Tribunal: TJPA
Processo: 0021225-21.2009.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ARTIGO 217-A C/C ART. 71 DO CÃDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÃÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DA SENTENÃA POR VIOLAÃÃO DO PRINCÃPIO DO JUIZ NATURAL, POR VIOLAÃÃO AO PRINCÃPIO DA LEGALIDADE, POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE NULIDADE DA INTIMAÃÃO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. NÃO ACOLHIMENTO DAS PREMILINARES. ABSOLVIÃÃO COM BASE NO ARTIGO 386, INCISO I DO CÃDIGO DE PROCESSO PENAL.IMPROCEDÃNCIA. PROVAS ROBUSTAS. DESCLASSIFICAÃÃO PARA O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCABIMENTO. AFASTAMENTO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO E REDUÃÃO DE SEU QUANTUM DE 2/3 PARA 1/6. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. AFASTAMENTO, DE OFÃCIO, DA MAJORANTE DISPOSTA NO ART. 226, INCISO II DO CP. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0021225-21.2009.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: LEVY CESÁR SOUZA RAIOL JÚNIOR
DEFENSORIA PÚBLICA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. NÃO ACOLHIMENTO DAS PREMILINARES. ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ARTIGO 386, INCISO

I DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.IMPROCEDÊNCIA. PROVAS ROBUSTAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCABIMENTO. AFASTAMENTO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO E REDUÇÃO DE SEU
QUANTUM
DE 2/3 PARA 1/6. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE DISPOSTA NO ART. 226, INCISO II DO CP. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento ao recurso de apelação, negar-lhe provimento e, de ofício,

afastar a incidência da causa de aumento disposta no art. 226, inciso II do CP, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0021225-21.2009.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: LEVY CESÁR SOUZA RAIOL JÚNIOR
DEFENSORIA PÚBLICA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Levy César Souza Raiol Júnior, irresignado com a pena definitiva de 22 (vinte) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, a si imposta pelo Juízo de Direito da Vara de Crimes contra Crianças e Adolescentes de Belém, em vista da imputação da conduta delitiva prevista no art. 217-A c/c art. 226, inciso II e art. 71, todos o Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
(...) que há cerca de um ano, o denunciado vinha abusando sexualmente de seu primo Leonardo Brasil Raiol, de 05 (cinco) anos de idade, sendo que a mãe da criança já vinha percebendo o pênis inchado, com secreção, assadura no bumbum, bem como, comportamentos estranhos do menor, tais como, pegar na vagina da irmã, colocar o dedo no ânus do gato de estimação, enfim, condutas diversas que sugeriam estar sendo a criança vítima de abuso sexual.
Desta feita, após várias tentativas de inquirição da criança, esta relatou que o denunciado, seu primo, que residia na casa do avô da criança, ¿vivia mexendo em seu pinto¿, ¿que colocava o dedo no seu bumbum¿, que colocava a vítima deitada de bruços na cama e dizia que ¿estava colocando a carne em seu bumbum¿, fatos estes todos ratificados pela própria vítima na Polícia Civil, conforme se vê à fl.07.
A autoria e materialidade do presente crime restam-se totalmente demonstradas nos autos via depoimento contundente das vítimas, depoimentos de testemunhas, laudo de exame de ato libidinoso diverso de conjunção carnal que atesta como positiva a versão da criança, tendo sido detectado, inclusive, indicativo de sêmen em seu ânus, aliado a todo contexto probatório produzido.(...)

O juiz
a quo
recebeu a acusação (fl.46).

Devidamente citado (fl.46), o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 51 a 59).

Em audiência de instrução e julgamento (fls. 130 a 132,145, 147 a 149 e 155 a 156), foram colhidos os depoimentos da vítima, de sua irmã, de seus genitores; da mãe, irmão e amigo íntimo do acusado; e, ainda, de 01 (uma) testemunha de defesa. Por fim, foi procedido o interrogatório do ora apelante.

As partes apresentaram memoriais (fls. 157 a 161 e 172 a 178).

Sobreveio a sentença (fls. 182 a 194-v).

Tempestivamente, interpôs-se o presente apelo (fl. 204), em cujas razões (fls. 205 a 225) pugnou-se, preliminarmente, pelo deferimento do pedidos de responder em liberdade e de anulação da sentença por cerceamento de defesa, por erro de capitulação, por violação ao princípio constitucional da reserva legal ou por violação à identidade física do juiz.

No mérito, requereu-se a absolvição nos termos do art. 386, inciso I do CPP ou em razão do princípio do ¿in dubio pro reo¿. Solicitou-se que o ora apelante seja tratado como preso especial e, portanto, seja recolhido a quartel ou prisão especial. Subsidiariamente, postulou-se pela desclassificação do delito para atentado violento ao pudor e, ainda, supletivamente, suplicou-se pela redução do
quantum
aplicado à continuidade delitiva para o mínimo legal.

Nas contrarrazões (fls. 271 a 276-v), requereu a apelada a manutenção da sentença.

Em segunda instância, por distribuição, coube à e. Des. Maria Edwiges Miranda Lobato (fl. 280).

Em seguida, foi suscitada minha prevenção em razão do julgamento do
habeas corpus
de nº 0801814-23.2018.8.14.0000, por força do art. 116 do regimento interno deste e. Tribunal de Justiça (fl.282).

Após ter acatada a referida prevenção (fl. 283), os autos
foram
a mim redistribuídos (fl.284).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 288 a 300).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 14 de junho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO DE PRISÃO ESPECIAL

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois - exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita e quanto ao pleito de prisão especial, em razão de ser o juízo executório o competente para tal análise. Acrescento ainda, a título de registro, que, quanto ao último pedido, nem mesmo foi juntado documento indispensável para tal (certificado de conclusão de nível superior).

Nesses termos:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)
(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado
em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 - PRELIMINARES

2.1 - NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.

A defesa pugna pelo reconhecimento de violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que a magistrada que proferiu a sentença não foi quem conduziu a instrução criminal.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que o princípio da identidade física do juiz passou a existir no âmbito do Processo Penal com o advento da Lei nº 11.719/2008 que deu nova redação ao artigo 399 §2.º, do Código de Processo Penal, ¿
in verbis
¿: ¿
O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença
¿. Contudo, não obstante a exigência processual, mister ressaltar que tal regra não possui caráter absoluto, sendo possível que, em alguns casos outro magistrado que não acompanhou a instrução processual julgue a ação penal, sem caracterizar a ocorrência de nulidade.

Ao que verifica dos autos em epígrafe, a prolação da sentença por magistrado diverso não acarretou qualquer prejuízo ao recorrente, tendo o magistrado sentenciante demonstrado total conhecimento do processo e das provas ali produzidas.

Ressalta-se que a alegação de nulidade absoluta depende de demonstração inequívoca de prejuízo ao réu, considerando o princípio
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), que possui ampla aplicação no direito brasileiro.

In casu
, não restou demonstrada a alegação quanto à existência de prejuízo ao apelante, porquanto a sentença se encontra devidamente fundamentada, pautada em provas colhidas nos autos, como prova testemunhal e pericial, não se vislumbrando qualquer prejuízo. E, sendo assim, conforme disposição do artigo 563 do Código de Processo Penal:
¿Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
¿.

Dessa feita, não merecem prosperar as alegações da presente preliminar.

Para ratificar:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO - ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAGISTRADA PROMOVIDA. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] I
- O princípio da identidade física do Juiz não se reveste de caráter absoluto, admitindo exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação, férias ou outras hipóteses de afastamento justificado do Magistrado que presidiu a instrução criminal. II - Ademais, a jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP. No mesmo sentido é o entendimento do col. STF, nos termos consolidados no enunciado n. 23 de sua Súmula.
[...] Habeas corpus não conhecido"(HC 406.342/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 16/02/2018) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SEQUESTRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DE PROVAS. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas
positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2.
O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor que, no presente caso, demonstrou total conhecimento do processo e das provas ali produzidas.
3. O habeas corpus não se presta para a apreciação dos argumentos que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, ainda mais quando as instâncias ordinárias, inclusive em sede de pedido revisional entenderam, de forma fundamentada e com base em todo o acervo de provas dos autos, que o réu é autor dos delitos descritos na exordial acusatória.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 546.082/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) (grifei)
(...) Sob esse enfoque, a Corte Especial deste Tribunal, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 624.779/RS, de relatoria do Min. Castro Filho, firmou entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do
juiz não tem caráter absoluto, podendo o juiz titular ser substituído por seu sucessor nas hipóteses previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, entre as quais está incluída a expressão "afastado por qualquer outro motivo", a partir da qual pode-se considerar o afastamento do magistrado em decorrência do regime de exceção/mutirão, que visa a agilização da prestação jurisdicional. Precedentes.
5. Além disso, a jurisprudência entende que a simples alegação de afronta ao referido dispositivo legal não tem o condão de acarretar a nulidade da sentença, porquanto imperioso ventilar qual o prejuízo efetivamente sofrido.
6.
No caso em foco, verifica-se da leitura dos fundamentos do acórdão recorrido que, indubitavelmente, foram levados em consideração os elementos probatórios produzidos nos autos, dentre eles, documentos, prova testemunhal e pericial, de modo que, em assim sendo, não há como vislumbrar qualquer prejuízo ao recorrente.
E, sem prejuízo, não há nulidade.
7. Com efeito, desde que não haja prejuízo para nenhuma das partes, consoante ocorre na espécie, o princípio do juiz natural pode ser flexibilizado, a fim de conferir efetividade ao Judiciário, como nas hipóteses de mutirões.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.
(REsp 380.466/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 22/10/2009) (grifei)

2.2 - NULIDADE POR ERRO NA CAPITULAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O apelante suscita erro de capitulação da denúncia, visto que, à época dos fatos, ainda não estava em vigor a Lei nº 12.015/2009, que trata do estupro de vulnerável, sendo, então, aplicável ao caso os artigos 214 c/c 224 do Código Penal, que, inclusive, julgar ser a mais benéfica.

De fato, em uma análise preliminar e superficial da ¿nova lei¿, tem-se que através desta se agravaram os limites da reprimenda cabível, que no antigo delito descrito no art. 214 do CP (crime de atentado violento ao pudor) previa pena de reclusão de
06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão,
e, hoje, o já referido art. 217-A (crime de estupro de vulnerável) prevê pena que varia de
08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Contudo, no crime cometido com violência presumida, como no caso em vertente, havia acréscimo de 1/2 (metade), em razão da causa especial de aumento prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, resultando em sanção mais severa do que a cominada pelo art. 217-A do Código Penal, que retroagiu em benefício do réu.

Portanto, a retroatividade da Lei n. 12.015/2009 mostra-se, de fato, mais benéfica ao acusado, devendo ser mantida.

Sobre o tema, colaciono julgado do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Após a Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de quatorze anos, passaram a ser descritos no art. 217-A, do Código Penal.
2. A mudança legislativa afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que seria aplicável no caso, uma vez que o crime foi praticado mediante emprego de violência real.
3. Por isso, a retroatividade da Lei n. 12.015/2009 mostra-se, de fato, mais benéfica ao acusado, conforme entendimento assente nesta Corte sobre a matéria, no sentido de que "Comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro, contra vítima menor de 14 anos, há de incidir a causa de aumento da pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90. Precedentes desta Corte. Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de estupro, contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 213 do Código Penal, como estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90." (HC 144.091/PE, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1124561/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 22/08/2018)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.
12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Tendo o Tribunal de origem afirmado a existência de provas da materialidade do delito, não é possível alterar essa conclusão em sede de recurso especial, pois seria necessário o exame do conjunto probatório dos autos.
2. Mesmo tendo a Lei n. 12.015/2009 majorado a pena antes prevista ao crime de atentado violento ao pudor cometido contra vítima menor de 14 anos, agora tipificado como estupro de vulnerável, ainda assim no caso concreto ela será mais benéfica pois também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei n.
8.072/90.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1652934/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017)

De tal modo, a preliminar merece ser rejeitada.

2.3 - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DA INTIMAÇÃO DE FLS. 166/167 DOS AUTOS.

A defesa suscita nulidade da intimação às fls.166/167, pois a assinatura acostada não seria do apelante e sim do seu genitor, violando gravemente o contraditório e a ampla defesa.

Narra, em síntese, que após o decurso do prazo estabelecido, sem a apresentação de memoriais e sem constituição de novo patrono, o juízo determinou a remessa dos autos à Defensoria Pública, a qual apresentou os memoriais finais.

Assim, alega a citada nulidade.

Entretanto, observo que consta, na fl. 168, certidão de lavra do oficial de justiça informando que houve a intimação do apelante.

Ressalto que o referido servidor é dotado de fé pública e que sua certidão goza de presunção de veracidade e legalidade. Assim, competia à defesa provar que o conteúdo da referida certidão não retratava a verdade dos fatos. No entanto, não o fez, visto que não apresentou nenhuma prova contundente, com respaldo técnico, como verifico dos documentos juntados (fls. 290 a 270), os quais carecem de autenticação.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DO RÉU PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 405, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com
o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o oficial de justiça é dotado de fé pública, de modo que os atos por ele praticados gozam de presunção de veracidade e legalidade. No caso, competia à defesa provar que o conteúdo da referida certidão não retratava a verdade dos fatos, ônus do qual não se desincumbiu.
2. Nesse contexto, não é possível a alteração do julgado nesta via especial, haja vista a necessidade de incursão nos elementos fáticos fáticos e probatórios dos autos, a fim de verificar qual é o correto endereço do réu, bem como a veracidade das informações prestadas ao oficial de justiça em suas diligências para intimar o acusado.
3. No julgamento do HC 462.253/SC, em 28/11/2018, a Terceira Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento segundo o qual "a previsão legal do único registro audiovisual da prova, no art. 405, § 2º do Código de Processo Penal, deve também ser compreendida como autorização para esse registro de toda a audiência - debates orais e sentença." (HC 462.253/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 4/2/2019). Logo, a ausência de degravação completa da sentença não traz prejuízo ao contraditório ou à segurança do registro nos autos, em similitude ao que ocorre com a prova oral.
4. A Corte de origem, soberana na análise do arcabouço fático e probatório dos autos, foi categórica em afirmar que a conduta delitiva imputada ao acusado, qual seja a apropriação de valores relativos à fiança e valores apreendidos junto aos traficantes presos em flagrante - art. 312 do CP -, restou devidamente comprovada por meio do depoimento da testemunha e dos extratos bancários.
5. Desse modo, a alteração do julgado, no sentido de absolver o réu por insuficiência de prova também encontra óbice na Súmula 7/STJ, haja vista a imprescindibilidade de reexame dos elementos de prova dos autos.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1724701/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021) (grifei)

03 - MÉRITO

3.1 - DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 184-v a 188):
A
materialidade
, no caso, vem consubstanciada no registro de ocorrência policial (fls. 07 e s.); no laudo pericial 22069/2009 (fl. 17); no relato da vítima em juízo e nos depoimentos das testemunhas de acusação; bem como certidão de nascimento da vítima (fl. 12), que comprova ser a vítima menor de 14 anos na data dos fatos.
Segundo consta no referido laudo pericial, a vítima Leonardo Brasil Raiol, com 4 anos de idade, possui vestígios de prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (quesito primeiro), consistente em provável cópula ectópica anal antiga (quesito segundo). O resultado do exame encontra-se em consonância com o relato da vítima, que teria sido o sujeito passivo do sexo anal.
Não é demais lembrar que em se tratando de crimes sexuais, a necessidade de exame de corpo de delito é relativizada, pois muitos desses delitos não deixam vestígios materiais (como é o caso da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como toques lascivos); nada obstante, nem por isso deixará de ser responsabilizado o autor, desde que, por outras fontes, esteja provado o crime, como no caso concreto, em que as provas testemunhais e declarações da vítima lastreiam os autos. Oportuno frisar que, em crimes dessa natureza, a palavra da vítima e testemunhas recebe especial importância. Vejamos jurisprudência a respeito:
A palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos (STJ, AgRg no AREsp 608.342/PI, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme, Desembargador convocado do TJ-SP, 5ª T., Dje 09/02/2015).
Vítima de 5 anos de idade que, de forma inequívoca e coerente, relatou alguns dos detalhes da prática delituosa. Palavra da vítima que se reveste de crucial importância em delitos desta natureza. Parecer social conclusivo no sentido de que a revelação do abuso sexual parece causar desconforto para a criança, que vem sendo revitimizada em várias ocasiões sucessivas, verbaliza de forma articulada, demonstrando clareza com o ocorrido. Defesa infundada e dissociada das provas dos autos, lastreada exclusivamente, nas opiniões de amigos do réu que não presenciaram os fatos (TJRJ, AC 0000903-17.2013.8.19.0053, Rel. Des. Paulo Rangel, Dje 04/03/2015).
A palavra da vítima reveste-se de grande valor em crimes sexuais, ainda mais quando corroborada por outros elementos de convicção como a prova testemunhal, sendo, assim, inviável a absolvição (TJSP, AC 00105775520108260400, Rel. J. Martins, Dje 14/9/2012).
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA OS COSTUMES - ESTUPRO - IMPORTÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos desta natureza, a palavra da vítima avulta de importância como meio de prova. Somente perde valor quando apresenta reconstituição delitiva incoerente ou inverossímil, ou ainda quando desvinculada ou desmentida por outros elementos probatórios. Coerente a ofendida em seus relatos, convergentes estes aos demais subsídios de prova, bem como ausente qualquer elemento indicativo de que a imputação é fruto da imaginação ou de vingança irracional, inevitável a condenação. (Negaram provimento. Unânime. Apelação Crime nº 695205989, 3ª Câmara Criminal do TJRGS, São Valentim, Rel. Des. Aristides P. de Albuquerque Neto)
Com efeito, conforme exemplos colacionados acima, em delitos desta natureza, a palavra da vítima e das testemunhas avultam importância como meio de prova e, somente perdem seu valor quando apresenta reconstituição inverossímil ou incoerente, ou, ainda, quando desvinculada ou desmentida por outros elementos probatórios, o que não é o caso dos autos.
Importante ressaltar, também, que em crimes realizados no ambiente doméstico e familiar, mormente contra vítimas que tenham a resistência reduzida (como é o caso de crime praticado contra criança ou adolescente), o agente se prevalece dessa situação e repete o fato delituoso ao longo do tempo, aproveitando-se da vulnerabilidade - física e mental - da vítima, fato que dificulta o conhecimento da sua ocorrência pelas autoridades policiais e terceiros.
A
autoria
, por sua vez, aponta para a pessoa do acusado.
A prova produzida em Juízo foi a seguinte: Segundo relato da vítima Leonardo Brasil Raiol, contando com 7 anos de idade, respondeu em Juízo, em suma, que: tem um primo que se chama Levy; que morava na casa detrás e o Levy morava na casa da frente; que aconteceu uma situação que envolveu o seu primo Junior; que ele fez uma coisa ruim; que ele meteu a carne dele no meu bumbum e ainda meteu o pinto dele no meu pinto; quando perguntado o que seria a carne, disse que só senti, não sei se foi o braço ou foi a mão; quando perguntado se demorou um tempo com essa carne, disse que demorou; que doía; que ele colocava a mão na minha boca pra eu não gritar; que demorou um tempo; que aconteceu no quarto da casa; que tava o Junior no quarto; que ele pegou com força; que me empurrou e tirou o meu shorts; que foram muitas vezes que ele fez essas maldades; que era a mesma maldade; que só tinha contado pra mamãe e pro papai; que contei no sábado, no dia que aconteceu a última vez; que passei mal, fique com febre, tive dor e tosse, e a mamãe me levou pro hospital e eu fiquei internado; que isso tudo é verdade; é verdade; que o Junior morava na casa com o meu avô e o outro irmão dele; que contei pro meu avô e ele bateu muito no Junior; que foi só o Junior que fez maldade comigo, que o Edgar fez com a minha irmã; que foi ela que me contou; que fiquei com muita raiva dos dois; que ainda sofro com isso; que não gostei do que aconteceu; que senti dor, senti um bocado de coisa, senti arrepiado; que aconteceu outras vezes; que ele me ameaçava, ele falava que se eu contava ele ia me mata; que o Marcio era o pai do meu amigo Rafael; que o Marcio nunca fez maldade; que só o Junior fez maldade comigo; que antes disso eu gostava do Junior, eu brincava com ele, brincava de carrinho, até que ele começou a fazer isso.
A genitora da vítima, Sra. Vania Cristina Brasil Raio, ouvida na qualidade de informante, às perguntas formuladas em Juízo respondeu, em suma: que o fato contido na denúncia é verdadeiro; que antes desse dia já via o comportamento agitado e agoniado do seu filho; que o Leonardo tinha 3 e ia fazer 4 anos de idade; que poucos dias antes de descobrir o fato, via o pinto do filho um pouco inflamado; e ele não era um menino de brincar com vizinhos e estranhos; que nós morávamos na casa detrás, e o meu cunhado, o Levy Cesar, o Edgar e o meu sogro moravam na casa da frente; que o meu filho sempre ia pra casa do avô brinca; que nesse dia acordou muito cedo pra levar a filha no hemopa e e quando a gente voltou colocou as crianças pra dormir na rede e cochilou; que entre a casa dela e a do sogro tinha uma parede com uma porta; que nesse dia, por volta de uma hora da tarde eu me dei conta de que ele (vítima) não estava na rede dormindo, que ele tinha ido pra lá (casa do acusado); que eu comecei a chamar, Leo, Leo, e ele pegou e veio; que ele chegou pela porta da vila e chegou muito trêmulo; que ele se tremia todinho; que perguntei o que aconteceu e ele não conseguia falar; com 10 minutos que ele chegou, começou uma diarreia muito forte; que eu, pela minha ignorância, não sabia que o sexo anal completo dava diarreia; que foi aquela agonia todinha e eu não conseguia tirar dele o que aconteceu; quando foi mais ou menos umas dez horas da noite ele não aguentava mais, tava todo inflamado; que ele (vítima) tinha uma gatinha e que nesse dia ele ficava mexendo com a gata embaixo da mesa e a gata gritava; que viram que o Leo tava botando o dedo no bumbum da gata; que daí se deu conta de tudo o que tava acontecendo; que eu entrei em pânico; que daí o filho falou que o Junior tinha colocado o dedo no bumbum dele; que o anus do filho tava uma flor; que o filho era tão pequeno, que ele não sabia o que era o pênis, ele não tinha essa noção; que ele fazia gesto e dizia que o Junior tinha colocado a carne no meu bumbum; que o filho se abaixou e fez o gesto de como o acusado colocou ele - de quatro no chão; que desconfia que isso acontecia por uns 8 ou 6 meses; que a filha falou que a carne seria o pinto; que daí o filho tirou a calça e apontou para o pinto dele, querendo dizer que era o pinto do Junior; que até ele falar era mais de meia noite; que o filho disse que não era a primeira vez, que várias vezes ele (acusado) tinha colocado a carne no bumbum; que daí fui me dar conta das outras diarreias que dava nele, quando a médica perita conversou comigo, de que não seria a primeira vez; que quando contou a situação para o esposo, ele ficou paralisado; que o filho lhe disse que teria contado tudo que aconteceu com ele para o avô (que o Junior teria colocado a carne no seu bumbum) e que o
avô o mandou embora e não acreditou; que no dia seguinte foi até a casa do sogro e falou para eles, e que o acusado, com o olhar dele, intimidava o meu filho; que o acusado negou o tempo todo, dizendo que era mentira; que tudo isso acontecia no quarto dele (do acusado) quando os meus filhos iam pra lá brincar; que eles subiam pro andar de cima; que o meu sogro é alfaiate e ficava na frente costurando na saleta dele; que na época a minha filha tinha 6 anos; que o meu marido tinha atritos com o irmão; que eu mandava os meus filhos pra lá por causa do meu sogro; que eu pensava que os meus filhos ficassem lá embaixo brincando no pátio; só que o meu sogro mandava eles irem pra cima pra assistir televisão com o menino, e eu não sabia disso na época; que teve uma intimidação da família do acusado (o Levy e irmão); que viu uma vez que eles tavam o seguindo quando levava o filho pro Propaz; que hoje não reside mais no mesmo endereço; que quando veio o resultado do exame, a delegada mandou ela sair do local; que os filhos não tem o hábito de falsear a verdade; que ele fez tratamento psicológico; que passou noites sem dormir, que dizia mãe o Junior vem me pegar; que o filho disse que o Junior o ameaçava se contasse algo pra alguém; que a sua filha também relatou essas ameaças; que tudo o Junior fez na frente da sua filha; que a minha filha conta que não era só o mais velho, que também era o outro, o que tinha 17 anos (irmão do acusado); que ela diz que o mais novo tentou com ela, mas que diziam que o buraquinho dela era muito pequeno pra isso; que o filho fez tratamento psicológico por cerca de um ano; que o filho é muito agressivo, mas ta melhorando porque tem ajuda dentro da igreja, que o pastor ta conseguindo um psicólogo particular; que na época eles passaram um remédio pro meu filho; que ele só dormia de bruços, porque tava com o bumbum inflamado; que a minha filha relata o que aconteceu, porque eles fizeram na frente dela; que seu filho não estuda, ele não consegue estudar, que ele tem comportamento estranho, e ela tem que contar pros professores o que aconteceu; que não deixa o seu endereço pra ninguém, porque eles (família do acusado) me odeiam e me caçam; que eles tem raiva porque eu denunciei; que o filho nunca disse que foi o Marcio; que o filho sempre falou que foi o Junior; que o nome do acusado é Levy Cesar Souza Raiol Junior; que nenhum momento o filho tocou no nome de Marcio; que não conhece nenhum Marcio; que o marido trabalha como motorista de ônibus; que o marido sofreu com isso; que a casa já tava passada em cartório para o meu marido; que quando aconteceu tudo isso e o Cesar foi preso, o meu sogro embargou e disse que aquele papel não era verdadeiro, daí meu marido colocou na justiça e a juíza deu causa ganha; que nós praticamos demos nossa casa, pra poder vender a casa e sair de lá; que fora isso não teve questão nenhuma, nós não procuramos saber da vida deles; que desde quando aconteceu tudo isso, meu filho se tornou uma criança agitada; que a filha começou a brechar o marido no banho; que o filho começou a pegar nas partes íntimas da filha; que tudo isso é como se fosse uma bomba que vem pra cima da gente; que o Edgar é o irmão do acusado, que teria 17 anos de idade na época.
Em consonância com os depoimentos prestados, a irmã da vítima, a criança Lidia Brasil Raio, contando com 9 anos de idade, às perguntas formuladas em Juízo respondeu, em suma: que o Junior botou carne no bumbum do meu irmão; que isso aconteceu várias vezes; que o Junior era grande, um homem; que o meu irmão tinha uns 3, 4 anos de idade; que viu o Junior botando a carne no bumbum do meu irmão; que acontecia isso dentro do quarto do Junior; que não estava presente todos os dias que isso acontecia; que eu tava no mesmo quarto também, que eu via isso; que eu não me lembro se ele (irmão) chorava ou não; que acontecia quando eu tava presente e quando eu não tava presente; que contou isso só pra minha mãe e pro meu pai; que minha mãe foi lá reclamar e eles falaram que era mentira; que não é mentira, que aconteceu mesmo; que não lembra se o irmão ficou doente; que o Junior falava que não era para a gente contar para a mamãe, mas a gente chegava em casa quase chorando; que eu falava pra mamãe que o Junior colocava a carne no bumbum, e ela perguntava qual carne, e eu não sabia explicar; que tinha o outro irmão dele (acusado) no quarto, o Edgar; que o Edgar não fazia nada no irmão, só o Junior; que o Edgar pegava na minha vagina e doía; que era altos e baixos, que o quarto do Junior era em cima; que ele que levava a gente pra lá; que a gente tava no pátio do meu avô brincando e o Junior chamava a gente pra lá.
As demais testemunhas e informantes ouvidas em Juízo (Delma Benedita Costa Pereira, genitora do réu; Romulo Edgar Pereira Raiol, irmão do réu e primo da vítima; Marcia da Costa da Cruz; e Everton Batista Oliveira Dias), não presenciaram os fatos e apenas expressaram a sua opinião sobre a veracidade, ou não, dos fatos.
O pai da vítima, ouvido como testemunha do juízo a pedido da defesa, e na qualidade de informante, apenas relatou a forma como ficou sabendo dos fatos e disse que, inicialmente, não queria acreditar que o réu pudesse ter cometido esse crime, por ser ele filho de seu irmão. Relatou, também, que com o laudo pericial não teve dúvidas, até mesmo porque o seu filho relatou os abusos que sofreu, e a sua filha confirmou tudo, já que presenciou alguns fatos. Disse que se mudou do local que moravam e agora moram longe, para que os filhos não tivessem mais contato.
O réu, em seu interrogatório judicial, declarou não ser verdadeira a imputação constante na denúncia e que é inocente. Porém, admitiu que é tio da vítima; que morava na casa do avô da vítima; que a vítima morava na casa detrás da sua; e que a vítima frequentava a casa do seu avô. Atribui a acusação a discussão de bens da família. Disse que nunca teve problema de relacionamento com ninguém, nem com a genitora da vítima. Neste tocante, embora a inexistência de testemunhas oculares (além da irmã da vítima, também criança), o que se revela razoável dada a prática criminosa, por sua natureza, mormente ser levada à efeito na clandestinidade, às escondidas; a unidade narrativa extraída dos depoimentos prestados pelas testemunhas informantes, em consonância com o contexto descrito pela vítima (em juízo e na fase inquisitorial), alicerçaram o convencimento tanto da materialidade do crime de estupro de vulnerável, quanto de sua autoria corretamente imputada pela acusação ao denunciado.

(...) <sic>

Constato que a magistrada de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa, objetiva e coerente análise de documentos (laudo pericial de exame sexológico (fl. 17) e certidão de nascimento da vítima (fl. 12)), e fortes depoimentos prestados nas fases extra e judicial, especialmente dos relatos da vítima - a qual demonstra com clareza a conduta do acusado para com ela -, de sua irmã e genitora, harmônicos entre si, correlacionando-os com base em precedentes da jurisprudência superior.

Importante destacar os depoimentos da vítima, firme e uníssonos, perante o a autoridade policial e em juízo:
(...) QUE perguntado ao informante se Júnior fazia ¿cimento¿ para colocar carne no bumbum? Respondeu fazia; QUE perguntado se alguém mais além de JUNIOR e EDGAR, colocava ¿carne¿ no seu bumbum? Respondeu não (textuais)(...)
(
declarações da vítima na fase inquisitorial, fl. 20 do IPL
)
(...) Que Júnior fez coisa ruim. Que ele meteu a carne no meu bumbum e meteu o pinto dele no meu pinto. Que não sabe só sentiu carne e não sabe dizer se foi o braço ou a mão que ele meteu. Que não viu a carne. Que ele (Júnior) estava com roupa. Que demorava o tempo que ele colocava a carne. Que doía. Que ele colocava a mão na sua boca para não gritar. Que demorou muito tempo isso. Que aconteceu isso na Mauriti, na casa, no quarto. Que no quarto estava só eu e o Júnior. Que ele me empurrou e depois me segurou. Que ele, depois tirou meu short. Que ele fez essa mesma ¿maldade¿ muitas vezes. Que chegou a contar para sua mãe e seu passou na última vez. Que passou mal com febre, tosse e dor (...). Que ficava doente sempre que isso acontecia. Que o que fala não é mentira. Que ninguém disse para ele contar essa história. Que Júnior morava com seu avô e o outro irmão dele (...). Que depois do ocorrido chegou a conversar com uma doutora. Que hoje não sente nada. Que tem dificuldade para aprender. Que lembra de tudo aquilo que aconteceu até hoje (...). Que ficou com muita raiva do Júnior e Edgar. Que sofre com o que aconteceu. Que não gostou do que aconteceu. Que sentiu dor e ficou arrepiado e todos sujo. Que aconteceu outras vezes. Que ele o ameaça que se contasse ele ia matá-lo. Que Márcio nunca fez nada (...).
(
declarações da vítima em juízo, mídia fl. 132
)

Adiciono que, em delitos dessa natureza, a palavra da vítima tem especial relevância, visto que são cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, só podendo ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações. Senão vejamos:
Vale lembrar que "
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado
" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL? Estupro de vulnerável? Menor de 12 anos de idade na data do fato - Os firmes e coerentes depoimentos da vítima, aliados aos relatos das testemunhas comprovam o delito ?
Relevância da palavra da vítima em crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas? A palavra da vítima, em sede de crimes contra a liberdade sexual, é de vital importância e só pode ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações
. A ofendida, embora bastante jovem, não titubeou em narrar os fatos de forma pormenorizada, não havendo dúvidas de que o réu abusou sexualmente dela. A incriminação feita pela vítima está respaldada pelas declarações das testemunhas - Pena mantida - Regime inicial semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, B, do CP ? Recurso improvido ? Decisão unânime.
(2020.02685918-94, 215.907, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-26, Publicado em 2020-11-26) (grifei)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N.º: 0007835-24.2018.8.14.0008 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: M. A. P. O RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO Trata-se de recurso especial (fls. 75-84), interposto por M. A. P. O, com fundamento na alínea a do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE ESTUPRO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. A ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do regimento interno deste E. TJPA, sendo inadequada a via eleita. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NEGADO. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. CRIMES SEXUAIS. ESPECIAL RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS DE ATOS LIBIDINOSOS CONDENAÇÃO BASEADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. Presença de provas seguras a justificar a condenação, evidenciando a materialidade e autoria do delito.
A natureza da infração normalmente cometidas de forma clandestina, torna a palavra da vítima de especial relevância nos delitos de violência sexual.
Incabível a absolvição ao apelante. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDENTE. Pena-base aplicada bem próxima ao mínimo legal. Presença de duas circunstâncias negativas o que justifica o afastamento do mínimo legal. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento de diminuição, resta a pena definitiva de 09 anos de reclusão em regime inicial fechado. IMPROVIMENTO.¿ Sustentou a parte recorrente, em síntese, violação do disposto no art. 59 do Código Penal, uma vez que a exasperação da pena-base teve fundamentação genérica, com elementos do próprio tipo penal. Apresentaram-se contrarrazões (fls. 110-114v). É o relatório. Decido. Na interposição do recurso, não foi observado o enunciado 83 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, dado que o acórdão impugnado não diverge de orientação segundo a qual é legítima a emissão de juízo negativo sobre as vetoriais que orientam a fixação da pena-base com fundamento em elementos concretos dos autos (v.g., STJ - 6.ª Turma: HC 452391/PR, DJe 04/06/2019, e STJ - 5ª Turma: AgRg no AREsp 1119116 / RS, DJe 18/02/2019, e AgRg nos EDcl no REsp 1719672/PE, DJe 14/12/2018). Sendo assim, não admito o recurso especial (art. 1.030, V, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, __de _______de 2020. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66613-710, Belém - PA. Telefone: (91) 3205-3044 PEN.2020.496 6
(2020.02663396-51, Não Informado, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? CRIANÇA DE 03 ANOS DE IDADE - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - NEGATIVA DE AUTORIA AFASTADA - PALAVRA DA VÍTIMA QUE GANHA ESPECIAL VALOR NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS, TAIS COMO O RELATÓRIO PSICOSSOCIAL DO PROPAZ. DOSIMETRIA MANTIDA. RÉU TINHA AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA, EIS QUE NAMORADO DE SUA GENITORA. CAUA DE AUMENTO DE PENA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.
(2020.01534656-98, 213.309, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-07-29, Publicado em 2020-07-29)
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Eventual nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha é de natureza relativa, necessitando da efetiva comprovação do prejuízo em momento oportuno, qual seja, até o oferecimento das alegações finais (art. 517, II, CPP), sob pena de preclusão. Preliminar rejeitada. 2.
Encontram-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante todas as provas coligidas nos autos, dando-se especial relevância às declarações da vítima, que, apesar da tenra idade, foi enfática e segura ao relatar o abuso sofrido, inviabilizando a súplica absolutória.
3. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime.
(2019.03496394-20, 207.527, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-08-28) (grifei)

Assim, o convencimento da materialidade e da autoria do delito restou devidamente motivado.

Respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Em que pese às alegações da defesa acerca do laudo, este se encontra em consonância com os relatos da vítima, atestando vestígios de ato libidinoso, consubstanciada em provável cópula ectópica anal antiga. Acrescento que o fato de não ter atestado a presença de espermatozoide não invalida ou torna contraditória a constatação da presença de sêmen, até porque são coisas distintas.

Outrossim, é sabido que a prova técnica não é a única que comprova a existência dos delitos, de modo que há, ainda, nos autos outros fortes elementos que levaram a magistrada de 1º grau a proferir o édito condenatório, tais como os depoimentos da vítima, de sua irmã que foi testemunha ocular e de sua genitora, capazes de demonstrar que o acusado se aproveitou do fato de ser primo da criança e de sua inocência, para constrangê-la a permitir que com ela fosse praticado o ato criminoso.

Portanto, não há que se falar em inexistência de provas aptas a apontar o acusado como o verdadeiro autor do crime em comento, uma vez que o édito condenatório foi lastreado em conjunto probatório que evidencia a efetiva prática do delito pelo apelante, conforme bem consignado na sentença monocrática.

Por conseguinte, não há como proceder o pleito de absolvição do apelante, de vez que sobejamente comprovado, por todas as provas constantes dos autos, ser ele o autor de tão reprovável crime.

Ademais, o crime previsto no art. 217-A possui dois núcleos: prática de conjunção carnal (cópula pênis-vagina) e/ou prática de atos libidinosos diversos (como por exemplo: passar a mão de forma luxuriosa pelo corpo da vítima, apertar/morder/beijar os seios ou outra parte do corpo, esfregar a genitália na vítima, entre outros) com menor de 14 (quatorze) anos de idade. Geralmente, os atos libidinosos não deixam vestígios no corpo da vítima, possuindo, portanto, sua palavra maior relevância.

Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.
II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1922807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE.
REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO QUANTO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO QUE DEMANDA PROVA E CONTRADITÓRIO, INVIÁVEL DE SER SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.
(...)
(AgRg no AREsp 1162046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Dessa feita, concluo pela improcedência do aludido arrazoamento.

3.2 - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

Caso rechaçada a tese absolutória, requer a desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

Assim dispõe o art. 61 da Lei de Contravenções Penais, respectivamente:
Art. 61 (LCP). Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.

Ora, conforme se extrai da prova produzida nos autos, acima examinada, a quando do tópico relativo à almejada absolvição, restou comprovado que o acusado praticou conduta muito mais grave e muito mais danosa à vítima do que a tipificada no referido dispositivo, a qual caracteriza perfeitamente o crime descrito no art. 217-A do CPB, não havendo que se falar, sem maiores delongas, em desclassificação para qualquer outro delito ou contravenção penal.

Para ratificar:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM CAUSA DE AUMENTO EM FACE DA ASCENDENCIA EM CONTINUIDADE DELITIVA ? ART. 217-A C/C ART. 226, II E ART. 71 DO CPB - RECURSO DA DEFESA ? ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA ? IMPOSSIBILIDADE ? PROVAS INCENSURÁVEIS QUE INTEGRARAM A AÇÃO VOLUPTUOSA DO RÉU AO EVENTO ILICITO CENSURÁVEL ? DOSIMETRIA ? REDUÇÃO DA PENA BASE AO MINIMO LEGAL ? INOCORRÊNCIA ? PENA BASE AFERIDA EM 11 ANOS DE RECLUSÃO DEVIDO 03 VETORES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.ELEVADA NA METADE EM FACE DA ASCENDENCIA PERMANECENDO EM 16 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO , ALEM DA EXASPERAÇÃO EM 2/3 EM FACE DA CONTINUIDADE DELITIVA PERMANECENDO EM 27 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO . QUANTUM DIMENCIONADO DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA AO GRAVAME ? PEDAGOGIA DO ART. 59 DO CP ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO E MANTIDA A CONDENAÇÃO EM 27 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO - DECISÃO UNÂNIME. I
? Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso". Nesse passo as evidencias orais e materiais do acervo, se harmonizam in totum com os precedentes vinculantes do STJ, restando inócua a tese defensiva; II - Desta maneira, as provas dos autos aliado a conduta do réu subsumiram-se ao tipo repressor em comento, não havendo motivos para admissão da tese defensiva absolutória, tampouco a desclassificação para qualquer outra modalidade que não seja o estupro de vulnerável na forma do art. 71
e com causa de aumento do art. 226, II do CP; III - A pena base foi fixada três anos acima do mínimo legal, em virtude de três circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade intensa, circunstâncias e consequência do crime, e na terceira fase, devido a ascendência, a reprimenda foi aumentada na metade (art. 226,II do CP), bem como em 2/3 em face da continuidade delitiva (art. 71 do CP), permanecendo a pena final em 27 anos e 06 meses de reclusão, quantum dosado de maneira razoável e proporcional a falta cometida; IV - Em termos de dosimetria da pena, o legislador deixou certa margem de discricionariedade ao luz, que poderá mover-se dentro de limites mínimos e máximos pré-estabelecidos, aferindo-se, a legalidade desse processo, Pelo atendimento, ou não, de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade; a fundamentação dirigindo-se ao apontamento dos elementos fáticos colhidos nos autos que levaram à desfavorabilidade desta ou daquela circunstância judicial, taxativamente previstas no art. 59 do CP, e não propriamente, da indicação do peso de cada uma, individualissimamente, em um juízo matemático ou aritmético; V - O crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. Logo, diante do quadro delineado, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática reprovável destinadas à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima; VI - Desse modo, diante das claras e incontroversas evidências de que o réu concorreu, de forma integral, na prática do crime de estupro de vulnerável, sendo exemplarmente condenado a pena de 27 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO; VII- Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2020.02490682-19, 215.440, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05) (grifei)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. ART. 217-A C/C ARTS. 226, INCISO II E 71 DO CPB. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DEFICIÊNCIA TÉCNICA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 523/STF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RELATIVA À AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA. LAUDO PERICIAL QUE NÃO ATESTA VIOLÊNCIA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 218-A DO CPB OU PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 61 DA LCP. NÃO CABIMENTO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. TESE RECHAÇADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II DO CPB. IMPOSSIBILDIADE. AUTORIDADE MOMENTÂNEA SOBRE A VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Do exame dos autos, observa-se que não se pode falar em ausência de defesa ? capaz de gerar a nulidade absoluta ? haja vista ter sido o réu devidamente assistido pela Defensoria Pública e por advogado constituído em todos os atos processuais. Não se vislumbra, sequer, sua deficiência, que apenas geraria nulidade relativa, já que foram aduzidas teses defensivas compatíveis com a acusação, não havendo, portanto, prova de prejuízo ao réu, pois totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. Inteligência da Súmula 523 do STF. 2. Não há que se falar em insuficiência do conjunto fático-probatório dos autos quando as declarações da vítima e da testemunha denotam, com extrema clareza, a conduta do acusado, mormente porque, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra daquelas é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes, visto que na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas ou sequer deixam vestígios. 3. Quanto à sua afirmação de que inexiste, nos autos, qualquer prova técnica suficiente a atestar os vestígios do crime, vislumbra-se a desnecessidade do referido documento para atestar a ocorrência do crime, provada pelos depoimentos acima referidos. 4.
Não há que se falar em desclassificação para o delito do art. 218-A do CPB ou para a contravenção penal do art. 61 da LCP, pois restou comprovado que o acusado praticou conduta muito mais grave e muito mais danosa à vítima do que a tipificada nos dois referidos dispositivos, a qual caracteriza perfeitamente o crime descrito no art. 217-A do CPB.
5. Tampouco há de se reconhecer a desclassificação para a forma tentada do crime de estupro de vulnerável, o qual se configura não só com a conjunção carnal, mas sim com a prática de todos os atos libidinosos que tenham por fim satisfazer a lascívia de alguém, como ocorre no presente caso, onde se comprovou a prática do ato libidinoso, consistente na conduta de esfregar seu pênis no órgão sexual e no restante do corpo da menina. 6. Correta a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II do CPB, visto que o réu exercia autoridade, ainda que momentânea, sobre a vítima, a qual passava a tarde na casa de sua avó, companheira do acusado, na ocasião em que ocorreram os primeiros abusos. Precedentes do STJ. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.
(2020.02577256-63, 215.630, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-17, Publicado em 2020-11-17) (grifei)

02 - DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (fls. 190v a 191v):
DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL 1ª FASE:
Inicialmente analiso as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal:
1.
A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso, pelas informações constantes nos autos, tenho-a como intensa, haja vista a tenra idade da vítima selecionada pelo réu (4 anos de idade), sem nenhuma condição de defesa, e aproveitando-se da proximidade que tinha com a criança, já que morava na casa da frente da vítima junto com o avô desta.
2. Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos e, conforme se apurou, o réu não possui antecedentes criminais.
3. Quanto à conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), não há elementos nos autos em seu desfavor.
4. A personalidade do agente, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos - em regra - mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar.
5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito, sendo essas inerentes ao tipo penal - satisfazer a sua lascívia.
6
. As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, o réu se valeu dos momentos em que a criança ia visitar o avô, para leva-la até o seu quarto e lá cometer o ilícito, sendo que algumas vezes o fato era presenciado pela irmã da vítima.
7. As consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, observo que os danos presentes ultrapassam aqueles inerentes ao tipo penal (ou seja, atingem o psicológico da vítima). Além de a vítima ter sofrido abuso sexual, a irmã da vítima (criança com cerca de 6 anos de idade) presenciou alguns dos abusos, sofrendo, também, abalos em seu psicológico e no seu desenvolvimento.
8. O comportamento da vítima não contribuiu para o cometimento do crime. Acerca do tema, digno de transcrição o teor da Súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará: O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.
Atendendo ao que determinam as referidas circunstâncias judiciais do réu, três delas negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências), fixo a pena-base em 11 ANOS DE RECLUSÃO.
2ª FASE: Não há circunstâncias agravantes. Há, no caso, uma circunstância atenuante, por ser o réu menor de 21 anos de idade ao tempo do crime, conforme art. 65, I, do CP. Reduzo a pena em 1 ano e 10 meses. Fixo a pena intermediária em 9 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO.
3ª FASE: Não há causa de diminuição. Constato a ocorrência da causa de aumento da pena prevista no art. 226, II, do CP, por seu o réu tio da vítima, devendo a pena ser aumentada em metade. Fixo a pena definitiva em 13 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO.
CONCURSO DE CRIMES
Incidente também a causa especial de aumento prevista no art. 71, caput, do CP, conforme fundamentação da sentença, pelo que aumento a pena na fração de 2/3, para fixar a pena em definitivo em 22 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO.
REGIME INICIAL
O réu deverá cumprir sua pena inicialmente em regime FECHADO, na forma do art. 33, § 2º, do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL
Como a pena que foi imposta ao réu é superior a quatro anos, não há como se converter a pena em privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), por não atender aos seus requisitos. Prejudicada a suspensão condicional da pena, em razão da pena aplicada e por não preencher os requisitos do art. 77 do CP.
(...) <sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, corretamente, valorou, negativamente, a culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito. Vejamos.

A
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) - no caso, a fundamentação encontra-se devidamente fundamentada, embasada em fatos concretos e alinhada à jurisprudência do Superior Tribunal de justiça.

Ademais, acrescento o fato de o apelante ter proferido grave ameaça à vítima, conforme depoimento judicial dela, com o nítido intuito de ocultar a ação delituosa.

Para ratificar:
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA. CRIANÇA EM TENRA IDADE. SEXO ORAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS ESTRANHOS AO TIPO PENAL.
1. O agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal e do art. 240 da Lei n. 8.069/1990, na forma de concurso material, uma vez que praticou sexo oral em criança que, na dato do fato, contava com apenas 6 (seis) anos de idade, além de ter fotografado a genitália da ofendida com um aparelho celular.
2. A exasperação da pena-base cominada ao crime de estupro de vulnerável, especificamente, foi motivada pela instância ordinária pela reprovação de três vetoriais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade do agente, as circunstâncias e as consequências do crime.
3.
Com relação à culpabilidade do agente, a valoração negativa fundada na maior reprovabilidade do fato mostra-se alinhada à jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a tenra idade da vítima à época do crime sexual constitui fundamento idôneo e capaz de fundamentar o recrudescimento da resposta penal. Precedentes.
4. Válidas, também, as razões explicitadas para corroborar a reprovação das circunstâncias do crime, pois, nesse particular, a instância ordinária considerou o modus operandi empregado na execução do estupro de vulnerável, quando o réu, aproveitando-se da ingenuidade da ofendida e de seu interesse em conhecer "o shopping", levou-a para lugar ermo a fim de praticar o abuso sexual e de fotografar suas partes íntimas,
sem olvidar, ainda, das ameaças dirigidas posteriormente à criança com o nítido intuito de ocultar a ação delituosa. Precedentes
.
5. No tocante às consequências do crime, assim como ocorre com as demais circunstâncias judiciais reprovadas, o juízo de censura lançado pela instância ordinária sobre a vetorial encontra respaldo em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal violado. No ponto, foi destacado o efeito deletério do abuso sexual na vida da criança que "não mora mais com a sua genitora e está com a sexualidade aflorada, como bem indicou o laudo psicológico realizado".
6. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o trauma causado à vítima do estupro de vulnerável - criança com apenas 6 (seis) anos de idade - é justificativa adequada para o aumento da pena-base respectiva. Precedentes.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1635033/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020) (grifei)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS. APLICAÇÃO DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F, DO CP. ATOS COMETIDOS DIVERSAS VEZES DURANTE DOIS ANOS. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. LEGALIDADE. CRIME DE PRÁTICA DE ATO OBSCENO (ART. 233 DO CP). PENA-BASE. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A pretensão de alterar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias - no sentido de que não há provas concretas para a condenação do acusado - demandaria reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
2.
No presente caso, ficou comprovada a prevalência de relações domésticas, uma vez que o acusado era tio-avô da vítima e viviam em família; havendo laços de confiança entre eles, o que justifica a incidência da agravante da prevalência das relações domésticas para a prática delitiva (art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal).
Ademais, rever os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias, para afastar a proximidade das famílias, dependeria de inexorável revolvimento de provas, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ.
3. Embora impreciso o número exato de eventos delituosos, esta Corte Superior tem considerado adequada a fixação da fração aumento no patamar acima do mínimo nas hipóteses em que o crime ocorreu por um longo período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada a sucessão de abusos por pelo menos dois anos, num alto número de vezes, devendo ser levado em consideração o fato de ter sido abusada pela primeira vez quando tinha entre 06 e 08 anos. Ademais, afigura-se inviável exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo em face da pouca idade da vítima à época.
4. Em relação à prática do crime do art. 233 do CP, as instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, uma vez que o acusado praticou o ato obsceno para uma criança, que, à época dos fatos, contava com menos de 10 anos, o que justifica a valoração negativa de circunstância judicial, motivo pelo qual pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1612912/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 21/10/2016) (grifei)

Quanto às
circunstâncias do delito
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo - relevam-se, realmente, de modo a serem negativadas, pois se mostram anormais à espécie legal, visto que além de ter se aproveitado dos momentos em que a vítima ia visitar seu avô para praticar o delito, tal era praticado, algumas vezes, na presença de outra criança, irmã da vítima.

Ademais:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES.
[...]
3. O
Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade em razão de os crimes de estupro de vulnerável, praticados em continuidade delitiva, terem sido perpetrados em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à menor
. Salientou, ainda, quanto ao demérito das consequências do crime, que o laudo psicológico atestara a delicada situação da vítima perante a família do pai, cujas relações foram degeneradas. Além disso, levou em consideração as ameaças que a genitora da vítima sofrera após os fatos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 846.941/MT, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)

No que tange às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente- na hipótese, foram sobrepesados tantos os abalos psicológicos sofridos pela vítima (trauma, mudança de comportamento, deficiência na aprendizagem, e etc.), como também de sua irmã, que também é menor de idade e presenciou alguns dos abusos perpetrados com seu irmão.

Acrescento, ainda, o fato da vítima e sua família terem que mudar de seu endereço por medo e insegurança, conforme relatado pela genitora da vítima.

Para corroborar:
(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
(...)
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, pois o réu premeditava os crimes, abusando da confiança da genitora das vítimas quando ficava encarregado de cuidar das menores, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade, pois demonstrado dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.
2. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável e estupro, pois o réu, prevalecendo-se das relações domésticas, abusou sexualmente de sua filha e de sua enteada, desde os seus 7 anos de idade, dentro da residência da família, sem ter usado preservativo, o que submeteu as vítimas a risco de contágio de doença venérea.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "verifica-se, também, inexistir o bis in idem alegado pela defesa. Isso porque a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal se deu em razão de ser o paciente pai das vítimas, e não por terem os crimes sido praticados na residência das ofendidas" (HC 508.123/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/6/2019, DJe 11/6/2019).
4.
Quanto à vítima P., não se cogita de ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime
. Com efeito, essas devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal
. In casu, o trauma causado à vítima, que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, já que ela passou a ter baixo rendimento escolar, além de ter sido necessário mudar de escola, pois os fatos chegaram ao conhecimento de seus colegas de classe, o que gerou grande constrangimento à menor, o que, a toda evidência, permite o incremento da básica pelas consequências do delito.
5. Conquanto seja possível reconhecer a continuidade delitiva entre crimes perpetrados contra vítimas distintas, o Tribunal a quo não constatou a existência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os crimes de estupro de vulnerável, não sendo possível concluir em sentido contrário nesta estreita via do habeas corpus, dado o óbice ao revolvimento fático-probatório.
6. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, em ambiente de convívio familiar, sendo impossível precisar exatamente a quantidade de ofensas sexuais. No caso, a vítima P. foi violentada por 7 anos, devendo, portanto, ser mantido o incremento da pena em 2/3.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 553.896/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 08/09/2020) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A modificação da conclusão fática alcançada, de maneira fundamentada, pela Corte de origem acerca da efetiva prática do crime de estupro de vulnerável exigiria aprofundado reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.
2. É possível a valoração negativa da culpabilidade quando o Acusado premedita a conduta delituosa e utiliza artifícios, como o oferecimento de doces, para atrair a vítima menor de idade e ganhar a sua confiança.
3
. É possível a valoração negativa das consequências do crime quando
há parecer psicológico atestando a existência de sequelas psíquicas na criança, a mãe da Vítima ficou impossibilitada de trabalhar por período relevante e
a família necessitou mudar de residência em razão do delito.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1531519/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020) (grifei)

Assim,
mantenho
os supracitados vetores
negativados
. Restando a reprimenda básica em
11 (onze) anos de reclusão
.

Na segunda fase, o juízo a quo, corretamente, reconheceu a presença da atenuante da menoridade, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), no que a preservo.

Ainda, não reconheceu nenhuma agravante aplicável ao caso.

Pois bem.

A agravante prevista no artigo art. 61, inciso II, alínea ¿f¿, do Código Penal já foi considerada na primeira fase da dosimetria,
sustento a reprimenda intermediária fixada pelo juízo
a quo
em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, corretamente, não foi encontrada nenhuma causa de diminuição de pena. No entanto,
data máxima venia
, foi aplicada, equivocadamente, a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II do CP, visto que o a apelante não é tio da vítima e sim primo logo, não se enquadra no rol de parentesco elencado no inciso II do art. 226 do CP, bem como, não se exprimem dos autos elementos capazes de comprovar que o acusado exercia autoridade de qualquer título sobre o ofendido.

Sendo assim, retiro a majorante aplicada.

Ainda na terceira fase, foi aplicada, adequadamente, a causa especial de aumento, prevista no art. 71,
caput
, do CP, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Em que pese as alegações da defesa acerca do afastamento da regra de crime continuado e da redução da fração de aumento, na espécie restou demonstrado, pelo conjunto probatório (palavra da vítima, depoimento da irmã e genitora do ofendido), que o acusado, por muitas vezes, por um período em torno de 6 (seis) a 8 (oito) meses, incorreu no crime do art. 217-A do CP, no mesmo lugar e com o mesmo
modus operandi
, o que
per si
legitima a aplicação da presente regra, bem como a fração de aumento na proporção máxima de 2/3.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1.ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME CONTINUADO. OCORRÊNCIA. 2. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6. PRÁTICA DE DUAS INFRAÇÕES. 3.PRÁTICA DE DOIS CRIMES DA MESMA ESPÉCIA. CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO E LUGAR. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie;e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo.
2. No Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações". No presente caso, a Corte de origem tomou a pena de 12 anos de reclusão e aumentou no patamar de 1/6, o que resultou em 14 anos de reclusão.
3. Assim, no presente caso, conforme justificou o Tribunal a quo, pelos elementos dos autos, resta claro que o acusado praticou dois crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, nos termos do artigo 71 do Código Penal (e-STJ fl. 354).
Dessa forma, o quantum de exasperação da pena, pela configuração do crime continuado, foi corretamente fixado em 1/6, haja vista tanto a sentença quanto o acórdão terem identificado a prática de dois crimes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1813446/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020) (grifei)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TENRA IDADE DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. AT. 226, INCISO II DO CP. TIO DA VÍTIMA. AUMENTO APLICÁVEL SEMPRE QUE O AUTOR EXERCE AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PERPETRADOS DURANTE UM MÊS. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Esta Corte admite a revisão da pena-base quando não constata a indicação de dados concretos, extraídos da conduta imputada ao acusado, e que demonstrem a gravidade diferenciada da conduta, descrevendo fatos que desbordam do tipo penal atribuído ao paciente.
3. A presença de sequelas psicológicas decorrentes do abuso sexual tem sido considerado fundamento idôneo para justificar o afastamento da pena-base do piso legal, pois demonstra que a conduta do agente extrapolou os limites ordinários do tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Esse fundamento é reforçado pela tenra idade da vítima, de modo que está delineado quadro fático apto a legitimar a elevação da pena-base. Precedentes.
4. Dessume-se dos autos que, aos olhos da vítima, o paciente era seu tio, de forma que claramente o agente exercia autoridade sobre a vítima. Em decorrência desse fato, mostra-se adequada a elevação da pena pela incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.
5.
A fração de aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71, caput, do Código Penal, é determinada pelo número de infrações praticadas. Entretanto, a indeterminação do número exato de ocorrências de estupro de vulnerável não impede a fixação de fração superior à mínima legal quando os abusos comprovadamente ocorreram diversas vezes em determinado período, como na espécie.
6. O aumento máximo da sanção, aplicando-se a fração de 2/3, tem sido usualmente empregado em situações nas quais é possível presumir, em razão de os abusos terem ocorrido por tempo prolongado, que os fatos se repetiram em quantidade igual ou superior àquela utilizada para justificar a exasperação máxima, nas hipóteses em que o número de infrações é conhecido.
7. Neste caso, porém, o lapso temporal em que ocorreram os delitos é exíguo, o que não autoriza tal presunção, de modo que cabe aqui o redimensionamento proporcional da sanção, reduzindo-se a fração de aumento para 1/5.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena 16 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.
(HC 538.631/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020) (grifei)

Dessa feita, mantenho a causa especial de aumento e o patamar aplicado.

Antes as modificações realizadas, fixo a pena definitiva em
15 (quinze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais- com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ¿a¿ e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação, nego-lhe provimento e, de ofício, afasto a incidência da majorante disposta no art. 226, inciso II do CP.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator