Tribunal: TJPA
Processo: 0806637-39.2020.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10219 - Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2021-11-30

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA CONHECIDA E DENEGADA. 1. Rejeita-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, eis que esta condição da ação não mais subsiste na processualística pátria, a teor dos arts. 17, 330, II e III, e 485, VI, do CPC/2015. 2. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 3. Segurança conhecida e denegada, decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Ordinária de Videoconferência, realizada no dia 30 de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Diracy Nunes Alves. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0806637-39.2020.8.14.0301

AUTORIDADE: ERICA MARQUES NASCIMENTO

AUTORIDADE: SUPERINTENDENTE DA SUSIPE

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR.
PRELIMINAR
DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
REJEIÇÃO
. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA CONHECIDA E DENEGADA.

1.

Rejeita-se a preliminar
de impossibilidade jurídica do pedido, eis que esta condição da ação não mais subsiste na processualística pátria, a teor dos arts. 17, 330, II e III, e 485, VI, do CPC/2015.

2.
Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

3.
Segurança conhecida e denegada, decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E
DENEGAR A SEGURANÇA
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Ordinária de Videoconferência, realizada no dia 30 de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Diracy Nunes Alves.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar impetrado por
ÉRICA MARQUES NASCIMENTO
, contra ato do
SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA.

A impetrante requer, inicialmente, a concessão de gratuidade da justiça.

Informa a autora que foi classificada em 14º lugar, no Concurso Público para o cargo de Técnica de Enfermagem, com previsão de 12 (doze) vagas, sendo 11 (onze) em ampla concorrência e 1 (uma) para PNE – portador de necessidades especiais, tendo sido o certame homologado em 03/10/2019.

Refere que a administração pública não pretende prorrogar o prazo de validade do certame ou classificar aqueles que ficaram fora do número de vagas, levando em conta que lançou o Edital de Realização de Processo Seletivo Simplificado Nº 002/2019- PSS/SUSIPE/PA, de 10/OUTUBRO de 2019, ofertando, 03 (três) vagas para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, com as mesmas atribuições e para a mesma região (Carajás) onde foram ofertadas o total de 12 vagas no Concurso Público C-204, das quais, somente 10 vagas foram preenchidas, restando comprovado que duas (2) das três (3) vagas são remanescentes do referido Concurso, segundo o que consta no “Edital Nº 52/2019-SEAD/SUSIPE, de 03 de outubro de 2019”.

Menciona que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, durante a validade do concurso, não gera automaticamente o direito a nomeação dos aprovados fora do número de vagas, mas esse direito existe quando surgirem novas vagas ou aberto novo concurso, nos termos do tema 789 do STF.

Ante os argumentos expostos, requer a concessão de benefício de justiça gratuita e concessão de liminar, conceda a imediata convocação e nomeação da Impetrante para realizar a última fase do referido certame, qual seja o Curso de Formação Profissional e para que, o fazendo com êxito, conforme ocorreu em todas as outras fases do certame, ocorra sua posterior nomeação e posse no cargo de Técnica em Enfermagem na região de Carajás, na Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado do Pará (SUSIPE), até o julgamento final. No mérito, a concessão definitiva da segurança.

Os autos foram distribuídos inicialmente perante a 1ª Vara da Fazenda de Belém, oportunidade na qual o magistrado decidiu pela incompetência do Juízo e determinou a remessa ao Tribunal de Justiça.

Assim instruídos, vieram-me os autos redistribuídos.

Por meio da decisão (PJe ID. nº 3.148.275), deferi o pedido de justiça gratuita e indeferi a liminar pleiteada para nomeação da impetrante, nos termos do inciso III do art. 7º da Lei nº 12016/2009.

O Estado do Pará, por intermédio do procurador do estado José Rubens Barreiros de Leão, juntou as informações prestadas pela autoridade indicada como coatora (PJe Id nº 3.226.821 e 3.226.822).

O Ministério Público de Segundo Grau se pronunciou pela denegação da segurança (PJe Id. nº 4.191.084).

Assim, retornaram-me conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Compulsando os autos, verifico, em suma, que a impetrante, aprovada fora do número de vagas, alega que possui direito líquido e certo à convocação e nomeação para o exercício do cargo de Técnico de enfermagem, alegando que ocorreu preterição em razão da contratação de servidores temporários.

Inicialmente, foi arguida como
preliminar
nas informações prestadas pela Secretaria Estadual de Administração Penitenciária a
impossibilidade jurídica do pedido
, argumentando que a impetrante almeja que o Judiciário interfira como Administração Pública para determinar o ingresso no serviço público, não podendo o Poder Judiciário se manifestar sobre o mérito administrativo.

Entretanto, observo que não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, eis que, em que pese ser vedada a incursão no mérito das decisões administrativas, é permitido o controle de legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

A par disto, não mais subsiste na processualística pátria a possibilidade jurídica do pedido como condição autônoma da ação, a teor dos arts. 17, 330, II e III, e 485, VI, do CPC/2015, que tratam somente da legitimidade e interesse processual. Em outras palavras, na lição de Theotônio Negrão (2019)
“o instituto da possibilidade jurídica do pedido foi abolido do direito processual. Agora a inviabilidade em tese da demanda integra o mérito, acarretando e rejeição do pedido (art. 487, I).”

Assim,
rejeito a preliminar
de impossibilidade jurídica do pedido e, considerando que as razões trazidas nesta preliminar também se confundem com a segurança postulada, tratarei do tema na análise do mérito da ação e da eventual inviabilidade de sua tese.

Meritoriamente, cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito subjetivo à nomeação em cargo público de candidato aprovado, em primeira fase, fora do limite de vagas previsto no Edital, diante da realização de contratações temporárias para o exercício do cargo para o qual não prestaram concurso.

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
In verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
(RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge quando:
1)
aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital;
2)
quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e
3)
quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Todavia, no caso dos autos, a impetrante não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, eis que não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, nem comprovou a inobservância da ordem de classificação ou
o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado.

É válido ressaltar que a contratação de Técnico de Enfermagem temporários ou a renovação de contratos já existentes não constituem prova inequívoca de existência de vagas efetivas não preenchidas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Caso em que a impetrante conquistou a 21ª colação em concurso público, tendo sido inicialmente ofertadas 5 (cinco) vagas para o cargo em que concorreu. Durante a validade do concurso, 12 (doze) candidatos foram nomeados. 2. Os autos foram instruídos com documentos que comprovam a posterior contratação temporária de 10 (dez) profissionais para exercer, de forma precária, as atribuições do cargo para o qual a impetrante foi aprovada. Por outro lado, comprovou-se apenas a existência de 2 (dois) cargos vagos. 3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada cometida pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. A contratação temporária de terceiros não constitui puro e simples ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli
. 5. ‘A contratação temporária faz-se para o desempenho de função pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da existência de vacância deste’. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância.
Nesse sentido: ADI 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki e AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 3/4/2017. 6. No caso em análise, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vagas dentro do prazo de validade do concurso, aptas a atingirem a sua colocação (seria necessária a comprovação de nove cargos vagos, no total), que pudessem justificar a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. 7. Agravo Interno não provido”.
(STJ. AgInt no RMS 63.163/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 09/09/2020 - grifei).

Nesse sentido, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público,
principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, sendo indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato.

Nessa perspectiva, colaciono julgado desta e. Corte:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM. MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS QUE IMPLIQUEM NA CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME”.
(TJPA. 4567261, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 10-02-2021, Proc. n° 0802393-97.2020.8.14.0000 – destaquei).

Portanto, diante dos fundamentos e da jurisprudência exposta, inexistindo prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito, nesta via mandamental.

Ante todo o exposto, na linha do parecer do Ministério Público,
denego a segurança
, por não vislumbrar o direito líquido e certo da impetrante, nos termos da fundamentação.

Sem condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Exigibilidade do pagamento das custas processuais suspensa em decorrência da concessão de gratuidade de justiça.

É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 02/12/2021