Tribunal: TJPA
Processo: 0041717-17.2010.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2021-01-07

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE PERÍCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA. POSSE DA AUTORA NÃO COMPROVADA. ESBULHO. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
Processo nº 0041717-17.2020.8.14.0104
Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Privado
Recurso: Apelação
Comarca: 6ª vara cível de Santarém/PA
Apelante: MARIA REGINA DOS SANTOS CORREA DA SILVA
Advogado: Marlon dos Santos C. da Silva - OAB/PA nº 17.399
Apelado: Y. YAMADA S.A. COMÉRCIO E INDUSTRIA
Advogado: Aretha Nobre Costa - OAB/PA nº 13.304
Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE PERÍCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA. POSSE DA AUTORA NÃO COMPROVADA. ESBULHO. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, à unanimidade, em CONHECER do APELO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr Des CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

Belém (PA), 18 de dezembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR
Desembargador Relator
RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por MARIA REGINA DOS SANTOS CORREA em face de sentença proferida pela 6ª vara cível de Belém/PA (fls. 210), nos autos de Ação de Reintegração de Posse promovida por ela em face de Y. YAMADA S. A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA, a qual julgou totalmente improcedente a demanda, por não entender configurada a suposta posse do imóvel localizado à Avenida Governador José Malcher, Alameda Alvorada, s/nº, Bairro São Brás.

Em suas razões recursais (fls. 224/233), a apelante alega preliminarmente cerceamento de defesa em virtude de sua não intimação quanto à data e local para realização da prova pericial determinada às fls. 166 dos autos, pleiteando o retorno dos autos à instância de piso para renovação do ato. No mérito, pugna pela reforma da sentença.

Contrarrazões às fls. 211/250, tendo a apelada refutado os argumentos contidos no recurso, requerendo a manutenção do julgamento em todos os seus termos.

Autos redistribuídos a mim às fls. 256.

Vieram os autos para apreciação.

É o relatório.

Inclua-se na pauta de julgamento, no Plenário Virtual.
VOTO

Inicialmente, esclareço que se aplicam ao caso os termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Em sede deste E. Tribunal, vejamos o Enunciado nº 01:
Nos recursos interpostos com fundamento no CPC de 1973 (impugnando decisões publicadas até 17/03/2016) serão aferidos, pelos juízos de 1º grau, os requisitos de admissibilidade na forma prevista neste código, com as interpretações consolidadas até então pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
I - Da preliminar de cerceamento de defesa - ausência de intimação para realização de perícia.

Inicialmente, a apelante pleiteia a nulidade da sentença, tendo em vista o desrespeito ao disposto no art. 431-A do código de processo civil de 1973, vigente à época dos fatos. Considera ter havido cerceamento de defesa, pois a autora não foi intimada da data, hora e local em que a perícia técnica seria realizada, tornando a prova eivada de vício.

Pois bem. Quanto à preliminar, duas questões hão de ser respondidas. A natureza da nulidade decorrente da omissão e o impacto gerado pela ausência de intimação na formação do convencimento judicial.

A prova pericial foi determinada em audiência realizada às fls. 166, sendo nomeado o perito Francisco Ferreira de Castilho, engenheiro civil, tendo todas as partes saído intimadas do ato. O juízo concedeu a estas o prazo de 10 (dez) dias para manifestação sobre o laudo a ser produzido. A ré apresentou quesitos e indicou assistente técnico (fls. 169/170).
A autora, por sua vez, peticionou às fls. 171/172, afirmando a total desnecessidade da prova pericial, a qual não se mostraria prova idônea a atestar a posse do imóvel, motivo porque deixou de apresentar quesitos.

Compulsando os autos, tenho que realmente a perícia técnica foi realizada sem prévia ciência das partes, tendo o perito apresentando, às fls. 183/188, laudo conclusivo, indicando que o terreno objeto da lide pertence à área indicada como de propriedade da ré, bem como confirmando que no local já havia pavimentação antes de a autora iniciar a obra em seu suposto imóvel.

Quanto ao tema, o antigo art. 431-A do CPC dispunha:
¿As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova¿.
Evidente, portanto, o vício na realização do ato. Todavia, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça considera como relativa a nulidade dele decorrente, sanável e dependente de comprovação de efetivo prejuízo, consoante julgados a seguir:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 83/STJ. PREJUÍZO NÃO RECONHECIDO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DAS CONCLUSÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a falta de intimação para acompanhar a perícia gera nulidade relativa, cabendo à parte a demonstração de eventual prejuízo sofrido, o que não ocorreu no caso dos autos, conforme consignado pelas instâncias ordinárias
. Incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.
(STJ AgInt no AREsp 1552999/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020)
--------------------------------------------------------------------------------------------
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO RECONHECIDO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. REVER TAIS CONCLUSÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO 1
. A jurisprudência desta Corte Superior é assente em entender que a inexistência de intimação para produção da perícia gera nulidade relativa, devendo a parte demonstrar o prejuízo suportado com o alegado vício
. Constatado pelo acórdão recorrido que houve prejuízo à parte beneficiária da declaração da nulidade, torna-se inviável rever tais conclusões, pois imprescindível o reexame de provas e incidência da Súmula 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido.
(STJ AgInt no AREsp 1418641/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 31/05/2019)
---------------------------------------------------------------------------------------------
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO COMPROVADA. PENSÃO POR MORTE. INVALIDEZ DE DEPENDENTE COMPROVADA PELA PERÍCIA MÉDICA. SUPOSTA OFENSA AO ART. 431-A DO CPC. NULIDADE RELATIVA DE ATO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO PARA INÍCIO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. 1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
2. A jurisprudência do STJ entende que a ausência de intimação para acompanhar a perícia gera nulidade relativa, cabendo à parte a demonstração de eventual prejuízo sofrido
. 3. Ademais, ainda que superado tal óbice, a Corte local consignou que "descuidou-se o Procurador do Estado que a Secretaria de Planejamento e Gestão, através do ofício nº 0211/2013-COPEM, dirigido ao Juiz da causa, indicou o perito Arao Zvi Plicacekos, para a realizar a perícia, cuja realização deveria ser agendada, por telefone, junto à Coordenadoria de Perícia Médica - através do telefone (...) e assim foi feito" (fls. 166-167, e-STJ). Contudo, esse argumento não foi atacado pela parte recorrente e, como é apto, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo.4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1773141/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 17/12/2018)

Às fls. 189, o juízo determinou a intimação das partes para manifestarem-se sobre o laudo pericial produzido, tendo autora e ré atendido à intimação às fls. 193/197 e 191/192, respectivamente. A recorrente impugnou a prova, porém sem questionar seu conteúdo, apenas suscitando a ausência de intimação para a realização do ato. De modo algum questionou a neutralidade da conclusão ou sua procedência, limitando-se a questionar o vício formal.

Seria dever da apelante indicar quais prejuízos sofreu diante da não intimação para comparecimento ao ato de realização da perícia. Não o fez, logo entendo descabido o pleito pela nulidade. Isso fica ainda mais evidente considerando que a parte optou por não indicar quesitos, nem assistente técnico, logo a não intimação de modo algum lhe ensejou comprovado dano.

O contraditório foi devidamente respeitado, ainda que de modo diferido, uma vez que fora oportunizado às partes manifestarem-se sobre o parecer técnico do perito e eventualmente questionar suas conclusões. Não vislumbro efetivo prejuízo que justifique a nulidade da prova ou do julgamento em si, devendo a preliminar ser rejeitada diante da natureza relativa da nulidade que o vício ensejaria.

Superada a preliminar, passo à análise de mérito.
II - Do mérito recursal.

Compulsando os autos, tenho que o cerne da questão consiste em analisar qual das partes possui a justa posse sobre o imóvel localizado à Avenida Governador José Malcher, Alameda Alvorada, s/nº, Bairro São Brás, pois a autora alega que o teria adquirido do Sr. Carlos Alberto Rocha Ferreira para construir a residência de seu filho, enquanto a ré alega ser sua legítima proprietária, o que lhe conferiria o direito à posse, motivo porque teria construído no local seu estacionamento.

Inicialmente, é válido lembrar o que diz o código civil de 2002 quanto à posse, enquanto estado de fato a ser juridicamente tutelado:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
[...]
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
[...]
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

É sabido que a posse não expressa um direito, mas sim um estado de fato, tutelado juridicamente por gerar uma aparência de propriedade. A condição de possuidor confere a este um direito subjetivo à proteção da coisa perante a sociedade. Todavia, não é qualquer detenção do bem que induz a posse juridicamente protegida, mas somente aquela obtida por meios lícitos, que não se mostre violenta, clandestina ou precária.

Outra consideração importante a ser feita inicialmente é a distinção entre a posse e a propriedade do bem. Nas ações possessórias, tem-se uma demanda de natureza pessoal, que busca reconhecer o exercício de um direito decorrente de um estado de fato. Na petitória, haveria efetivamente a discussão acerca de seu domínio, do direito de propriedade em si. Não é este o caso dos autos, buscando ambas as partes tutelarem a condição de possuidoras.

Os presentes autos consistem em ação de reintegração de posse, ação possessória
estrito sensu
, devendo as partes e o julgador aterem-se, portanto, aos requisitos legais da posse para correto deslinde da demanda. Dito isso, tem-se seu conceito legal no art. 1.196 do CC/02, acima transcrito. Partindo da teoria objetiva de Jhering, a posse pressupõe que sobre a coisa o possuidor aja como se proprietário fosse, ainda que não mantenha contato físico com ela. De outro modo, a detenção da coisa não necessariamente induzirá a posse, pois pode haver a sua degradação, a deslegitimar o estado de fato diante de determinadas hipóteses legais, a exemplo do que se vê no art. 1.200 do CC/02, pela via de exclusão.

Pois bem. Analisando-se os autos, vislumbro às fls. 21 e 22 recibos de compra e venda assinados pelo Sr. Carlos Alberto, com firma reconhecida em 09.01.2008 e 13.11.2007, respectivamente, indicando a compra pela autora de partes de seu imóvel à Travessa 14 de abril, nº 1.091, São Brás, de frente para a Alameda Alvorada, porém sem qualquer indicativo de metragem, que permita individualiza-las. As obras no imóvel tiveram início, segundo a documentação de fls. 23/26, em 16.10.2010.

As testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em informar que o estacionamento da recorrida já se encontrava em funcionamento quando a autora iniciou sua obra, conforme audiência de instrução e julgamento de fls. 198/202, senão vejamos:

Ouvida a autora, esta confirmou os termos da exordial. O preposto da ré confirmou os termos da contestação. A testemunha
Carlos Alberto Rocha Ferreira
confirmou ter vendido os fundos de seu imóvel à autora, porém sem saber precisar a metragem. Informou que o filho da autora residia no local desde o ano de 2008. Defende que a área demarcada pela declarante é de sua titularidade e não da recorrida. Por fim, confirma que o estacionamento já funcionava quando a autora iniciou suas obras no local.

A testemunha
Gilda Maria Rocha Ferreira
declarou ter autorizado a venda de parte do imóvel de sua mãe à declarante, não sabendo precisar a metragem. Confirmou que o estacionamento já funcionava desde o ano de 2008 e que a autora detinha a posse efetiva do bem.

Em seguida, foi ouvida a testemunha
Paulo Sérgio de Oliveira Neves Junior,
o qual se apresentou como ¿peão¿ da obra da autora. Afirmou que certo dia estavam trabalhando no local, quando seguranças da recorrida chegaram e fecharam o portão da alameda, mandando os trabalhadores irem embora. Após, vieram fiscais do CREA e, em seguida, um delegado de polícia, mandando que a obra fosse parada, pois tratar-se-ia de conflito judicial entre as partes. Segundo ele, não existia asfalto na área demarcada para a construção, mas apenas o piche. Confirmou que o estacionamento já se encontrava em funcionamento no local.

Mais à frente, a testemunha
Adolfo Cardoso Pantoja,
a qual confirmou as informações prestadas por Paulo Sérgio, acrescentando que quem realizou a demarcação visualizada nas fotos às fls. 31 foi ele próprio. Confirmou que o estacionamento já funcionava no local, porém negou que já fosse pavimentado. Afirmou que havia apenas uma calçada de cimento na área.

Testemunha
Fernando Jorge Nascimento Pires
foi dispensada, tendo em vista ser cunhado da requerente.

Por fim, foi ouvida a testemunha
Joaquim Benedito Mendes Araújo,
que se apresentou como corretor da recorrida, declarando ter sido ele quem intermediou a compra do imóvel junto ao Sr. Pascoal. Afirmou que o terreno aos fundos do imóvel de Carlos Alberto pertence à Yamada, pois consta na escritura pública de Pascoal. Informou não ter procurado a CODEM para maiores informações sobre o imóvel, pois este possui registro.

Além da prova testemunhal, consta às fls. 183/188, laudo pericial, de seguinte conclusão:
Ante o exposto e baseado no que foi visto e analisado, conclui o perito que o terreno objeto da lide está inserido no estacionamento alternativo da ¿YAMADA PLAZA¿ e fazia parte do
lote 21
, inserido na
Matrícula 7.490J.G.,
que quando a obra da autora teve início já existia revestimento asfáltico no terreno e que não existia vestígios de benfeitoria, inclusive os ¿croquis de alinhamento¿ da SEURB, folha 20 dos autos, apresentado aparece como TSE, que significa Terreno Sem Edificação.

A recorrida apresentou ainda às fls. 116/148, documentos de comprovação de sua propriedade sobre os imóveis integrantes de seu estacionamento alternativo, onde constam mais especificamente às fls. 116/119, certidão cartorária relativa ao lote 21.

Lembrando-se o disposto no art. 333 do antigo CPC, que atribui ao autor o ônus da prova relativo ao fato constitutivo de seu direito e ao réu o relativo à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, tenho que a autora não se desincumbiu do ônus que lhe caberia. Isso porque sequer conseguiu comprovar a metragem do terreno adquirido, que pudesse lhe conferir justo título para compor sua posse.

A área sobre a qual alega ter a posse já se encontrava asfaltada ao tempo do início das obras, por parte da recorrida que detém ainda o título de propriedade do imóvel, sendo por ela usada diariamente para manutenção de seu estacionamento alternativo. Portanto, o terreno comprovadamente estava sob posse da recorrida, sendo que as testemunhas arroladas pela própria apelante todas informaram que o estacionamento já funcionava antes do início das obras.

Da análise dos autos, percebo que a recorrida já possuía a posse do imóvel antes de a recorrente realizar a demarcação de fls. 31 e que a suposta violência empregada pelos seus seguranças, ao mandar que os pedreiros se retirassem do local configura, muito antes de um esbulho, o exercício do direito de autotutela materializado pelo desforço imediato, baseado no art. 1.210, §1º do código civil de 2002.

Dessa feita, entendo irretocável a sentença de piso, ao reconhecer a improcedência do pedido por ausência de provas do estado de posse, devendo ser ela mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
à Apelação Cível, mantendo a sentença em seus termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 18 de dezembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR
DESEMBARGADOR-RELATOR