Tribunal: TJPA
Processo: 0809127-64.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-01-27

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-173. CANDIDATO APORVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ALEGADA VACÂNCIA DE CARGO PÚBLICO DECORRENTE DO FALECIMENTO DE CANDIDATA APROVADA/CLASSIFICADA NA PRIMEIRA COLOCAÇÃO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados, em Plenário Virtual, os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Desembargador Leonardo Tavares, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno nos termos do voto da eminente relatora. Belém (PA), 03 de fevereiro de 2021 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0809127-64.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: JOAO VITOR BARBOSA DA GAMA

AUTORIDADE: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCACAO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-173. CANDIDATO APORVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ALEGADA VACÂNCIA DE CARGO PÚBLICO DECORRENTE DO FALECIMENTO DE CANDIDATA APROVADA/CLASSIFICADA NA PRIMEIRA COLOCAÇÃO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO INTERNO
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados, em Plenário Virtual, os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Desembargador Leonardo Tavares, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno nos termos do voto da eminente relatora.

Belém (PA), 03 de fevereiro de 2021 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

TRIBUNAL PLENO – AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0809127-64.2020.8.14.0000

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

AGRAVANTE: JOÃO VITOR BARBOSA DA GAMA

ADVOGADA: TAMARA EVELYN CABRAL DO VALE (OAB/PA 21.809)

DECISÃO AGRAVADA (ID 3629204)

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: DIOGO DE AZEVEDO TRINDADE

Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática desta relatoria que diante da ausência de provas pré-constituídas indeferiu a petição inicial do mandado de segurança impetrado pelo agravante.

O recorrente alegou, concernente a não comprovação da vacância do cargo público, in casu o falecimento
da servidora Roberta Pereira da Costa, o que
em tese viabilizaria a nomeação pretendida na via mandamental -
Concurso Público C-173 (Edital nº 01/2018) -
que realizou buscas na rede mundial de computadores a respeito do ocorrido, porém não logrou êxito, acrescentando que por se tratar de uma cidade interiorana (Cachoeira do Arari), na qual a servidora residia, tomou conhecimento do seu falecimento através de homenagens póstumas na rede social “Facebook”.

Quanto a autenticidade do requerimento administrativo aduziu pode ser verificada mediante consulta no portal da SEDUC.

Por tais argumentos mencionou que quando os documentos necessários para fazer prova do alegado estiverem em poder de autoridade será possível requisitá-los consoante disposto no art. 6º da Lei nº 12.016/2009, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (ID 4073151).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA

GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preliminarmente é informar ao Colegiado que o impetrante ajuizou ação de segurança aduzindo
ter participado do Concurso Público C-173 (Edital nº 01/2018), cujo prazo de validade foi prorrogado até 11/09/2020 (Portaria nº 248, de 10/09/2019).

Nessa seleção pública logrou aprovação na 4ª colocação para o cargo de Professor, Classe I, Nível A, disciplina: Sociologia, 20ª URE, para qual foram ofertadas 03 (três) vagas.

Informou que no dia 22/02/2019 foram nomeados os 03 (três) primeiros candidatos (Diário Oficial nº 33811). Sucede que, segundo a petição inicial, o impetrante
“tomou conhecimento”
do surgimento de uma vaga para o cargo pleiteado em decorrência do falecimento da servidora Roberta Pereira da Costa, ocorrido em 14/04/2020.

Diante disso, ainda de acordo com a peça inicial, o impetrante afirmou ter formalizado pedido administrativo junto a SEDUC, pretendendo ser nomeado no cargo em alegada situação de vacância (PAE 2020/549101) sobre o que diz não ter obtido resposta.

Por fim, registrou
ter tomado conhecimento de que seria realizado Processo Seletivo Simplificado entendendo caracterizar preterição.

Pois bem, a
pós reanalisar estes autos não vislumbro razão para reconsiderar a decisão agravada que passarei a transcrever abaixo:

“De início, importa consignar que o rito procedimental célere e específico do mandado de segurança não comporta ampla dilação probatória, pelo que se
exige a demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado
.

No presente caso, data vênia, não há nestes autos eletrônicos prova da existência de vaga quanto ao cargo público pretendido. Por outras palavras, o impetrante não comprovou, mediante prova pré-constituída, o mencionado falecimento da
servidora Roberta Pereira da Costa, melhor classificada, 1º lugar (Edital nº 23/2018 - ID 3625813) e anteriormente nomeada (DOE nº 33.811, Edição Extraordinária, 22 de fevereiro de 2019, p.5 – ID 3625809) juntamente com os demais aprovados e classificados dentro do quantitativo de vagas ofertadas, ou seja, 03 (três)
.

Cabe assinalar que nem mesmo o pedido administrativo, alegadamente formulado perante a Secretaria de Estado de Educação consegue comprovar a aludida vacância, visto que nestes autos eletrônicos houve a juntada apenas da primeira página desse requerimento (PAE 2020/549101 – ID 3625810), aliás é necessário frisar, não possuindo qualquer etiqueta de identificação da unidade administrativa de destino, tampouco identificação do servidor(a) que eventualmente o tenha recebido, cujo número de protocolo foi consignado a mão acarretando, ante ausência de elementos robustos de convicção, dúvida quanto a sua existência e/ou formalização
.

Destarte, em face dessa ausência de comprovação, não ficou evidenciado de forma inconteste – como é típico das ações de segurança – a vacância do cargo público almejado, notadamente porque a Administração realizou, quanto ao cargo pretendido, todas as nomeações a que estava obrigada consoante os termos do edital de abertura do certame em referência
.

Não se perca de vista que em razão da não comprovação da vacância
o
impetrante permanece na condição de candidato aprovado além do número de vagas ofertadas. Sobre essa situação o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Em outras palavras, o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, reitere-se: de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos o que não se vislumbra nesta espécie.

Nesse diapasão, no que alude a suposta preterição pela deflagração do Processo Simplificado de Contratação (PSS), convém observar que se trata de
recrutamento precário de pessoal, no qual o agente selecionado exercerá a função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo temporário de prazo determinado nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX)
.

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[1]
:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de
contratação por tempo determinado.
Esses servidores exercerão
funções,
porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

Destarte, a simples sinalização de uma futura contratação de servidores, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição de candidato aprovado em certame – no caso cuja validade se encerra nesta data (11/09/2020) - ou a existência de cargos efetivos vagos
.
Nesse sentido trago julgados do STJ:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

Este Tribunal de Justiça entende da mesma forma. Confira-se:

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REMETIDA AO MÉRITO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A impetrante logrou aprovação na 89ª colocação, inserida no cadastro de reserva do Concurso Público C-167, Edital nº 01/2012 - SEAD/SEDUC, relativo ao cargo de Professor Classe I, Nível A, Educação Especial, 03ª URE - Município de Abaetetuba/PA, para o qual forma ofertadas 50 vagas (47 para ampla concorrência e 03 para PCD).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação, no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

3. No ano de 2015, desta vez se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), igualmente submetido à

sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Ocorre que mesmo nessa hipótese, especialmente após o julgamento do Tema 784, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, consolidou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo (líquido e certo) à nomeação. 4. No caso em análise, os elementos probatórios colacionados aos autos não demonstram qualquer espécie de preterição. A impetrante buscou comprovar sua alegação, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal fornecida pela Coordenadoria de Descentralização da SEDUC. 5. Este documento indica a existência de 19 (dezenove) servidores temporários lotados na Educação Especial, referente às localidades: Alenquer, Altamira, Santa Izabel do Pará, São Caetano de Odivelas, Itaituba, Ourem, Capanema Tucuruí, Belém e Cachoeira do Arari. Ocorre que nenhuma das ocorrências se refere à 03ª URE - Abaetetuba, isto é, localidade para qual a impetrante prestou concurso público. 6. Desta forma, mesmo admitindo, à título de argumentação, uma eventual preterição esta seria em relação aos candidatos aprovados dentro do limite de vagas, e que prestaram concurso para as localidades anteriormente referidas, e não para a impetrante especialmente porque o Edital nº 01/2012 vinculou a distribuição das vagas por município (item 3.2), assim como vedou expressamente alteração posterior quanto à opção de cargo/modalidade/disciplina/município/local de realização de provas (item 4.1.15). 7. A contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos.

8. Segurança denegada.

(Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 0003916-85.2017.8.14.0000, Rel. Desa. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Julgado em 21/11/2018, DJe 22/11/2018).

O art. 10 da Lei nº 12.016/2009 determina:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração
.

A ausência de prova pré-constituída impõe a extinção do remédio heroico. Nesse sentido a jurisprudência vem assentando
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENADE. NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. PRETENSÃO DE DISPENSA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ATO COATOR. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS.

1.

O Mandado de Segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

2. No caso em apreço, como visa o impetrante à sua dispensa na realização do ENADE, não há nos autos qualquer demonstração de que o Ministro de Estado da Educação estaria a afrontar o seu suposto direito líquido e certo.

3. Juntou aos presentes autos apenas e tão-somente o histórico escolar da faculdade, um e-mail de convocação para a realização da prova do ENADE enviada pela Universidade Nove de Julho e o "Recurso Justificativo Prova Enade 2011" endereçado à Universidade, no qual justifica a sua falta na realização do exame e pleiteia o recebimento do diploma. Não consta nos autos, portanto, nenhum ato da Administração de indeferimento ou de recusa de pedido de dispensa da realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.

4. Assim, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado na inicial encontra, no caso, insuperável empecilho, dada a falta de comprovação sobre fatos essenciais, cuja elucidação demandaria atividade probatória insuscetível de ser promovida na via eleita. Precedentes desta Corte.

5. Mandado de Segurança extinto, sem resolução do mérito, ressalvando a possibilidade do impetrante buscar o direito alegado nas vias ordinárias. (MS 18.301/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

***

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. ENADE. DISPENSA. CURSO DE LÍNGUA NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO À NATUREZA CURRICULAR DO CURSO PRESTADO. APLICAÇÃO ESCORREITA DA PORTARIA "ENADE" N. 5/2010. INDEFERIMENTO DA DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. No novo recurso, a parte agravante sustenta que a inicial não podia ser indeferida liminarmente por razão que dizem com o mérito da pretensão mandamental. Reitera os argumentos da prefacial para concessão da liminar.

2. Inicialmente, contudo, importante frisar que a inicial foi indeferida por evidente ausência de prova pré-constituída, que caracteriza uma das hipóteses do art. 10 da Lei n. 12.016/09.

3. No mais, quanto ao mérito, é caso de manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos, uma vez que a parte agravante não trouxe nenhum argumento que pudesse ensejar a reforma do juízo monocrático.

4. O manejo do mandado de segurança exige um direito comprovado de maneira inequívoca por prova pré-constituída, sendo caracterizado como direito líquido e certo. Esta, contudo, não é a realidade probatória dos autos.

5. O art. 3º, § 5º, da Portaria n. 5/2010 dispensa do Enade/2010 apenas os estudantes que estiverem cursando atividades curriculares fora do Brasil.

6. Não há prova, nos autos, de que o curso de línguas realizado no exterior pela impetrante apresente natureza curricular: o passaporte apresentado, o visto concedido e o certificado de fl. 23 (e-STJ) não demonstram nem de forma indireta a justa causa do afastamento da impetrante para fins de dispensa no Enade/2010.

7. Em sede de mandado de segurança, não cabe dilação probatória, daí porque inviável a juntada, em qualquer momento após a distribuição da inicial, de prova que corrobore as alegações da parte impetrante.

8. Agravo regimental não provido. (AgRg no MS 16.767/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 17/08/2011).

ANTE O EXPOSTO, diante da ausência de prova pré-constituída indefiro a petição inicial deste mandado de segurança na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/2009. C
oncedo ao impetrante os benefícios da Justiça Gratuita."

No presente caso as alegações apresentadas nas razões recursais apenas ratificam a ausência de provas pré-constituídas na medida em que o impetrante acaba admitindo que não apresentou provas da alegada vacância do cargo público possivelmente viabilizadora da nomeação pretendida.

Convém destacar que revendo os termos do petitório inicial é possível constatar que em nenhum momento o impetrante mencionou ter havido recusa da administração em fornecer algum documento necessário a comprovação do alegado, notadamente quanto a vacância do cargo público (§1º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009), o que somente ocorreu após o indeferimento da peça vestibular e nas razões deste agravo interno.

Destarte, em razão da ausência de prova pré-constituída não havia outro caminho senão o indeferimento da petição inicial.

ANTE O EXPOSTO, não vislumbrando razão para reconsiderar o ato decisório proferido encaminho voto
conhecendo e negando provimento
ao presente agravo interno.

É como voto.

Belém, 03 de fevereiro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520

Belém, 04/02/2021