Tribunal: TJPA
Processo: 0015803-27.2017.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-18

Ementa:
APELA??O PENAL. TR?FICO IL?CITO DE ENTORPECENTES. 86,913G DE PASTA ASE DE COCA?NA. PLEITO DE DESCLASSIFICA??O PARA USO. N?O ACOLHIMENTO. AUS?NCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. - E, apesar de o delito ser conhecido como tr?fico de drogas, para sua configura??o n?o ?, necessariamente, exig?vel a ocorr?ncia de atos onerosos ou de comercializa??o, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que ? conhecido como de ?a??o m?ltipla? ou ?conte?do variado?. E no caso a recorrente estava na posse, ou seja, ?trazia consigo? certa quantidade de droga. Pelas circunst?ncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a aus?ncia de prova nos autos de que a droga apreendida seria apenas para o consumo pr?prio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, n?o h? a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISS?O ESPONT?NEA N?O CARACTERIZADA. S?MULA 630 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDU??O AQUEM DO M?NIMO LEGAL. ?BICE DA S?MULA 231 DO STJ. Segundo a orienta??o sumular n. 545 do STJ, a confiss?o espont?nea do r?u, desde que utilizada para fundamentar a condena??o, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em ju?zo. Todavia, a S?mula 630 do STJ preceitua que "a incid?ncia da atenuante da confiss?o espont?nea no crime de tr?fico il?cito de entorpecentes exige o reconhecimento da trafic?ncia pelo acusado, n?o bastando a mera admiss?o da posse ou propriedade para uso pr?prio". In casu, consta que, na fase inquisitorial, de fato, o ora recorrente assumiu a pr?tica delitiva narrada na inicial, ?s fls. 06. Entretanto, em ju?zo, negou em seu interrogat?rio, retratando-se, que a droga apreendida era para comercializa??o, aduzindo que o entorpecente era para uso pr?prio, afirmando que gastou trezentos reais para comprar a droga. Deve-se ressalvar ainda que o MM. Magistrado n?o se utilizou da confiss?o na fase extrajudicial para fundamentar a condena??o. Vale salientar que o ora recorrente, caso fizesse jus a referida atenuante, esta n?o poderia ser aplicada por ?bice da S?mula 231 do STJ, haja vista que a pena-base foi no m?nimo legal.PLEITO DE REFORMA DO QUANTUM UTILIZADO NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUI??O DE PENA. ART. 33, ?4? DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. PENA REDUZIDA DE FORMA RAZO?VEL E COERENTE COM AS CARACTER?STICAS DO CASO EM CONCRETO. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE PASTA BASE COM ALTO PODER DESTRUTIVO. MULTIPLICA??O DA QUANTIDADE COM A DILUI??O DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ___________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0015803-27.2017.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA - 5ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: JOEL DE SOUZA ALMEIDA (DEFENSOR PÚBLICO: DR. BRUNO BRAGA CAVALCANTE)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 86,913G DE PASTA ASE DE COCAÍNA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. -
E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso a recorrente estava na posse, ou seja, ¿trazia consigo¿ certa quantidade de droga. Pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria apenas para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 630 DO STJ. IMPOSSIILIDADE DE REDUÇÃO AQUEM DO MÍNIMO LEGAL. ÓICE DA SÚMULA 231 DO STJ.
Segundo a orientação sumular n. 545 do STJ, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo. Todavia, a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". In casu, consta que, na fase inquisitorial, de fato, o ora recorrente assumiu a prática delitiva narrada na inicial, às fls. 06. Entretanto, em juízo, negou em seu interrogatório, retratando-se, que a droga apreendida era para comercialização, aduzindo que o entorpecente era para uso próprio, afirmando que gastou trezentos reais para comprar a droga. Deve-se ressalvar ainda que o MM. Magistrado não se utilizou da confissão na fase extrajudicial para fundamentar a condenação. Vale salientar que o ora recorrente, caso fizesse
jus
a referida atenuante, esta não poderia ser aplicada por óbice da Súmula 231 do STJ, haja vista que a pena-base foi no mínimo legal.
PLEITO DE REFORMA DO
QUANTUM
UTILIZADO NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. PENA REDUZIDA DE FORMA RAZOÁVEL E COERENTE COM AS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE PASTA BASE COM ALTO PODER DESTRUTIVO. MULTIPLICAÇÃO DA QUANTIDADE COM A DILUIÇÃO DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, na
2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual
, realizada de 01 a 08 de Fevereiro de 2021, à unanimidade de votos,
conhecer
do recurso e
negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora relatora

Belém (PA), 08 de Fevereiro de 2021.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0015803-27.2017.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA - 5ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: JOEL DE SOUZA ALMEIDA (DEFENSOR PÚBLICO: DR. BRUNO BRAGA CAVALCANTE)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 60, por
JOEL DE SOUZA ALMEIDA,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 55/58, pelo
MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca da Capital,
que o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis)) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Extrai-se da denúncia que, no dia 23/06/2017, por volta de 11:35h, policiais militares estavam em policiamento ostensivo quando perceberam, em via pública, o ora recorrente com um objeto no interior de seu boné, razão pela qual resolveram abordá-lo para efetuar revista pessoal, momento em que os policiais encontraram uma embalagem pesando 86,913g de pasta base de cocaína, tendo o ora recorrente confessado que comprou a droga pela quantia de R$300,00 (trezentos reais) para revender. Assim, diante do constatado, o ora recorrente foi preso e

conduzido Divisão de Narcóticos para as providências legais.

