Tribunal: TJPA
Processo: 0000181-59.2013.8.14.0008
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-26

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÃFICO DE DROGAS). DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÃÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÃÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS V, VI E VII DO CPP. DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÃPRIO). FIXAÃÃO DA PENA NO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA DAS ALEGAÃÃES. CAUSA DE DIMINUIÃÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, Â§4Âº, DA LEI NÂº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO, EM PARTE, E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000181-59.2013.8.14.0008
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BARCARENA/PA
APELANTE: LEANDRO DOS SANTOS MARQUES
ADVOGADA: REGINA MARIA SOARES BARRETO DE OLIVEIRA - OAB/PA 7508
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS V, VI E VII DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.

CONHECIMENTO, EM PARTE, E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer, em parte, da apelação e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 17 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 17 de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000181-59.2013.8.14.0008
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BARCARENA/PA
APELANTE: LEANDRO DOS SANTOS MARQUES
ADVOGADA: REGINA MARIA SOARES BARRETO DE OLIVEIRA - OAB/PA 7508
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Leandro dos Santos Marques, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Criminal da Comarca de Barcarena, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) na data de 17/01/13, aproximadamente às 13h:00min, uma guarnição da polícia militar, após receber denúncias de que uma pessoa foragida da justiça e conhecida pela alcunha de ¿Fabinho¿ estaria comercializando drogas, dirigiu-se até o endereço informado, qual seja, Rua Capitão Tomé Serrão, sem número, atrás do Colégio Cônego Batista Campos, e constatou que o denunciado, de fato, estava traficando as substâncias entorpecentes conhecidas como cocaína e maconha.
Ao que consta, após o recebimento da denúncia, os policiais militares dirigiram-se até o endereço acima declinado e após adentrarem na residência e efetuarem buscas, encontraram, dentro de um quarto, embaixo de travesseiros e lençóis, 104 (cento e quatro) petecas de pasta base de cocaína e uma pequena quantidade de maconha.
Ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, LEANDRO DOS SANTOS MARQUES, confessou a autoria do crime de tráfico de drogas (fl.09) e aduziu, mas que, ao sair no indulto de Natal em dezembro de 2012, resolveu não mais voltar à carceragem.

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 78.

Houve a apresentação de defesa prévia (fls. 152 a 156), seguida do recebimento correlato (fl.157).

Sobrevieram as audiências de instrução

(fls. 180 a 182; 226 a 227 e 242 a 243),

nas quais foi ouvida 02 (duas) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

As partes ofereceram memoriais (fls. 277 a 278 e 284 a 291).

Ao sentenciar (fls. 292 a 294), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o então apelante à sanção de 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 112 (cento e doze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 300).

Nas razões recursais (fl. 301 a 307), pugnou-se, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade. No mérito, requereu-se a absolvição do apelante nos termos do art. 386, incisos V, VI e VII do CPP. E, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Ainda, em caso de condenação pelo crime do art. 33, requereu-se a fixação da pena no mínimo legal, com a aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 310 a 313).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 315).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.319 a 322).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 12 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois - exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)
(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 - DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
por negar a autoria delitiva, alegando que não existe nos autos nenhuma prova capaz de incriminá-lo, bem como que a quantidade de droga encontrada seria para uso pessoal.

Pois bem. Importante

O conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a ¿guardar¿,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, o magistrado de primeira instância bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor do laudo toxicológico definitivo (fl. 78) que concluiu como sendo as substâncias Tetrahidrocanabiol - THC (maconha) e Benzoilmetilecgonina (cocaína) os materiais analisados; assim como, nos depoimentos prestados em sede policial e perante ao juízo monocrático.

Ainda, importante destacar os depoimentos do policial RENATO DA SILVA ALVES, na fase inquisitorial e em juízo, respectivamente:
Que é policial militar lotado nesta AISP e nesta data encontrava-se de serviço na guarnição comandada pelo CB PM MARQUES, quando foi recebida uma informação no telefone interativo de que em uma residência situada na Rua Capitão Tome Serrão, atrás do colégio Conego Batista Campos, um rapaz conhecido como por ¿Fabinho¿, o qual era foragido da Justiça estava comercializando drogas e ainda escondia em sua casa o nacional NATONIO BATISTA; Que, imediatamente o CB PM MARQUES juntou duas equipes nas viaturas 59078 e 5908, compostas pelo declarante , CB PM RAIMUNDO, CB PM SADIN, SD PM DA SILVA E SD NAHUM e se descolaram para o local, tendo sido cercada a casa e entraram com a permissão da senhora que se apresentou como proprietária; Que, o CB MARQUES, avistou o movimento de um rapaz escondendo alguma coisa embaixo de uns travesseiros e lençóis no quarto e foi verificar o que era, quando encontrou acondicionado em um pedaço de sacola plástica, 104 petecas de pasta base de cocaína e mais um pequeno embrulho contendo uma pequena quantidade de maconha; Que o rapaz que estava escondendo a droga foi identificado como sendo LEANDRO DOS SANTPS MARQUES, vulgo ¿ FABINHO¿ o qual foi indagado e diante da situação flagrancial em que foi encontrado, assumiu que a droga era sua e que estava foragido da Justiça desde o natal passado, quando saiu o indulto natalino; Que, LEANDRO disse que como estava foragido da Justiça, foi o meio que arrumou ́para sobreviver; Que o declarante diz que a esposa de Leandro estava na casa e foi identificada como sendo VANESSA MORAES PALHETA, a qual ao ser indagada disse que não sabia que Leandro comercializava droga; Que, o declarante diz que na cozinha , foi apreendida a importância de R$30,00. Que, Leandro, a droga e a importância em dinheiro foram conduzidos e apresentados a autoridade policial (...)
(depoimento em fase policial, fl. 09)
(...)

Que é sargento da polícia militar. Se recorda dos fatos, que a esposa do acusado é Vanessa. Que houve uma denúncia de que havia um foragido nessa residência (rua Capitão Tomé Serrão). Que foram atrás desse foragido. Que o acusado estava lá junto com a Vanessa. Que foi feito um cerco na citada residência e foi encontrado entorpecentes. Não lembra quais os entorpecentes foram apreendidos. Que o acusado assumiu os entorpecentes como seus. Não viu a abordagem do acusado. Não conhecia o acusado. Que confirma seu depoimento prestado em fase policial. Que a residência era de Vanessa.
(depoimento em juízo, fl. 182)

Ressalta-se que o depoimento do policial acima é uníssono no sentido da responsabilização criminal do apelante. Ainda, mostra-se imparcial, sem vacilo e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas
quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)

A despeito das afirmações do apelante de que era usuário, verifico, pela própria forma de acondicionamento, em que foram encontradas as drogas (cento e quatro pedaços de saco plástico amarrados por fios de cor preta e uma trouxinha), que eram para destinação comercial.

Ademais, por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova contrária da defesa, reforçada pelo testemunho do policial que realizou o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Importante ressaltar, ainda, que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Diante de tais considerações, não merece prosperar a irresignação da defesa.

03 - DA DOSIMETRIA

3.1-
Da redução da pena aplicada e da aplicação do tráfico privilegiado.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fl. 293):
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade inerente ao tipo. Há registros de antecedentes criminais, com sem sentença condenatória com trânsito em julgado, motivo pelo qual merece ser valorado pela reincidência, mas apenas na segunda fase para que se evite o bis in idem. A conduta social não fora valorada. A personalidade da agente não foi valorada. Os motivos do crime são próprios do tipo penal.
Nas circunstâncias, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar a natureza da substância e a quantidade apreendida, o fato de dentre a substância apreendida ser cocaína, espécie de droga que possui potencial lesivo à saúde do usuário superior ao de outras drogas, deve pesar contra o acusado
.
Consequência é grave, visto que submete toda a coletividade em especial os jovens deste município ao odioso vício em drogas ilícitas.
Comportamento da vítima não considerado no caso. Assim sendo, fixo a PENA BASE EM 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 100 (CEM) DIAS MULTA. Não há circunstância atenuante. Presente a agravante da reincidência, que não fora considerada na primeira fase da dosimetria da pena. Isto porque, o réu é condenado definitivamente no processo n. 000640- 69.2009.8.14.0070, fato apto a revelar a reincidência. Por esse motivo, agravo a pena, fixando-a em 08 (OITO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 07 (SETE) DIAS E PAGAMENTO DE 112 (CENTO E DOZE) DIAS MULTA. Não há causas de diminuição ou aumento de pena. Desse modo, FIXO A PENA DEFINITIVAMENTE EM 08 (OITO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 07 (SETE) DIAS E PAGAMENTO DE 112 (CENTO E DOZE) DIAS MULTA. FIXADOS À RAZÃO DE 1/30 DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO MENSAL VIGENTE AO TEMPO DO FATO, VALOR A SER ATUALIZADO, QUANDO DA EXECUÇÃO, NA FORMA DO ART. 49, § 2.º, E 50 DO CÓDIGO PENAL. Saliento que o tempo de prisão provisória deverá ser computado na forma do § 2º do artigo 387, do CPP, efetuando-se a respectiva detração por ocasião da execução da pena, pelo Juízo da Execução Penal. Incabível sursis. O regime inicial de cumprimento deverá ser o FECHADO, nos termos do art. 33 do CP. <sic> (grifei)

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas: ¿circunstâncias¿ e ¿consequências do delito¿. No entanto,
data venia
, entendo que cabe reparo quanto ao vetor das consequências, antecedentes e, ainda, quanto à dosimetria da pena de multa, na qual não foi observada a devida proporcionalidade.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente-
in casu
, encontra-se com fundamentação pautada em elementos próprios do tipo penal. Ressalta-se que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea e insuficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO.DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À PERSONALIDADE, À CONDUTA SOCIAL E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL DA PENA.
SEGUNDA FASE. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Decotada a valoração negativa de três circunstâncias judicias - personalidade, circunstâncias do delito e conduta social -, ante a flagrante ausência de fundamentação idônea utilizada tanto na sentença condenatória quanto no acórdão proferido na apelação, faz-se necessário o redimensionamento proporcional da pena-base do Apenado, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus.
Precedentes.
(...)
(AgInt no HC 500.091/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020)

Impõe-se, destarte, a revisão, nesta instância, do aludido vetor reconhecido pela sentença condenatória como desfavorável.

Contudo, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, ele deve ser valorado de modo
neutro
.

Mediante a análise da folha de antecedentes (fls. 265 a 266), observo que consta duas condenações com trânsito em julgado (Processo nº 0002556-57.2009.8.14.0008 e Processo nº 0000640-69.2009.8.14.0070). Considerando que a condenação referente ao processo nº 0000640-69.2009.8.14.0070, foi utilizado pelo juízo
a quo
na segunda fase, considero o Processo nº 0002556-57.2009.8.14.0008 para
negativar o vetor dos antecedentes.

Quanto à pena multa, importante ressaltar, que deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra. Nesse sentido:
(...)
A fixação da pena de multa deve ser proporcional à privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra, na mesma razão, inclusive na etapa intermediária da dosimetria.
recurso conhecido e parcialmente provido.
(...)
(TJSC, Apelação Criminal n. 0008058-65.2019.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 15-09-2020).
(...)
Penas privativa de liberdade e multa (correlação). Confissão espontânea (fator decisivo para a solução do caso). Retratação (irrelevância). Circunstância atenuante (aplicação). Pena (novo cálculo).
1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa).
2. A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenatória.
3. Hipótese em que, quando do julgamento da apelação, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminuído a pena de multa.
Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra.
4. Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elucidação do crime e para a condenação do réu no processo originário; assim, aplicável a circunstância atenuante na dosimetria da pena.
5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas. (Sem destaque no original.
(HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292)

Nesse contexto, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), restando 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavorável ao apelante, mantenho a
pena-base em

07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão e retificando, somente, a pena de multa, de modo proporcional à primeira, para 625 (seiscentos e quarenta e dois) dias multas
.

Na segunda fase, o juízo de piso, acertadamente, valorou a agravante prevista no art. 63, reincidência, relativo ao processo nº 000640-69.2009.814.0070. No entanto, retifico o critério utilizado no seu aumento para a fração de 1/6 (um sexto), em consonância com a jurisprudência de nossa Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES. CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O EMPREGO DE MEIO CRUEL. PATAMAR DE ATENUAÇÃO. 1/12 (UM DOZE AVOS). DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.
1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a redução ou o aumento da pena deve observar critérios de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime.
2.
Os precedentes desta Corte estabeleceram o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante.
Tal balizamento tem o objetivo de evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes.
(...)
(AgRg no HC 514.983/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Assim, retifico o valor da pena intermediária para
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão mais 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento de pena ou diminuição de pena.

No que diz respeito ao pleito de aplicação da benesse descrita no § 4º, do artigo 33, da Lei de 11.343/2006, ressalto que, para fazer jus a tal, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não se verifica no caso, em razão das condenações, transitadas em julgado, relativas aos processos nº 000640-69.2009.814.0070 e nº 0002556-57.2009.8.14.0008.

Ressalta-se que já é entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça que reconhecida a reincidência, não se aplica causa de diminuição em questão, por ausência dos requisitos legais. Ainda, que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja
bis in idem
.

Para ratificar:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
(...)
(HC 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)
Ademais, quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º da Lei n. 11.343/06, esta Corte Superior assentou o entendimento no sentido de que "Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem" (HC 449.317/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/8/2018).
(AgRg nos EDcl no AREsp 718.114/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018)

Logo, ante a ausência de um dos critérios elencados, bem justifica a não incidência,
in casu
, do tráfico privilegiado.

Nesse contexto, resta a pena definitiva em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão mais 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.
No entanto, para não incorrer em
reformation in pejus

mantenho
a pena, anteriormente, fixada pelo juízo sentenciante, em
08 (oito) anos e 05 (cinco) meses 07 (sete) dias de reclusão e o pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena, fechado, em razão de sua reincidência já demonstrada acima (art. 33, alínea §2º alínea ¿a¿ c/c ¿b¿ e §3º, ambos do CP).

Inaplicáveis ao caso o art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço, em parte, do recurso de apelação e nego-lhe provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator