Tribunal: TJPA
Processo: 0011408-64.2016.8.14.0065
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-02-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA COM DEFICIÊNCIA MENTAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE DE VETOR. PENA FINAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. O recorrente foi assistido por Defensor Dativo, de vez que, no início do processo, não havia Defensor Público na Comarca, não tendo ficado sem defesa nem mesmo se verificando qualquer deficiência nesta que justifique a alegação de nulidade. Ausente o prejuízo, não há que se declarar qualquer nulidade. Precedentes.2. Não há que se falar em absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas, quando há nos autos provas suficientes e concretas da autoria e materialidade delitivas, entre elas as declarações da vítima e de seu esposo, em juízo, bem como dos policiais na fase de inquérito, razão porque o conjunto probatório é apto a embasar a sentença condenatória.3. Mesmo após o ajuste da circunstância judicial referente à culpabilidade do réu, com base em elementos concretos dos autos, este permanece desfavorável ao apelante e justifica o afastamento da pena base de seu mínimo legal (Sumula n° 23 deste Sodalício), sendo, o quantum de pena calculado pelo juízo, adequado, razoável, necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0011408-64.2016.8.14.0065
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE XINGUARA (1ª Vara Criminal)
APELANTE: JOSÉ NORMANDO DOS SANTOS NEVES (DEFENSORIA PÚBLICA)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DES. VÂNIA FORTES BITAR

EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA COM DEFICIÊNCIA MENTAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE DE VETOR. PENA FINAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O recorrente foi assistido por Defensor Dativo, de vez que, no início do processo, não havia Defensor Público na Comarca, não tendo ficado sem defesa nem mesmo se verificando qualquer deficiência nesta que justifique a alegação de nulidade. Ausente o prejuízo, não há que se declarar qualquer nulidade. Precedentes.
2. Não há que se falar em absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas, quando há nos autos provas suficientes e concretas da autoria e materialidade delitivas, entre elas as declarações da vítima e de seu esposo, em juízo, bem como dos policiais na fase de inquérito, razão porque o conjunto probatório é apto a embasar a sentença condenatória.
3. Mesmo após o ajuste da circunstância judicial referente à culpabilidade do réu, com base em elementos concretos dos autos, este permanece desfavorável ao apelante e justifica o afastamento da pena base de seu mínimo legal (Sumula n° 23 deste Sodalício), sendo, o quantum de pena calculado pelo juízo, adequado, razoável, necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
4.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO
Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 1ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 25 do mês de janeiro a 1º do mês de fevereiro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação penal interposta em favor de JOSÉ NORMANDO DOS SANTOS NEVES, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Xinguara, que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, pela prática da conduta delitiva tipificada no artigo 217-A, §1º, do CP.

Consta da denúncia que:
¿(...) o acusado estava na residência da vítima e de outras pessoas, entre elas o esposo da vítima, ingerindo bebida alcoólica, momento em que a vítima T. DA C. N., portadora de doença mental, estava dentro do quarto deitada em uma casa, enquanto seu marido teria saído para comprar mais bebidas, ocasião em que o acusado entrou no quarto da vítima, tirou suas vestimentas, levantou sua saia, deitou sobre o corpo da vítima e penetrou a vagina da vítima com seu pênis passando a manter conjunção carnal, que foi interrompida quando o esposo da vítima ABÍLIO ALVES DE BRITO, entrou na residência, tendo o acusado se escondido embaixo da cama, todavia foi flagrado.. (...)¿

A denúncia foi recebida em 30/11/2016 e, após regular instrução, foi prolatada sentença no dia 25/04/2017, condenando o apelante na forma antes deduzida (fls. 51/55).

Inconformado, o réu interpôs a presente apelação (fl. 64), onde alega (razões às fls. 90/99):

1 - Preliminar de nulidade em decorrência de cerceamento de defesa, ante a falta de intimação da Defensoria Pública para a audiência de instrução e julgamento, devendo o processo ser anulado desde aquele ato;

2 - No mérito, a imperiosidade da reforma da decisão, para que seja absolvido, sob alegações de insuficiência de provas de autoria e materialidade delitivas e
in dubio pro reo
;

3 - Subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, para fixação da pena-base em seu mínimo legal.

A Promotoria de Justiça, em contrarrazões (fls. 103/107), se manifesta pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira se manifesta pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, apenas para que sejam reanalisados os vetores do art. 59 do CP (fls. 115/117).

É o relatório, que encaminhei à revisão em 08/09/2020.
V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
1 - Da preliminar de nulidade:

A defesa alega preliminar de nulidade em decorrência de cerceamento de defesa, ante a falta de intimação da Defensoria Pública para a audiência de instrução e julgamento, devendo o processo ser anulado desde aquele ato.

Analisando os autos, verifico que à fl. 09 consta decisão do juízo, datada de 09/01/2017, nomeando Defensor Dativo ao réu, diante da ausência de Defensor Público na Comarca.

O Defensor Dativo apresentou resposta escrita à acusação, bem como participou de forma ativa da audiência de instrução e julgamento, onde formulou perguntas e apresentou alegações finais, conforme se vê da mídia de fl. 50.

Após prolação da sentença, ao ser intimado para apresentar razões do recurso já interposto pelo réu, o defensor dativo se manifestou no sentido de que os autos fossem encaminhados à Defensoria Pública, de vez que já em atuação na Comarca (fls. 83/84).

Desta forma, ao apresentar estas razões recursais, a Defensoria Pública vem alegando nulidade, pois, em que pese no início do processo de fato não haver Defensor na Comarca, posteriormente, ainda antes da audiência de instrução e julgamento, já havia sua atuação na Comarca, entendendo que deveria ter sido intimado para o ato, o que não ocorreu.

Ocorre que, além de constar no termo da audiência (fl. 43) que a Defensoria Pública declinou do patrocínio do feito, por excesso de trabalho, não se vê qualquer prejuízo ao réu, na medida em que teve defesa ativa e satisfatória no feito, a qual não merece descrédito.

Ademais, conforme verbete 523 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", e art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", hipótese não evidenciada nos presentes autos.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vicio que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à parte que suscita o vício (MS 33626 AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.10.2016, v.u; HC 134217, Segunda Turma, Rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 31.5.2016, v.u.).

No sentido do exposto:
¿AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 11. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL EXIGE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO PARA A PARTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O número reduzido de policiais para garantir a segurança dos presentes durante a realização de ato judicial é argumento legítimo para autorizar o excepcional uso de algemas 2.
Apenas se anula ato judicial se ficar comprovado o prejuízo para a parte, o que não é o caso dos autos
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.¿ (
STF
, Primeira Turma, Rcl 19501 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Julg. 20/02/2018)
¿
(...)
2. A declaração de nulidade depende da efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal
. 3. Agravo regimental provido para prover o recurso especial a fim de, afastada a nulidade reconhecida no acórdão, determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento do recurso de apelação.¿ (STJ, Sexta Turma, AgInt no REsp 1485764 / RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 25/09/2018)

Pelo exposto, entendo que não houve cerceamento de defesa, nem mesmo qualquer prejuízo ao réu, razão pela qual
rejeito a preliminar.
2 - Da absolvição:

O apelante pede sua absolvição, sob alegações de insuficiência de provas de autoria e materialidade delitivas e
in dubio pro reo
.

Entendo que melhor sorte não lhe socorre, visto que constam dos autos provas concretas e fortes de autoria e materialidade delitiva, senão vejamos.

A vítima, mesmo diante de suas limitações psíquicas, declarou ao juízo que o réu tirou sua calcinha e ¿namorou¿ com ela (mídia de fl. 50).

O marido da vítima, Sr. Abílio Alves de Brito, declarou em juízo (mídia de fl. 50):
¿(...) que quando retornou pra sua casa, o indivíduo já tinha usado ela; Que não sabe como ele entrou na casa; Que a porta de casa estava aberta; Que quando chegou, viu que ele estava debaixo da cama, que já tinha usado ela; Que sua esposa dizia que estava com dor na barriga; Que ele usou sua esposa na marra; Que passou a mão no corpo da vítima, que estava toda ́zunhada ́, marcada; (...) Que ficou ausente uma meia hora; Que o réu já tinha ido na sua casa outras vezes, que ele chegava dizendo que estava com fome e era alimentado; Que no dia do crime não estavam bebendo; Que o réu estava ́entocado ́ debaixo da cama e já saiu abotoando as calças; (...) Que sua esposa tem problema mental, que foi problema de ́resguardo quebrado ́, que ela toma remédio controlado; Que sua esposa só fez lhe dizer que estava com dor na barriga, e que ele tinha agarrado seu rosto; Que sua esposa lhe falou que o réu introduziu o pênis na sua vagina; (...)¿

Por fim, o réu declarou em juízo (mídia de fl. 50):
¿(...) Que a acusação é falsa; Que não sabe porque está sendo acusado; Que não tem nada contra os policiais e nem contra a vítima e seu esposo; Que, no dia dos fatos, passou pela frente da casa da vítima e entrou correndo porque pensou que tinha alguém lhe seguindo; Que não passou nem dois minutos dentro da casa e já estava saindo quando o marido da vítima vinha chegando; Que o marido da vítima não lhe encontrou debaixo da cama, mas, sim, já saindo da casa, onde havia entrado pra se abrigar; Que a vitima tem problema mental, anda nua na rua, que os vizinhos que vestem ela; Que não cometeu o crime; Que jamais faria uma coisa dessas; (...)¿

Ocorre que as afirmações do réu não se sustentam, de vez que o marido da vítima descreve com segurança o ocorrido e, como o próprio réu afirmou, não há qualquer animosidade entre eles que justifique uma acusação falsa.

Ademais, segundo o relato dos policiais nos autos do IPL em apenso, ¿(...) gemendo, a vítima informou que fora estuprada pelo conduzido, a qual declarou que o mesmo lhe penetrou o pênis na vagina; Que, em seguida, o companheiro da vítima informou que o conduzido estava nas proximidades da residência, ocasião em que diligenciaram e prenderam o mesmo em uma roda de bêbados; que JOSÉ NORMANDO estava altamente embriagado quando de sua prisão, porém, afirmou que estava apenas na casa da vítima, mas que não estuprou a mesma(...)¿ (fls. 05 e 06, IPL em apenso).

Em que pese tais relatos não tenham sido tomados em juízo, de vez que os policiais não compareceram e foram dispensados, eles servem para corroborar as afirmações da vítima e de seu marido em contraponto às alegações do recorrente.

É cediço que, nos crimes sexuais, a palavra da vítima tem especial importância. A esse respeito, leia-se:
¿PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INCOMUNICABILIDADE DA TESTEMUNHA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Corte de origem, após acurado exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, de modo que, para afastar o entendimento do aresto recorrido, seria necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. 2.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
. (...)¿ (destaquei) (STJ, AgRg no AREsp 1301938/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 25/09/2018)

Saliente-se que, conforme disse alhures,
in casu
, além das declarações da vítima, constam as declarações do seu marido e dos policiais, formando um conjunto probatório coeso e apto a sustentar a condenação.

Dessa forma, não há que se falar em absolvição por negativa de autoria ou ausência de provas de autoria e materialidade delitivas, quando as provas reunidas no caderno processual são fortes e coerentes, devendo ser mantida a condenação, nos exatos termos em que se encontra.
3 - Da dosimetria da pena:

A defesa pleiteia, alternativamente, que seja reformada a dosimetria da pena, especificamente na primeira fase.

Para melhor análise do alegado, transcrevo a decisão do juízo:
¿CULPABILIDADE: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente aos tipos penais, tendo restado demonstrado que se valeu das condições mentais da vítima que não tem condição para oferecer resistência, portadora de enfermidade mental, o que merece maior reprovação, circunstância que reputo desfavorável. ANTECEDENTES: o acusado não registra antecedentes nos autos. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita adequada aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes aos crimes. CIRCUNSTÂNCIAS: as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo penal, circunstância que reputo favorável. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: o comportamento da vítima não contribuiu para a prática criminosa (Súmula nº 18 do E. TJPA). Sopesadas as circunstanciais judiciais, as quais reputo desfavoráveis (culpabilidade), fixo a pena-base acima do mínimo legal em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.¿

Como se observa, ao realizar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o magistrado a quo considerou a culpabilidade do réu como vetor desfavorável, para fixar sua pena base em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, portanto 01 (um) ano e 04 (quatro) meses acima do patamar mínimo previsto, porém, bem abaixo do patamar médio.

Observo que o vetor da culpabilidade merece melhor fundamentação, sem que, em decorrência disto, haja algum impacto na pena do réu.

Ocorre que o fato de que o réu
se valeu das condições mentais da vítima que não tem condição para oferecer resistência, portadora de enfermidade mental,
é circunstância já prevista no tipo penal.

O fato de maior relevância é o de que o réu era sabedor da enfermidade da vítima, conforme declarou em audiência, e, valendo-se da ausência de seu marido na casa, ou seja, sabendo que ela se encontrava sozinha e desprotegida, invadiu a residência do casal para praticar o delito.

Dessa forma, com base nos elementos dos autos, entendo que o vetor da culpabilidade deve ser mantido em desfavor do réu e justifica a exasperação da pena-base.

É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula 23 deste Tribunal).

Nesse passo, entendo que não merece qualquer reparo a pena final imposta ao réu, que se mostra razoável, necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
4 - Dispositivo:

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 1º de fevereiro de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator