Tribunal: TJPA
Processo: 0002163-48.2017.8.14.0112
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: APELA??O PENAL. ART. 12 DA LEI N.? 10.826/2003 E ART. 180, CAPUT, E ?6?, DO CP. NULIDADE DA SENTEN?A. EMENDATIO LIBELLI. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECEPTA??O. FATO JUR?DICO DIVERSO N?O CONSTANTE DA DESCRI??O DA DEN?NCIA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. REDU??O DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.1. Nulidade da senten?a: n?o cabe emendatio libelli se o fato-crime imputado ao r?u na decis?o condenat?ria, relativo `a recepta??o, n?o foi descrito na den?ncia, e n?o foi dada oportunidade ?s partes de debaterem a nova imputa??o penal. Aplica??o da s?mula 453 do STF.2. A dosimetria da pena em rela??o ao crime do art. 12 da Lei n.? 10.826/03, encontra-se equivocada, pois ? vedada a utiliza??o de a??es penais ainda em curso para agravar a pena-base ? S?mula 444 do STJ, assim como considerar em tr?s oportunidades o mesmo fato para aumentar a reprimenda.3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decis?o un?nime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº.
PROCESSO N.º 0002163-48.2017.8.14.0112
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE JACAREACANGA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: LUENAI DE SOUZA BAIA

ADVOGADO: DR. THIAGO PASSOS BRASIL
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003 E ART. 180, CAPUT, E §6º, DO CP. NULIDADE DA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECEPTAÇÃO. FATO JURÍDICO DIVERSO NÃO CONSTANTE DA DESCRIÇÃO DA DENÚNCIA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
1.

Nulidade da sentença: não cabe emendatio libelli se o fato-crime imputado ao réu na decisão condenatória, relativo `a receptação, não foi descrito na denúncia, e não foi dada oportunidade às partes de debaterem a nova imputação penal. Aplicação da súmula 453 do STF.
2.

A dosimetria da pena em relação ao crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03, encontra-se equivocada, pois é vedada a utilização de ações penais ainda em curso para agravar a pena-base - Súmula 444 do STJ, assim como considerar em três oportunidades o mesmo fato para aumentar a reprimenda.
3.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Jacareacanga, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
LUENAI DE SOUZA BAIA
contra a sentença que o condenou à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão (equivocadamente citado na sentença como detenção) e 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do crime de receptação de bem público, previsto no art. 180, caput e §6º, do CP, a serem cumpridas em regime semiaberto (reincidência).

Consta na denúncia que dia 08.05.2017, por volta de 16:17 horas, policiais militares foram acionados para averiguar denúncia de tráfico ilícito de entorpecentes em determinado endereço, sendo que lá foi apreendido: uma espingarda calibre 36; duas munições calibre 16; uma balança de precisão; 19 papelotes de uma substância aparentando ser crack, um GPS de propriedade do Município; quatro aparelhos celulares e R$-132,00. Por tais condutas, ao acusado foi imputado o crime previsto no
art. 12 da Lei n.º 10.826/03 e art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, e às fls. 66/71, sobreveio sentença condenatória, porém, pela prática do
crime capitulado no art. 12 da Lei n.º 10.826/03 e art. 180, caput, e §6º, do CP, com absolvição em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, contra a qual o Réu recorreu, e onde pugna pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em face da ilegalidade da
emendatio libelli
em relação ao crime de receptação; e a redução da pena quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo para o mínimo legal, diante do
bis in idem
praticado com a consideração ilegal de antecedentes criminais em duas fases da dosimetria (fls. 79/84).

Constam contrarrazões às fls. 94/97.

Às fls. 108/115, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, manifestando-se pela absolvição em relação ao crime de receptação e revisão da fundamentação da dosimetria da pena quanto ao vetor conduta social, relativa ao crime de posse irregular de arma de fogo.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Apelante defende em seu recurso a nulidade da sentença por impossibilidade de
emendatio libelli
sem intimação das partes para manifestação, por não descrição do fato típico a ele atribuído pelo Juízo a quo na denúncia do Ministério Público quanto ao crime de receptação de bem público. No que diz respeito ao crime de posse irregular de arma de fogo, ele requer a redução da pena por fundamentação inidônea dos antecedentes criminais e conduta social, assim como
bis in idem
, já que a mesma circunstância foi utilizada também na segunda fase da dosimetria.
a)

Nulidade da sentença por cerceamento de defesa:

O Apelante, em suas razões recursais, alega que foi denunciado pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei n.º 10.826/03, e tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, e que o Juízo
a quo
ao sentenciá-lo, o absolveu do tráfico ilícito e o condenou pela prática do crime de receptação de bem público, previsto no art. 180, caput, e §6º, do CP, conduta que não foi descrita na peça exordial acusatória, eivando de vício insanável a decisão impugnada.

Após análise dos autos, realmente se constata que o Juízo a quo operou a
emendatio libelli
prevista no art. 383 do CPP de forma ilegal, isso porque o que ele realizou, na verdade, foi uma
mutatio libelli
, que gera a observância do descrito no art. 384 do CPP, ou seja, abertura de prazo para o aditamento da denúncia e manifestação da defesa em relação à nova imputação, isso porque o Ministério Público, em sua exordial apenas citou uma única vez em um parágrafo, entre os bens apreendidos na residência do Réu,
um GPS de propriedade do Município
e tão somente isso, razão pela qual é fato tecnicamente não constante da peça acusatória e, portanto, impassível de
emendatio libelli
.

A Súmula 453 do STF determina que
¿Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.¿

In casu
, não se pode entender como implicitamente constante na denúncia a receptação do bem público, se houve apenas a simples citação do bem apreendido sem ser esmiuçada a conduta como uma circunstância elementar de um tipo penal específico. E ainda, na instrução criminal não houve questionamento de qualquer detalhe sobre tal fato para legitimar a condenação do Réu, cerceando o direito de defesa constitucionalmente assegurado a ele.

Em sendo assim, haveria duas possibilidades para o magistrado, sentenciar seguindo a descrição jurídica constante da sentença, ou reabrir prazo para as partes se manifestarem sobre a nova imputação delitiva, ambas ignoradas no processo.

O Apelante pediu a nulidade da sentença e sua absolvição do delito de receptação, o que entendo totalmente plausível diante da fundamentação apontada, pois não houve defesa em relação a esse fato no processo já que a acusação não atuou nesse sentido para provocar tal defesa.

No que tange à
dosimetria da pena
, entende o Apelante que houve aplicação ilegal dos antecedentes criminais
na primeira fase da dosimetria da pena
, pois foram duplamente considerados negativos, já que o foram como antecedentes e logo após na conduta social mais uma vez assim foram recebidos, caracterizando
bis in idem
. E ainda, na segunda fase, também foram levados em consideração como reincidência, agravando ainda mais a situação do Réu.

Realmente, o Apelante possui uma vasta lista de antecedentes criminais (fls. 90/91), porém, a Súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Em sendo assim, se ele tem apenas uma ação penal com sentença condenatória transitada em julgado e é reincidente apenas em relação a ela tal fato iria agravar a pena do Réu como
agravante da reincidência
e não na pena-base, já que as demais ações ainda não tiveram a sentença transitada em julgado.

Com base nisso, deve-se corrigir tal ilegalidade, pois a pena-base do Recorrente foi elevada em 6 (seis) meses, unicamente em razão da existência de antecedentes criminais.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para:
a)

anular a sentença impugnada em relação ao crime de receptação, previsto no art. 180, caput, e §6º, do CP, e absolver o Apelante do referido crime;
b)

e alterar parcialmente a pena do art. 12 da Lei n.º 10.826/03, para arbitrar a pena-base no grau mínimo previsto, qual seja, 1 (um) ano de detenção, com exclusão da negatividade dos antecedentes criminais e conduta social. Considerando a confissão espontânea e a reincidência, compenso as circunstâncias agravante e atenuante. À mingua de causas de aumento ou diminuição de pena, torno a
pena final, concreta e definitiva de 1 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto
, em face da reincidência.

A detração penal, se houver, deverá ser aplicada pelo Juízo das Execuções Penais.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS.

Belém/PA, 29 de março de 2021.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator