Tribunal: TJPA
Processo: 0005357-91.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
Processo nº 0005357-91.2019.8.14.0013 Origem: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA Apelante: ANTONIO EDSON MESQUITA Apelado: A JUSTIÇA PÚBLICA Relatora: DESA. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Procurador de Justiça: HAMILTON NOGUEIRA SALAME EMENTA ROUBO QUALIFICADO. USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINAR. REJEITADA. NÃO CONFIGURA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA A AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, NA HIPÓTESE EM QUE HOUVER A NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA O ACOMPANHAMENTO DA AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. PENA ESCORREITA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos no voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005357-91.2019.8.14.0013

APELANTE: ANTONIO EDSON MESQUITA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

Processo nº 0005357-91.2019.8.14.0013

Origem: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA

Apelante: ANTONIO EDSON MESQUITA

Apelado: A JUSTIÇA PÚBLICA

Relatora: DESA. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Procurador de Justiça: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

EMENTA

ROUBO QUALIFICADO. USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINAR. REJEITADA. NÃO CONFIGURA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA A AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, NA HIPÓTESE EM QUE HOUVER A NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA O ACOMPANHAMENTO DA AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA.

PENA ESCORREITA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos,

relatados

e

discutidos

os

autos,

acordam

o

Excelentíssimos Senhores

Desembargadores

integrantes

da

Sessão

Ordinária

do

Plenário

Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos no voto da relatora.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação penal interposto em favor de
ANTONIO EDSON MESQUITA
(ID 5698684, págs. 01/08), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema, que o condenou
à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 111 (cento e onze) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 157, §2°, II c/c § 2°-A, inciso I, e art. 14, II, do CP
B, conforme sentença de ID 5698683, págs. 12/29.

Noticia a peça acusatória que no dia 22.07.2019 a vítima estava no interior do Banco Bradesco quando foi surpreendida pelo apelante que portava uma arma de fogo e tentou subtrair a balsa, momento em que um policial a paisana que se encontrava no local efetuou um dispara e evitou a consumação do delito.

Aduz, ainda, que o denunciado adentrou na agência para cometer o delito, enquanto que Adriano, comparsa, aguardava o no lado de fora da agência. Ao final, informou que Adriano já havia trabalho com a vítima em um posto de gasolina, e que ele lhe emprestou a arma de fogo para praticar o delito.

Foi denunciado e condenado nas sanções punitivas do art. 157, § 2°, II, c/c §2-A, I, c/c art. 14, II, do Código Penal Brasileiro.

Apelou e nas razões recursais (ID 5698684, págs. 01/08), a defesa arguiu, preliminarmente, a ocorrência de nulidade do processo, decorrente de deficiência de defesa durante a instrução processual.

No mérito, requereu a absolvição do apelante, com base na alegação de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, pois o apelante encontrava-se em uma situação onde não tinha outra escolha, senão a prática do delito. Alternativamente, suplicou pelo redimensionamento da pena imposta ao apelante, seja pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CPB, seja pelo aumento do quantum de diminuição do crime tentado.

Em contrarrazões (ID 5698684, págs. 09/23), a representante do Ministério Público em primeiro grau pugnou pelo conhecimento e não provimento. No mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria de Justiça.

Os autos foram revisados.
É o relatório.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato

- Relatora

VOTO

VOTO

Conheço do apelo e passo a analisa-lo.

Analisando o caso em concreto, observo a não ocorrência da nulidade alegada e, no mérito a inexistência da absolvição e a impossibilidade de redução da pena, como muito bem explanou a Procuradoria de Justiça, não merecendo qualquer adição ao bem lançado parecer, razão pela qual o utilizo como fundamentação do voto (ID 5847566),
verbis
:

“A suposta nulidade processual de cerceamento de defesa, tendo em vista a nomeação de advogado dativo para acompanhar o apelante durante audiência de instrução, mesmo com a existência de defensoria pública presente na comarca.

Aponto que a nulidade em processo penal é regida pelo preceito fundamental do pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador pátrio no art. 563, do CPP, do qual se infere que não deve ser declarada a nulidade quando não restar comprovado prejuízo para a parte que a alega, senão vejamos:

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Nesta seara, esclarece Renato Brasileiro em sua obra Manual de Processo Penal (2017, pg. 1596):

“Segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar nenhum prejuízo para as partes (pas de nullité sans grief).

O princípio do prejuízo aí previsto deriva da ideia de que a tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta aplicação do direito. Logo, eventual desobediência às formas prescritas em lei só deve acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma restar comprometida pelo vício.

Em síntese, somente a atipicidade relevante, capaz de produzir prejuízo às partes, autoriza o reconhecimento da nulidade”.

No mesmo raciocínio, vejamos a Jurisprudência colacionada: EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. (...) III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Ordem denegada. (STF, HC 121.953/MG, 2ª Turma, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Julgado em 10/06/2014)

Desta forma, não demonstrado o prejuízo concreto com a atuação defensiva do advogado dativo durante a fase de instrução, não há motivos para anularmos toda a marcha processual.

Nesse passo, a alegação de que o advogado ad hoc constituído não teria condições de representar devidamente o acusado, haja vista não ter conhecimento prévio dos autos, não merece guarida, já que a figura do advogado dativo possui previsão legal, sendo que, durante toda audiência de instrução e julgamento, o apelante teve resguardado suas garantias previstas constitucionalmente, fato que rechaça o prejuízo genérico alegado nas razões recursais.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de inexistir cerceamento de defesa nesses casos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. I. Segundo a legislação penal em vigor, revela-se imprescindível, quando alegada a nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP; II.

Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que não configura nulidade processual por cerceamento de defesa a ausência do advogado constituído ou defensor público na audiência de instrução e julgamento, na hipótese em que houver a nomeação de advogado dativo para o acompanhamento da ação penal. Precedentes; III. A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior; IV. Agravo Regimental improvido. (STJ — AgRg no RHC 37483 ES 2013/0137489-8, Relator Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 31/03/2014).

Não bastasse isso, analisando os autos, vemos que a defesa atuou em todos os momentos processuais em que foi exigida sua participação, fato que apenas corrobora a ausência de prejuízo defensivo.”

Rejeito a preliminar em consonância com o posicionamento ministerial.

No mérito o pleito absolutório não merece prosperar,
verbis:

“Neste ponto, a defesa requer a absolvição do apelante com base em causa supralegal de excludente de culpabilidade, relatando que este precisava subtrair os R$ 30.000,00 (trinta mil reais) da vítima, para quitar uma dívida com um traficante. No entanto, o apelante, que alegou ser dependente químico, não especificou a natureza e a quantidade da droga comprada, assim como não revelou a finalidade em que teria "investido" tanto dinheiro para aquisição de entorpecentes ilícitos a ponto de dever R$30.000,00 (trinta mil reais) para o seu fornecedor.

Ademais, mesmo se tal narrativa for considerada idônea, é evidente que o apelante poderia ter adotado outra conduta a fim de angariar tal montante, não o sendo obrigatória a realização do delito aqui tratado para conseguir o valor supracitado, até porque deveria levar tal fato ao conhecimento das autoridades competentes para evitar mal injusto.

Corroborando o acima exposto:

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AMPARA A CONDENAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE NÃO CARACTERIZADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREVALÊNCIA DA AGRAVANTE. NÃO PROVIMENTO. Acervo probatório que, na espécie, ampara a condenação pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A ausência de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa reclama, para sua configuração, que o sujeito não possa praticar comportamento diverso do vedado por lei, o que não acontece quando alguém se diz impelido a possuir uma arma de fogo para se proteger, pois, ainda que verdadeira a alegação, poderia se abster da prática criminosa, levar o fato à autoridade e tomar as precauções necessárias a evitar algum mal injusto. No embate entre a reincidência e a confissão espontânea, aquela deve prevalecer, em conformidade com o art. 67 do Código Penal, em sua literalidade. Apelação não provida. (TJ-DF 20110110944803 DF 0026927-48.2011.8.07.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 02/08/2012, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/08/2012 . Pág.: 224)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - ESTADO DE NECESSIDADE - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO CONFIGURAÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE DEVIDAMENTE PROVADAS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - ATENDIMENTO. - Não demonstrada a existência dos requisitos necessários à caracterização da causa de excludente de ilicitude do estado de necessidade, é de se manter a condenação da ré pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. - Para que seja admitida a tese de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, deve ser comprovada circunstância anormal que impeça o agente de agir de acordo com a norma legal. Hipótese não ocorrida nos autos. – (...) (TJ-MG - APR: 10016170093005001 MG, Relator: Edison Feital Leite, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data de Publicação: 05/09/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PROVAS FRÁGEIS - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. A prolação de sentença condenatória pressupõe produção de prova firme e robusta, produzida sob o crivo do contraditório, sem a qual se impõe a manutenção da absolvição. V.V. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 01. Para o reconhecimento da causa supra legal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, mister seja demonstrada a impossibilidade do agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o ordenamento jurídico, o que não restou demonstrado na prova dos autos. 02. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é de rigor. (TJ-MG - APR: 10701190140122001 Uberaba, Relator: Fortuna Grion, Data de Julgamento: 09/03/2021, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/04/2021)

Logo, não sendo demonstrada qualquer inexigibilidade de conduta diversa, deve prevalecer a presente condenação ante a demonstração da autoria e materialidade delitiva com base no Auto de Apreensão e Apresentação (ID 5698677 –pág. 28/29), bem como nos depoimentos colhidos em juízo (ID5698683 –Págs. 17/19). II.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO APELANTE:

A defesa do apelante alegou o erro in judicando na dosimetria da pena, tendo em vista a não aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CPB.

Contudo, vê-se que o magistrado de primeira instância reconheceu a referida atenuante, deixando de aplica-la em virtude do fato da pena já estar em seu mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão.

Dessa forma, caso fosse acatado o pleiteado pela defesa, ou seja, aplicar a atenuante na segunda fase de modo a colocar a pena-base abaixo do mínimo legal, acabar-se-ia fundamentando algo que é vedado pela Súmula 231 do STJ, senão vejamos:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Por fim, a defesa postulou o aumento do quantum de diminuição da pena em decorrência da tentativa reconhecida nos autos.

Contudo, não assiste razão ao alegado.

Como é cediço, o critério para a diminuição da pena em razão da tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido, sendo que maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, assim como será menor quanto mais próxima for da finalização do ato criminoso.

No caso em análise, o magistrado de primeiro grau, ao proferir a sentença, aplicou a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, II, do CPB, na fração de 1/3 (um terço), quantum este que não merece reforma.

Isto porque, o caminho do crime percorrido pelo apelante foi extenso, pois este apenas não consumou a inversão do bem em razão da ação delituosa ter sido obstada por policial militar que estava à paisana dentro da agência bancária, o qual, ao ver o apelante apontar a arma de fogo na cabeça da vítima e tentar puxar sua bolsa, atirou em sua direção, atingindo-o.

Diante disso, mostra-se inviável a aplicação da minorante em questão em seu patamar máximo, conforme entendimento pacífico da jurisprudência, senão vejamos:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. TENTATIVA. ESCOLHA DO PATAMAR DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. 1. A escolha do quantum de redução, dentro do patamar previsto na lei, varia de acordo com o caminho do iter criminis percorrido pelo agente. Se o autor foi interrompido logo que iniciada a execução, em regra, aplica-se o maior patamar, e, se o agente chega quase ao fim, prudente é a aplicação do menor. (...). 3. Apelação criminal conhecida e não provida. (TJAM 0237346-88.2015.8.04.0001, Relator: Carla Maria Santos dos Reis, Data de Julgamento: 11/06/2018, Primeira Câmara Criminal).

15ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS DA CONDUTA. Na fixação da fração de redução da pena pela tentativa, deve-se levar em conta o percurso já transcorrido do iter criminis, ou seja, os atos que chegaram a ser praticados pelo agente, de forma que, quanto mais distante da consumação, maior a redução aplicada. (TRF-4 - 5034177-68.2015.4.04.7100, Relator: Leandro Paulsen, Quarta Seção, Data de Julgamento: 25/01/2018).

Roubo circunstanciado. Tentativa. Redução da pena. Iter criminis. 1 - O quantum da fração de diminuição da pena na tentativa é determinado pela distância percorrida no iter criminis. Quanto mais próxima a conduta do agente da consumação, menor será a diminuição. 2 - Se o crime esteve próximo da consumação, adequada a diminuição da pena na fração intermediária da metade. 3 - Apelação não provida. (TJDF - 0003141-44.2017.8.07.0007, Relator: Jair Soares, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 14/12/2017, Data de Publicação: 18/12/2017).”

Diante do exposto, conheço do apelo e nego provimento, tudo em consonância com o parecer ministerial. é o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 13/10/2021