Tribunal: TJPA
Processo: 0000669-75.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E CRIME DE RECEPTAÇÃO – PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇAO. 1. A inviolabilidade do domicílio não é um direito absoluto, razão pela qual, se o agente tem substância entorpecente, caracterizando-se o núcleo “ter em deposito”, o crime de traficância estará caracterizado em situação de permanência, admitindo-se o ingresso no local. Ademais os elementos de prova constantes dos autos evidenciam licitude da prova. MERITO. ABSOLVIÇÃO – APREENSAO DA DROGA DE FORMA ILEGAL E PELO DELITO DE RECEPTAÇÃO. 2. IMPROCEDENCIA. Materialidade evidenciada no Laudo Toxicológico Definitivo que atesta que foram encontradas 48 (quarenta e oito) trouxas da substância conhecida por maconha, pesando 86,178g. Autoria comprovada pelos depoimentos testemunhais que uníssonos descrevem os fatos e forma de apreensão da droga e crimes associados em que utilizavam o local como esconderijo de bens roubados e furtados, havendo comercio/troca por substancia entorpecente. REDUÇÃO DA PENA BASE AO CRIME DE TRÁFICO E NA ASSOCIAÇAO AO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE. 3. Inviável a reforma da pena base aos crimes de tráfico e de associação ao tráfico, uma vez que foram aplicadas de forma correta, sendo considerada a natureza e quantidade da droga, já que não se trata de pequena quantidade. APLICAÇÃO DE ATENUANTES AOS ACUSADOS ROMARIO E RODRIGO E COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSAO PARA KEDMA – PARCIAL PROVIMENTO. 4. Na 2ª fase, aos dois delitos, o magistrado aplicou atenuante de confissão aos acusados Romário e Rodrigo, diminuindo a pena base para o mínimo legal, em atenção a sumula 231 do STJ (Precedentes). Assiste razão com relação a acusada Kedma, devendo, tanto no crime de tráfico de drogas como no de associação ao tráfico, compensar a agravante de reincidência com a atenuante de confissão, conforme jurisprudência dominante, sendo assim excluídos o aumento referente a preponderância da agravante. DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROVIMENTO. 5. A pena de multa é cumulativa à pena de privação de liberdade, não se tratando de opção e sim dever, a qual deve ser aplicada proporcional a reprimenda fixada, neste caso, dentro dos limites impostos no art. 35 da Lei de Drogas. Assim somente a pena de multa imposta a acusada Kedma foi alterada, ante a exclusão do aumento na 2ª fase de dosimetria. Manutenção dos demais termos constantes da sentença condenatória. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Feito presidido pelo Exmo. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior. Belém, 26 de outubro de 2021. Desa. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000669-75.2018.8.14.0028

APELANTE: RODRIGO DA SILVA COSTA, ROMARIO DA SILVA COSTA, KEDMA DA SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E CRIME DE RECEPTAÇÃO – PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇAO. 1. A inviolabilidade do domicílio não é um direito absoluto, razão pela qual, se o agente tem substância entorpecente, caracterizando-se o núcleo “ter em deposito”, o crime de traficância estará caracterizado em situação de permanência, admitindo-se o ingresso no local. Ademais os elementos de prova constantes dos autos evidenciam licitude da prova.

MERITO. ABSOLVIÇÃO – APREENSAO DA DROGA DE FORMA ILEGAL E PELO DELITO DE RECEPTAÇÃO. 2. IMPROCEDENCIA.
Materialidade evidenciada no Laudo Toxicológico Definitivo que atesta que foram encontradas 48 (quarenta e oito) trouxas da substância conhecida por maconha, pesando 86,178g. Autoria comprovada pelos depoimentos testemunhais que uníssonos descrevem os fatos e forma de apreensão da droga e crimes associados em que utilizavam o local como esconderijo de bens roubados e furtados, havendo comercio/troca por substancia entorpecente.

REDUÇÃO DA PENA BASE AO CRIME DE TRÁFICO E NA ASSOCIAÇAO AO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE. 3. Inviável a reforma da pena base aos crimes de tráfico e de associação ao tráfico, uma vez que foram aplicadas de forma correta, sendo considerada a natureza e quantidade da droga, já que não se trata de pequena quantidade. APLICAÇÃO DE ATENUANTES AOS ACUSADOS ROMARIO E RODRIGO E COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSAO PARA KEDMA – PARCIAL PROVIMENTO. 4.
Na 2ª fase, aos dois delitos, o magistrado aplicou atenuante de confissão aos acusados Romário e Rodrigo, diminuindo a pena base para o mínimo legal, em atenção a sumula 231 do STJ (Precedentes).

Assiste razão com relação a acusada Kedma, devendo, tanto no crime de tráfico de drogas como no de associação ao tráfico, compensar a agravante de reincidência com a atenuante de confissão, conforme jurisprudência dominante, sendo assim excluídos o aumento referente a preponderância da agravante.

DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROVIMENTO. 5. A pena de multa é cumulativa à pena de privação de liberdade, não se tratando de opção e sim dever, a qual deve ser aplicada proporcional a reprimenda fixada, neste caso, dentro dos limites impostos no art. 35 da Lei de Drogas. Assim somente a pena de multa imposta a acusada Kedma foi alterada, ante a exclusão do aumento na 2ª fase de dosimetria. Manutenção dos demais termos constantes da sentença condenatória.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Feito presidido pelo Exmo.
Des. Leonam Gondim da Cruz Junior.

Belém,
26 de outubro de
2021.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

KEDMA DA SILVA COSTA, RODRIGO DA SILVA COSTA e ROMARIO DA SILVA COSTA
interpuseram o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá que os condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33 e art. 35 ambos da Lei 11.343/06
c/c art. 180 do Código Penal Brasileiro.

Consta na denúncia que no dia 17.01.2018, por volta das 18:30h, os apelantes foram flagrados por uma guarnição da policia militar com 48 (quarenta e oito) “trouxas” de maconha, pesando um total de 86,178g (oitenta e seis gramas e cento e setenta e oito miligramas) e a quantia de R$120,00 (cento e vinte) reais e dois aparelhos celulares que teriam sido subtraídos por Elias Gomes de Oliveira, que vendeu aos apelantes.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia e condenou
Kedma da Silva Costa
a pena de 9 (nove) anos de reclusão e 1.692 (um mil e seiscentos e noventa e dois) dias-multa, no regime fechado e
Rodrigo da Silva Costa e Romário da Silva Costa
, ambos a pena de 9 (nove) anos de reclusão e 1.210 (um mil duzentos e dez) dias-multa, no regime fechado, todos pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 35 da Lei 11.343/06 c/c art. 180 do Código Penal Brasileiro.

Inconformados, os acusados recorreram da decisão pugnando,
preliminarmente, pela ilicitude das provas em relação a violação de domicílio, alegando ausência de mandado judicial ou autorização expressa para os policiais entrarem na residência
.

No mérito pugnam pela absolvição por insuficiência probatória, pela apreensão da droga de forma ilegal; absolvição ao crime de receptação, uma vez que os apelantes desconheciam a origem ilícita do aparelho celular, incidindo em erro de tipo e, alternativamente, a redução da pena base no crime de tráfico, alegando que a natureza da droga não pode ser utilizada para exasperar a pena.

No crime de associação ao tráfico, pugnam pela aplicação da circunstancia da quantidade do entorpecente em 1/8, sendo revista a pena base aplicada; aplicação de atenuantes em favor dos apelantes Romário e Rodrigo, para reduzir a pena aquém do mínimo legal; compensação entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão para a apelante Kedma e por fim
dispensa ou redução da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo
conhecimento e improvimento do recurso
, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e

parcial provimento
para que seja reanalisada a segunda fase da dosimetria de pena aplicada a Kedma Costa.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Os apelantes pugnam preliminarmente, pelo reconhecimento da ilicitude das provas em relação a violação de domicílio, ante a ausência de mandado judicial ou autorização expressa para os policiais entrarem na residência.

É cediço que
a inviolabilidade do domicílio não é um direito absoluto, razão pela qual, se o agente tem substância entorpecente, caracterizando-se o núcleo “ter em deposito”, o crime de traficância estará caracterizado em situação de permanência, admitindo-se o ingresso no local.

Ademais, pelos elementos de prova, policiais militares receberam denuncia anônima de que naquele endereço havia a comercialização de drogas e ao se direcionarem ao local, no caminho, encontraram um suspeito de praticar um roubo de celular, de prenome Elias o qual disse ter vendido para Romário, declinando o endereço deste e ao chegarem na residência, diante dos fatos narrados, entraram e em revista encontraram a substancia entorpecente em que a acusada Kedma confirmou ser sua.

Portanto, não há que se falar em nulidade da prova obtida.

Preliminar rejeitada.

No mérito pugnam:

Absolvição por insuficiência probatória pela apreensão da droga de forma ilega
l:

Não há que se falar em absolvição, se a autoria e materialidade delitiva restaram comprovadas nos autos. A
materialidade esta evidenciada no Laudo Toxicológico Definitivo que atesta que foram encontradas
48 (quarenta e oito) trouxas da substância conhecida por maconha, pesando 86,178g
(oitenta e seis gramas e cento e setenta e oito miligramas).

A autoria, por sua vez, restou evidenciada pelos depoimentos testemunhais que uníssonos e coerentes entre si, declararam que após notícia de tráfico de drogas, inclusive comercio de produtos de furto/roubo, empreenderam diligencias e deslocaram-se ao local indicado, onde abordaram os apelantes

e em buscas no entorno e interior, lograram êxito em flagrar o total de 48 trouxas de maconha, a quantia de R$120,00 e dois aparelhos celulares de origem ilícita, produtos de crime.

Ademais, os mesmos testemunhos informaram que no local funcionava uma “Boca de Fumo”, de longa data, sendo os apelantes conhecidos da policia e da justiça, inclusive por crimes associados ao submundo do tráfico, exercendo a atividade de forma estável e permanente, a qual também era utilizada

como esconderijo de bens roubados e furtados, inclusive comercio/trocas por substancia entorpecentes.

Absolvição ao crime de receptação, uma vez que os apelantes desconheciam a origem ilícita do aparelho celular, incidindo em erro de tipo:

Quanto ao delito de receptação, do mesmo modo, como mencionado acima restou caracterizado. As testemunhas de acusação, policiais militares, informaram que foi encontrado em poder dos acusados dois aparelhos celulares, sendo que um havia sido roubado pelo individuo chamado Elias que vendeu para o acusado Romário.

Em consonância, o acusado Romário, perante a autoridade policial, declarou que Elias vendeu um dos celulares apreendidos e que este efetuou o pagamento com entorpecentes. Em juízo, nada declinou acerca do aparelho celular. Igualmente, a acusada Kedma afirmou em juízo que Elias trocou o celular apreendido por 15 petecas de maconha e que o aparelho estava sendo usado por Romário.

Assim sendo, restou devidamente comprovado o crime de receptação.

Ressalte-se que o depoimento testemunhal de
policiais

militares,
quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro
depoimento
testemunhal.

Redução da pena base no crime de tráfico, alegando que a natureza da droga não pode ser utilizada para exasperar a pena
:

Assim entende a jurisprudência dominante:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CRITÉRIO IDÔNEO PARA

A EXASPERAÇÃO. QUANTUM PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.

3.
A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.

4. Hipótese em que não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base em 1 ano com base na quantidade e

natureza especialmente deletéria da droga apreendida (360g de cocaína). Precedentes em hipóteses análogas.

5. Agravo regimental não provido.

AgRg no HC 684.432/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

Consoante disposição prevista no art. 42 da Lei de Drogas e a quantidade e natureza de entorpecente apreendida (48 trouxas da substância conhecida por maconha, pesando 86,178g (oitenta e seis gramas e cento e setenta e oito miligramas), a qual não se mostra insignificante, imperiosa a aplicação do artigo mencionado na valoração da pena base, motivo pelo qual, mantenho a pena base fixada pelo magistrado ao crime de tráfico de drogas, que considerando as circunstancias judiciais como favoráveis, preponderou a quantidade e natureza da droga na fixação a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, para todos os apelantes.

Ainda analisando a pena, verifica-se que, na 2ª fase, com relação a este delito de tráfico de drogas, o magistrado considerou a preponderância da agravante de reincidência sobre a atenuante de confissão, e com fundamento na jurisprudência dominante é imperiosa a compensação entre elas, transcrevo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
É cediço que, desde o julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

2. Ademais, importa considerar que, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017), a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

3. No caso, tendo em vista que o entendimento proferido pelo Tribunal local estava em dissonância com o entendimento desta Corte Superior e ausente circunstância específica para justificar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, era devida a compensação integral entre as circunstâncias.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 677.978/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

Assim sendo, deve ser excluído o aumento na 2ª fase de 6 meses e 7 dias, permanecendo o
quantum
fixado na pena base (6 anos e 3 meses de reclusão), ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena e 600 (seiscentos) dias-multa.

Quanto ao crime de
associação ao tráfico
, pugnam:

Aplicação da circunstância quantidade do entorpecente em 1/8, sendo revista a pena base aplicada:

Do mesmo modo quanto à análise da pena base ao crime de tráfico de drogas, para todos os apelantes, as circunstâncias foram valoradas favoráveis e atinente ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, o magistrado fixou pena base acima do mínimo legal,
em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, pertinente e em consonância com a jurisprudência dominante, não havendo que se falar em reforma.

Aplicação de atenuantes em favor dos apelantes Romário e Rodrigo, para reduzir a pena aquém do mínimo legal:

Aos acusados Romário e Rodrigo,
na 2ª fase, o magistrado aplicou atenuante de confissão, diminuindo a pena base (3 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão) para o mínimo legal, ou seja, em 3 anos de reclusão, em atenção a sumula 231 do STJ

“
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. A qual impede a aplicação da reprimenda aquém do mínimo. Transcrevo jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO. (...)

2.
A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ
.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1758795/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

Motivo pelo qual, igualmente, inviável reforma.

Com relação a acusada Kedma, assiste razão à defesa. Como já mencionado ao crime de tráfico de drogas, deve a agravante de reincidência ser compensada com a atenuante de confissão. Assim, deve ser rechaçado o aumento da 2ª fase, permanecendo o
quantum
fixado na pena base de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Dispensa ou redução da pena de multa:

Por fim,
inviável a dispensa da pena de multa.
A pena de
multa é cumulativa a pena de privação de liberdade, não se tratando de opção e deve ser aplicada proporcional a reprimenda fixada e dentro dos limites impostos
no art. 35 da Lei de Drogas
:

art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Assim, observa-se as penas de multa foram devidamente aplicadas, inclusive quando da readequação da pena a Kedma.

Portanto, as penas impostas aos acusados Rodrigo e Romário devem ser mantidas, uma vez aplicadas dentro dos parâmetros legais. E com relação a Kedma readequada a pena, tanto para o crime de tráfico de drogas, que restou fixada em 6 anos e 3 meses e 600 dias-multa e ao crime de associação para o tráfico em 3 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 720 dias-multa.

Ante o exposto,

pelos fundamentos apresentados neste voto, e em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para readequar a pena ao crime de associação ao tráfico de Kedma da Silva Costa, considerando a compensação entre a agravante de reincidência e atenuante de confissão. No mais manter a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 27/10/2021