Tribunal: TJPA
Processo: 0010754-77.2018.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-22

Ementa:
APELA??O PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI N? 11.343/2006. PEDIDOS DE ABSOLVI??O E DESCLASSIFICA??O PARA O CRIME DO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS PRODUZIDAS EM JU?ZO QUE N?O DEIXAM D?VIDAS QUE OS APELANTES TRAZIAM CONSIGO E GUARDAVAM SUBST?NCIAS ENTORPECENTES PARA A VENDA. REDU??O DA PENA PELA INCID?NCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE E PELA MINORANTE DO ?4? DO ART. 33 DA LEI N? 11.343/2006. IMPROCED?NCIA. APELANTES QUE OSTENTAM ANTECEDENTES CRIMINAIS E PENA BASE FIXADA NO M?NIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECIS?O UN?NIME.1. As provas colhidas na instru??o processual demonstraram que os apelantes traziam consigo e guardavam a subst?ncia entorpecente apreendida em seu poder para ser comercializada, o que impede o acolhimento dos pedidos de absolvi??o e desclassifica??o para o crime do art. 28 da Lei n? 11.343/2006.2. A atenuante da menoridade n?o pode incidir no c?lculo da reprimenda, tendo em vista que a pena base foi fixada no m?nimo legal. Quest?o j? pacificada em sede de Repercuss?o Geral pelo STF.3. A causa de diminui??o de pena prevista no ?4? do art. 33 da Lei n? 11.343/2006 n?o pode ser reconhecida, uma vez que os apelantes respondem ao outros processos criminais, mesmo que n?o haja senten?a transitada em julgado. Precedente do STJ.4. Recurso conhecido e improvido. Decis?o un?nime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Desembargador Rômulo Nunes

APELAÇÃO PENAL Nº 00010754-77.2018.8.14.0010
RELATOR: DESEMBARGADOR RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
APELANTES: RODRIGO DA SILVA NUNES e MARCELO BASTOS DA SILVA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FIOLOCREÃO GONÇALVES
REVISOR: DESEMBARGADOR MILTON NOBRE
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUE OS APELANTES TRAZIAM CONSIGO E GUARDAVAM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA A VENDA. REDUÇÃO DA PENA PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE E PELA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. APELANTES QUE OSTENTAM ANTECEDENTES CRIMINAIS E PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.

As provas colhidas na instrução processual demonstraram que os apelantes traziam consigo e guardavam a substância entorpecente apreendida em seu poder para ser comercializada, o que impede o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
2.

A atenuante da menoridade não pode incidir no cálculo da reprimenda, tendo em vista que a pena base foi fixada no mínimo legal. Questão já pacificada em sede de Repercussão Geral pelo STF.
3.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não pode ser reconhecida, uma vez que os apelantes respondem ao outros processos criminais, mesmo que não haja sentença transitada em julgado. Precedente do STJ.
4.

Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 18 de fevereiro de 2021.
Desembargador RÔMULO NUNES
Relator

R E L A T Ó R I O

RODRIGO DA SILVA NUNES
e
MARCELO BASTOS DA SILVA
, condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

Os apelantes afirmam que não há nos autos nenhuma prova a indicar que estavam comercializando a substância entorpecente apreendida em seu poder.

Dizem ainda que a droga encontrada se destinava ao seu consumo, motivo pelo qual deve ocorrer a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Aduzem que, na dosimetria da pena, devem ser reconhecidas a atenuante da menoridade e a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, porque preenchem todos os seus requisitos.

Pedem o provimento dos apelos a fim de serem absolvidos ou, subsidiariamente: a) que a conduta seja desclassificada para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) que haja a redução das penas;

Em contrarrazões, o recorrido defende o improvimento do recurso, afirmando que as provas não deixam dúvidas de que os recorrentes cometeram o crime e as penas foram corretamente aplicadas.

Nesta Superior Instância, o
Custos legis
opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão do Exmo. Sr. Des. Milton Nobre.

É o relatório.

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos, que no dia 13/06/2018, na Cidade de Breves, uma guarnição da Polícia Militar abordou o apelante
MARCELO BASTOS DA SILVA
e, depois de revistá-lo, encontraram em seu poder 10 (de) papelotes da substância conhecida por maconha. Quando indagado se possui mais substância entorpecente,
MARCELO
disse que o restante da droga estaria em poder do recorrente
RODRIGO DA SILVA NUNES
, ocasião em que os policiais se dirigiram a sua residência e localizaram mais 07 (sete) petecas de maconha.
DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Os apelantes afirmam que não há nos autos nenhuma prova a indicar que estavam comercializando a substância entorpecente apreendida em seu poder. Dizem ainda que a droga encontrada se destinava ao seu consumo, motivo pelo qual deve ocorrer a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Analisando as provas produzidas durante a instrução processual, verifica-se que as testemunhas Railessandro Carvalho dos Passos e Cláudio Romano da Silva, policiais militares que prenderam os recorrentes, cujo depoimento está gravado na mídia de fls. 77, disseram que:

RAILESSANDRO CARVALHO DOS PASSOS:
¿Que foram encontrados entorpecentes com ambos os apelantes; Que Marcelo era contumaz na venda de entorpecentes.¿

CLÁUDIO ROMANO DA SILVA
:
¿Que encontraram drogas com Marcelo e este disse que as adquiriu de Rodrigo e na residência deste também encontraram substâncias entorpecentes.¿

Ademais, exceto as declarações dos apelantes, não há qualquer elemento de prova no sentido de que a substância entorpecente apreendida na posse doas apelantes tinha por fim o consumo.

Portanto, revelam-se descabidos os pedidos de absolvição e desclassificação, razão pela qual rejeito os presentes argumentos.

DA REDUÇÃO DAS PENAS APLICADAS

Aduzem os recorrentes que, na dosimetria da pena, devem ser reconhecidas a atenuante da menoridade e a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, porque preenchem todos os seus requisitos.

Ocorre que a pena base de ambos os apelantes foi fixada no mínimo legal, fato que impede a incidência das atenuantes, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Outrossim, ambos os recorrentes respondem a outros processos criminais, que, mesmo sem contar com sentença condenatória transitada em julgado, constituem fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
2. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).
3. Omissis.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 611.222/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 18 de fevereiro de 2021.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator