Tribunal: TJPA
Processo: 0028843-38.2015.8.14.0016
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2021-06-24

Ementa:
RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÃDIO. NULIDADE PROCEDIMENTAL. INOCORRÃNCIA. ALTERAÃÃO DA CAPITULAÃÃO PENAL SEM INSERÃÃO DE NOVOS FATOS EM DESFAVOR DO RÃU. EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE DE CONTRADITÃRIO. DÃVIDA QUANTO AO DOLO. OCORRÃNCIA. MATÃRIA AFETA A COMPETÃNCIA DO TRIBUNAL DO JÃRI PARA RESOLUÃÃO. 1. O que se pode compreender dos autos Ã© que nÃ£o houve o surgimento de um fato novo na instruÃ§Ã£o processual, tendo a decisÃ£o recorrida alterado a capitulaÃ§Ã£o penal descrita na denÃºncia escorada, unicamente, nos elementos jÃ¡ constantes na inicial acusatÃ3ria â ainda que estes tenham sido melhor considerados ao longo da instruÃ§Ã£o processual â sendo preciso o entendimento de que o procedimento adotado pelo magistrado Ã© aquele constante no Art. 383 do CPP e que, assim, prescinde do contraditÃ3rio, posto que sÃ3 altera a capitulaÃ§Ã£o penal sem, contudo, mexer na estrutura fÃ¡tica do processo.2. Os elementos probatÃ3rios encartados na inicial permitem que se conclua pela existÃªncia de dÃºvida razoÃ¡vel quanto a suficiÃªncia do atendimento dispensado pelo recorrente ao menor A. H. B. T., bem como pela previsibilidade do resultado morte em decorrÃªncia de eventual insuficiÃªncia dos cuidados adotados, elementos objetivos que, em tese, poderiam impregnar a conduta com o dolo eventual em relaÃ§Ã£o ao resultado morte da vÃtima, motivo porque, havendo duas teses opostas assentadas sobre as provas entÃ£o reunidas â tÃ©cnica e testemunhal â Ã© o conselho de sentenÃ§a o Ã3rgÃ£o competente, nos termos constitucionais, para o enfrentamento da questÃ£o. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
AUTOS DE RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO
PROCESSO Nº 0028843-38.2015.8.14.0016
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE CHAVES - VARA ÚNICA
RECORRENTE: CARLOS TIAGO DA SILVA SERRA
ADVOGADO: MARINILSON AMORAS FURTADO
RECORRIDO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO ABUCATER
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. NULIDADE PROCEDIMENTAL. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO PENAL SEM INSERÇÃO DE NOVOS FATOS EM DESFAVOR DO RÉU. EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. DÚVIDA QUANTO AO DOLO. OCORRÊNCIA. MATÉRIA AFETA A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA RESOLUÇÃO.
1. O que se pode compreender dos autos é que não houve o surgimento de um fato novo na instrução processual, tendo a decisão recorrida alterado a capitulação penal descrita na denúncia escorada, unicamente, nos elementos já constantes na inicial acusatória - ainda que estes tenham sido melhor considerados ao longo da instrução processual - sendo preciso o entendimento de que o procedimento adotado pelo magistrado é aquele constante no Art. 383 do CPP e que, assim, prescinde do contraditório, posto que só altera a capitulação penal sem, contudo, mexer na estrutura fática do processo.
2. Os elementos probatórios encartados na inicial permitem que se conclua pela existência de dúvida razoável quanto a suficiência do atendimento dispensado pelo recorrente ao menor A. H. B. T., bem como pela previsibilidade do resultado morte em decorrência de eventual insuficiência dos cuidados adotados, elementos objetivos que, em tese, poderiam impregnar a conduta com o dolo eventual em relação ao resultado morte da vítima, motivo porque, havendo duas teses opostas assentadas sobre as provas então reunidas - técnica e testemunhal - é o conselho de sentença o órgão competente, nos termos constitucionais, para o enfrentamento da questão.
3. Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará - 6ª Sessão Ordinária de vídeo conferência, aos vinte e dois dias de junho de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se do recurso penal em sentido estrito interposto por
CARLOS TIAGO DA SILVA SERRA
contra a decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Chaves que, nos termos do Art. 413 do Código de Processo Penal, entendeu a conduta descrita na denúncia ofertada pelo Ministério Público, como incursa na moldura normativa do Art. 121 do Código Penal, determinando sua sujeição ao Tribunal do Júri para julgamento.

