Tribunal: TJPA
Processo: 0000323-44.2020.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR NULIDADE DO PROCESSO. IMPROCEDENTE. O RECONHECIMENTO DA EVENTUAL NULIDADE, RELATIVA OU ABSOLUTA, EXIGE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, VIGORANDO O PRINCÍPIO PAS DE NULITÉ SANS GRIEF, PREVISTO NO ART. 563 DO CPP, O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE. MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, TENDO RELATADO COM DETALHES COMO CHEGARAM AO APELANTE, ATRAVÉS DO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, O QUAL TINHA COMO ALVOS O ORA APELANTE E SUA AVÓ (ALVOS 04 E 05 DA OPERAÇÃO “DILÚVIO”), BEM COMO O QUE FORA APREENDIDO NO LOCAL, CORROBORADOS PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (36,5G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TER EM DEPÓSITO. 2. REFORMA DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, AS QUAIS RECEBERAM VALORAÇÃO NEUTRA, TODAVIA, A PENA NÃO PÔDE SER REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI 11.343/06. 3. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDENTE. O APELANTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, VISTO QUE É CONDENADO CRIMINALMENTE COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. 4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROCEDENTE. AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DA PENA EM PROL DA APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO É A MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESSÃO E REEDUCAÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, I E II, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 27 de setembro de 2021. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000323-44.2020.8.14.0032

APELANTE: LEOMAR RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

PRELIMINAR

NULIDADE DO PROCESSO
. IMPROCEDENTE.
O RECONHECIMENTO DA EVENTUAL NULIDADE, RELATIVA OU ABSOLUTA, EXIGE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, VIGORANDO O PRINCÍPIO
PAS DE NULITÉ SANS GRIEF
, PREVISTO NO ART. 563 DO CPP, O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL,
TENDO RELATADO COM DETALHES COMO CHEGARAM AO APELANTE, ATRAVÉS DO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, O QUAL TINHA COMO ALVOS O ORA APELANTE E SUA AVÓ (ALVOS 04 E 05 DA OPERAÇÃO “DILÚVIO”), BEM COMO O
QUE FORA APREENDIDO NO LOCAL,
CORROBORADOS PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (36,5G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TER EM DEPÓSITO.

2.

REFORMA DA DOSIMETRIA
. PARCIAL PROVIMENTO
. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME,
AS QUAIS RECEBERAM VALORAÇÃO NEUTRA, TODAVIA, A PENA NÃO PÔDE SER REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI 11.343/06.

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. IMPROCEDENTE.
O APELANTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, VISTO QUE É CONDENADO CRIMINALMENTE COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.

4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
. IMPROCEDENTE.
AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DA PENA EM PROL DA APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO É A MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESSÃO E REEDUCAÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, I E II, DO CPB.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
vinte e sete

dias do mês de
setembro
do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.

Vânia Silveira.

Belém/PA,
27

de setembro

de 2021.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LEOMAR RODRIGUES DE OLIVEIRA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Monte Alegre
, que o condenou a cumprir pena de
07
(sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
ID 4587979, o Ministério Público relatou que no dia 17/01/2020, com auxílio da polícia militar, a polícia civil deu cumprimento a mandados de busca e apreensão como diligências relacionadas à “Operação Dilúvio”, cujo objeto era desarticular uma grande associação criminosa ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que dentre os alvos estavam o denunciado (alvo 05) e sua avó, Ester Rodrigues da Silva, conhecida por “Vovó do Tráfico” (alvo 04).

Ao chegarem à residência do então denunciado e sua avó, os policiais apresentaram o mandado de busca e passaram a procurar por entorpecentes e outros objetos ligados ao tráfico ilícito, tendo localizado 86 (oitenta e seis) trouxinhas da substância entorpecente conhecida por pedra de crack, as quais eram mantidas em depósito atrás de um espelho pendurado em um dos quartos e dentro de um bebedouro desativado que estava no corredor da residência. Diante disso, os policiais deram voz de prisão ao acusado.

Prossegue a denúncia, relatando que durante o cumprimento do mandado, Ester Rodrigues da Silva, conhecida por “vovó do tráfico” passou mal e foi levada ao Hospital Municipal de Monte Alegre, onde faleceu em virtude de um edema pulmonar, conforme laudo cadavérico constante nos autos, razão pela qual foi extinta a sua punibilidade, na forma do art. 107, I, do CPB.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de LEOMAR RODRIGUES DE OLIVEIRA, vulgo “Pato”, como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 4587979, recebida a denúncia em 23/11/2020;

Em ID 4587980, Termo de Audiência realizada no dia 05/11/2020;

Em ID 4588000, Juntada das Mídias de Audiência;

Em ID 4587997, Laudo Toxicológico definitivo nº 2020.04.000047-QUI, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando com embalagem um total de 36,5g (trinta e seis gramas e quinhentos miligramas).

Em sentença
,
ID 4587993 e ID 4587994
, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
ID 4588038, requereu a defesa, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo por ausência de defesa prévia pelo defensor dativo nomeado e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena no mínimo legal, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões,
ID 4588042, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
im
provimento
do apelo, a fim de ver o réu cumprir a pena aplicada na respeitável sentença.

Nesta
Instância Superior,
ID 4956675, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do

recurso de apelação.

É o relatório
.

Passo a proferir o voto.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LEOMAR RODRIGUES DE OLIVEIRA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Monte Alegre
, que o condenou a cumprir pena de
07
(sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR - DA NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO:

Preliminarmente, requereu a defesa a nulidade absoluta do processo, ao argumento de que não consta nos autos a apresentação de defesa prévia do apelante por seu defensor dativo e de que houve prejuízo pelo não arrolamento de testemunhas de defesa.

Consoante o disposto no artigo 565 do CPP:

“Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”

Na hipótese, observo na ID 4587980 que em 23/09/2020 o juízo a
quo
determinou que o denunciado fosse citado para apresentar resposta à acusação, o que fora cumprido em 20/10/2020, estando o advogado dativo Dr. Jorge Thomaz Lazameth Diniz ciente da necessidade de apresentação de defesa prévia, tendo, todavia, se mantido inerte, não havendo que se falar em nulidade absoluta do processo.

Ademais, a defesa não logrou êxito em demonstrar qual o prejuízo suportado pelo envolvido, o que é essencial para declaração de nulidade, senão vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ABANDONO MATERIAL (ART. 244 DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE. DECISÃO QUE RECEBEU O ADITAMENTO À DENÚNCIA. ALEGADA TENTATIVA DE BURLAR A INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 569 DO CPP. ADITAMENTO IMPRÓPRIO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. (...).
4. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu na espécie.
5. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (RHC 127.459/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020) (
GRIFEI
).

Destarte, a preliminar suscitada não merece ser acolhida.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO
:

Requereu a defesa provimento à tese recursal absolutória, alegando que o apelante fora incluído nesse processo pelo fato de já ter respondido pelo crime de tráfico de drogas e por ser neto de uma das investigadas da operação.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão do Objeto
(ID 4587996 e ID 4587997) e
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 4587997),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, ID 4588000 - e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, através do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, o qual tinha como alvos o ora apelante e sua avó (alvos 04 e 05 da Operação “Dilúvio”), bem como o
que fora apreendido no local.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois 86 (oitenta e seis) trouxinhas de crack foram apreendidas na residência do apelante durante do cumprimento do mandado de busca e apreensão, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando no total 36,5g (trinta e seis gramas e quinhentos miligramas), conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA
:

Neste particular, a pretensão recursal cinge-se à reanálise da dosimetria para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“(...) Analisando as circunstâncias judiciais ínsitas no art. 59 do Código Penal, denoto que a culpabilidade, enquanto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, é latente. É exigível de todo e qualquer cidadão a não incursão em tal pratica. O acusado é imputável e capaz, tinha consciência da ilicitude do fato e não havendo elementos que induzam a sua incapacidade civil, está apto físico e psicologicamente para sofrer a sanção penal cabível ao crime.

(...).

As circunstâncias são desfavoráveis, uma vez que a natureza do entorpecente é tóxica, sendo grande causadora de dependência física e psíquica. As consequências são imensuráveis eis que centenas de usuários perdem a saúde, causam a discórdia familiar e a ruína financeira além de muitos outros efeitos maléficos das drogas perante a sociedade.

(...). Quanto a fixação da pena base, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 é expresso no sentido de que o “juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância, sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.

(...).”

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
que o magistrado singular atribuiu
03 circunstâncias judiciais desfavoráveis
, quais sejam,

culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.
Entretanto, verifico que o sentenciante utilizou argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal ao valorar negativamente os vetores supra referidos.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que a
culpabilidade
não refoge ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

Observo que o magistrado utilizou argumentos vagos e genéricos para valorar negativamente as
circunstâncias do crime
. Assim, o vetor epigrafado merece
valoração neutra.

Igualmente,
as
consequências do crime
não extrapolam ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

Em que pese a desconsideração de três circunstâncias desfavoráveis, há que ser relevada a natureza e quantidade da droga, conforme disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, o que propicia que a pena seja cominada acima do mínimo legal, pelo que a mantenho em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Assim, o apelante não faz
jus
ao redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer a defesa a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Entendo que para beneficiar o apelante com a minorante em análise não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR GERA MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO ADEQUADAMENTE.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
2. O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal que é firme no sentido de que "(...) possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas" (AgRg no AREsp 1404783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019).
3. (...). (AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1905160/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (GRIFEI).

Como bem assinalou o juízo a quo, o apelante não faz
jus
à benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que é condenado criminalmente com sentença transitada em julgado.

4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese dos autos,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol da apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, I e II, do CPB.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/10/2021