Tribunal: TJPA
Processo: 0024905-15.2013.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. ABSOLVIÃÃO ANTE A FRAGILIDADE PROBATÃRIA. IMPROVIMENTO. APLICAÃÃO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÃXIMO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTIUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIMENTO. MODIFICAÃÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. 1) A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a anÃ¡lise da magistrada que presidiu o feito atendeu Ã s disposiÃ§Ãμes normativas regedoras da matÃ©ria, guardando coerÃªncia e consonÃ¢ncia com o conjunto probatÃ3rio reunido no arcabouÃ§o, sendo, portanto, incabÃvel acolher o pleito absolutÃ3rio.2) Para definir o grau de incidÃªncia do benefÃcio, deve-se tambÃ©m levar em conta a quantidade e a natureza da droga. No caso em comento, tratam-se de 300 petecas, pesando um total de 197,563g (cento e noventa e sete gramas e quinhentos e sessenta e trÃªs miligramas) de cocaÃna, substÃ¢ncia de alto poder viciante, e ainda 617,079g (seiscentos e dezessete gramas e setenta e nove miligramas) de Maconha, o que a afasta, nos termos do art. 42 da lei de drogas, a incidÃªncia do trÃ¡fico privilegiado no patamar de 2/3.3) Ante a manutenÃ§Ã£o da pena aplicada pela magistrada a quo, qual seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusÃ£o, alÃ©m de 500 (quinhentos) dias-multa, resta inviÃ¡vel a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos art. 44, inc. I , do cÃ3digo penal, tal como, nÃ£o hÃ¡ como aplicar o regime aberto para o inÃcio do cumprimento de pena, nos termos do disposto no art. 33, Â§2Âº, âbâ, do mesmo Diploma Legal.4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0024905-15.2013.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM - 5° VARA PENAL
APELANTE: WAGNER ALMEIDA DA SILVA - Adv. CAMILO RAMOS CAVALCANTE
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES.
or
RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO ANTE A FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTIUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
1)

A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise da magistrada que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido no arcabouço, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório.
2)

Para definir o grau de incidência do benefício, deve-se também levar em conta a quantidade e a natureza da droga. No caso em comento, tratam-se de 300 petecas, pesando um total de 197,563g (cento e noventa e sete gramas e quinhentos e sessenta e três miligramas) de cocaína, substância de alto poder viciante, e ainda 617,079g (seiscentos e dezessete gramas e setenta e nove miligramas) de Maconha, o que a afasta, nos termos do art. 42 da lei de drogas, a incidência do tráfico privilegiado no patamar de 2/3.
3)

Ante a manutenção da pena aplicada pela magistrada a quo, qual seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos art. 44, inc. I , do código penal, tal como, não há como aplicar o regime aberto para o início do cumprimento de pena, nos termos do disposto no art. 33, §2º, ¿b¿, do mesmo Diploma Legal.
4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 27 de abril a 04 de maio de 2021

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
WAGNER ALMEIDA DA SILVA
, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de direito da 5º Vara de Penal de Belém, que o condenou pelo delito tipificado no art. 33 da lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Narra a peça acusatória que, no dia 11/11/2013, o investigador de polícia Victor Hugo de Oliveira, recebeu denúncia anônima de que um traficante de prenome WAGNER, residente à Avenida Perimetral, teria recebido uma grande quantidade de entorpecentes, a qual o mesmo teria acondicionado em um kit net alugado por ele mesmo especialmente para esta finalidade, e que posteriormente seria feita a comercialização entre viciados e outros traficantes do bairro da Terra Firme. De posse desta informação, a autoridade policial, foi até o local mencionado onde estaria o entorpecente.

Consta ainda que, ao chegar no endereço da denúncia a referida autoridade policial encontrou o apelante, bem como questionou se o mesmo tinha conhecimento de algum entorpecente dentro do imóvel, tendo o réu assumido que guardava à droga no imóvel alugado que tinha como finalidade o armazenamento do entorpecente, conduzindo a guarnição policial a um kit net próximo à sua casa, mais precisamente na Avenida Perimetral, nº 21.

Após, os policias civis realizarem uma minuciosa revista dentro do imóvel, onde foi encontrado 300 (trezentas) porções de cocaína em pasta, bem como 100 (cem) pequenas porções e 01 (um) tablete de maconha, motivo pelo qual foi dada voz de prisão, sendo o mesmo conduzido a Divisão de Furtos e Roubos. O recorrente foi autuado em flagrante delito.

Após regular instrução, a pretensão estatal foi julgada procedente, e o apelante condenado nos termos ao norte delineados.

Inconformado com a sentença prolatada, a defesa do réu interpôs recurso de apelação, onde pleiteou: pela sua absolvição ante a negativa de autoria, uma vez que não existe prova cabal de que a droga lhe pertencia.

Alternativamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao §4º, do art. 33, da lei 11.343/06 em grau máximo (2/3), pede ainda a modificação de regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição de pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
.

O Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito pelo seu

improvimento
.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

O recurso cinge-se ao pedido de absolvição ante a insuficiência de provas para uma condenação, uma vez que não existe prova cabal de que a droga lhe pertencia.

Alternativamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao §4º, do art. 33, da lei 11.343/06 em grau máximo (2/3), bem como a modificação de regime inicial de cumprimento de pena e a substituição de pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.
DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

A materialidade para o tipo penal de tráfico de drogas está comprovada, notadamente pela presença do Laudo Toxicológico de Constatação de nº 076/2013 e Laudo Toxicológico Definitivo nº 077/2013, acostados às fls. 21 e 90, respectivamente. Juntam-se a este acervo probatório as declarações prestadas ao longo de toda a instrução, que dão coerência e harmonia ao presente caderno processual.

De igual modo, a autoria está devidamente comprovada por meio dos elementos de informação acima descritos, especialmente pelas declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pela acusação.

Em sede policial (fl. 08), a testemunha Victor Hugo de Oliveira, policial civil, declarou que:
¿(...) no dia de hoje, recebeu uma denúncia anônima de que o traficante de nome WAGNER, estava morando na casa de nº 35 da rua 6 de setembro, e tinha recebido uma carga de drogas do tipo pasta de cocaína e também uma carga de droga do tipo maconha prensada, as quais estavam escondidas no kit net que o mesmo, alugou somente para tal situação, repassou a denúncia para o Delegado Éder Mauro, o qual montou as equipes que se deslocaram para o local para checar a denúncia; QUE, após identificarem a residência, do mesmo, adentraram no local onde WAGNER foi encontrado e indagado da droga, e em seguida o mesmo foi indagado do kit net, o qual assumiu que alugou o hit net, próximo de sua casa para guardar a droga; QUE, em ato contínuo deslocaram-se para o local onde foi apreendido 300 PETECAS DE SUBSTÂNCIA PASTOSA, ASSEMELHADA A DROGA CONHECIDA VULGARMENTE COMO PASTA DE COCAÍNA; 100 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA PRENSADA ASSEMELHADA A DROGA CONHECIDA COMO MACONHA, E UM TABLETE DE SUBSTÂNCIA PRENSADA ASSEMELHADA A DROGA CONHECIDA VULGARMENTE COMO MACONHA, os quais foram apreendidas, e em seguida foi dado voz de prisão ao nacional que identificou-se por WAGNER ALMEIDA DA SILVA; que, WAGNER confessou que é traficante e está de condicional por tráfico de drogas¿ (...).

À fl. 09, a testemunha José Marcos do Aido Oliveira, declarou:
(...) QUE, policial militar e no dia de hoje, encontrava-se de serviço, quando foi acionado pelo DPC EDER MAURO, o qual lhe convidou para participar de uma diligência até o bairro da Terra Firme, para checar uma informação de que o traficante conhecido por WAGNER, estaria com uma carga do tipo pasta de cocaína e uma carga de droga do tipo ¿maconha¿, em seguida rumaram para o local, onde conseguiram identificar a residência do mesmo, QUE, logo em seguida adentraram na residência e encontraram o nacional que identificou-se por WAGNER ALMEIDA DA SILVA, o qual foi indagado a respeito da carga de droga que teria chegado para o mesmo revender; QUE, em seguida WAGNER aceitou em contribuir com o serviço e afirmou que sua droga estava no kit net que alugou somente para guardar droga; QUE, em ato contínuo rumaram para o KIT NET, situado na mesma rua, e ao chegar no kit net apontado por WAGNER, encontraram 300 PETECAS DE SUBSTÂNCIA PASTOSA, ASSEMELHADA A DROGA CONHECIDA VULGARMENTE COMO PASTA DE COCAÍNA; 100 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA PRENSADA ASSEMELHADA A DROGA CONHECIDA COMO VULGARMENTE COMO MACONHA, E MAIS UM TABLETE CORTADO DA MESMA DROGA PRENSADA, motivo pelo qual foi dado voz de prisão ao nacional WAGNER, que ainda afirmou estar em liberdade condicional, pelo crime de tráfico de drogas¿ (...).

Da mesma forma foram as declarações em sede policial da testemunha Donivaldo de Jesus Palha, conforme verifico à fl. 10 dos autos.

Em sede de instrução criminal as testemunhas Victor Hugo de Oliveira (mídia digital acostado a fl. 163), José Marcos do Aido Oliveira e Donivaldo de Jesus Palheta (mídia digital à fl. 201), confirmaram suas declarações realizada em sede de Inquérito policial, onde afirmaram que estavam investigando uma denúncia anônima de que o acusado teria recebido expressiva quantidade de entorpecentes conhecido por cocaína e maconha, a qual foi encontrada em um kit net alugado pelo recorrente, especialmente para armazenar a droga.

Ademais, apesar da testemunha LUCELENE PINHEIRO DE OLIVEIRA, não ter confirma em juízo, uma vez que esta não compareceu á audiência de instrução e julgamento, declarou em sede policial que o kit net tinha sido alugado pelo acusado para guardar alguns objetos, tendo em vista que sua residência estava em reforma, fato que foi confirmado pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Como se vê, restou configurado o delito previsto no art. 33 da Lei de Entorpecente, vez que bem demonstrada a conduta do recorrente WAGNER ALMEIDA DA SILVA, que armazena drogas em um kit nele por ele alugado para o fim de distribuir o entorpecente para ¿boqueiros¿ do bairro da Terra Firme.

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de absolvição da recorrente pelo delito ao norte mencionado.

Nesse sentido, cito trecho jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco:
(...)
1. Decreto condenatório plenamente fundamentado, justo e irretocável não se verificando qualquer violação ao devido processo legal nem aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais, eis que o douto magistrado fundamentou satisfatoriamente o
decisum
. De igual modo, não se vislumbra qualquer afronta aos dispositivos infraconstitucionais previstos nos artigos 28, 33, § 1], III da Lei nº 11.343/2006, artigos 59 e 68 do Código Penal e art. 155, 156 e 386, VIII, do CPP.
(TJ-PE - APL: 4332794 PE, Relator: Daisy Maria de Andrade Costa Pereira, Data de julgamento: 20/06/2019, 2ª Câmara Extraordinária Criminal, Data de publicação: 05/07/2019).

Assim, diante do contexto probatório acostado aos autos, não há como prosperar o pleito de absolvição por insuficiência de provas do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO:

Quanto ao pleito da aplicação de redução máxima da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Entorpecente, anoto que razão não assiste ao recorrente, conforme passo a analisar.

A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa, como foi o caso dos autos.

In casu, todavia, o expressivo montante do entorpecente tampouco autoriza a incidência da minorante em seu grau máximo, de 2/3 (dois terço), revelando-se suficiente e proporcional, no caso vertente, a redução da pena no patamar de 1/6 (um sexto) como foi devidamente aplicada pela magistrada de primeiro grau.

Nesse sentido, cito trecho jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se amolda perfeitamente ao caso
in concretum
:
¿(...)
Inviável a incidência da benesse em seu grau máximo, considerando que embora não seja de elevada monta, não se mostra inexpressivo, pelo que razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação na fração de 1/6 (um sexto).
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime prisional semiaberto, nos termos da fundamentação supra.
(HC 340.981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016)

A defesa requer ainda, caso seja aplicada a fração da causa de diminuição de pena em seu grau máximo - 2/3 (dois terços), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Entretanto, com a manutenção da reprimenda corporal aplicada pela magistrada a quo em face do apelante, qual seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos art. 44, inc. I , do código penal, tal como, não há como aplicar o regime aberto para o início do cumprimento de pena, nos termos do disposto no art. 33, §2º, ¿b¿, do mesmo Diploma Legal.

Por todo o exposto, conheço do recurso, porém, alinho-me ao parecer ministerial e nego-lhe provimento nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 04 de maio de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator