Tribunal: TJPA
Processo: 0805976-90.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2021-02-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. INDEPENDÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 151 DO CTN. CABIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC/15. PRECEDENTES DO STJ. RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTAÇÃO POR DIFERIMENTO. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE. 2. Preliminar de nulidade por ausência de fundamentação. O magistrado de origem firmou posicionamento fundamentando a ausência do preenchimento dos requisitos necessários à suspensão da exigibilidade do crédito tributário – inexistência de prova inequívoca, verossimilhança das alegações e ausência de depósito integral do débito - embora sejam fundamentos contrários ao entendimento do Recorrente. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência, por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 3. Se demonstrada a coexistência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015 (elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), além da ausência de irreversibilidade do provimento, poderá ser concedida liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, ainda que inexistente o depósito prévio, em razão da independência das hipóteses previstas no CTN para a suspensão da exigibilidade. Precedentes do STJ. 4. A probabilidade do direito invocado pela Agravante encontra-se nos documentos acostados aos autos do processo administrativo, e da ação originária, os quais, ao menos em análise perfunctória, demonstram que houve serviço de interconexão mediante a cessão de rede entre a Agravante e a EMBRATEL, sendo nesta hipótese, cabível a tributação por diferimento do ICMS. 5. No que tange ao perigo de dano grave, este decorre da possibilidade de a Recorrente sofrer restrição patrimonial de elevada monta, passando a possuir restrições que impeçam o exercício regular de sua atividade. 6. Registre-se ainda, que não há irreversibilidade do provimento, pois em caso de improcedência da ação, a fazenda pública poderá prosseguir com os atos necessários à exigibilidade do crédito tributário. 7. Recurso conhecido e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência em 01 de fevereiro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805976-90.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. INDEPENDÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 151 DO CTN. CABIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC/15. PRECEDENTES DO STJ. RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTAÇÃO POR DIFERIMENTO. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE.

2.

Preliminar de nulidade por ausência de fundamentação
.

O magistrado de origem firmou posicionamento fundamentando a ausência do preenchimento dos requisitos necessários à suspensão da exigibilidade do crédito tributário
– inexistência de prova inequívoca, verossimilhança das alegações e ausência de depósito integral do débito - embora sejam fundamentos contrários ao entendimento do Recorrente.

Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
. Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência, por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

3.
Se
demonstrada a coexistência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015 (elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
)
, além da ausência de irreversibilidade do provimento,
poderá ser concedida liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
nos termos do
art. 151,
V,
do CTN,
ainda que inexistente o depósito prévio, em razão da independência das hipóteses previstas no CTN para a suspensão da exigibilidade. Precedentes do STJ.

4. A
probabilidade do direito invocado pela Agravante encontra-se nos documentos acostados aos autos do processo administrativo, e da ação originária, os quais, ao menos em análise perfunctória, demonstram que houve serviço de interconexão mediante a cessão de rede entre a Agravante e a EMBRATEL, sendo nesta hipótese, cabível a tributação por diferimento do ICMS.

5.
No que tange ao perigo de dano grave, este decorre da possibilidade de a Recorrente sofrer restrição patrimonial de elevada monta, passando a possuir restrições que impeçam o exercício regular de sua atividade.

6. Registre-se ainda, que não há irreversibilidade do provimento, pois em caso de improcedência da ação, a fazenda pública poderá prosseguir com os atos necessários à exigibilidade do crédito tributário.

7.
Recurso conhecido e provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência em 01 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0805976-90.2020.8.14.0000

- PJE
) interposto por OI MÓVEL S.A. contra ESTADO DO PARÁ em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (processo n.
0828584-52.2020.8.14.0301
– PJE
)
ajuizada pela Agravante.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e art. 151 do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito, pelo que, INDEFIRO a tutela de urgência requerida e demais pedidos relacionados.

Intimem-se as partes desta decisão.

Cite-se o requerido para apresentação de contestação no prazo legal, sob pena de revelia.

Cumpra-se
(...).

Em suas razões (Num. 3222124 - Pág. 1/14
), a Agravante sustenta a nulidade da decisão agravada por vício de fundamentação, haja vista que não houve análise dos argumentos acerca da probabilidade do direito para fins de concessão da tutela de urgência.

Argumenta que ao indeferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela ausência de prova inequívoca e inexistência do depósito integral como forma de garantia, o Juízo
a quo
deixou de observar a autonomia entre as modalidades de suspensão do crédito tributário elencadas no art. 151 do CTN, bem como, os requisitos necessários à concessão de tutela provisória de urgência previstos no art. 300 do CPC.

Afirma que o fato gerador do tributo foi a cessão onerosa de meios de rede, que sujeita-se ao regime de tributação por diferimento, em que o recolhimento do imposto fica diferido para o momento da prestação de serviço ao usuário final. Assevera ainda, que nos termos da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 126/98 / cláusula primeira do Convênio ICMS nº 17/13, incorporadas pelo §2º do art. 573 do RICMS/PA, a fruição deste regime de tributação é condicionada à comprovação do uso do serviço como meio de rede, o que afirma estar comprovado pelo contrato de interconexão firmado com a Vésper S.A, empresa incorporada pela EMBRATEL.

Aduz que o uso do serviço como meio de rede estaria comprovado por outros documentos apresentados no processo administrativo a exemplo dos demonstrativos de tráfego (DETRAF) do período autuado, declaração da Embratel atestando que utiliza os meios de rede contratados da OI MÓVEL, registrados através de DETRAF, além de notas fiscais atestando a natureza do serviço.

Defende a nulidade do processo administrativo por violação aos princípios da verdade material e segurança jurídica, aduzindo que no AI nº 182015510000288-3 houve idêntica impugnação acolhida pelo TARF/PA, o que também deveria ocorrer em relação ao AINF 182015510000287-5, objeto de análise na presente demanda.

Afirma que há perigo de dano, pois segue na iminência da execução do débito, o que acarretaria na prática de atos expropriatórios, circunstância agravada nas últimas semanas em que constatou o comprometimento de sua regularidade fiscal, além de ter mercadorias que lhes foram destinadas, apreendidas pelo fisco estadual.

Requereu a concessão de tutela antecipada recursal com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido deferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão da Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do recurso, uma vez que não houve o depósito integral em dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Segundo a Recorrente, a decisão agravada é desprovida de fundamentação e teria incorrido vício descrito no art.489, §1º, “III” e “IV” do CPC/2015, que dispõe:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...).

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

No caso dos autos o magistrado de origem firmou posicionamento acerca da ausência do preenchimento dos requisitos necessários à suspensão da exigibilidade do crédito tributário
– inexistência de prova inequívoca, verossimilhança das alegações e ausência de depósito integral do débito - embora sejam fundamentos contrários ao entendimento do Recorrente.

Logo, havendo as razões de decidir de forma objetiva e concisa, com fundamento suficiente para embasar o entendimento, não há que se falar em declaração de nulidade nos termos pretendido pela Agravante, uma vez que inexiste obrigação de o Magistrado rebater, um a um dos argumentos trazidos pela parte, devendo apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

De acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 339, o princípio da fundamentação encartado no art.93, inciso IX da CF/88 não exige o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam corretos os seus fundamentos. Para ilustrar colaciono a ementa do julgado, sob o regime de repercussão geral:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.
(STF.AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118 )

Deste modo,
rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência, por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC/15, que dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A aplicabilidade do dispositivo legal em referência ao caso em análise, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)

Depreende-se da norma transcrita, situações em que pode haver a suspensão da exigibilidade do crédito, sendo oportuno destacar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, concluindo que as hipóteses constantes dos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes entre si, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO. TUTELA ANTECIPADA. CAUSA AUTÔNOMA. GARANTIA DO JUÍZO. DESNECESSIDADE
.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN.

3. A legislação tributária não impõe nenhuma outra condição ao deferimento da referida suspensão da exigibilidade, senão o próprio atendimento dos pressupostos da tutela de urgência, não sendo possível restringir o alcance da norma complementar ao cumprimento de exigência estabelecida em lei ordinária para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1288110/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 06/10/2020) (grifos nossos).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO
. (...) 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg
no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda,

Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido.” (STJ - RESP 1809674 / MG 2019/0107129-0, Rel. Min. Herman Benjamin, Data da Publicação 10/9/2019)
Grifo nosso

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.
Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1447738 RJ 2014/0080791-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 16/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2017)
Grifo nosso

Assim, ao contrário do que consta na decisão agravada, se
demonstrada a coexistência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015 (elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
)
, além da ausência de irreversibilidade do provimento,
poderá ser concedida liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
nos termos do
art. 151,
V,
do CTN,
ainda que inexistente o depósito
integral em dinheiro, em razão da independência das hipóteses previstas no CTN para a suspensão da exigibilidade.

No caso dos autos, a probabilidade do direito invocado pela Agravante encontra-se nos documentos acostados aos autos do processo administrativo, e da ação originária, os quais, ao menos em análise perfunctória, demonstram que houve serviço de interconexão mediante a cessão de rede entre a Agravante e a empresa Vésper S.A, incorporada pela EMBRATEL, conforme consta na Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 29.02.2008 (Num. 3222394 - Pág. 16/19).

Neste sentido, consta nos autos o contrato celebrado entre as partes, o qual, embora tenha sido celebrado em data anterior à autuação, possui cláusula de prorrogação automática por período indeterminado, conforme se observa na cláusula 17ª do instrumento contratual (Num. 3222410 - Pág. 21).

As notas fiscais que embasaram a lavratura do auto de infração também descrevem que são oriundas de serviço de interconexão entre a Agravante e a EMBRATEL (Num. 3222413 - Pág. 16/38). Ademais, a própria EMBRATEL emitiu declaração confirmando que utiliza os meios de rede contratados da Agravante (Num. 3222413 - Pág. 41).

Com efeito, havendo a demonstração de que houve o serviço de interconexão com a utilização dos meios de rede fornecidos pela Recorrente, tal circunstância contraria o fundamento utilizado no AINF 182015510000287-5 (Num. 3222371 - Pág. 34), e por consequência, desobrigaria o recolhimento do ICMS, que nesta hipótese, passaria a ser do prestador do serviço ao usuário final (contratante) de acordo com a Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 17 de 05.04.2013, conforme consta no próprio Auto de Infração.

Desta forma, em análise perfunctória e com base nos documentos apresentados, encontra-se presente a probabilidade do direito da Recorrente, estando preenchido o referido requisito previsto no art. 300 do CPC/15, o que por óbvio poderá ser modificado no decorrer da instrução processual com o devido contraditório por parte do Agravado.

No que tange ao perigo de dano grave, este decorre da possibilidade de a Recorrente sofrer restrição patrimonial de elevada monta – R$ 1.277.722,54 (um milhão duzentos e setenta e sete mil setecentos e vinte e dois reais e cinquenta e quatro centavos) – e passar a possuir restrições que impeçam o exercício regular de sua atividade.

Assim, encontram-se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários ao deferimento do pedido de urgência, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Registre-se ainda, que não há irreversibilidade do provimento, pois em caso de improcedência da ação, a fazenda pública poderá prosseguir com os atos necessários à exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, para confirmar a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É o voto.

Belém, 01 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/02/2021