Tribunal: TJPA
Processo: 0800225-60.2019.8.14.0032
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10379 - Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
PROCESSO N° 0800225-60.2019.8.14.0032 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NOMEAÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE PROCURADOR: AFONSO OTÁVIO LINS BRASIL – OAB/PA 10.628 SENTENCIADO: MARLENA DE CARVALHO SANCHES ADVOGADOS: JORGE THOMAZ LAZAMETH DINIZ– OAB/DF 13.143 e OTACILIO DE JESUS CANUTO – OAB/PA 12.633 SENTENCIANTE: THIAGO TAPAJÓS GONÇALVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE FAZER. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONVOCADOS. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONVOCAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA PREENCHIMENTO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF E STJ. DECISÃO MANTIDA. I- Cinge-se a questão em Ação de Fazer com pedido de nomeação para o provimento de cargo de professor efetivo; II- A investidura em cargo e função pública se dá, em regra, mediante realização de processo seletivo de provas ou provas e títulos, que devem ser precedidos de instrumento convocatório; III- O instrumento convocatório é lei entre as partes e deve ser cumprido religiosamente por ambas as partes, qualquer medida fora de seus termos configura ato ilegal; IV- In casu, foram oferta 08 (oito) vagas de professor em licenciatura em história – zona urbana, das quais apenas 05 vagas foram preenchidas havendo 03 desistências; V- É entendimento consolidado do STF e STJ que a Administração Pública deve preencher os cargos efetivamente ofertados, sendo seu dever convocar os demais candidatos classificados, quando não preenchidas todas as vagas ofertadas; VI- A convocação dos candidatos fora do número ofertado pode se dar a qualquer momento dentro do prazo de validade do concurso, mas quando efetuada o chamado de um é dever convocar os demais candidatos necessários para suprir o número de vagas ofertados no edital; VII- Em reexame necessário mantenho inalterada a decisão a quo. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em REEXAME NECESSÁRIO, confirmar a sentença a quo, nos termos da fundamentação. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800225-60.2019.8.14.0032

JUIZO RECORRENTE: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE/PA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE

RECORRIDO: MARLENA DE CARVALHO SANCHES

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0800225-60.2019.8.14.0032

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NOMEAÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO

SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE

PROCURADOR: AFONSO OTÁVIO LINS BRASIL – OAB/PA 10.628

SENTENCIADO: MARLENA DE CARVALHO SANCHES

ADVOGADOS: JORGE THOMAZ LAZAMETH DINIZ– OAB/DF 13.143 e OTACILIO DE JESUS CANUTO – OAB/PA 12.633

SENTENCIANTE: THIAGO TAPAJÓS GONÇALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE FAZER. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONVOCADOS. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONVOCAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA PREENCHIMENTO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF E STJ. DECISÃO MANTIDA.

I-
Cinge-se a questão em Ação de Fazer com pedido de nomeação para o provimento de cargo de professor efetivo;

II-
A investidura em cargo e função pública se dá, em regra, mediante realização de processo seletivo de provas ou provas e títulos, que devem ser precedidos de instrumento convocatório;

III-
O instrumento convocatório é lei entre as partes e deve ser cumprido religiosamente por ambas as partes, qualquer medida fora de seus termos configura ato ilegal;

IV-
In casu
, foram oferta 08 (oito) vagas de professor em licenciatura em história – zona urbana, das quais apenas 05 vagas foram preenchidas havendo 03 desistências;

V-
É entendimento consolidado do STF e STJ que a Administração Pública deve preencher os cargos efetivamente ofertados, sendo seu dever convocar os demais candidatos classificados, quando não preenchidas todas as vagas ofertadas;

VI-
A convocação dos candidatos fora do número ofertado pode se dar a qualquer momento dentro do prazo de validade do concurso, mas quando efetuada o chamado de um é dever convocar os demais candidatos necessários para suprir o número de vagas ofertados no edital;

VII-
Em reexame necessário mantenho inalterada a decisão
a quo
.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
REEXAME NECESSÁRIO, confirmar a sentença
a quo
, nos termos da fundamentação.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
em
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NOMEAÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO
(ID 3998009), decidindo o MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre (ID 3998111) pela procedência do pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para ratificar a tutela de urgência deferida, que determinou que o Município de Monte Alegre procedesse a convocação e nomeação da autora MALENA DE CARVALHO SANCHES, no Cargo de Professor com Licenciatura Plena em História – Zona Urbana, na forma prevista no Edital 001/2015-PMMA”.

Os presentes autos versam sobre Ação de Obrigação de Fazer para nomeação em cargo público.

A requerida foi aprovada em 10ª lugar em concurso (n.º 004/2015) realizado pela Prefeitura de Monte Alegre, no qual estavam previstos o provimento de 08 (oito) vagas de professor em licenciatura em história.

Durante a fase de convocação 03 candidatos não tomaram posse no cargo, resolvendo a Administração Pública Municipal chamar mais 01 (um) candidato, o qual se classificou fora do número de vagas ofertadas, momento em que a requerida, na mesma situação, interpôs a presente Ação de Fazer.