Em suas
razões recursais
, às fls. 63/67, requer a Defesa a desclassificação do crime descrito na denúncia para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.
Quanto a dosimetria, a redução no grau máximo pela atenuante da confissão, a incidência da redução no grau máximo por conta da aplicação do tráfico privilegiado e do afastamento da lei de crime hediondos, e, por fim, requer a reforma do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Nas
contrarrazões
, às fls. 69/78, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra da Douta
Procuradora de Justiça,

Dra. Ubiragilda da Silva Pimentel,
às fls. 83/88, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento.

É o Relatório.

Revisão cumprida pela Exma. Desa. Rosi Maria Gomes de Farias.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

DO PLEITO DA DESCLASSIFICAÇÃO

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que a tese de desclassificação do delito de tráfico de Drogas, previsto no Art. 33 da Lei de Drogas, para o delito previsto no Art. 28 da Lei de Drogas não merece ser acolhida.

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, de onde se extrai que foi apreendida na posse do ora recorrente a quantidade de 86,913 de pasta base de cocaína, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 12/apenso, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 16/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls.27/apenso.

E, apesar do interrogatório judicial o ora recorrente ter afirmado que comprou a droga apenas para seu consumo, provas outras existem nos autos que sustentam a condenação, como o auto de prisão em flagrante e depoimentos dos policiais que participaram da diligência que culminou na prisão da recorrente e apreensão da droga, tanto na fase inquisitorial como em juízo, na audiência realizada às fls. 30/31. Vejamos:

A testemunha PM Jussiê Alves Brito em seu depoimento prestado em Juízo, conforme mídia acostada aos autos, relatou: "Em ronda com a viatura encontramos e na baixada do Marco ao dobrar uma rua avistamos o nacional estando ele em atitude suspeita e resolvemos fazer a busca, quando foi encontrado dentro do chapéu uma certa quantidade de entorpecente, que parecia pasta base de cocaína, que somente o Réu foi conduzido pra Delegacia¿.

A testemunha Evaldo Luiz Batista dos Santos em seu depoimento prestado em Juízo, conforme mídia acostada aos autos, relatou: `¿Que lembra do fato e que foi encontrado com o Réu a droga, que passavam pelo Marco e ao avistarem o Acusado com atitude estranha resolveram aborda-lo, que não lembra o tipo de droga e a quantidade¿.

A testemunha Benedito Teixeira, testemunha informante, relatou: ¿Que conhece o Acusado a 15 anos, que no passado ele usava droga, maconha, que ele já tinha deixado de usar droga a uns 10 anos atrás, que na época dos fatos ele estava usando droga (...)¿.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O acórdão combatido concluiu que "diante das circunstâncias da prisão, a quantidade do material, a forma de seu acondicionamento, o local onde foi apreendido, a conduta do acusado e os depoimentos contundentes dos policiais, levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06" (e-STJ, fl. 401). Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela absolvição ou desclassificação da conduta do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
3. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020)

E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso a recorrente estava na posse, ou seja, ¿trazia consigo¿ certa quantidade de droga.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria apenas para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. PROVA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO
. CAUSA DE AUMENTO. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. REGIME PRISIONAL. 1 - No crime de tráfico de drogas, porque de natureza permanente, a consumação se prolonga no tempo. Possível a prisão em flagrante e a busca e apreensão domiciliar se há fundadas razões de que no local há situação de flagrante delito - denúncia anônima de tráfico no local, os policiais afirmaram que os réus são conhecidos na região pelo tráfico de drogas e um dos réus foi encontrado na posse de drogas. 2 - Os depoimentos prestados por policiais - agentes públicos no exercício de suas atribuições - têm a mesma força probante que os prestados por quaisquer outras testemunhas, sobretudo quando corroborados pelas demais provas produzidas. 3

- Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º, L. 11.343/06).
4 - Se o tráfico ocorreu próximo a estabelecimento de ensino, em dia e horário em que o estabelecimento funcionava, deve ser mantida a causa de aumento do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da L. 11.343/06. 5 - Reincidentes os acusados, justifica-se fixar regime mais severo - fechado -, ainda que a pena seja inferior a 8 anos de reclusão. 6 - Apelações não providas. (TJDFT. Acórdão 1268358, 07283415920198070001, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 30/7/2020, publicado no PJe: 2/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI N° . 343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.
INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI N° 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N° 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei n°11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias- multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPA. 2020.00749607-85, 212.383, Rei. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1a TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05) (Grifou-se).

Assim, a tese de desclassificação do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pela recorrente encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente da prova oral colhida em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que a recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal da recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

O crime de tráfico de substâncias entorpecentes possui natureza jurídica de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, como dito, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário, pois ser consumidor de substâncias ilícitas não elide a prática da traficância devidamente comprovada nos autos.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, nem de absolvição, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Quanto a dosimetria, requer a Defesa a redução no grau máximo pela atenuante da confissão, a incidência da redução no grau máximo por conta da aplicação do tráfico privilegiado e do afastamento da lei de crime hediondos, e, por fim, requer a reforma do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base no seu grau mínimo, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias multa.

Na
segunda fase
,
não foram reconhecidas atenuantes e agravantes.

Contudo, pleiteia a Defesa o reconhecimento da atenuante de confissão prevista no Art. 65, alínea `d¿, do Código Penal, no seu grau máximo de redução, o que não merece acolhimento.

Segundo a orientação sumular n. 545 do STJ, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo.

Todavia, a Súmula 630 do STJ preceitua que
"a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

In casu
, consta que, na fase inquisitorial, de fato, o ora recorrente assumiu a prática delitiva narrada na inicial, às fls. 06. Entretanto, em juízo, negou em seu interrogatório, retratando-se, que a droga apreendida era para comercialização, aduzindo que o entorpecente era para uso próprio, afirmando que gastou trezentos reais para comprar a droga.

Deve-se ressalvar ainda que o MM. Magistrado não se utilizou da confissão na fase extrajudicial para fundamentar a condenação, conforme se verifica, às fls. 56 e verso:
¿No tocante à autoria do crime, está comprovada pelos depoimentos das testemunhas ocorridos durante a instrução processual, os quais não foram desqualificados juridicamente como prova, sendo, portanto, dignos de fé e crédito judicial, pois descreveram com detalhes como ocorreu a apreensão dos entorpecentes, fato que resultou na detenção do Acusado.
(...)
O Acusado em seu interrogatório negou que a droga apreendida era para comercialização, aduzindo que o entorpecente era para uso pessoal, afirmando que gastou trezentos reais para comprar a droga.
(...)
O Acusado em seu interrogatório apresentou sua versão dos fatos, admitindo que

a droga era sua e destinada para consumo, entretanto, percebe-se que pela quantidade e tipo de droga seu direcionamento para posterior comercialização, não ganhando guarida judicial a simples alegação de que era para utilização pessoal.

Portanto, não há possibilidade de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA
. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA - 14,54G) UTILIZADOS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIRETRIZES DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA REAJUSTADA. PENA REDUZIDA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 630 DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
V - Pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea. O STJ entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo. Todavia, a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".
VI - In casu, segundo o aresto impugnado, o paciente "assumiu que a propriedade da droga era dele, outrossim, as mesmas eram para uso próprio. Em Juízo ele afirma que assumiu a propriedade da droga para se livrar de uma dívida, que assinou para evitar mal maior. Ou seja, em nenhum dos momentos em que ele foi ouvido houve a confissão de qualquer das condutas previstas no artigo 33, da Lei 11.343/2006". Portanto, não há possibilidade de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea.
Agravo regimental parcialmente provido, a fim de conceder a ordem de ofício, tão somente, para diminuir a pena-base e, por conseguinte, fixar a reprimenda do paciente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, mais o pagamento 383 (trezentos e oitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ. AgRg no HC 566.527/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

Vale salientar que o ora recorrente, caso fizesse
jus
a referida atenuante, esta não poderia ser aplicada por óbice da Súmula 231 do STJ, haja vista que a pena-base foi no mínimo legal.

Por fim, na
terceira fase
, pleiteia a reforma do
quantum
utilizado para reduzir a pena diante do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, por força do tráfico privilegiado, que no caso foi a redução de
1/6 (um sexto)
da pena, justificando o MM. Magistrado no alto poder viciante da droga.

Entretanto, não merece acolhimento o pedido, já que a redução praticada pelo MM. Magistrado encontra-se coerente com as características do caso em concreto.

No caso especificadamente quanto a quantidade e qualidade de droga, já que foram
86,913g de pasta base de cocaína,
que pode ser diluído e transformado em muito mais entorpecente.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO RECHAÇADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) III - A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
IV - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, vale dizer, 34 pedras de crack, 77 blisters de cocaína, bem como 11 porções de maconha, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas.
V - Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 511.365/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019)

Não merece acolhimento também o pleito de reforma do regime inicial de cumprimento de pena, e por consequência substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito pelo não preenchimento dos requisitos legais, já que a pena definitiva para o ora recorrente foi superior à 4 (quatro) anos de reclusão, conforme Art. 33, §2º, e art. 44, I, ambos do Código Penal.

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
nego provimento,
em conformidade com o parecer Ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 08 de Fevereiro de 2021.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

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