Tribunal: TJPA
Processo: 0009142-71.1999.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10497 - Subsídios
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
APELAÇAO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-SERVIDOR FALECEU EM 24/01/1999. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 41, §5º DA CF. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. Lei 5.011/81 NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA MAGNA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA E CONFIRMADA EM SUA TOTALIDADE. 1. Irene de Sena impetrou mandado de segurança com pedido liminar em face do IGEPREV. Defendeu que, como viúva do ex-segurado Osvaldino Batista de Sena, agente auxiliar de fiscalização aposentado da SEFA, falecido em 24/01/1999, tem direito líquido e certo a pensão por morte no valor correspondente a totalidade dos proventos do servidor falecido. 2. Sentença de piso concedeu a segurança. 3. IGEPREV apelou e defendeu a aplicabilidade da Lei 5.011/81, que em seu art. 27 dispõe que a pensão equivale a 70% do salário de contribuição. 4. A jurisprudência do STF é no sentido de ser autoaplicável o art. 40, §5º (atual §7º), da Constituição Federal, garantindo-se aos pensionistas o direito à percepção da totalidade dos vencimentos ou proventos a que fariam jus os servidores se em atividade estivessem, orientação que se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos antes da promulgação da constituição federal de 1988. 5. Apelo conhecido e não provido. Sentença reexaminada mantida em sua totalidade. Acórdão Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer da apelação e negar-lhe provimento, e em sede de reexame necessário, confirmar a sentença recorrida em sua totalidade, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora. Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desembargadora DIRACY NUNES ALVES Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0009142-89.1999.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

APELADO: IRENE MARTINS DE SENA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

APELAÇAO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-SERVIDOR FALECEU EM 24/01/1999. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 41, §5º DA CF. PRINCÍPIO DO
TEMPUS REGIT ACTUM.

Lei 5.011/81 NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA MAGNA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA E CONFIRMADA EM SUA TOTALIDADE.

1.

Irene de Sena impetrou mandado de segurança com pedido liminar em face do IGEPREV. Defendeu que, como viúva do ex-segurado Osvaldino Batista de Sena, agente auxiliar de fiscalização aposentado da SEFA, falecido em 24/01/1999, tem direito líquido e certo a pensão por morte no valor correspondente a totalidade dos proventos do servidor falecido.

2.

Sentença de piso concedeu a segurança.

3.

IGEPREV apelou e defendeu a aplicabilidade da Lei 5.011/81, que em seu art. 27 dispõe que a pensão equivale a 70% do salário de contribuição.

4. A

jurisprudência do STF é no sentido de ser autoaplicável o art. 40, §5º (atual §7º), da Constituição Federal, garantindo-se aos pensionistas o direito à percepção da totalidade dos vencimentos ou proventos a que fariam jus os servidores se em atividade estivessem, orientação que se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos antes da promulgação da constituição federal de 1988.

5. Apelo conhecido e não provido. Sentença reexaminada mantida em sua totalidade.

Acórdão

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em
conhecer da apelação e negar-lhe provimento
, e em sede de reexame necessário,
confirmar a sentença
recorrida em sua totalidade, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora.

Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

RELATÓRIO

Na origem Irene de Sena impetrou mandado de segurança com pedido liminar em face do Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará. Defendeu que, como viúva do ex-segurado Osvaldino Batista de Sena, agente auxiliar de fiscalização aposentado da SEFA, falecido em 24/01/1999, faz jus ao benefício de pensão em valor equivalente aos proventos do servidor falecido. Conquanto, o IGEPREV vem pagando apenas 70% (setenta por cento) do valor. Juntou documentos, dentre os quais, certidão de casamento (id 1323619, p.13), certidão de óbito (id 1323619, p.15), contracheque do
de cujus
referente ao mês de janeiro/99 (id 1323619, p.18).

A liminar foi deferida (id 1323620).

Após as informações da autoridade apontada como coatora (id 1323621) e da manifestação do órgão ministerial, o juízo
a quo
sentenciou o feito e concedeu a segurança pleiteada, ordenando ao IGEPREV que pague o valor integral da pensão, ressalvados apenas os descontos decorrentes de contribuição previdenciária, imposto de renda e redutor constitucional (id 1323623).

Inconformado, o IGEPREV interpôs o presente apelo. Requereu o recebimento do recurso em duplo efeito. Não apresentou preliminares. No mérito, defendeu a aplicação da Lei Estadual n.º 5.011/81, vigente à data do óbito do segurado, e segundo a qual, o valor da pensão equivale a 70% do salário de contribuição (art. 27 da Lei 5.011/81). Discorreu sobre a composição do valor da pensão, a irretroatividade da LC 39/2002, a inconstitucionalidade da gratificação de produtividade e requereu a reforma da sentença guerreada (id 1323625).

Os autos vieram a minha relatoria.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (id 1341165).

Manifestação da d. procuradora de justiça pelo conhecimento e não provimento do recurso (id 1364430).

Despacho ordenando a intimação da apelada para apresentar contrarrazões lançado no id 3720647.

Contrarrazões nos autos (id 3772016).

É o que importa relatar.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento no plenário virtual.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

VOTO

Consoante o decidido pelo Plenário do STJ, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Portanto, aplica-se o a lei adjetiva de 1973.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo, conheço da apelação e, não havendo preliminar, passo ao mérito recursal.

O cerne da questão é saber se a ora recorrida tem direito líquido e certo ou não a perceber pensão por morte no valor equivalente a totalidade dos proventos pagos ao seu esposo, ex-servidor, falecido em 24/01/1999.

Sobre o assunto, o STF consolidou o entendimento de que em matéria previdenciária vigora o princípio do
tempus regit actum
. Assim, a legislação aplicável ao caso será a vigente ao tempo da concessão do benefício,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. (RE 484702/AL; Ministra CARMÉN LÚCIA; Tribunal Pleno; julgado em 09/02/2007).

Nessa mesma linha de entendimento, a Corte Superior editou a Súmula 340 que diz:

Súmula 340. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Dito isto, verifico que, no caso dos autos, o ex-servidor faleceu em 24/01/1999, na vigência da disposição contida no art. 40, §5º, da CF/88, segundo a qual, a pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, senão vejamos:

Art. 40. O servidor será aposentado:

(...)

§5º. O benefício da pensão por morte corresponderá a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.

O argumento do apelante de que o benefício em questão deve corresponder somente à 70% do salário de contribuição, nos termos do art. 27 da Lei Estadual nº 5.011/81 (redação dada pela Lei 5.301/85)
[1]
, não há como prosperar, visto que, tal norma não foi recepcionada pela nova ordem constitucional vigente, a qual é hierarquicamente superior e autoaplicável.

A jurisprudência da Corte Máxima de Justiça é uníssona quanto à autoaplicabilidade do art. 40, §5º (atual §7º), da Constituição Federal. Nesse sentido, colaciono precedentes:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-SERVIDOR DA FEPASA. REGIME ESTATUTÁRIO.
PENSIONISTAS. INTEGRALIDADE DA PENSÃO. POSSIBILIDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que os pensionistas da antiga FEPASA devem receber a pensão por morte no valor da totalidade dos vencimentos ou proventos dos servidor falecido, tendo em conta a autoaplicabilidade do art. 40, § 7º, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 953268 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074

DIVULG 10-04-2017

PUBLIC 11-04-2017)
destaquei

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 40, § 5º (ATUAL § 7º), DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTOAPLICABILIDADE PENSÃO POR MORTE. DIREITO À INTEGRALIDADE. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência da corte é no sentido de ser autoaplicável o art. 40, §5º (atual §7º), da Constituição Federal, garantindo-se aos pensionistas o direito à percepção da totalidade dos vencimentos ou proventos a que fariam jus os servidores se em atividade estivessem, orientação que se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos antes da promulgação da constituição federal de 1988.
2. Não se presta o Recurso Extraordinário para o exame de legislação local. incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo Regimental não provido.

(TJPA, AI 791502 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014).
destaquei

Impende registrar, que a expressão até o limite estabelecido em lei, consignada no parágrafo 5º do dispositivo em questão, não está possibilitando que o legislador ordinário crie balizas que contrariem a própria Constituição, tampouco, está consignando que a norma não é auto aplicável, uma vez que o constituinte apenas fixou que o benefício não poderá ultrapassar o teto fixado para a remuneração dos servidores públicos, prevista na própria Constituição Federal (artigo 37, XI), o que inclusive foi consignado na sentença combatida, pelo juízo primevo.

Este também é o entendimento firmado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: REEXAME E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DO SERVIDOR OCORREU EM 1995. APLICAÇÃO DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO §5º, DO ART. 40, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO RECEPÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº: 5.011/81, QUE DISPÕE QUE A COMPOSIÇÃO DA PENSÃO EM 70% DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DIREITO AO RECEBIMENTO DE PENSÃO EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME. I- No caso, considerando que o óbito ocorreu antes da publicação da EC n° 41/2003, deve ser aplicada a redação original do art. 40, §5º, da CF/88, no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse, devendo ser aplicada a regra que determina a paridade dos proventos de pensão por morte com os proventos recebidos pelo ex-segurado;
II- A Lei Estadual nº. 5.011/81, (alterada pelas Leis 5.031/85 e 5.999/90) a qual dispõe que a pensão por morte corresponderá a 70% (setenta por cento) da remuneração do servidor aposentado, não deve ser aplicada, tendo em vista a incompatibilidade com o art. 40, §5º da Constituição Federal de 1988, inclusive porque, ressalte-se, por não ter sido recepcionada
. III- As novas regras quanto ao estabelecimento da pensão por morte não se impõem ao caso em comento, uma vez que a apelada/pensionista já era beneficiária da pensão antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, que alterou a redação original do art. 40, §5º, da CF/88. IV- Recurso conhecido e improvido. V- Em reexame necessário, sentença mantida.

(TJPA, 2017.02273592-81, 175.979, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-29, Publicado em 2017-06-02).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO DE 70% DO VALOR DOS VENCIMENTOS DO SEGURADO FALECIDO. SENTENÇA CONCEDENDO A SEGURANÇA DETERMINADO O PAGAMENTO DE PENSÃO POR MORTE NA INTEGRALIDADE.
AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 40, PARÁGRAFO 5º, DA CF/1988 (REDAÇÃO ORIGINAL). A PENSÃO POR MORTE A SER RECEBIDA PELA ORA APELADA DEVERÁ SER IGUAL AO VALOR DOS PROVENTOS A QUE TERIA DIREITO O SERVIDOR EM ATIVIDADE NA DATA DE SEU FALECIMENTO. ÓBITO DO EX-SEGURADO ANTERIOR A SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03.
A IMPETRANTE ACESSOU À CONDIÇÃO DE DEPENDENTE DO FALECIDO SOB A ÉGIDE DO REGIME ANTERIOR. ASSEGURADO O CÁLCULO DA PENSÃO, DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA EM QUE FORAM ATENDIDOS OS REQUISITOS NELA ESTABELECIDOS, INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, § 2º DA EC Nº 41. O NOVO ENTENDIMENTO DO STF ACOMPANHADO PELO STJ, ACERCA DE LIDES ANÁLOGAS, SEUS EFEITOS NÃO SE APLICAM PARA O CASO IN CONCRETO VEZ QUE OS MESMOS SÃO INTER PARTES. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

(TJPA, 2017.02041717-22, 175.085, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-22). (grifos nossos).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO EFEITO SUSPENSIVO. MATÉRIA PRECLUSA. SENTENÇA ULTRA PETITA. NÃO CORRÊNCIA
. PENSÃO POR MORTE. INCIDÊNCIA DO ART. 40, §5º, DA CF. AUTO-APLICABILIDADE. VALOR CORRESPONDENTE À TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO
. INCLUSÃO DAS VANTAGENS DE INVALIDEZ E MORADIA. POSSIBILIDADE. 1- Impossibilidade de análise do pedido de efeito suspensivo nesse momento processual. Preclusão. 2- O vício da sentença ultra petita não se revela nos autos, uma vez que a sentença observou os estritos limites do pedido formulado na inicial.
3- A Lei Estadual nº 5.011/81 não foi recepcionada pela Constituição Federal/88, já que em seu art. 40, §5º dispôs sobre o pagamento da totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, e em sendo norma hierarquicamente superior, bem como auto-aplicável, não necessita de lei infraconstitucional que regularmente a matéria;
4- O valor da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Matéria pacificada neste TJPA. 5- É cabível a incorporação nas pensões previdenciárias do auxílio moradia e invalidez, quando a morte do servidor ocorreu no período anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, como no caso dos autos. Precedentes deste TJPA; 6- Reexame e apelação conhecidos, porém desprovidos.

(TJPA, 2016.02841188-80, 162.283, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-07-04, Publicado em 2016-07-19). (grifos nossos).

Necessário destacar que a disposição contida no artigo 40, §5º, da CF/88 foi posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, contudo, as novas regras da pensão por morte não se aplicam ao caso em análise, tendo em vista a data de óbito do ex-segurado (24/01/1999).

Desse modo, na esteira do parecer ministerial, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento.

Em sede de reexame necessário, mantenho a sentença reexaminada posto que em conformidade com o entendimento sedimentado pelas Cortes Superiores e por reiteradas decisões deste Egrégio quanto ao direito líquido e certo da apelada em receber o benefício de pensão por morte, em valor correspondente à totalidade dos proventos do ex-servidor Osvaldino Batista de Sena, como se vivo fosse.

Conheço do reexame necessário e confirmo a sentença reexaminada em sua totalidade.

É o voto.

Desembargadora
Diracy Nunes Alves -
Relatora

[1]
Art. 27. A pensão garantirá aos dependentes do segurado que falecer, uma importância corresponder a 70% (setenta por cento) do salário de contribuição e será devida a partir da data do óbito.

Belém, 10/05/2021