Tribunal: TJPA
Processo: 0000083-39.2017.8.14.0039
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-10-28

Ementa:
PENAL.APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, Â§2Âº, I E II, DO CÃDIGO PENAL. EQUÃVOCO NA APLICAÃÃO DA PENA BASE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AUSÃNCIA DE FUNDAMENTAÃÃO DAS MAJORANTES. DECOTE. BIS IN IDEM NA APLICAÃÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS. PARCIAL PROCEDÃNCIA DAS ALEGAÃÃES. REDUÃÃO DA FRAÃÃO DO CRIME CONTINUADO PARA 1/6 (UM SEXTO). EXCESSO DA PENA DE MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. ALTERAÃÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECUSO. REFORMA, DE OFÃCIO, NA SEGUNDA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000083-39.2017.8.14.0039
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAGOMINAS/PA
APELANTE: WELLINGTON LIMA DE SOUZA
DEFENSOR PÚBLICO: RODRIGO VICENTE MAIA MENDES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉCIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA PENA BASE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS MAJORANTES. DECOTE.
BIS IN IDEM
NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO PARA 1/6 (UM SEXTO). EXCESSO DA PENA DE MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECUSO. REFORMA, DE OFÍCIO, NA SEGUNDA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar, parcial, provimento ao recurso de apelação, corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena na segunda e terceira fase, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 18 dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 18 de outubro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0000083-39.2017.8.14.0039
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAGOMINAS/PA
APELANTE: WELLINGTON LIMA DE SOUZA
DEFENSOR PÚBLICO: RODRIGO VICENTE MAIA MENDES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉCIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Wellington Lima de Souza, irresignado com a resp. decisão do Juízo de Direito da Vara Criminal de Paragominas de condená-lo pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, inciso I, II c/c 71, caput, ambos do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) 06 de janeiro de 2017, nesta cidade de Paragominas, o denunciado acompanhado de um adolescente menor de 17 anos de idade, Wanderson Oliveira dos Santos mediante grave ameaça com uso de arma de fogo subtraíram vários objetos de diferentes vítimas.
2) Conforme apurado, uma guarnição da polícia militar estava fazendo rondas ostensivas pelo Bairro do Camboatã, quando na Rua Trindade avistaram dois indivíduos em atitude suspeita em uma motocicleta, com placa OER-8388. Nessa ocasião, a guarnição realizou a abordagem aos suspeitos, identificados como o denunciado, Wellington Lima de Sousa, e o menor, Wanderson Oliveira dos Santos os quais foram encontrados com um revólver calibre 38, com 4 (quatro) munições intactas, 6 (seis) aparelhos de celulares divididos entre eles, bem como uma aliança e um relógio, marca Technos.
3) Ao verificarem a procedência da motocicleta, constatou-se que ela estava com placa adulterada com fitas, cuja a placa original foi identificada como OFP-6308. Diante da suspeita de práticas criminosas, ambos foram conduzidos à DEPOL, pois já estavam em situação flagrancial pelo porte de arma de fogo.
4) Ao chegarem na delegacia para a apresentação dos suspeitos, várias vítimas de roubo se encontraram no local para realizarem o boletim de ocorrência, os quais imediatamente reconheceram a dupla como autores do roubo que sofreram, reconheceram assim os seus pertences, encontrados com a dupla. Inclusive a proprietária da motocicleta, Sra. Silvani, a qual a firmou ter sido vítima dos dois indivíduos, na data supracitada. Diante dos fatos e do estado flagrancial a dupla foi apresentada para a doção das medidas cabíveis.
(...)

Recebida a denúncia (fl. 58), e, devidamente, citado o apelante (fl. 62), este apresentou resposta escrita, por intermédio da Defensoria Pública (fls. 66 a 67).

Sobreveio as audiências de instrução e julgamento (fls. 102 a 104, 133 a 135 e 229 a 232), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, 04 (quatro) vítimas e procedido o interrogatório do acusado. Em seguida, foram apresentadas, oralmente, as alegações finais pelas partes.

Ao sentenciar (fls. 233 a 237), o juiz
a quo,
impôs ao apelante a pena definitiva de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário mínimo mensal.

O condenado apresentou recurso de apelação (fl.249).

Nas razões recursais (fls. 251 a 260), a defesa pugnou pelo redimensionamento da pena basilar, do delito de roubo majorado, ao mínimo legal; decote das majorantes ou reforma da fração à elas aplicadas ao patamar de 1/3 (um terço). Ainda, pleiteou a redução do
quantum
aplicado ao crime continuado para o mínimo de 1/6 (um sexto). Por fim, requereu o redimensionamento da pena de multa e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

As contrarrazões (fls. 269 a 270) foram pelo parcial provimento do apelo, no intuito de alterar a sentença quanto à dosimetria da pena na terceira fase, com fulcro na Súmula nº 443 do STJ.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.278).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 282 a 286).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 30 de setembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 - DA REFORMA DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do juiz e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em reformatio in pejus.
3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.
4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1831625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021) (grifei)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...].
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
. 3. Inexistência de reformatio in pejus. [...]. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/1/2012, grifei.)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença (fls. 236 a 237):
IV - DOSIMETRIA:
Passo à individualização da pena do acusado
Para não incidir em repetições desnecessárias procederei a análise das circunstâncias relativas a todos os fatos, distinguindo-os no que for pertinente.
A)

1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP):
A culpabilidade concebida como a reprovabilidade da conduta do agente, no caso em análise este demonstra-se em grau elevado, sobretudo pela ousadia em, juntamente com um adolescente, promover assaltos desordenadamente.
Os antecedentes referem-se aos acontecimentos relacionados à vida do réu antes da prática da infração, estes são bons, já que não cumpre execução penal neste juízo. A conduta social diz respeito ao comportamento que o agente desempenha no meio social. In casu, reputo-os favoráveis, pela presença de comportamento produtivo no meio social. A personalidade condiz ao caráter ou à índole do réu, entendo que não há nos autos provas de que nele há inclinações para o crime, até porque não há meio seguros e disponíveis para aferir tal condição. Os motivos, materializados na causa que formam a vontade criminosa, são inerentes ao tipo.
Quanto às circunstâncias, estas são desfavoráveis, uma vez que o acusado agia independentemente do horário e não se importando se tinha aglomeração de pessoas ou não, sem qualquer destemor de ser reconhecido, tendo inclusive agido em um parque em que normalmente é frequentado por diversas pessoas.
As consequências do crime nada acrescentam.
O comportamento da vítima nada contribuiu para o fato.
Atentando para o quantum necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta as circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (sessenta) dias-multa para cada um dos fatos delituosos.
B)

2ª Fase: Circunstâncias Legais:
Inexistem agravantes.
Por outro lado, reconheço a atenuante da confissão e o fato de o acusado ser menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato
, razão pela atenuo a pena acima dosada em 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias-multa para cada um dos delitos praticados, ficando a pena dosada em 06 (seis) anos reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
C)

- 3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição:
No caso em tela,
concorrem duas causas de aumento de pena, previstas nos incisos I e II, do parágrafo 2º, do artigo 157, do Código Penal, conforme restaram evidenciadas no bojo desta decisão, razão pela qual aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3 (um terço)
, diante dos fatos e fundamentos já declinados, passando a dosar a pena em 08 (oito) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. Inexiste, por sua vez, causa de diminuição de pena, seja na parte especial e geral do CP ou na legislação extravagante.
D)

PENA DEFINITIVA:
Não havendo parâmetros objetivos para se analisar a detração penal, torno definitiva a pena dosada em 08 (oito) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa para cada um dos delitos. A pena de multa deverá ser calculada à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época do fato, devidamente atualizado.
CRIME CONTINUADO
Por fim, incidente a
causa especial de aumento de pena, tendo em vista que tecnicamente os delitos de roubo foram praticados em continuidade delitiva, razão pela qual, nos termos do artigo 71 do Código Penal, majoro a sanção referente ao delito em 1/5 (um quinto), visto que foram três roubos em continuidade.
Contudo, no que toca às
penas de multa, aplico o cúmulo material de seus montantes, na forma do art. 72 do CP, considerando-se os três roubos em continuidade delitiva. Totalizando a sanção penal em 09 (nove) anos, 07(sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.
V- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: Fixo o regime inicial fechado (Art. 33, §2º, do CP).
VI- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, por persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo, sobretudo diante deste decreto condenatório, o que vem a robustecer ainda mais os requisitos da preventiva.
VII - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: Incabível pois o crime foi cometido mediante grave ameaça à pessoa e a pena é superior a 04 (quatro) anos, incidindo o óbice do Art. 44, I do CP.
VIII- SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: Ausentes os requisitos contidos no art. 77 do Código Penal

Na
primeira
fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, três: culpabilidade, circunstâncias do delito e comportamento da vítima, fixando a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (sessenta) dias-multa.

A defesa pleiteia o redimensionamento da citada reprimenda ao seu mínimo legal, alegando carência de fundamentação dos vetores. Ainda, acusa desproporcionalidade e excesso na dosimetria da pena de multa.

Pois bem.

Quanto as alegações em torno da pena de multa, destaco que, não obstante esteja, de fato, desproporcional à restritiva de liberdade, não está excessiva e, sim, bem aquém em relação àquela, não merecendo guarida o pleito.

Relativo aos argumentos relativos à falta de fundamentação concreta dos vetores negativo, passo a analisá-los.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

A
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,
in casu
, em que pese as alegações da defesa, observo que o magistrado exarou fundamentação idônea, visto que embasou-se no concurso de pessoas, situação que ultrapassa o tipo penal, no que a mantenho negativada.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
II - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que a majorante do concurso de agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável (art. 157, § 2º, inciso II, Código Penal). Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte.
(...)
(AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

Quanto às
circunstâncias do delito
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) - encontra-se fundamentado em elementos concretos embasados no conjunto probatório, no que sustento a negativação de tal vetor.

Acrescento, ao
modus operandi
do delito, o fato de estarem presentes, no ambiente do assalto, duas crianças, sendo, uma delas, ameaçada, conforme os relatos das vítimas Daiane Saraiva de Areias e Evandro Rodrigues Nunes, em juízo (mídia, fl. 135), que denotam maior gravidade.

Para mais fundamentar:
APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO.
(...)
4. PENA. DOSIMETRIA. Pena-base bem dimensionada em 4 ano e 10 meses de reclusão, em face do tom negativo emprestado às vetoriais culpabilidade, antecedentes e circunstâncias. Maior reprovabilidade da conduta, praticada cerca de 3 meses após o acusado ser agraciado com o benefício do indulto. Histórico criminal do acusado - indivíduo triplamente reincidente, por 2 das condenações específico, sopesadas na 1ª fase 2 delas, reservada a restante para repercutir na 2ª etapa, como agravante. Possibilidade que assim se proceda, sem implicar bis in idem. Precedente do E. STJ nesse sentido
. Circunstâncias do delito mais gravosas. Crime cometido em parque com grande circulação de pessoas (Parque da Redenção de Porto Alegre)
e em plena luz do dia (13h20min),
denotando a ousadia do agente
e certeza da impunidade. Basilar mantida. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO COGENTE DECORRENTE DE IMPOSIÇÃO LEGAL.
(...)
(Apelação Crime, Nº 70068031442, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 29-06-2016) (grifei)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO COM RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. No presente caso, as instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, especialmente para valorar negativamente a culpabilidade, uma vez que os acusados, além de exercerem grave ameaça, premeditaram o crime, com o uso de violência física - imobilizaram os braços e as pernas das vítimas com braçadeiras, bem como as trancafiaram no banheiro,
e ainda apontaram o revolver para uma criança de apenas dois anos de idade
-, motivo pelo qual pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta.
3. Nessa linha, mostra-se correta também a valoração das consequências do crime. É que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o trauma sofrido pelos ofendidos, que não pode ser confundido com o abalo emocional suportado pelas vítimas de crimes violentos, justifica a exasperação da pena-base pelas consequências do delito, não havendo se falar em mera invocação das elementares do tipo penal incriminador (HC 381.587/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017). No caso concreto, conforme relatado por uma das vítimas, o trauma sofrido alterou seu comportamento, uma vez que não consegue ir mais sozinha para faculdade, nem permanece mais só em casa, tendo sua rotina alterada em razão do ocorrido, bem como seu filho menor, de apenas dois anos de idade, o que constituiu trauma mais incisivo e prejudicial à vida cotidiana, capaz de fundamentar a majoração da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1688406/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)

No que tange ao
comportamento da vítima
, este nunca deve ser valorado desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula nº 18/ TJPA). Assim, como no caso não houve a citada contribuição, valoro tal vetor como
neutro.

Nesse contexto, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais, o mínimo e máximo da pena ao delito (04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa), a pena aplicada pelo magistrado
a quo
(06 (seis) anos e 06 (seis) mês de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa) e o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça emitido no
EREsp 1.826.799, ainda não publicado, fixo a pena base em
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 37 (trinta e sete) dias-multa
.

Na
segunda
fase, acertadamente, o juízo
a quo
reconheceu as atenuantes da menoridade (art. 65, inciso I do CP) e da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ¿d¿ do CP). No entanto, aplicou as atenuantes no
quantum
inferior a 1/6 (um sexto).

Acrescento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante para assim evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM PORQUE A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA TERIA SIDO FUNDAMENTO TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONFISSÃO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. A tese segundo a qual ocorreu bis in idem no cálculo da pena porque a quantidade e natureza do entorpecente apreendido foi utilizado tanto na primeira fase, para exasperar a sanção basilar, quanto na terceira etapa, a fim de arredar a minorante do tráfico privilegiado, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem objeto de embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art.
654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
3.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).
4. A redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica.
5. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício, a fim de fixar a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da confissão e, assim, redimensionar a pena imposta aos patamares de 6 (anos) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (conforme fixado pelas instâncias ordinárias), e pagamento de 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1912743/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES.
CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O EMPREGO DE MEIO CRUEL. PATAMAR DE ATENUAÇÃO. 1/12 (UM DOZE AVOS). DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.
1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a redução ou o aumento da pena deve observar critérios de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime.
2.
Os precedentes desta Corte estabeleceram o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante. Tal balizamento tem o objetivo de evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes.
3. Na hipótese em apreço, em que há concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a força de atuação da circunstância preponderante deve ser reduzida, mostrando-se razoável, em tais hipóteses, a aplicação do patamar de 1/12 (um doze avos).
4. Em tal contexto, afigura-se razoável, prudente e proporcional a adoção da fração de 1/12 (um doze avos) da pena-base para o decréscimo da pena em razão da presença da preponderância das atenuantes da confissão espontânea (agravado THIAGO) e da menoridade relativa (agravado PAULO SÉRGIO) sobre a agravante do meio cruel (art. 61, II, alínea d, do Código Penal).
5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir, na segunda fase, a reprimenda dos agravados.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 514.983/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Desse modo e ante à ausência de elementos concretos para sustentar fração inferior à estabelecida pela jurisprudência, aplico o
quantum
de 1/6 (um sexto), para cada atenuante, observando, no entanto, os limites impostos pela súmula 231 do STJ. Assim, retifico a reprimenda intermediária para
4 (quatro) anos de reclusão e 26 (vinte e seis) dias multa.

Na terceira fase, não houve o reconhecimento de nenhuma causa de diminuição de pena, no entanto identificou-se duas de aumento, relativas ao concurso de pessoas e uso de arma, previstas no art. 157 §2ª, inciso I e II do CP.

Alega o apelante que o juízo a quo, além, de ter incorrido em
bis in idem
, relativo à majorante do concurso de pessoas, equivocou-se ao aplicá-las sem a devida fundamentação, no que devem ser excluídas.

Quanto à primeira afirmação, observo que, de fato, lhe assiste razão, vez que o concurso de pessoas foi utilizado tanto da primeira fase, no vetor da culpabilidade, quanto na terceira fase como causa de aumento, incorrendo em
bis in idem
.

No que tange à segunda, entendo que não merece prosperar. Explico. Conquanto ter reconhecido a pluralidade de causas de aumento de pena, constato que o magistrado de primeiro grau aplicou o patamar mínimo de 1/3 (um terço), não carecendo de reparo, afinal, resta cristalina a utilização da arma de fogo no crime em questão, conforme o conjunto probatório, sendo incabível sua exclusão.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
ROUBO QUALIFICADO, EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA PARA O DELITO DE ROUBO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO SUPERIOR A 1/3.
POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE PELO MENOS CINCO AGENTES, COM UTILIZAÇÃO DE METRALHADORA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes e à sua gravidade abstrata. Nesse diapasão, a Súmula n. 443 desta Corte, in verbis: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Precedentes.
- Na terceira fase do cálculo dosimétrico, apesar de as instâncias de origem fazerem menção ao número de qualificadoras, também se referiram ao aspecto qualitativo das majorantes consubstanciado consubstanciado em dados concretos dos autos, haja vista o modus operandi da conduta delitiva, considerando-se que o crime foi praticado por uma quadrilha fortemente armada, mediante concurso de pelo menos cinco agentes, inclusive com a utilização de uma metralhadora e com restrição da liberdade das vítimas, que ficaram à mercê dos agentes por um considerável período de tempo, o que acarretou, sem dúvida, maior abalo psicológico e risco à integridade física dos ofendidos, ante o poder intimidativo da ação.
Precedentes.
- Nesse contexto, em que demonstrada a maior periculosidade do agente, é idônea a fundamentação para exasperar a pena em fração superior ao piso legal de 1/3, pois é consabido que a presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que, considerando as peculiaridades do caso concreto, sejam expostos motivos idôneos para tal exasperação (HC n. 265.960/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 25/2/2014, DJe 12/3/2014), exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 647.732/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) (grifei)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ANULAÇÃO DO FEITO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
NECESSIDADE DE REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
3. Ademais, verifica-se, na espécie, a ausência de interesse recursal no que tange à pretensão de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, haja vista que, como bem ressaltado pelo Tribunal a quo, o aumento aplicado na fração mínima de 1/3 (um terço), na terceira fase da dosimetria da pena, seria mantido ainda que afastada a referida majorante, haja vista a presença de outra causa de aumento de pena, no caso, o concurso de agentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1474000/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019)

Dessa feita, retiro a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, por já ter sido sobrepesada na primeira fase. Todavia, haja vista a manutenção da majorante do uso de arma, aplico a fração mínima de 1/3 (um terço) e fixo a pena em
05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 34 (trinta e quatro) dias-multa.

Ainda, em relação ao crime continuado, constato que o juízo
a quo
utilizou a fração de 1/5 (um quinto) tendo em vista o número de 3 (três) infrações em continuidade delitiva. Não obstante os argumentos da defesa, tal
quantum
está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO NAVALHA. PECULATO.
CONTINUIDADE DELITIVA. PRETENSÃO DE AFERIR A QUANTIDADE DE INFRAÇÕES PRATICADAS PELO RÉU. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "
Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, 'aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações"
(HC 412.651/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).
2. A pretensão de alterar a quantidade de infrações constatada pela Corte de origem, a fim de diminuir o quantum da majorante da continuidade delitiva, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1843734/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

Quanto à pena de multa, observo, de ofício, que foi aplicado a previsão contida no art. 72 do CP. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva. Desse modo, a pena pecuniária deve ser aplicada conforme o regramento estabelecido para o crime continuado, e não cumulativamente, como procedeu.

Para corroborar:
(...)
A jurisprudência desta Corte assentou compreensão no sentido de que o art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva. Desse modo, a pena pecuniária deve ser aplicada conforme o regramento estabelecido para o crime continuado, e não cumulativamente, como procedeu a Corte de origem.
(...)
(AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018)

Assim e tendo em vista a preservação da fração de 1/5 (um quinto), relativa à continuidade delitiva, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Ante à existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis

- com fulcro no artigo 33, §2º e §3º do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E QUANTIDADE DE DROGAS (1,700KG DE OXI E 63,8G DE COCAÍNA). MINORANTE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.
1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
2. "O conceito de conduta social tem por fim examinar a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, razão pela qual a motivação referente à ausência de trabalho lícito, por si só, não justifica a valoração negativa da circunstância referente à conduta social do sentenciado" (HC n. 146.041/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 26/8/2015). No caso em apreço, foi devidamente considerada como negativa a conduta social do réu, que era conhecido no bairro da Pranchinha por se envolver em atos irregulares e ilícitos, além de ser considerado o maior traficante da cidade e supostamente oferecer propina aos policiais.
3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga. Na espécie, as instâncias originárias fixaram e mantiveram o aumento da reprimenda básica destacando a elevada quantidade de entorpecente apreendido (1,700kg de oxi e 63,8g de cocaína), em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
4. Consoante o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
5. Na hipótese, as instâncias ordinárias aplicaram o redutor, proporcionalmente, no montante de 1/6 (um sexto), apesar da apreensão de, aproximadamente, 1,700kg (um quilo e setecentos gramas) de oxi e 63,8g (sessenta e três gramas e oito decigramas) de cocaína.
6.
Quanto ao regime prisional, foi mantido o fechado, ante a presença de circunstância judicial desfavorável; sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos por não estarem presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 463.100/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação, dou, parcial, provimento e corrijo, de ofício, a dosimetria da pena na segunda e terceira fase.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator