Tribunal: TJPA
Processo: 0803225-74.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10291 - Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1 - A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora. 2 – Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Belém (Pa), 12 de julho de 2021. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803225-74.2020.8.14.0051

APELANTE: ADRIANA MARIA PINTO PEDROSO

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME
.

1 -

A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

2 – Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento,
tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Belém (Pa), 12 de julho de 2021.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Tratam os autos de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
ADRIANA MARIA PINTO PEDROSO
contra sentença prolatada pelo juízo de direito da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém que, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SANTARÉM,
julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Em síntese, relatou a autora que exerce o cargo de Agente Comunitário de Saúde, tendo sido editada a Lei nº 13.342/2016, alterando o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde -ACS.

Aduziu que a referida alteração foi publicada em janeiro de 2017, passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação, tendo o Município de Santarém editado o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019, porém não efetuou o pagamento dos valores retroativos, referentes ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019.

Assim, requereu o pagamento do adicional de insalubridade retroativo, referente ao período de JANEIRO À DEZEMBRO DE 2017; JANEIRO À DEZEMBRO DE 2018; e JANEIRO À JUNHO DE 2019 no valor total de R$12.789,13 e a condenação em danos morais no valor de R$49.500,00 (quarenta e nove mil e quinhentos reais).

O Município de Santarém apresentou contestação (Id nº 18557723)

Sobreveio sentença de julgamento antecipadamente a lide, considerando que as partes não requereram produção de outras provas, na qual o juízo julgou improcedente o pedido inicial.

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação (id. 4537280), alegando que faz jus ao recebimento de valores retroativos de janeiro de 2017 a junho de 2019, referentes ao adicional de periculosidade, em razão de a Lei nº 13.342/2016 ter alterado o art. 9°-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS.

Destacou que, na decisão terminativa de primeiro grau, o juízo, em sua fundamentação, afirmou que, apesar da alteração da lei, esta necessitava ainda de outra norma regulamentadora (decreto), por sua natureza de eficácia limitada, ignorando as disposições do Regimento Jurídico Único dos servidores de Santarém-PA.

Pontuou que, aos servidores efetivos, há expressa previsão de adicional de periculosidade no Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais, conforme preceituam o artigo 57, inciso I, alínea “c” e art. 61.

Asseverou ainda que o vasto conjunto probatório juntado aos autos, tais como o requerimento administrativo, parecer negativo da Procuradoria do Município, legislações específicas, bem como um laudo técnico de profissional da área de saúde e segurança no trabalho do ano de 2017, corroboram que já havia necessidade de pagamento de adicional de insalubridade aos agentes de saúde comunitários, sendo suficientes para demonstrar seu direito ao percentual retroativo.

Por fim, pugnou pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença de piso, condenando o ente municipal ao pagamento retroativo de adicional de periculosidade.

Foram ofertadas contrarrazões pelo réu, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito, tendo o recurso sido recebido no seu duplo efeito.

Determinado a remessa dos autos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer, deixou de oferecer parecer a por entender ausente interesse público primário a justificar a intervenção ministerial.

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação.

Não havendo preliminares arguidas, passo a examinar o mérito recursal.

MÉRITO.

A autora recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente.

Contudo, em que pese a tese suscitada pelo apelante, de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88.

Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “
ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo,
na forma da lei
”
, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006, senão vejamos:

art. 9º-A . (...)

§ 3º. O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base:
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
quando submetidos a esse regime;
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

II -
nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza
.
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

Outrossim, a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada.

Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

Nesse sentido, segue jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DA PREFEITURA DE CAMPINA GRANDE. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ELEVAÇÃO AO PERCENTUAL DE 20%.
PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO. DESCABIMENTO. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.
SÚMULA Nº 42 DO TJPB. DESPROVIMENTO. - Porquanto formulada rumo ao recebimento de diferenças relativas ao adicional de insalubridade devido às agentes comunitárias de saúde autoras, retroativamente à vigência do Decreto Municipal n. 3.389/2009, regulamentador da rubrica, exsurge, à evidência, que a pretensão vestibular esbarra no teor da Súmula n. 42, do TJPB, segundo a qual, "O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer". TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00235785320098150011, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOÃO ALVES DA SILVA , j. em 17-10-2017) (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00206538420098150011, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES , j. em 05-06-2018) (TJ-PB 00206538420098150011 PB, Relator: DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES, Data de Julgamento: 05/06/2018, 3ª Câmara Especializada Cível) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.
AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL Nº 16.506/2018. PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA
. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. 1. Tratam os autos de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial, concernente no pagamento dos valores retrativos do adicional de insalubridade. 2. É sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. 3. No caso dos autos, apenas no ano de 2018 é que o Estado do Ceará editou norma regulamentando o pagamento do referido adicional. 4. Sendo assim, uma vez que inexistia regulamentação quanto ao adicional de insalubridade, impossível o pagamento retroativo da verba. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença de improcedência confirmada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível n. 0050102-43.2020.8.06.0079, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo interposto, para negar-lhe provimento, a fim de manter inalterada a sentença a quo em todo seu teor, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 8 de março de 2021 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - AC: 00501024320208060079 CE 0050102-43.2020.8.06.0079, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 08/03/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 08/03/2021) (grifei)

Por fim, descabe falar em similitude do presente caso com o processo n° 0000981-71.2016.8.14.0044, pois não se trata nem das mesmas partes envolvidas, dado que o réu no mencionado feito é o Município de Primavera, que possui lei em termos diversos do caso em julgamento. Logo, inviável é a uniformização de jurisprudência em casos que divergem entre si.

Assim, não merece provimento o apelo da autora.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível, porém nego-lhe provimento
, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P.R.I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), 12 de julho de 2021.

Desembargadora
Ezilda Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 20/07/2021