Tribunal: TJPA
Processo: 0812188-30.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-04-26

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECEBIMENTO DA IMPUGNAÇÃO SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E PERIGO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 919, § 1º, DO CPC. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE DIFERENCIAL DE COMBUSTÍVEL APURADO EM AUDITORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO QUE NÃO SE MOSTRA INCONTROVERSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e seis de abril do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Maria de Nazaré Saavedra Guimarães (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran. Belém, 26 de abril de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812188-30.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: SP INDUSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
RECEBIMENTO DA IMPUGNAÇÃO SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E PERIGO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 919, § 1º, DO CPC. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE DIFERENCIAL DE COMBUSTÍVEL APURADO EM AUDITORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO QUE NÃO SE MOSTRA INCONTROVERSO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e seis de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria de Nazaré Saavedra Guimarães (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran.

Belém, 26 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,

com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposta pela
SP INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
.
visando à reforma da decisão proferida pela Juíza da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos de
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
, proc. nº
0839418-17.2020.8.14.0301
, interpostos nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada pelo
ESTADO DO PARÁ
,

recebeu os embargos à execução sem atribuição do efeito suspensivo, nos seguintes termos (Id. 4135747 – págs. 2/3):

“Assim, nos termos dos art. 9, II e 16, II da LEF, recebo os presentes Embargos à Execução para discussão sem atribuição do efeito suspensivo na ação principal, uma vez que não se encontram presentes os requisitos autorizadores elencados no art. 919, §1º do CPC.

Vistas à Embargada, através da intimação pessoal de seu procurador, para, querendo, impugná-los, no prazo de 30 (trinta) dias.

Após, conclusos.

Belém-PA, 16 de novembro de 2020.

Mônica Maués Naif Daibes

Juíza de Direito titular da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital.”.

Em suas razões (Id. 4135740 – págs. 1/15), após tecer comentários acerca da tempestividade do recurso, sustenta, em resumo, a agravante, que no dia 22 de julho de 2020, apresentou os embargos à execução fiscal n° 0839418-17.2020.8.14.0301 contra a Execução Fiscal n° 0855745-71.2019.8.14.0301, que cobra créditos tributários a título de ICMS, multa e juros, sobre o fenômeno físico da dilatação volumétrica dos combustíveis que a empresa agravante comercializa, em face das variações de temperatura entre armazenamento e transporte desses líquidos.

Alega que requereu liminarmente ao juízo
a quo
que fosse reconhecido efeito suspensivo automático aos embargos à execução fiscal ou, alternativamente, que fosse atribuído o efeito suspensivo em razão de terem sido atendidos os requisitos previstos no § 1° do art. 919 do CPC.

Expõe a agravante que no dia 16 de novembro de 2020 foi proferida a decisão agravada, por meio da qual o juízo
a quo
indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos referidos embargos, sob o fundamento de que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores elencados no referido art. 919, § 1º, do CPC, quais sejam: (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Aduz que a mencionada decisão não merece prosperar, pois entende que, no caso, ocorreu o preenchimento dos requisitos autorizadores de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.

Fala que a execução fiscal foi devidamente garantida por meio de carta fiança bancária, assim como restaram perfeitamente preenchidos os requisitos autorizadores, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo em virtude do prosseguimento da execução.

No diz respeito ao requisito da probabilidade do direito, sustenta a agravante que o ganho volumétrico de combustível decorrente na variação de temperatura ambiente não consiste em hipótese de incidência do ICMS prevista no art. 2º da Lei Complementar 87/96 (art. 1º da Lei 5.530/89) e, tampouco, na legislação do Estado do Pará.

Diante dessa situação, argumenta no sentido da presença do perigo de dano de difícil reparação, pois caso não seja concedido o efeito suspensivo aos embargos à execução apresentados na instância de origem, poderá sofrer constrição em seu patrimônio.

Arrola precedentes jurisprudenciais que entende pertinente à tese exposta.

Requer o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada e, por fim, o seu total provimento nos termos que expõe.

Junta documentos.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (Id. 4200505 – págs. 1/5).

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (id. 4516513 – págs. 1/26), refutando as razões do recurso de agravo de instrumento, e, pugnando, ao final, pelo seu desprovimento.

Determinei a inclusão em pauta de julgamento virtual.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que devidamente tempestivo e preparado e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento e passo à análise meritória.

Insurge-se a agravante contra a decisão interlocutória proferida pela magistrada de origem (Id. 4135747 – págs. 2/3), que recebeu os embargos à execução fiscal manejados, porém não lhes atribuiu o efeito suspensivo requerido na exordial.

Em suas razões, aduz a recorrente que estão presentes os requisitos autorizadores de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.

Primeiramente, urge salientar que, em sede de agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em primeiro grau em sede de liminar, evitando-se o quanto possível de se adentrar ao
meritum causae
discutido na demanda principal, cingindo-se o exame da questão impugnada.

Pois bem.

É de sabença que opostos os embargos à execução fiscal, não há suspensão automática da execução. Nos termos do artigo 919, § 1º, do CPC, “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução seja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.

Como se vê, a modalidade da defesa é desprovida de efeito suspensivo, podendo o julgador, todavia, concedê-lo e desde que preenchidos os requisitos da tutela provisória, que pode ser de urgência ou de evidência a depender do fundamento deduzido pela parte.

Nesse sentido, o precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “
verbis
”:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO.

1. A atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução exige, além da garantia, a presença dos juízos de relevância da argumentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ambos ausentes (...)

Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1815546/AM, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, fixou tese no Resp 1.272.827/PE, recebido sob a sistemática de recursos repetitivos, consubstanciada no Tema 526, orientando que:

Tema 526/STJ. “A atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor fica condicionada ao
cumprimento de três requisitos
:
apresentação de garantia
; verificação pelo juiz da
relevância da fundamentação (
fumus boni juris
)
e
perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
)
.

Esse julgado foi ementado da seguinte forma:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.

2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.

3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.

4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.

5.
Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins, DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.

8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013).”

Desse modo, não há falar em antinomia jurídica entre o Estatuto Processual e a Lei de Execução Fiscal, dado que a concessão de efeito suspensivo em sede de embargos à execução fiscal não decorre meramente do oferecimento de seguro garantia.

Assim, para fins de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, além da
garantia do juízo
, deve estar presente a
relevância da fundamentação (
fumus boni júris
) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (
periculum in mora
)
. No que diz respeito ao
fumus boni juris
, a argumentação despendida na defesa deve se revelar suficiente para a extinção do crédito tributário. Por sua vez, ao
periculum in mora
diz respeito ao prejuízo advindo com a constrição patrimonial, de modo que o andamento da marcha processual poderá prejudicar suas atividades.

No mais, no que diz respeito à controvérsia meritória, apesar da relevância da fundamentação arguida pela agravante quanto à impossibilidade de tributação da dilatação volumétrica de combustível, matéria inclusive ora sob objeto de exame e julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, o fato é que essa questão reclama dilação probatória, a ser desenvolvida no juízo de origem e ao qual compete o deslinde, em suma, do imbróglio.

Diante desse contexto, restam ausentes os requisitos necessários para a concessão de tutela antecipada recursal, uma vez que a tese sustentada pelo agravante não se mostra incontroversa, carecendo de maiores ilações, o que só será alcançado com o contraditório e com realização de perícia técnica na instância de origem e, somente após, os fatos poderão ser mais bem aclarados, fazendo com que seja proferido um decisório de acordo com a situação posta.

Ante o exposto, de acordo com os fundamentos lançados, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo os termos da decisão agravada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém, 26 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 03/05/2021