Em contestação, o requerido alegou que não poderia efetuar a convocação da candidata devido esta já figurar no quadro de funcionários efetivos do Município.

O feito seguiu então seu regular processamento, sendo julgado procedente, conforme demonstrado alhures.

Não existindo recurso de nenhuma das partes os autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça, como matéria de Reexame Necessário.

Depois foram encaminhados ao Ministério Público, que deu parecer favorável à manutenção da sentença
a quo
.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de matéria de Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, I do CPC/2015.

MÉRITO

Noticiam os autos que a Sra. MARLENA DE CARVALHO SANCHES, concorreu ao cargo de professora com licenciatura plena em história -zona rural, ofertado pelo concurso público n.º 004/2015 promovido pela Prefeitura Municipal de Monte Alegre. Para o cargo foram ofertadas 08 vagas, ficando a requerente na 10ª colocação. Ao momento da convocação dos candidatos 03 desistiram de concorrer às vagas, sendo que apenas mais um dos candidatos foi convocado.

A Prefeitura alegou que não poderia convocar a candidata devido esta já ser detentora de 02 (dois) cargo efetivo na Administração Pública, o que lhe obstaria acesso a uma das vagas. Dessa forma, a requerente ingressou com Ação de Obrigação de Fazer para nomeação em cargo público, visando a sua convocação para suprir a demanda das vagas ofertadas.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público; assim, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso de provas ou provas e títulos.

Além disso, é importante que o processo seletivo seja precedido de instrumento convocatório que contenha expressamente todas as regras de realização do certame, as quais devem ser seguidas de forma sincrética e religiosa.

Nesse sentido, deve-se observar o que decidiu o Pretório Excelso, no julgamento dos RE 598.099/MS, e RE 643.674 AgR
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.
Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
(...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifo meu)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
.
CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
AGRAVO IMPROVIDO.
I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido.

(RE 643674 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013) (Grifo meu)

Como bem se observa, é dever do ente público, respeitar os princípios do concurso público e do instrumento convocatório, devendo dessa forma preencher o número de vagas ofertadas. Assevero, desse modo, que será exigido da Administração Pública o dever de convocar não só aqueles aprovados dentro do limite de vagas, mas também, aqueles candidatos que possuíam mera expectativa de direito e passaram a ter direito subjetivo à nomeação com a desistência dos demais candidatos.

Dessa forma, bem preceitua o Colendo STJ que:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
(...) 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.”

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) (Grifo meu)

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE - OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO. CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A Administração Pública só pode ser exercida em conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste na expedição de atos infralegais e, portanto, complementares à lei.
2. O candidato em concurso público têm assegurado o direito à nomeação, se aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital, em face do disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas ato vinculado à clara e expressa determinação legal.
3. Na espécie, o direito atribuído aos candidatos classificados dentro do número de vagas há de ser deferido aos demais aprovados, diante da impossibilidade de serem providas as vagas com os candidatos classificados, desde que respeitada a ordem de classificação.
4. A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas. Recurso provido.”

(RMS 21.308/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 314) (Grifo meu)

Portanto, a requerente em que pese ter se classificado fora do número de vagas previstas no edital, passou a ter direito a nomeação ao momento que 03 (três) dos candidatos convocados desistiram.

Impende destacar que, a Administração Pública pode efetuar essa convocação a qualquer momento, durante o período de validade do concurso. Entretanto, quando decidiu convocar 01 (um) dos candidatos fora do número de vagas, passou a ser obrigada a convocar os demais candidatos classificados, respeitando o limite de vagas pré estabelecido no instrumento convocatório.

Outro ponto a ser esclarecido é que, a administração poderia não realizar a convocação desde que apresentasse justificativa devidamente motivada.

A cumulação de cargos de professor é possível, desde que respeitado o limite de 02 (dois) cargos com compatibilidade de horários, conforme inteligência do art. 37, XVI, “a” da Constituição da República. Verifica-se que o apelante arguiu já haver essa cumulação, sendo incompatível a investidura da requerente em mais um cargo público. Todavia, em que pese alegar a cumulação de cargos da requerente na Administração Pública Municipal, não comprova em momento algum tal argumento.

Não basta que se apresente apenas argumentação fática, é necessário constituir o processo judicial com provas robustas que comprovem a perda do direito de uma das partes. É ônus do requerido, nesse caso, comprovar que a requerente não possui direito a ser convocada para exercer o cargo.

Além disso, é importante frisar que a Administração Pública não pode efetuar prévio juízo de valor e deixar de convocar a candidata simplesmente porque esta acumula cargos na Administração Pública, deveria, em verdade, primeiro convocá-la para posteriormente, em análise documental, efetuar a desqualificação da candidata para assumir a vaga. De outra forma, também é importante esquadrinhar que a candidata pode pedir exoneração de um dos cargos para assumir aquele terceiro que seria, em tese, mais vantajoso a ela.

Motivos pelos quais
PROCEDE
a pretensão da requerente, devendo ser
MANTIDA a sentença
a quo
.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, em sede de
REEXAME NECESSÁRIO, mantenho inalterada a decisão
a quo
.

É como voto.

Belém, 22 de novembro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/12/2021