para embalar a droga.

Informa que o denunciado foi encaminhado à sede policial para adoção de procedimentos cabíveis. Perante a autoridade policial, o denunciado negou a autoria delitiva, afirmando que a substância entorpecente seria para consumo pessoal.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade, ofereceu denúncia contra o apelante pela suposta prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
da lei nº. 11.343/06 c/c art. 224-B do ECA.

A denúncia foi recebida em 11.01.2017, conforme se observa à fl. 09.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 60/67, a qual condenou o apelante pelo crime descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, VI ambos da lei nº. 11.343/2006. Absolvendo-o com relação ao crime do art. 244-B da lei nº. 8.069/1990.

Inconformado com a sentença, o apelante
THIAGO DE JESUS ALMEIDA SAMPAIO DA SILVA
interpôs recurso de apelação e apresentou as razões recursais às fls. 77/82. Pugna pela absolvição com relação ao crime previsto no art. 33, caput da lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, V do CPP. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime imputado ao réu, para a tipificação do art. 28, da lei nº. 11.343/2006.

Em contrarrazões, às fls. 83/85, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e no mérito pelo desprovimento do recurso, para manutenção da sentença combatida.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 92/96, manifesta-se pelo parcial conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELANTE: THIAGO DE JESUS ALMEIDA SAMPAIO DA SILVA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO
:

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

MÉRITO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS.

A defesa pleiteia a reforma da sentença para que seja declarada sua absolvição, por entender que não existem, nos autos, prova suficiente para ensejar sua condenação.

Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.

A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 08 dos autos, bem como o auto de apreensão juntado à fl. 06 do IPL.

O laudo constatou trata-se de substância vulgarmente denominada de ¿Maconha¿, pertencente ao grupo químico
Cannabinóides
e substância Delta-9-Tetrahidrocanabinol, dividida em 17 pequenas embrulhos confeccionados em pedaços de papel -alumínio que acondicionavam erva seca de coloração esverdeada, pesando um total de 26,629g.

A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual.

As testemunhas policiais são uníssonas em relatar os fatos.

O policial militar AUDICARLOS CRAVEIRO DOS SANTOS declarou que a polícia já tinha a informação de que casa abandonada na Folha 21 funcionava um ponto de venda de drogas. A equipe policial se deslocou para o local, oportunidade em que efetuaram a abordagem do acusado e dos menores, nos fundos da casa, sendo que todos tentaram empreender fuga, porém foram detidos. Ressaltou que a droga foi apreendida, mas não sabe informar com quem estava a substância pois a busca pessoal foi feita por outro policial.

A testemunha JAIRO RODRIGUES DE SOUZA, também policial militar que participou da prisão do apelante, declarou em juízo que a polícia militar recebeu informações acerca da existência de tráfico de drogas em uma residência abandonada na folha 21, sendo que populares citaram o nome do acusado. Relata que a guarnição policial se dirigiu ao local, realizando a abordagem do réu e dos dois menores, os quais tentaram fugir, mas foram detidos oportunidade em que foi apreendida a droga.

A testemunha ÁTILA RONALDO LIMA VILHENA, policial militar que também participou da prisão do acusado, afirmou que foi ele quem encontrou a droga, dividida em papelotes feitos com papel alumínio, a qual estava perto do acusado, aduzindo que ele confessou que o entorpecente era dele. Informou ainda, que não conhecia o réu, mas já havia efetuado a apreensão dos dois menores por consumo e venda de drogas, relatando que os mesmos informaram que estavam no local para comprar entorpecentes do denunciado.

Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão do réu, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos, e ainda mais quando não se verifica qualquer motivo para questionar a sua credibilidade.

A negativa de autoria por parte da defesa, é tese isolada nos autos, não havendo qualquer prova que consiga desmontar o acervo probatório verificado ao longo da instrução criminal.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas. Desta forma, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga para configurar o delito, o fato do réu ter sido abordado portando grande quantidade de droga, já configura o crime, aliada as demais circunstâncias como a forma de acondicionamento, a quantidade, tempo, lugar, dentre outros.

Portanto, restando configurado que apelante executou alguma das condutas descrita no tipo penal mencionado, não há que se falar em absolvição.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
.

O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, além dos depoimentos constantes dos autos, demonstram que a substância apreendida era para fins de comercialização.

Ademais, o fato de o agente ser supostamente usuário de entorpecentes, não exclui a conduta típica prevista no art. 33 da lei de Drogas. O agente pode ser usuário e traficante, sem que uma conduta excluía a outra.

Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas. Segue jurisprudência no assunto:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)

DOSIMETRIA.

A defesa pleiteia a redução da pena-base, ante a necessária correção das circunstâncias judicias do art. 59 do CP.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, observo que com relação às circunstâncias do art. 59 do CP, todas as circunstâncias foram valoradas como favoráveis ao réu, razão pela qual o Magistrado
a quo
fixou a pena-base em
05 anos de reclusão

Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado
a quo
reconheceu a atenuante de menoridade relativa e a agravante de reincidência, relativa ao processo nº. 0016214-59.2016.814.0028 e, considerou coo preponderante a idade em relação à reincidência, nos moldes do art. 67 do Código Penal, desta forma a pena restou mantida no mínimo legal, em razão da súmula 231 do STJ.

O pleito redução da pena-base aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria não merece prosperar, em razão do entendimento sumulado pelo STJ.

É pacificado que na segunda fase da dosimetria, a pena não pode, em razão de atenuantes, ser reduzida aquém do mínimo estabelecido em lei.

A súmula 231 do STJ é resultado de demandas repetitivas e entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que ¿circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿. Portanto, a súmula deve ser plenamente aplicada.
¿EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
¿ (RE n. 597.270 QO-RG, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 5.9.2009).

Desta forma, não merece guarida o pleito do apelante, posto que a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, em razão de atenuante genérica, resulta em afronta ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra em pleno vigor, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral da matéria.

Retornando a dosimetria da pena, na terceira fase, não se observa causa de diminuição de pena. Não sendo cabível a aplicação do §4º do art. 33 da lei de drogas, tendo em vista que o apelante é reincidente.

Restou verificada a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, VI da lei nº. 11.343/2006, tendo em vista que o crime foi praticado em concurso com dois menores de idade, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, perfazendo o total de
05 anos e 10 meses de reclusão.

A pena de multa restou dosada em 580 dias-multa, ressalte-se que o magistrado a quo, enfatizou que a pena pecuniária foi estipulada com base nas diretrizes estabelecidas e seguidas com relação a pena privativa de liberdade.

O regime inicial de cumprimento de pena, segue no semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, ¿a¿ do CP.

PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA
.

O pleito de dispensa da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do réu é inaplicável, posto que a condenação do réu à pena de multa configura simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, não é possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do Princípio da Legalidade.

Trata-se, portanto, de censura jurídico-penal diretamente decorrente da prática do fato criminoso, pelo que não pode o condenado eximir-se do seu cumprimento invocando a sua condição econômico-financeira, que é objeto de ponderação pelo julgador quando da fixação do valor do dia-multa.

Eventual impossibilidade de pagamento deve ser invocada perante o Juízo da execução penal, que avaliará as condições socioeconômicas do sentenciado, resguardando o mínimo necessário ao seu sustento e o de sua família.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença guerreada.

É como voto.

Belém, 24 de maio de 2021.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator