Tribunal: TJPA
Processo: 0805762-02.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6020 - Arrolamento de Bens
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. À UNANIMIDADE. I. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória; II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária; III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.” (STJ, AgRg no REsp 1.512.277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2015). IV. Logo, na estreita via de exceção, a análise da alegação de ilegitimidade passiva resta prejudicada, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução, nos quais é possível aduzir “qualquer matéria que lhes seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”, conforme redação do artigo 917 do Código de Processo Civil; V. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação. À unanimidade. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 04/10/2021 a 11/10/2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805762-02.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: EVA DANIELLE CUNHA BERNARDO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. À UNANIMIDADE.

I.
É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória;

II -
O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária;

III -
É pacífico o entendimento do STJ de que,
“
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
” (
STJ, AgRg no REsp 1.512.277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2015).

IV.
Logo, na estreita via de exceção, a análise da alegação de ilegitimidade passiva resta prejudicada, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução, nos quais é possível aduzir “
qualquer matéria que lhes seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento
”, conforme redação do artigo 917 do Código de Processo Civil;

V. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação. À unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 04/10/2021 a 11/10/2021.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, interposto por
EVA DANIELLE CUNHA BERNARDO,
contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial de Santarém, nos autos da Execução Fiscal (Proc. nº
0806258-43.2018.8.14.0051
), tendo como agravado o
MUNICÍPIO DE SANTARÉM.

Historiando os fatos, Eva Daniele Cunha Bernardo apresentou exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal promovida pelo Município de Santarém, no qual narrou que não faz mais parte, na condição de sócia, desde 07/03/2018, da empresa executada, sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo do feito executório.

Destacou que muito embora se verifique o nome desta sócia na Certidão de Dívida Ativa, objeto da execução, tem-se que esta não está qualificada como sócia-gerente ou administrador, de modo que não há razão para o ajuizamento da execução diretamente contra ela.

Ao final, requereu que a exceção de pré-executividade fosse acolhida para declarar a sua ilegitimidade passiva.

Ato contínuo, o Juízo singular proferiu decisão julgando improcedente a exceção, nos seguintes termos:

(...) A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ).

Pois bem, o STJ firmou o entendimento de que, quando o nome do sócio constar na CDA, a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao representante da sociedade empresária.

Note-se que o julgado mencionado pela excipiente (Recurso Especial 1.604.672/ES) afirma o contrário do que alega, pois em sua ementa está expressa que é irrelevante o fato de constar a qualificação de corresponsável/devedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.

Na CDA que instrui a presente execução consta expressamente o nome da excipiente, portanto, pelo entendimento sedimentado no STJ é seu o ônus da prova, sendo certo que a matéria não é suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, necessitando de dilação probatória, além do contraditório.

Assim, entendo que a matéria deve ser discutida por meio dos embargos.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE a exceção de pré-executividade.

Dando continuidade à execução, observo, da análise dos autos, que alguns dos veículos nomeados à penhora estão alienados fiduciariamente e, portanto, não pertencem ao patrimônio da executada. Ademais, a nomeação não observou a ordem do artigo 11 da Lei 6.830/1980.

Contudo, tendo em vista o interesse da exequente em veículos novos, concedo à executada o prazo de 15 (quinze) para que indique à penhora, caso os possua, veículos adquiridos a partir do ano de 2015, desde que livres de restrições.

(...)”

Inconformada com os termos decisórios,
EVA DANIELE CUNHA BERNARDO
, interpôs recurso de Agravo de Instrumento. (
id nº 3126242 - Pág. 1/7
)

Em suas razões recursais, o patrono da recorrente, preliminarmente, pleiteia os benefícios da Justiça gratuita, sob o argumento de que a Agravante não possui condições de arcar com os encargos e custas judiciais decorrentes do presente processo, sem prejuízo de seu próprio sustento, com fulcro nos art. 99, §3º e 4º, do CPC/15 c/c o art. 5º, incisos XXXIV, “a”, e LXXIV, da CF/88.

Assevera que a Execução não pode ser imediatamente direcionada contra sócia ora agravante, uma vez que o Município de Santarém incluiu indistintamente o nome de todos os sócios na Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução fiscal.

Argumenta que a Certidão de Dívida Ativa é defeituosa, viciada, eis que não deveria constar o nome da ora Agravante, e que fora constituída sem o devido processo administrativo a demonstrar que teve responsabilidade pelo débito exequendo.

Afirma que o STJ já firmou entendimento pacífico de que o direcionamento da Execução neste caso, com a responsabilização pessoal do sócio jamais poderá ocorrer, uma vez que a presunção de responsabilidade do art. 204 do Código Tributário Nacional é apenas presumida.

Destaca que não há nos autos qualquer prova em seu desfavor no sentido da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 135 do CTN, razão pela qual não deveria constar seu nome na certidão de dívida ativa, e por sua vez não deveria ser ajuizada a execução diretamente contra os sócios, mas sim contra a pessoa jurídica.

Sustenta que a Súmula 435/STJ, que cuida do redirecionamento da execução fiscal, refere-se a “sócio-gerente”, o que não seria seu caso, assim como os recursos repetitivos também dão enfoque ao sócio-gerente, com poderes de gestão.

Assevera que o caso em questão não demanda dilação probatória, isso porque bastaria verificar que não consta como qualificada no contrato de parcelamento /assunção de dívida perante o Município Agravado, assim como não é signatária do documento, de modo que nunca assumiu a obrigação astronômica verificada no contrato, tendo em vista que nunca teve poderes de gestão no contrato social da empresa executada.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo ou, alternativamente, da tutela antecipada, no sentido de revogar/modificar a decisão guerreada para acatar a exceção de pré-executividade, excluindo do polo passivo da execução fiscal a agravante. No mérito pugna pelo provimento do agravo, reformando-se integralmente a decisão de piso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Da análise do efeito suspensivo pleiteado pela Agravante, indeferi sua aplicação ao recurso. (
id nº 3385938 - Pág. 1/6)

Por sua vez, o Município de Santarém ofertou contrarrazões, pugnando, em resumo, o desprovimento do recurso interposto. (
id nº 3687362 - Pág. 1/5
)

Encaminhados os autos ao Órgão Ministerial, o eminente Procurador de Justiça Dr. Manoel Santino Nascimento Junior, se eximiu de exarar parecer nos autos por entender ausente nos autos repercussão coletiva que justificasse a intervenção do
Parquet.

(
id nº 3924593 - Pág. 1/3
)

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelo agravante, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso, e passo a proferir voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito.

M É R I T O

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento
ab initio
do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Para a concessão do efeito suspensivo, são necessários os preenchimentos dos requisitos autorizadores, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora.

Sendo assim, faz-se necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito, ou seja, que o agravante consiga demonstrar através das alegações aduzidas, em conjunto com as documentações acostadas, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.

A controvérsia dos autos consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que julgou improcedente a exceção de pré-executividade apresentada pela ora Agravante, por entender que a matéria arguida naquela sede, qual seja, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, não é suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, necessitando de dilação probatória, além do contraditório.

De plano, defiro a justiça gratuita requerida, em razão de estarem presentes os pressupostos legais.

Pois bem.

Sabe-se que a exceção de pré-executividade está reservada para aquelas situações em que flagrante a ausência de pressupostos ou condições da ação, questões de ordem pública ou ainda, quando presente nulidade indiscutível, ou seja, situações em que o Julgador poderia concluir de ofício, nos termos do artigo 803 do Código de Processo Civil.

Com efeito, segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.104.900/ES, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C, Código de Processo Civil), admite-se "
a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras”.

Nesse passo, a referida Corte Superior assentou, no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "
a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória"
(STJ, AgRg no REsp 1.512.277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2015).

No caso em tela,
a teor da Certidão de Dívida Ativa (CDA nº 44848- id. 3126249 - Pág. 3), a Agravante figura como corresponsável em relação à empresa, e sendo assim, a inclusão da mesma no polo passivo daquela demanda se deu de forma originária.

Ainda da análise da Certidão de Dívida Ativa nota-se que os débitos objetos da Execução Fiscal são referentes ao contrato de parcelamento nº 0301/2015 vencidos no dia 30 dos meses de maio, abril, junho e julho do mesmo ano, portanto, anteriores à alegada retirada da parte agravante do contrato social da empresa executada.

De tal modo, considerando que o título executivo possui presunção de certeza (art. 204, caput, CTN e art. 3º, caput, da Lei nº 6.830/80), entendo que eventual abalo à sua constituição demanda dilação probatória, medida incompatível com a via de exceção.

Frise-se ainda, o óbice contido
no verbete 393 da Súmula do STJ, não é possível a produção de provas na via da exceção de pré-executividade,
in verbis
:

Súmula 393 STJ - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória

Logo, tem-se como descabida a análise da legitimidade passiva na exceção de pré-executividade, eis que na espécie mostra-se necessária a dilação probatória a fim de auferir a participação da Agravante na empresa executada ao tempo do fato gerador, se detinha cargo de sócio- administrador ou não, bem como a incidência das hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nessa linha a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Para o manejo de exceção de pré-executividade, mister seja demonstrado, de plano, o vício de ordem pública, sem a necessidade de dilação probatória. 2.
A averiguação da ilegitimidade passiva do sócio demanda produção de provas acerca da responsabilidade decorrente do art. 135 do Código Tributário Nacional, sobretudo em razão da presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa (art. 204 do Código Tributário Nacional).
3. Agravo de instrumento desprovido." (Acórdão 1300265, 07283100820208070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2020, publicado no DJE: 24/11/2020.)

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. VIA INADEQUADA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. MOROSIDADE. MECANISMOS DA JUSTIÇA. SÚMULA 106 DO STJ. 1
. A exceção de pré-executividade não é a via adequada para se discutir a ilegitimidade passiva dos sócios quanto às obrigações adquiridas pela sociedade empresária, por exigir dilação probatória - Inteligência do Recurso Especial Repetitivo n. 1.110.925/SP.
2. Conforme a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. Não há como decretar a ocorrência da prescrição intercorrente quando a demora na citação e a paralisação do feito executivo decorreram exclusivamente de falha nos mecanismos do Poder Judiciário. 4. Recurso conhecido e desprovido." (Acórdão 1292695, 07238671420208070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 28/10/2020.)

Dessa forma, na estreita via de exceção, a análise da alegação de que não praticou atos de gestão administrativos na empresa, resta prejudicada em razão da via escolhida pela Agravante, sendo inequívoca

a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução, nos quais é possível aduzir
“qualquer matéria que lhes seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”,
conforme redação do artigo 917 do Código de Processo Civil.

De mais a mais, constato a inexistência do direito alegado pela Agravante
(Fumus boni iuris
), bem como é inconsistente o receio de dano irreparável
(periculum in mora
) alegado, pelo que a decisão agravada deve ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço
do agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade, e no mérito, voto no sentido de
dar desprovimento
ao recurso interposto por
Eva Daniele Cunha Bernardo,
conforme fundamentação lançada.

É como voto.

Belém, 04 de outubro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 13/10/2021