Faticamente, a denúncia ministerial afirma que, na data de 28 de março de 2015, o menor Alisson Henrique foi atacado por um escorpião, evento que ocasionou que seu pai o levasse até o posto médico local, chegando na unidade de saúde na madrugada do dia 29/03, dando entrada para atendimento por volta de 1h da madrugada.

Prossegue afirmando o Ministério Público em sua denúncia que, o ora recorrente, era o médico de sobreaviso responsável pelos eventuais atendimentos médicos de emergência e, não obstante tal circunstância, ao ser informado por telefone do estado de saúde do menor, apenas afirmou que não se tratava de um caso médico de urgência ou emergência, mandando que o menor retornasse no dia seguinte.

Em regular prosseguimento de sua inicial, aduz o Ministério Público que, apenas às 11h da manhã seguinte o menor Alisson Henrique foi atendido pelo ora recorrente, momento em que determinou a aplicação de um soro antiescorpiônico na criança que, não obstante a medida técnica adotada, teve uma piora súbita de seu quadro de saúde, momento em que o recorrente entendeu pela necessidade de sua transferência para a capital paraense.

Ao fim, enquanto o menor e seu pai aguardavam o transporte aéreo para a capital paraense, o ora recorrente evadiu-se do município de Chaves com destino a Macapá, deixando-o sem assistência médica imediata, tendo finalmente falecido a criança, momentos após a chegada do referido transporte médico.

Por tais fatos, restou o nacional Carlos Tiago da Silva Serra denunciado como incurso nos tipos penais do Art. 121, §§3 e 4° do CP - Homicídio Culposo com causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica de profissão - e 135, §único - Omissão de Socorro qualificada pelo resultado morte.

Após regular instrução, o juízo de origem entendeu por aplicar o instituto positivado no Art. 383 do Código de Processo Penal -
emendatio libelli
- alterando a capitulação penal dada pelo Ministério Público aos fatos postos a Jurisdição, amoldando-os ao disposto no caput do Art. 121 - Homicídio Simples por ter, o ora recorrente, pautado sua conduta técnica no atendimento do menor em dolo eventual em relação ao resultado morte, que acabou por ser concretizar. Motivo por que o pronunciou e, por necessário, determinou seu julgamento perante o conselho de jurados da comarca local.

Irresignado, restou manejado o presente Recurso em Sentido Estrito, oportunidade em que o pronunciado, através de sua defesa técnica, argumenta:
- Que provas relevantes deixaram de ser consideradas na decisão recorrida, sendo patente da análise do manancial probatório que o recorrente em momento algum de sua conduta quis ou assumiu o risco pela morte do menor;
- Que, o Magistrado de origem, em verdade, utilizou-se do instituto da
mutatio libelli
, alterando os fatos e, por consequência destes fatos novos impõe uma nova capitulação penal, motivo porque deveria ter sido oportunizado ao Ministério Público que realizasse o aditamento da denúncia e, a Defesa Técnica, que se defendesse da nova imputação, posto que o réu pautou sua defesa em uma acusação de Homicídio Culposo ao longo da instrução processual.

Em contrarrazões, o Ministério Público pretendeu pela manutenção da capitulação contida na denúncia originalmente ofertada - Art. 121, §§3 e 4° e 135, §único, todos do CP.

A Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro Abucater manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para que o réu seja considerado como incurso nas sanções constantes da denúncia ministerial.

É o relatório.
V O T O

Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e adequado à espécie.

