Tribunal: TJPA
Processo: 0014903-02.2016.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-06-17

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ARTIGO 217-A C/C ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS QUANTO Ã AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. FIXAÃÃO DA PENA-BASE NO MÃNIMO LEGAL. ALEGAÃÃES IMPROCEDENTES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0014903-02.2016.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA
APELANTE: RAFAEL COSTA DOS SANTOS
ADVOGADO: ALEXANDRE SIQUEIRA DO NASCIMENTO - OAB/PA Nº 7998
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAIA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A C/C ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 07dias do mês de junho de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 07 de junho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0014903-02.2016.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA
APELANTE: RAFAEL COSTA DOS SANTOS
ADVOGADO: ALEXANDRE SIQUEIRA DO NASCIMENTO - OAB/PA Nº 7998
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAIA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Rafael Costa dos Santos, irresignado com a pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, a si imposta pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, em vista da imputação da conduta delitiva prevista no artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II ambos do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
(...) Consta do Inquérito Policial que o denunciado Rafael Costa dos Santos passou a viver com sua companheira Geiziane Paola Araújo Vieira, que já tinha duas filhas, as ofendidas Gabriela Vieira Estrada, nascida em 28.12.2008, e Rafaela Vieira Estrada, nascida em 25.09.2012.
A família passou a residir em casa situada na rua Arco do Triunfo nº 516, loteamento Uarislândia, Icuí, Ananindeua/PA. Adveio uma filha do relacionamento, hoje a contar com onze meses de vida. Quando completou um ano de idade, Rafaella foi morar com a avó materna, a Sra. Rutelene Monteiro de Araújo.
No dia 16 de julho de 2016, Rutelene levou Rafaella para passar um dia na residência de sua mãe. A se aproveitar de momento em que se encontrava sozinho com a criança Rafaella, o denunciado, após tapar a sua boca com um pano, de forma concupiscente roçou o seu pênis na boca, na vagina e nas nádegas desnuda da menor, tendo ainda praticado cópula ectópica anal.
No dia seguinte, ao retornar à casa de sua avó, a criança revelou o ocorrido, tendo sido o fato levado ao conhecimento da autoridade policial.
No curso da investigação, Gabriela Vieira Estrada revelou também ter sido vítima de abuso sexual, ao narrar que, na data incerta do ano de 2016, quando se encontrava na residência que habitava com sua mãe, após tapar a sua boca com uma frauda de bebê, o imputado, de forma concupiscente, tocou seus braços, suas pernas e suas nádegas desnudas. (...)

O juiz
a quo
recebeu a acusação (fl. 23).

Devidamente citado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 37 a 39).

Consta relatório psicossocial das vítimas (fls. 40 a 58)

Em audiências (fls. 88 a 91 e 93 a 94), foram colhidos os depoimentos das 02 (dias) vítima, de sua genitora, sua avó materna, 03 (três) testemunhas de acusação e 04 (quatro) testemunhas de defesa, de sua tia e o interrogatório do ora apelante.

As partes apresentaram memoriais (fls. 96 a 104 e 109 a 115).

Sobreveio a sentença (fls. 126 a 141).

Tempestivamente, interpôs-se o presente apelo (fl. 154), em cujas razões (fls. 157 a 166) pugnou pela absolvição do réu, suscitando insuficiência probatória e negando a autoria delitiva. Subsidiariamente, pleiteou a reforma da dosimetria aplicada.

Nas contrarrazões (fls.169 a 176), requereu a apelada a manutenção da sentença.

Por redistribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl.178)
.

Em segunda instância, instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls. 182 a 186).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 17de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a fiel transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 128 a 136):
1. Materialidade do crime.
a) Vítima Rafaella Vieira Estrada. A materialidade do delito está comprovada pelo Relato do Ocorrido da vítima Rafaela Vieira Estrada, fls. 22-23 do IPL, laudo de Perícia de Exame Sexológico, realizado na vítima Rafaela Vieira Estrada, fl. 32 A do IPL 2, Relatório de Avaliação Social, fls. 40-48 e Relatório de Avaliação Psicológica, fls. 49-55.
b) Vítima Gabriela Vieira Estrada. A materialidade do delito está comprovada pelo Relatório de Avaliação Social, fls. 40-48 e Relatório de Avaliação Psicológica, fls. 49-55.
2. Autoria do crime.
a) Vítima Rafaella Vieira Estrada. A autoria da conduta e o dolo do acusado restaram provados pelos depoimentos da vítima Rafaella Vieira e das testemunhas de acusação Rutelene Monteiro, Viviane da Cunha e Cristiano da Cunha, bem como da Perita Gabriela Rodrigues, pois estes foram firmes e harmônicos em suas narrativas, não havendo qualquer dúvida quanto a autoria por parte do acusado. Com efeito, o depoimento da vítima narrou toda a empreitada criminosa tomada pelo acusado.
A vítima declarou em Juízo que o acusado foi mal com a depoente. Que colocou um pano com muita força na boca e no pescoço da depoente. Que sangrou sua boca. Que ele pegou uma arma. Que fez isso com a Gabi também. Que ele colocou a cobra na Gabi. Que, também, colocou a cobra no bumbum da depoente. Que a cobra estava dentro da calça do Rafael. Que a depoente estava dormindo e o acusado lhe pegou. Que sua mãe estava dando peito para a bebezinha. Que a Gabi viu o ocorrido. Que Rafael colocou a cobra na depoente, apontando para a parte de trás, da frente e na boca. Que Rafael disse para não contar a sua avó, pois ele iria estragar o coração da depoente, da avó e da mãe. Que Rafael tirava a roupa da depoente. Que gritava, chorando.
Ressalto que consoante o entendimento que adoto, Nos crimes sexuais, normalmente praticados sem a presença de testemunhas, a jurisprudência tem dado especial relevo aos depoimentos das vítimas.
Eis que, também, na maioria dos casos não deixam vestígios. De igual modo, afirmo que compartilho do entendimento do STF e STJ, no sentido de que a presunção de violência é de caráter absoluto, quando a vítima for menor de 14 anos de idade. Tendo, então, como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal. Senão, vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
(...)
Complementando, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Na mesma linha, é válido ressaltar o depoimento da testemunha de acusação Rutelene Monteiro, a qual narrou que Rafaella mora com a depoente. Que a criança foi para a casa da mãe. Que foi buscar Rafaella, a qual estava com febre, mole, com alergia. Que Rafaella pediu para passar remédio no bumbum, pois estava doendo. Que viu as partes do bumbum de Rafaella toda vermelha. Que Rafaella tinha verminose no ânus e fazia tratamento. Que pensou que fosse por conta verminose. Que a verminose deixa lesões, mas são lesões diferente das que viu na criança. Que indagou Rafaella, a qual disse que foi a cobra do Rafael. Que disse que saiu sangue e a cobra ficava na calça. Que disse que a cobra mordeu na parte da frente, de trás e na boca. Que doeu. Que Rafaella ainda falou do pano. Que Rafaella contou o ocorrido para a mãe, a qual não acreditou. Que a vítima Rafaella disse, ainda, que o acusado prometeu estragar o coração desta e de sua mãe. Que Rafaella mostra como o acusado fazia com Gabriela, abrindo suas pernas e se esfregando. Que Gabriela não lhe relatou nada. Que houve mudança de comportamento na Rafaella, ficando muito agressiva, chorava, acordava apavorada.
A testemunha de acusação Viviane da Cunha narrou que soube dos fatos através da Dona Rute. Que é tia paterna. Que o Rafael mexeu com a Rafaella, através de uma cobra. Que ouviu Rafaella falar. Que a vítima Rafaella apontava a cobra mexia na frente e atrás, e fazia menção de tampar a boca. Que Rafaella não lhe contou sobre a Gabriela. Que Gabriela disse que o acusado nunca lhe fez nada. Que relatou sobre um pano para tampar a boca. Que Gabriela diz que o ocorrido não é verdade.
A testemunha de acusação Cristiano da Cunha narrou que é pai das vítimas. Que ficou sabendo dos fatos através da Dona Rute. Que relatou que Rafael tinha abusado das meninas. Que não relatou sobre como ocorreu o abuso. Que no PROPAZ lhe disseram que Rafael tinha penetrado no bumbum da menor. Que com a maior só passou a mão. Que não sabe quantas vezes ocorreu. Que indagou Gabriela, a qual disse que ele só tinha passado a mão na perna. Que falou que não viu o abuso da Rafaella. Que Rafaella declarou para a avó sobre a cobra e pano. Que Rafaella apontava que a cobra entrava na vagina e no bumbum. Que as técnicas do PROPAZ narraram da mesma forma. Que não falou diretamente com Rafaella sobre o abuso.
A Perita Gabriela Rodrigues narrou, em Juízo, que até as fezes endurecidas pode causar lesão. Que fissuras podem ser causadas também por verminoses. Que não tem como dizer que foi coito ou pênis. Que não tem como afirmar, mas também pode ser por coito. Que a vítima falava que o padrasto colocou a cobra no bumbum. Que isso dizia a menorzinha. Que a outra maior negava tudo. Que se considera recente até 48 ou 72 horas. Que após não é lesão sangrante. Que no caso viu pequenas fissuras e lesões e é considerado recente. Que pode ter sido de ato libidinoso ou outra causa de doença da criança como fezes endurecidas.
De outra margem, tem-se o depoimento da testemunha de acusação Geiziane Paola, a qual narrou que mãe das vítimas. Que tudo começou através de uma discussão que teve com sua mãe, a qual se ofendeu. Que os fatos ocorreram em agosto. Que Rafaella não passou um período em sua casa. Que Rafaella não teve contato com o acusado. Que escutou da Rafaella sobre o relato do abuso. Que disse que colocava a cobra nela, não apontando locais. Que atribui as acusações de Rafael pela desavença com a sua mãe. Que a casa é pequena, sendo dois cômodos, sem porta separando. Que Rafaella não ia com frequência para a sua casa. A testemunha de defesa Josué Ribeiro narrou que lhe falaram sobre o abuso das vítimas. Que como vizinho nunca viu isso. Que elas iam na casa de vez em quando. Que avó sempre estava presente. Que era difícil a menor dormir na casa. Que Rafaella chorava para ir embora. Que não frequenta a casa. Que escutava os choros. Que Paola ia para a casa da mãe cuidar da Rafaella. Que lembra que Rafaella passou um final de semana no mês de junho. A testemunha de defesa Sedivaldo Vieira narrou que é avô das vítimas. Que não aconteceu nada. Que Rutelene já fez isso com a outra filha, incriminando da mesma situação, afirmando que um sobrinho havia apalpado a filha. Que aconteceu em 1992. Que afirmou contra o sobrinho, pois queria a guarda das filhas. Que afirma que nada aconteceu pois confia no acusado Rafael e não na Rutelene. Que não frequentava a casa, somente aos finais de semana. Que Rafaella não foi para a casa da mãe. Que a criança não dormia na residência da mãe. Que a Paola ia cuidar de Rafaella na casa de Rutelene. A testemunha de defesa Alzenira de Freitas narrou que teve conhecimento do fato após 01 mês de prisão do acusado. Que não conhece as vítimas. Que não mora próximo. Que o acusado conviveu em sua casa e afirma ser de boa personalidade.
A testemunha de defesa Ana Cristina da Silva teve conhecimento da prisão do acusado, pois havia abusada a menina. Que acredita que ele não fez, o qual conhece o acusado muito bem. Que frequenta a casa dos acusados. Que a última vez que viu a criança foi no mês de junho. Que a avó estava junto. Que quando Rafaella dormia na casa da mãe, Rafael dormia no outro quarto.
Por sua vez, o acusado, em seu interrogatório, narrou que os fatos da denúncia não são verdadeiros. Que não sabia o que estava acontecendo. Que no dia do fato lembra da Rafaella em sua casa. Que estava trabalhando e chegou na casa por volta das 15/16hrs. Que estava Rafaella, Paola e Rute. Que soube da história da cobra e pediu providências a Paola. Que Rafaella não ia com frequência a sua casa. Que se encontrou poucas vezes com Rafaella. Que não tem contato com a Rute. Que Rute sempre gostou do depoente e nunca tiveram atrito. Que acredita que Rute induziu Rafaella a falar isso. Que Rafaella dormia, mais ou menos, uma vez por mês na residência da mãe. Que foi preso em agosto e um mês antes Rafaella dormiu na sua casa. Que foi no mês das férias, em julho. Que Rafaella dormia no máximo uma noite na casa. Que Paola teve atrito com a mãe.
A auto defesa do acusado está em contramão com as provas colhidas nos autos. Tenho isso como conclusão, pois, as afirmações da vítima Rafaella se mostram coerente e harmônica, desde a esfera policial, bem como nas provas técnicas, devendo, assim prevalecer. Além do que, em dado momento processual pairou a dúvida se a vítima Rafaella estava ou não na casa de sua mãe Paola no mês de julho, tendo sido, inclusive, realizado acareação entre Paola e Rutelene. Entretanto, tenho que a dúvida restou suprida pelo interrogatório do acusado, o qual confirmou categoricamente que a criança esteve no mês de julho em sua residência, dando como referência o mês das férias.
Por demais, tem-se, também a prova técnica, sendo o Relato do Ocorrido, fls. 22-23 do IPL, laudo de Perícia de Exame Sexológico, fl. 32 A do IPL 2, Relatório de Avaliação Social, fls. 40-48 e Relatório de Avaliação Psicológica, fls. 49-55, realizados por profissionais específicos para o caso, os quais, de igual modo, descrevem e corroboram com as demais provas o abuso sofrido pela vítima e como se deram os desdobramentos da ação. Em consequência, a conduta caracterizou o crime consumado do ilícito do art. 217 - A do CP, já que o réu praticou ato libidinoso com a vítima menor de 14 anos.
Assim, vale ratificar que o depoimento da vítima está em consonância com o laudo sexológico, que confirma a cópula anal, ratificado também pelo comportamento da vítima, conforme apontado nos relatórios apontados pela equipe interdisciplinar desta Vara. Por conseguinte, não há o que se falar em absolvição do crime do art. 217 - A, do CP, contra a vítima Rafaella Vieira, conforme alegou a Defesa. Eis que, as provas são concludentes a resultar na condenação do réu.
3. Consumação do Delito.
Sobre os atos sexuais praticados pelo acusado em relação a vítima incide o entendimento de que nos crimes sexuais, normalmente praticados sem a presença de testemunhas, a jurisprudência tem dado especial relevo aos depoimentos das vítimas. Trago isso, pois estavam no local do delito apenas a vítima e o réu, devendo as afirmações da vítima serem admitidas como verdadeiras, pois narrou com bastante segurança e clareza, os abusos praticados pelo o acusado, não só na fase policial, como também em Juízo, e nas fases de prova técnica.
Ademais, nos termos do entendimento jurisprudencial que adoto, os atos praticados pelo acusado em desfavor da vítima caracterizam a verdadeira consumação dos atos libidinosos, consoante se constata nos seguintes julgados:
(...)
Desta feita, as condutas narradas nos autos configuram a infração penal do art. 217-A, na modalidade consumada, contra a vítima Rafaella Vieira.
4. Aumento de Pena do Art. 226, II, do CP.
Conforme bem restou demonstrado nos autos através das provas colhidas, em especial os depoimentos em Juízo e a prova técnica, o réu é padrasto da vítima. Sem delongas, reconheço a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II, do CP, por ser medida acertada no caso concreto. (...) <sic>

Com efeito, não obstante a existência de depoimentos no sentido da reputação ilibada do ora apelante, constato que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa, objetiva e coerente análise de documentos (laudo pericial de exame sexológico (fl. 32-A do IPL2 (anexo), Relatório de Avaliação Social (fls. 40-48) e Relatório de Avaliação Psicológica (fls. 49-55), e fortes depoimentos prestados nas fases extra e judicial, especialmente dos relatos da vítima, correlacionando-o com base em precedentes da jurisprudência superior.

Assim, o convencimento da materialidade e da autoria do delito restou devidamente motivado.

Respeitado está, destarte, o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Acrescento que malgrado a perita Gabriela Rodrigues Lima, em juízo, não ter emitido certeza se as fissuras detectadas no exame são provenientes de coito anal ou não, também não descartou a possibilidade.

Ademais, a vítima foi uníssona em seus depoimentos, tanto na esfera inquisitorial quanto em juízo, acerca da existência de tal fato e da responsabilização do ora apelante.

Adiciono que, em delitos dessa natureza, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como na hipótese, visto que são cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, só podendo ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações, o que não ocorreu no caso. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.
Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.
Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).
Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifei)
Vale lembrar que "
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado
" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL? Estupro de vulnerável? Menor de 12 anos de idade na data do fato - Os firmes e coerentes depoimentos da vítima, aliados aos relatos das testemunhas comprovam o delito ?
Relevância da palavra da vítima em crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas ? A palavra da vítima, em sede de crimes contra a liberdade sexual, é de vital importância e só pode ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações
. A ofendida, embora bastante jovem, não titubeou em narrar os fatos de forma pormenorizada, não havendo dúvidas de que o réu abusou sexualmente dela. A incriminação feita pela vítima está respaldada pelas declarações das testemunhas - Pena mantida - Regime inicial semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, B, do CP ? Recurso improvido ? Decisão unânime.
(2020.02685918-94, 215.907, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-26, Publicado em 2020-11-26) (grifei)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N.º: 0007835-24.2018.8.14.0008 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: M. A. P. O RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO Trata-se de recurso especial (fls. 75-84), interposto por M. A. P. O, com fundamento na alínea a do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE ESTUPRO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. A ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do regimento interno deste E. TJPA, sendo inadequada a via eleita. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NEGADO. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. CRIMES SEXUAIS. ESPECIAL RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS DE ATOS LIBIDINOSOS CONDENAÇÃO BASEADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. Presença de provas seguras a justificar a condenação, evidenciando a materialidade e autoria do delito.
A natureza da infração normalmente cometidas de forma clandestina, torna a palavra da vítima de especial relevância nos delitos de violência sexual.
Incabível a absolvição ao apelante. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDENTE. Pena-base aplicada bem próxima ao mínimo legal. Presença de duas circunstâncias negativas o que justifica o afastamento do mínimo legal. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento de diminuição, resta a pena definitiva de 09 anos de reclusão em regime inicial fechado. IMPROVIMENTO.¿ Sustentou a parte recorrente, em síntese, violação do disposto no art. 59 do Código Penal, uma vez que a exasperação da pena-base teve fundamentação genérica, com elementos do próprio tipo penal. Apresentaram-se contrarrazões (fls. 110-114v). É o relatório. Decido. Na interposição do recurso, não foi observado o enunciado 83 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, dado que o acórdão impugnado não diverge de orientação segundo a qual é legítima a emissão de juízo negativo sobre as vetoriais que orientam a fixação da pena-base com fundamento em elementos concretos dos autos (v.g., STJ - 6.ª Turma: HC 452391/PR, DJe 04/06/2019, e STJ - 5ª Turma: AgRg no AREsp 1119116 / RS, DJe 18/02/2019, e AgRg nos EDcl no REsp 1719672/PE, DJe 14/12/2018). Sendo assim, não admito o recurso especial (art. 1.030, V, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, __de _______de 2020. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66613-710, Belém - PA. Telefone: (91) 3205-3044 PEN.2020.496 6
(2020.02663396-51, Não Informado, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25) (grifei)

Destarte, como bem elucidou a Procuradoria de Justiça, o crime previsto no art. 217-A possui dois núcleos: prática de conjunção carnal (cópula pênis-vagina) e/ou prática de atos libidinosos diversos (como por exemplo: passar a mão de forma luxuriosa pelo corpo da vítima, apertar/morder/beijar os seios ou outra parte do corpo, esfregar a genitália na vítima, entre outros) com menor de 14 (quatorze) anos de idade. Sendo que, geralmente, os atos libidinosos não deixam vestígios no corpo da vítima, possuindo, portanto, sua palavra maior relevância.

Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.
II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1922807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE.
REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO QUANTO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO QUE DEMANDA PROVA E CONTRADITÓRIO, INVIÁVEL DE SER SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.
(...)
(AgRg no AREsp 1162046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Dessa feita, concluo pela improcedência do aludido arrazoamento.

No mais, é importante ressaltar que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao julgador
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

Segue o excerto correspondente da sentença (fl. 136 a 138):
1.

Dosimetria das penas.
Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média. Os antecedentes criminais devem ser considerados favoráveis, pois nos autos não há registro de condenação criminal transitada em julgado (princípio do in dubio pro reo). Conduta social que deve ser considerada favorável, por insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo). Personalidade que deve ser considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo). O motivo do crime deve ser reputado como favorável ao denunciado, tendo em vista a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois não há registro nos autos do que levou o acusado a realizar a conduta delitiva, sendo que os elementos de informação e provas angariadas na apuração nada trouxeram, além dos elementos que compõem o tipo penal do art. 217-A, do CP. As
circunstâncias do delito são desfavoráveis ao imputado, pois as provas apontam que o acusado tampou a boca da vítima Rafaella com um pano, bem como a ameaçou caso contasse algo do ocorrido para alguém.

Quanto às consequências do delito em relação à vítima, deve ser considerada desfavorável, haja vista que fora identificado dano psicológico com sintomatologia compatível de Transtorno de Estresse Pós-traumático (F43.10), apontado no Relatório de Avaliação Psicológica, fl. 49-55.
A vítima não contribuiu para a realização da conduta ilícita, tendo valoração neutra, conforme precedentes do STJ. Desta feita, tendo em vista a existência de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena base em 09 (nove) anos e 09 (nove) meses.
Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.
Ausentes causas de diminuição de pena
. Presente a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, pelo fato de o réu ser padrasto da vítima. Assim, aplico-o no patamar 1/2, fixando a pena em 14 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão.

ASSIM, TORNO A SANÇÃO DEFINITIVA EM 14 (CATORZE) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO.
2.

Regime de cumprimento da pena, arts. 44 e 77 do CP e custas processuais.
Com base nos arts. 33, § 2º, a do CP, levando em consideração o somatório pena aplicada em 14 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão o tempo de prisão provisória cumprido pelo acusado (208 dias) e que não se trata de reincidência, determino que a sanção seja cumprida inicialmente em regime fechado, devendo o réu ser recolhido ao estabelecimento penal adequado, segundo avaliação do Juízo da Execução Penal competente para a presente execução provisória. Incabível a substituição da pena, pois o crime foi praticado com violência física contra pessoa (CP, art. 44). Não incide a suspensão condicional da pena (CP, art. 77), pois a sanção imposta para o réu supera o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do art. 44 do CP (inciso III). (...)

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas - circunstâncias do delito e consequências do delito.

Faz-se oportuno mencionar entendimento assentado por esta Egrégia Corte de Justiça através das Súmulas nº 17 e nº 23, respectivamente: ¿A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿; ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Quanto às
circunstâncias do delito
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo - relevam-se, realmente, de modo a serem negativadas, pois se mostram anormais à espécie prevista na lei com o tapar da boca da vítima com um pano, obstaculizando reações de socorro e de defesa, e com a ameaça dirigidas, posteriormente, à criança com o nítido intuito de ocultar a ação delituosa, até por se considerar a tenra idade daquela (que possuía à época do fato 3 anos).

Acrescento, ainda, que o apelante perpetrou o delito em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à criança, aferindo-se maior reprovabilidade de tal conduta. Ressalto que a valoração de tal circunstância não caracteriza
bis in idem
com a majorante sobrepesada na terceira fase (art. 226, inciso II do CP).

Assim,
mantenho negativado
tal vetor.

Para ratificar:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES.
[...]
3. O
Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade em razão de os crimes de estupro de vulnerável, praticados em continuidade delitiva, terem sido perpetrados em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à menor
. Salientou, ainda, quanto ao demérito das consequências do crime, que o laudo psicológico atestara a delicada situação da vítima perante a família do pai, cujas relações foram degeneradas. Além disso, levou em consideração as ameaças que a genitora da vítima sofrera após os fatos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 846.941/MT, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)
¿[¿] A valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP, leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado
bis in idem
[¿]¿ (AgRg no AREsp 1.478.526/ES, j. 06/08/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA. CRIANÇA EM TENRA IDADE. SEXO ORAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS ESTRANHOS AO TIPO PENAL.
1. O agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal e do art. 240 da Lei n. 8.069/1990, na forma de concurso material, uma vez que praticou sexo oral em criança que, na dato do fato, contava com apenas 6 (seis) anos de idade, além de ter fotografado a genitália da ofendida com um aparelho celular.
2. A exasperação da pena-base cominada ao crime de estupro de vulnerável, especificamente, foi motivada pela instância ordinária pela reprovação de três vetoriais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade do agente, as circunstâncias e as consequências do crime.
3.
Com relação à culpabilidade do agente, a valoração negativa fundada na maior reprovabilidade do fato mostra-se alinhada à jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a tenra idade da vítima à época do crime sexual constitui fundamento idôneo e capaz de fundamentar o recrudescimento da resposta penal. Precedentes
.
4. Válidas, também, as razões explicitadas para corroborar a reprovação das circunstâncias do crime, pois, nesse particular, a instância ordinária considerou o modus operandi empregado na execução do estupro de vulnerável, quando o réu, aproveitando-se da ingenuidade da ofendida e de seu interesse em conhecer "o shopping", levou-a para lugar ermo a fim de praticar o abuso sexual e de fotografar suas partes íntimas,
sem olvidar, ainda, das ameaças dirigidas posteriormente à criança com o nítido intuito de ocultar a ação delituosa. Precedentes
.
5. No tocante às consequências do crime, assim como ocorre com as demais circunstâncias judiciais reprovadas, o juízo de censura lançado pela instância ordinária sobre a vetorial encontra respaldo em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal violado. No ponto, foi destacado o efeito deletério do abuso sexual na vida da criança que "não mora mais com a sua genitora e está com a sexualidade aflorada, como bem indicou o laudo psicológico realizado".
6. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o trauma causado à vítima do estupro de vulnerável - criança com apenas 6 (seis) anos de idade - é justificativa adequada para o aumento da pena-base respectiva. Precedentes.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1635033/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020) (grifei)

No que tange às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente- Na hipótese, em que pese as alegações do apelante, foi exarada fundamentação idônea não carecendo de reparos.

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A modificação da conclusão fática alcançada, de maneira fundamentada, pela Corte de origem acerca da efetiva prática do crime de estupro de vulnerável exigiria aprofundado reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.
2. É possível a valoração negativa da culpabilidade quando o Acusado premedita a conduta delituosa e utiliza artifícios, como o oferecimento de doces, para atrair a vítima menor de idade e ganhar a sua confiança.
3.
É possível a valoração negativa das consequências do crime quando há parecer psicológico atestando a existência de sequelas psíquicas na criança
, a mãe da vítima ficou impossibilitada de trabalhar por período relevante e a família necessitou mudar de residência em razão do delito.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1531519/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)
(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
(...)
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)

Dessa feita, estando devidamente fundamentado os vetores, bem como justa e proporcional a pena aplicada,
mantenho
a reprimenda bailar
em 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na segunda fase, o juízo a quo, não reconheceu a presença de agravante, nem atenuantes. Não havendo equívocos prejudiciais ao apelante, mantenho a pena intermediária em
09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na terceira fase, corretamente, foi identificada a majorante disposta no art. 226, inciso II, pelo fato do apelante ser padrasto da vítima, sendo aumentada a pena na fração de 1/2 (metade), conforme a previsão legal. Assim,
mantenho
a majorante aplicada, restando a pena em
14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Não havendo existindo, de fato, nenhuma causa de diminuição de pena, mantenho a pena definitiva fixada pelo juízo sentenciante,
14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ¿a¿ e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, aliando-me ao parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator