Tribunal: TJPA
Processo: 0807933-16.2017.8.14.0006
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6019 - Depósito Prévio ao Recurso Administrativo
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE EMPREITADA. ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO PELO FISCO MUNICIPAL SOBRE O VALOR TOTAL DO SERVIÇO DE FORMA INDISCRIMINADA. INC. III DO ART. 208 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE ANANINDEUA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 156 DA CF/88. ART. 7º LC 116/2006. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A sentença julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do disposto no art. 85, §3º, II, §4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC; 2. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, §2º, da LC nº 116/2006; 3. A autuação feita de forma indiscriminada, imputando o imposto sobre a totalidade do serviço mostra-se em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial, o crédito tributário; 5. O ato da administração pública, derivado do exercício de seu poder de polícia, deve ser revestido de exatidão e certeza, como demanda o princípio da formalidade administrativa; o que não ocorre no caso em que o Auto de Infração possui referências genéricas, que militam em desfavor da precisão exigida para o lançamento do crédito tributário; 6. Conforme inciso III do art. 208 do Código Tributário de Ananindeua (Lei nº 2.181/05), o auto de infração será lavrado por autoridade administrativa competente e conterá: a descrição clara e precisa do fato que constitui a infração, e, se necessárias, as circunstâncias pertinentes; 7. Em Reexame Necessário, sentença confirmada. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em reexame necessário, confirmar a sentença em seus termos. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 12/07/2021 a 19/07/2021. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, o Exmo Des. Roberto Gonçalves de Moura. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora RELATÓRIO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0807933-16.2017.8.14.0006

JUIZO RECORRENTE: CONSTRUTORA IMPAX LTDA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE EMPREITADA. ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO PELO FISCO MUNICIPAL SOBRE O VALOR TOTAL DO SERVIÇO DE FORMA INDISCRIMINADA. INC. III DO ART. 208 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE ANANINDEUA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 156 DA CF/88. ART. 7º LC 116/2006. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A sentença julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do disposto no art. 85, §3º, II, §4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC;

2. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, §2º, da LC nº 116/2006;

3. A autuação feita de forma indiscriminada, imputando o imposto sobre a totalidade do serviço mostra-se em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial, o crédito tributário;

5. O ato da administração pública, derivado do exercício de seu poder de polícia, deve ser revestido de exatidão e certeza, como demanda o princípio da formalidade administrativa; o que não ocorre no caso em que o Auto de Infração possui referências genéricas, que militam em desfavor da precisão exigida para o lançamento do crédito tributário;

6. Conforme inciso III do art. 208 do Código Tributário de Ananindeua (Lei nº 2.181/05), o auto de infração será lavrado por autoridade administrativa competente e conterá: a descrição clara e precisa do fato que constitui a infração, e, se necessárias, as circunstâncias pertinentes;

7. Em Reexame Necessário, sentença confirmada
.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em reexame necessário, confirmar a sentença em seus termos.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 12/07/2021 a 19/07/2021. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, o Exmo Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Reexame Necessário
de sentença (ID

4514507), prolatada nos autos de Ação Anulatória de Crédito Tributário

proposta
por
CONSTRUTORA IMPAX LTDA
contra o
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
.

Na inicial (ID 4514053), a parte autora conta que é pessoa jurídica prestadora de serviços de construção civil, circunstância que a sujeita às normas estabelecidas para a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN previstas na Constituição Federal, Lei complementar nº 116/03 (que estabelece normas gerais para a tributação do imposto municipal), Código Tributário Nacional e, por haver prestado serviços no Município de Ananindeua, na Lei Municipal nº 2.181/05 (Código Tributário do Município de Ananindeua).

Alega que referidas legislações prescrevem que, nos casos de serviços de construção civil realizados com empregos de materiais fornecidos diretamente pelo prestador, o custo de tais materiais deve ser excluído da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Nesse contexto normativo, a Requerente foi contratada pelo Serviço Social da Indústria – SESI Ananindeua, em 12/05/2013, para realizar, por meio de empreitada global – modalidade contratual em que fica responsável pelo fornecimento de todos os materiais necessários à obra.

Sustenta que emitiu as respectivas notas fiscais de serviço excluindo da base de cálculo do imposto o valor relativo aos materiais despendidos na realização do projeto. Não obstante, a empresa foi submetida à fiscalização tributária em 2015, em que o Auditor Fiscal desconsiderou os comprovantes dos materiais em pregados e tributou o valor integral das notas fiscais, lavrando Auto de Infração nº 146-A.

Foi cobrado o valor de R$189.360,96 (cento e oitenta e nove mil, trezentos e sessenta reais e noventa e seis centavos)

Adicionalmente, multa de mora no percentual de 20% sobre o saldo de imposto, resultando no valor de R$37.688,85, (trinta e sete mil, seiscentos e sessenta reais e noventa e seis centavos), juros de mora no percentual de 30% sobre o saldo de imposto, representando o valor de R$42.434,77 (quarenta e dois mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e setenta e sete centavos), e, por fim, a aplicação de multa de ofício no percentual de 100% sobre o saldo de imposto, representando a quantia de R$189.360,96 (cento e oitenta e nove mil, trezentos e sessenta reais e noventa e seis centavos), somando um total de R$458.845,54 (quatrocentos e cinquenta e oito mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos).

Alega a ocorrência de ilegalidades durante o procedimento fiscalizatório, ante a falta de competência para fiscalização dos exercícios 2012 e 2015 por falta de autorização; ausência de correlação entre a motivação do ato administrativo realizado e os autos do processo administrativo. Argumenta que da Base de Cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN prestado por empresas de construção civil deve ser excluído o gasto no emprego de materiais, em observância ao art. 7º, § 2º, I da LC nº 116/03; art. 52, I da Lei Municipal nº 2.181/05.

Pugna pela concessão de tutela de urgência, para determinar a proibição da realização do ato de inscrição em dívida ativa do município do crédito tributário representado pelo Auto de Infração nº 146-A, da Secretaria de Gestão Fazendária do Município de Ananindeua, ou a anulação de referido ato, caso já tenha sido realizado.

Ao fim, requer a procedência da ação para: a) anular os atos fiscalizatórios realizados sobre os anos 2012 e 2015; b) anular o crédito tributário representado pelo Auto de Infração nº 146-A; c) em caso de não anulação integral do crédito tributário questionado, a anulação da parte que deixou de considerar as deduções de materiais cujos endereços de entrega foram o canteiro de obras, tendo em vista este ter sido o fundamento para a autuação; d) subsidiariamente, o arbitramento da base de cálculo à razão de 50% do valor das notas fiscais expedidas ao SESI-Ananindeua (artigo 326, do CPC); e) a condenação da Requerida ao pagamento de honorários advocatícios e reembolso das custas processuais adiantadas pela Requerente.

Junta documentos (ID 4514054- 4514450).

Decisão interlocutória indeferindo o pedido liminar (ID 4514477).

Juntada de petição de agravo de instrumento nº 0803669-37.2018.8.14.0000 (ID 4514479- 4514480).

Em contestação (ID 4514485), o réu alega que a nota de serviço estabeleceu o período de fiscalização de 03/06/2013 a 31/12/2014, com prazo de 90 dias a partir da ciência do contribuinte, sendo prorrogável desde que solicitado pelo Auditor Fiscal, o que foi feito, conforme documento juntado ao ID 2287144 dos autos, e acatado pelo Diretor Geral da SEGEF/PMA no próprio pedido.

Em relação às deduções, o Município sustenta que a argumentação do Requerente não merece prosperar, tendo em vista que o Município de Ananindeua regulamentou a forma com que o prestador de serviços deverá comprovar o emprego dos materiais que solicita dedução, em cada obra deve pleitear a dedução e comprovar o percentual desejado, seja através da apresentação das notas fiscais dos materiais, com endereço da obra ou da própria empresa, saída de estoque etc., dentre outras comprovações que a legislação municipal possa exigir, o que não foi feito pela Autora. Traz à luz o teor art. 52 e parágrafo único do Código Tributário de Ananindeua.

Pontua que foram apresentadas ao Fisco Municipal inúmeras Notas Fiscais que detém o endereço de entrega da mercadoria em outras obras executadas pelo contribuinte, em endereços consideravelmente distantes dentre eles, além de obras realizadas em outro Município, ou mesmo sem endereço certo de entrega. Alega que o Requerente jamais demonstrou, de modo claro e objetivo, quais foram as Notas Fiscais e os materiais devidamente empregados na obra realizada nesta Municipalidade. Pugna pela improcedência da ação e pela condenação da autora nas custas e despesas processuais, bem ainda em honorários advocatícios.

A parte autora apresenta réplica (ID 4514488).

Anunciado, pelo Juízo, o julgamento antecipado da lide (ID 4514489).

Juntada de decisões proferidas em agravo de instrumento, concedendo a tutela antecipada pretendida pela parte autora (ID 4514494; 4514499).

Sobreveio sentença que julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, diante da sucumbência, nos termos do disposto no art. 85, §3º, II, §4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC, considerando que o autor decaiu em parte mínima.

Certificada a não interposição de recurso (ID 4514510).

Coube-me o feito por prevenção (ID 4581532).

O Ministério Público, nesta instância, tem como desnecessária sua atuação no feito (ID 5213525).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Reexame Necessário
de sentença (ID

4514507), prolatada nos autos de Ação Anulatória de Crédito Tributário

proposta
por
CONSTRUTORA IMPAX LTDA
contra o
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
, que julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, diante da sucumbência, nos termos do disposto no art. 85, §3º, II, §4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC, considerando que o autor decaiu em parte mínima.

O cerne da questão debatida nos autos é a regularidade do Auto de Infração de nº 146-A exarado pelo Fisco Municipal (ID 4514181 - Pág. 4), o qual conclui pela ocorrência de

registro incorreto do valor real da prestação e insere a conduta da empresa no art. 72, II, “k” do art. 2.181/05 (Código Tributário do Município de Ananindeua), impondo-lhe o débito tributário no total de R$458.845,54 (quatrocentos e cinquenta e oito mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos).

Vejamos o teor do citado dispositivo legal:

Art. 72 – Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido:

II - com relação aos documentos fiscais e a escrituração:

k) deixar de pagar o imposto em virtude de haver registrado de forma incorreta o valor real da prestação – multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

A sentença em exame (ID 4514506) declara a nulidade do auto de infração 146-A concluindo pela irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido, destacando o equívoco da autuação feita sem discriminação e com imputação do imposto sobre a totalidade do serviço, afastando o caráter de certeza e exatidão do crédito tributário.

Vejamos excerto do julgado, na parte referida:

(...) Desse modo, analisando a celeuma nos autos da ação anulatória, verifico que assiste razão ao Requerente, no documento de ID nº 612984 nota-se que no relatório de fiscalização, a autuação do fiscal de tributos se fez de forma equivocada, na medida em que faz referência a algumas notas fiscais em desacordo com o informado, mas realiza a autuação sem discriminá-las, imputando o saldo do imposto sobre a totalidade do serviço, em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial, o crédito tributário.

Assim, o ato da administração pública, derivado do exercício do poder de polícia, deve revestir-se da maior exatidão, em respeito ao princípio da formalidade que rege o direito administrativo; bem como da certeza, inerente ao direito tributário, de modo que referências genéricas militam no sentido contrário à exatidão exigida.

O caderno processual reporta que foi celebrado Contrato de Prestação de Serviço entre a Construtora IMPAX e o SESI-PA, que tem por objeto a construção de uma escola na cidade de Ananindeua, ficando estabelecido que as despesas e os custos, diretos e indiretos envolvidos na execução da obra contratada correriam por conta do fornecedor – a parte autora – que se comprometeu a fornecer, em tempo hábil, os materiais em consonância com a qualidade e quantidade especificadas (ID 4514058-4514059).

A situação jurídica firmada reflete no recolhimento do respectivo imposto, conforme passo a delinear.

Na espécie, a competência do Município de instituir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN é firmada na Constituição Federal, que estabelece no art. 156:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2006, estabelece que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil não serão incluídos na base de cálculo do ISSQN. Vejamos:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Em simetria, a Lei complementar nº 2.181, de 28 de dezembro de 2005, que institui o Código Tributário do Município de Ananindeua, dispõe o que segue:

Art.52 – Na prestação dos serviços constantes nos itens 7.02 e 7.05 da lista da tabela I deste código, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido de 50%, a título de material empregado.

Parágrafo Único – A autoridade fiscal poderá requerer toda documentação que se faça necessária a fim de comprovar que as deduções previstas neste artigo são legítimas.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Cito julgado do STF nessa linha:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS
MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETOLEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil
. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no ARE nº 728060, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, J. em 29/04/2014, DJe de 27/05/2014) (grifei)

De acordo com a legislação pertinente, tem-se que, sendo responsável por todo o custo da obra, inclusive os materiais necessários à sua realização, a Construtora faz jus à dedução de 50% da base de cálculo do ISSQN por conta dos materiais fornecidos por ela destinados à execução da obra contratada.

No caso concreto, em fiscalização realizada pelo FISCO Municipal, o Auditor entendeu que as notas fiscais de aquisição de material teriam caráter duvidoso para o fim de abatimento na base de cálculo do ISS. Fundamentou o contexto fático, conforme Termo de Encerramento de Fiscalização (ID 4514181 - Pág. 3) no seguinte teor:

Pela emissão de notas fiscais com dedução a título de material empregado na obra, porém com a utilização de inúmeros insumos diferentes e também pertencentes a outras obras executadas em outros municípios, finalizo esta fiscalização informando que tais deduções foram desconsideradas, desta forma, utilizadas no cálculo do Auto de Infração nº 146-A, lavrado e fundamentado no artigo 72, inciso II, alínea “k” do Código Tributário do Município de Ananindeua (CTMA).

Ainda, em relatório exarado pelo Auditor Fiscal (ID 4514181 - Pág. 6-7), para informação do Diretor Geral da Secretaria Fazendária Municipal, no tocante à construção do prédio institucional do SESI, restou assim concluído:

Diante dos fatos acima expostos, informo que todas as deduções de 50% contidas nas Notas Fiscais emitidas pela IMPAX e previstas no art. 52 do nosso Código, a título de material empregado na obra, foram desconsideradas. E, por conseguinte, tais deduções farão parte do cálculo do Auto de Infração de número 146-A, que lavro neste momento, fundamentado no Art. 72, inciso II, alínea “k” do Código Tributário do Município de Ananindeua (CTMA).

Daí, é possível extrair que a ação fiscal se deu de forma generalizada, na medida em que afirma haver algumas notas fiscais em desacordo com o informado pelo contribuinte, mas realiza a autuação sem discriminá-las, em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial o crédito tributário.

A parte autora colaciona, nos autos, notas fiscais de compra de material de construção referentes ao período da execução da obra contratada pelo SESI (ID 4514198
-
4514444); bem como relaciona as notas de serviço prestado discriminando respectivos valores com destaque do quantum referente a material e a serviço (ID 4514193 - Pág. 3-4).

O Município de Ananindeua alega que a Requerente jamais demonstrou, de modo claro e objetivo, quais foram os materiais empregados na obra realizada, nem as respectivas notas fiscais. De outra banda, afirma que várias notas se referem a materiais não computáveis para o fim da dedução da base de cálculo do imposto e, sem especificar esses documentos, toma todos como inservíveis para os fins colimados e gera Auto de Infração fazendo incidir o imposto sobre a totalidade do valor cobrado pela prestadora de serviço ao tomador, sem a dedução legal.

Vejo, ainda, que, tanto do Auto de Infração (ID 4514181 – Pág. 4) como do Relatório descritivo do cálculo feito pelo FISCO para chegar ao montante consignado no AINF nº 146-A (ID 4514181 – Pág. 5), não se pode depreender quais as notas fiscais utilizadas pelo Auditor para chegar à constatação do lançamento incorreto a gerar o valor cobrado a título de imposto e multas correspondentes.

A irregularidade do Auto de Infração vem de encontro à disposição do inciso III do art. 208 do Código Tributário de Ananindeua, segundo o qual: “o auto de infração será lavrado por autoridade administrativa competente e conterá: a descrição clara e precisa do fato que constitui a infração, e, se necessárias, as circunstâncias pertinentes”.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
– PRELIMINAR OFERTADA EM CONTRARRAZÕES RECURSAIS – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO –
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – MATERIAIS EMPREGADOS EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DEDUÇÃO DO VALOR RESPECTIVO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS – EMPREGO DOS MATERIAIS NA OBRA OBJETO DO CONTRATO DE EMPREITADA – DEMONSTRAÇÃO – LEGALIDADE DA DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. 1. Discute-se no presente recurso, em preliminar ofertada nas contrarrazões recursais, a) ofensa à dialeticidade recursal; e, no mérito, b) a incidência, ou não, de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os materiais adquiridos pela empresa de engenharia e empregados no serviço de reforma e ampliação do prédito do Hospital Regional no Município de Ponta Porã-MS. 2. O princípio da dialeticidade nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio do contraditório, já que a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa se defender, possibilitando, ainda, a fundamentação da decisão por parte do Juízo ad quem. 3. Na espécie, verifica-se que o réu-apelante, ao contrário do alegado pela autora-apelada, impugnou as partes da sentença com o qual não concordou e as impugnou de forma técnica, apontando, do seu ponto de vista, argumentos contrários ao que foi decidido. Preliminar rejeitada. 4.
É legal a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, sendo certo que a dedução do valor dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros, desde que os materiais sejam empregados na construção civil. 5. Deve ser destacado o entendimento de que compete à Fazenda Pública a prova de que os materiais cuja dedução o prestador de serviços aplicou não foram empregados na obra, ônus da qual não se desincumbiu.
6. Na hipótese, observa-se que nas notas fiscais apresentadas nos autos consta discriminação do montante atinente aos materiais e equipamentos empregados na obra da reforma do Hospital Regional de Ponta Porã-MS (f. 268-1456). 7. Apelação conhecida e não provida, com majoração dos honorários em sede recursal. Sentença ratificada em remessa necessária.

(TJ-MS - APL: 08038637320148120019 MS 0803863-73.2014.8.12.0019, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 28/10/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2020)

É certo que a Administração Pública tem como principal finalidade atender ao interesse público, dando existência a garantias constitucionais. Nesse passo, sua atuação eficiente merece respeito, o que, entretanto, não se traduz em presunção de legitimidade absoluta do ato administrativo.

Os autos de infração, portanto, não concentram o poder absoluto da veracidade dos fatos, portando natureza iuris
tatum
, porquanto admitem provas em contrário, em respeito ao direito que tem o suposto infrator de ser julgado diante do processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pressupostos estampados no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.

No caso, vejo que o ato da administração pública, derivado do exercício de seu poder de polícia, não se mostra revestido de exatidão e certeza, como demanda o princípio da formalidade administrativa; ao contrário, possui referências genéricas, que militam em desfavor da precisão exigida para o lançamento do crédito tributário.

Ante o exposto
, em reexame necessário, confirmo a sentença em seus termos.

É o voto.

Belém-PA, 12 de julho de 2021.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 26/07/2021