Preliminarmente, passo a considerar a nulidade aventada pela Defesa Técnica do recorrente, sendo necessário nesse ponto estabelecer-se a necessária distinção entre os institutos da
emendatio libelli
e
mutatio libelli
, no ponto, pode-se compreender, ao menos em um viés comezinho, que a emendatio libelli é instituto processual positivado no Art. 383 do CPP, e decorre diretamente do Princípio da Correlação no Processo Penal, que apregoa que não pode, o magistrado, desvencilhar-se do fato trazido pelo autor na inicial acusatória, podendo, contudo, atribuir a tais fatos capitulação penal diversa daquela originalmente proposta pelo Ministério Público, sem que para tanto tenha que estabelecer o contraditório - é consabido que no processo penal o réu defende-se dos fatos.

Em seu turno, a
mutatio libelli
é um instituto que decorre diretamente do surgimento de novos aspectos fáticos na instrução processual - é de se dizer: os fatos surgidos na instrução processual criminal não estão, de qualquer modo, contidos na denúncia do Ministério Público - Nessa seara, o fato narrado na inicial não corresponderia aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural.

Estabelecidas as premissas teóricas necessárias, destaco trecho da sentença recorrida na parte que interessa:
(...)
É de esclarecer inicialmente que o art. 383 do Código de Processo Penal possibilita ao juiz dar definição jurídica diversa aos fatos, sem que altere qualquer informação narrada na denúncia, ainda que por consequência dessa definição diversa tenha por resultado uma pena mais grave, configurando-se a hipótese da emendatio libelli. Nesse sentido, no Processo Penal, o réu defende-se do fato imputado, sendo irrelevante a classificação atribuída pelo autor. Dessa forma, pode o magistrado, sem modificar a narração dos fatos, dar definição jurídica diversa ao evento delituoso que foi de forma explicita ou implícita atribuída na denúncia, não podendo a defesa alegar surpresa ou cerceamento de defesa, pois, como já mencionado anteriormente, o réu irá se defender da descrição fática, e não da classificação legal.
(...)
Em relação à autoria do crime, verifica-se há indícios suficientes de autoria em relação ao denunciado CARLOS TIAGO DA SILVA SERRA, eis que o acusado era que o médico da Unidade Básica de Saúde de Chaves, em 29.03.2015, responsável pelo atendimento da vítima Alysson Henrique Barris Teles, de 02 anos e 09 meses de idade, havendo indícios de que o réu, ao deixar de agir nos moldes que se lhe impunham as circunstâncias, sob a égide da profissão que exercia, teria contribuído, de forma determinante, para a evolução do quadro clínico do paciente, culminando com sua morte, levando os indícios a envolverem situação de dolo eventual

A leitura do exposto revela que, não houve o surgimento de um fato novo na instrução processual, ou mesmo de uma circunstância fática não contida na inicial, o que se pode apreender da leitura dos autos é, necessariamente, que o magistrado escorado nos fatos descritos na inicial - que por obvio foram melhor debulhados na instrução processual pelos depoimentos testemunhais, entendeu por alterar a capitulação penal descrita na denúncia, sem que de tal procedimento se possa compreender que houve alteração fática ou inserção de novos elementos em desfavor do ora recorrente sem que, ao longo da instrução, tenha havido oportunidade de que o mesmo se defendesse de todos os fatos que lhe são imputados, sendo, portanto, patente que o procedimento adotado pelo magistrado é aquele constante no Art. 383 do CPP e que, assim, prescinde do contraditório, posto que só altera a capitulação penal sem, contudo, mexer na estrutura fática do processo.

Pelo exposto, rejeito a pretensão de nulidade da decisão recorrida.

No mérito, desde logo destaco que, nos termos do art. 5º, XXXVIII, "d", da Constituição Federal, tem-se a instituição do júri como a competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tendo estabelecido a legislação penal infraconstitucional, nos termos do art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal, que:
"compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados"
.

Há mais. não se deve descurar que o procedimento do júri é bifásico, constituindo-se inicialmente em uma instrução preliminar e, posteriormente, ocorrendo ocara julgamento em plenário. A primeira fase encerra-se com a sentença de pronúncia (irrecorrível), marcando o acolhimento provisório, por parte do juiz, da pretensão acusatória, determinando a submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri. Conforme preceitua o art. 413 do CPP:
"o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação"
, sendo dispensáveis, nessa fase processual, os requisitos necessários à prolação de um édito condenatório, conquanto eventuais dúvidas sejam resolvidas contra o réu e a favor da sociedade (in dubio pro societate).

Por outro lado, quando não se tratar de crime doloso contra a vida, impõe-se a submissão do réu ao juízo singular e, embora a decisão que afasta a competência do Tribunal do Júri não deva adentrar no mérito quanto a autoria e materialidade, somente deverá ser proferida em caso de cristalina certeza quanto à inocorrência de quaisquer dos crimes previstos no art. 74, §1º, do CPP, sob pena de ofensa à soberania dos veredictos e à competência do júri para apreciar os crimes dolosos contra a vida. Nesse sentido:
"A jurisprudência assente nesta Corte é no sentido de que só se admite a desclassificação da conduta criminosa para delito estranho à competência do Tribunal do Júri, sem usurpação de competência do Conselho de Sentença, se o Juízo da Pronúncia se deparar com provas que evidenciem, sem qualquer esforço de análise das circunstâncias fáticas ou subjetivas, a ausência de dolo caracterizador de crime contra a vida." (Edcl no AgRg no Resp n. 1359451/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ de 12/6/2013)

Assim posta a questão, o ponto nevrálgico que circunda a presente lide é a questão polêmica em torno da competência do Tribunal do Júri em casos que se confrontam os institutos da culpa e dolo eventual.

Nesse ponto, conforme previsto no art. 18, I, do Código Penal, em nosso ordenamento dolo é a vontade livre e consciente do agente em provocar o resultado típico. São elementos do dolo: a consciência da realização dos elementos do tipo, do resultado e do nexo causal; e a vontade, elemento subjetivo de realização de uma conduta pelo autor.
No dolo eventual - reconhecido pelo juízo singular na decisão recorrida, por sua vez, o agente possui, de igual modo, a previsão do resultado que sua conduta poderá ocasionar, não deseja que aconteça algo desastroso, mas, ao não deixar de realizar sua conduta, assume o risco de produzir o resultado, não se importando, caso ele ocorra.

Em outro turno, age com culpa consciente o agente que, com sua conduta típica, gera um resultado lesivo ao bem jurídico tutelado devido à não observância do dever de cuidado que deveria ter na realização de sua conduta, agindo com negligência, imprudência ou imperícia, sem desejar ou sequer assumir o resultado danoso.
Nessa modalidade, o agente age confiante em sua habilidade e, ainda que possível a ocorrência do resultado lesivo, acredita que nada de grave acontecerá.

Assim trata ROGÉRIO GRECO a respeito do tema:

(...)
6. DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não-ocorrência; o resultado previsto não é o querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo.
Na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco imposta.
(in Curso de Direito Penal - Parte Geral - 10ª edição - pág. 207)
E leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
(...)
77. Diferença entre culpa consciente e dolo eventual: trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil.
Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual, admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente.

(in Código Penal Comentado - 11ª edição - pág. 220)

A distinção deve ocorrer sobretudo no plano volitivo do agente e não apenas no plano intelectivo.

Estabelecidas as premissas teóricas, a decisão recorrida, cerne da análise ora debulhada, ao fundamentar a assunção do risco do resultado morte (dolo eventual) pelo acusado, assim o fez:

(...)
I) O crime realmente existiu? (materialidade do delito);
II) Há indícios suficientes de autoria contra o ora acusado?
No caso dos autos, não há como negar que há provas acerca da existência da materialidade delitiva do crime imputado ao acusado, notadamente em razão do laudo de exame cadavérico, bem como das declarações das testemunhas Ângela Cristina Ribeiro Guimarães (fls. 218/219 e 296) e Reynaldo José da Silva Lima (fls. 218/2019), que apontam que a vítima faleceu decorrente da ação do veneno de escorpião em seu organismo.
Em relação à autoria do crime, verifica-se há indícios suficientes de autoria em relação ao denunciado CARLOS TIAGO DA SILVA SERRA, eis que o acusado era que o médico da Unidade Básica de Saúde de Chaves, em 29.03.2015, responsável pelo atendimento da vítima Alysson Henrique Barris Teles, de 02 anos e 09 meses de idade,
havendo indícios de que o réu, ao deixar de agir nos moldes que se lhe impunham as circunstâncias, sob a égide da profissão que exercia, teria contribuído, de forma determinante, para a evolução do quadro clínico do paciente, culminando com sua morte, levando os indícios a envolverem situação de dolo eventual.
A testemunha Niedja de Paula Souza, afirmou em seu depoimento em Juízo, afirmou:
(...)
que a vítima deu entrada na unidade de saúde por volta das 2h da manhã (...) que imediatamente ligou para o acusado (que estava de sobreaviso) (...)
que reportou que havia uma criança picada de escorpião, tendo o médico falado que não era emergência (...) que era para ir para casa e retornar de manhã
(fl. 194).
A testemunha Ângela Cristina Ribeiro Guimarães, em seu depoimento em Juízo, afirmou:
(...)
que por ser criança, a massa corpórea dela já torna qualquer acidente de escorpião, do tipo grave, independentemente de qualquer coisa
(...)
o correto seria a criança ter recebido soro logo quando chegasse no hospital
(...)
que as características da morte da criança foram as características bem clássicas de picada de escorpião (...) que a demora em tomar o soro fez com que a criança morresse por causa do veneno.
Dessa forma, se estão presentes a materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, não há que se falar, salvo melhor juízo, e nesta fase, em hipótese de absolvição sumária ou impronúncia do acusado, até mesmo porque nessa fase do sumário da culpa ou Judicio Acusationis vigora o Princípio do In dúbio pro societate. Ressalte-se que havendo elementos indiciários, com razoabilidade, da existência de dolo, ainda que eventual, cabe ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa, analisar sua ocorrência, evitando-se a indevida invasão de sua competência constitucional.

Há, da leitura do exposto, elementos mínimos nos autos que sustentam a possibilidade de que o resultado morte, que acabou por se concretizar, era previsível e consabido pelo recorrido - e portanto por ele assumido com indiferença, o que se pode extrair dos depoimentos testemunhais, sendo indiferente, neste momento processual, as considerações tecidas nas razões recursais pelo réu e sua defesa técnica, que em suma circundam aspectos técnicos acerca do momento de aplicação do soro antiescorpiônico e congêneres, elementos que, se muito, criam dúvidas quanto a presença de dolo eventual ou culpa na conduta adotada pelo ora recorrente, aspectos que, como já afirmado, devem ser resolvidos
pro societate
e submetidos ao Conselho de Jurados, em respeito à soberania de vereditos e a competência constitucional do Júri.

Desse modo, entendo como correta as asserções feitas pelo magistrado de origem em sua decisão de pronúncia, que alterando unicamente a capitulação penal dos fatos constantes na inicial e debulhados na instrução, entendeu pela incidência do art. 121 no caso concreto posto em análise, com a presença suficientes dos indícios de autoria e materialidade, praticados com dolo eventual pelo ora recorrido, tudo nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, devendo eventuais dúvidas quanto ao animus do recorrido na condução do atendimento do menor Alisson Henrique serem dirimidas pelo conselho de sentença no Plenário do Júri, motivo porque mantenho a integralidade da sentença recorrida.

É o meu voto.

Belém (PA), 22 de junho de 2021.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator