Tribunal: TJPA
Processo: 0007572-73.2017.8.14.0057
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-15

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUICAO DA PENA. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1 ? Não há que se falar em nulidade do processo por inépcia da denúncia quando a inicial atende às exigências do art. 41 do CPP, descrevendo o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado, as condutas a ele imputadas e a classificação do crime, sendo certo que o substrato probatório é produzido durante a instrução criminal. Preliminar rejeitada.2 ? A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as condições de armazenamento da droga, os instrumentos encontrados, os depoimentos das testemunhas e do próprio réu, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.3 ? Considerando as circunstancias da prisão, a natureza da droga (cocaína e anfetamina), a vultuosa quantidade de anfetamina (644 comprimidos), o significante montante de dinheiro em espécie (mais de 6 mil reais) e o fato de o réu não ter comprovado trabalho lícito, elementos que indicam que faz do tráfico de drogas um meio de vida, restou acertada a decisão do juízo pelo não reconhecimento do trafico privilegiado.4 ? Embora se reconheça a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico de drogas, resta incabível sua aplicação no caso concreto, de vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, especialmente no que se refere ao quantum definitivo da pena. 5 - A dosimetria da pena encontra-se escorreita, e a reprimenda imposta ao recorrente se apresenta razoável, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.6 - Inalterada a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, o regime inicial para seu cumprimento deve se manter conforme fixado na sentença, qual seja, o semiaberto, vez que em estrita obediência aos ditames legais.7 ? O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. Precedentes.8 ? RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0007572-73.2017.8.14.0057
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTA MARIA DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: NEY RICELIO DA SILVA GABRIEL (ADV. EDILSON DA CONCEIÇÃO VINAGRE)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DR. ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUICAO DA PENA. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1 - Não há que se falar em nulidade do processo por inépcia da denúncia quando a inicial atende às exigências do art. 41 do CPP, descrevendo o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado, as condutas a ele imputadas e a classificação do crime, sendo certo que o substrato probatório é produzido durante a instrução criminal. Preliminar rejeitada.
2 - A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as condições de armazenamento da droga, os instrumentos encontrados, os depoimentos das testemunhas e do próprio réu, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.
3 - Considerando as circunstancias da prisão, a natureza da droga (cocaína e anfetamina), a vultuosa quantidade de anfetamina (644 comprimidos), o significante montante de dinheiro em espécie (mais de 6 mil reais) e o fato de o réu não ter comprovado trabalho lícito, elementos que indicam que faz do tráfico de drogas um meio de vida, restou acertada a decisão do juízo pelo não reconhecimento do trafico privilegiado.
4 - Embora se reconheça a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico de drogas, resta incabível sua aplicação no caso concreto, de vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, especialmente no que se refere ao
quantum
definitivo da pena.
5 - A dosimetria da pena encontra-se escorreita, e a reprimenda imposta ao recorrente se apresenta razoável, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
6 - Inalterada a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, o regime inicial para seu cumprimento deve se manter conforme fixado na sentença, qual seja, o semiaberto, vez que em estrita obediência aos ditames legais.
7 - O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. Precedentes.
8 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO
,

nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 8ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias cinco a doze do mês de abril de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
NEY RICELIO DA SILVA GABRIEL
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de direito da Vara Única da Comarca de Santa Maria do Pará, que lhe aplicou a pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e pagamento de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, após condená-lo pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

Consta da sentença que:
¿(...) no dia 07/12/2017, por volta das 06 horas, o citado réu foi preso em flagrante em razão de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar, uma vez que este, juntamente com outras pessoas, já vinham sendo investigado pela Policia Civil, por envolvimento com o comércio de substâncias entorpecentes. Segundo a denúncia, foi encontrou na residência de NEY RICELIO DA SILVA GABRIEL, uma quantia de dinheiro no valor de R$ 6.315,00 (seis mil, trezentos e quinze reais); 644 (seiscentos e quarenta e quatro) pílulas de nobésio, conhecido popularmente como Rebite; 01 (uma) peteca grande de cocaína enrolada em plástico vermelho; 01 (uma) peteca média de cocaína envolvida em plástico branco; além de material geralmente utilizado no tratamento para produção de substâncias entorpecentes. Segundo o Laudo do Centro de Perícias Científicas Renato Chaves, as substâncias entorpecentes encontradas atestaram positivo para COCAÍNA e derivados de ANFETAMÍNICOS. (...)¿

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou o réu na forma antes deduzida (sentença às fls. 68/71).

Inconformada, a defesa interpôs o presente apelo (fls. 82/88) onde pede a reforma da decisão para:

1) anular o processo, por inépcia da inicial;

2) absolver ou desclassificar a imputação para o delito de uso (art. 28 da lei de drogas), por inexistência ou insuficiência de provas;

3) alternativamente, que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e, ainda, sua substituição por penas restritivas de direitos;

4) que seja operada a detração.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 97/104).

O feito foi remetido a este Tribunal e regularmente distribuído à minha relatoria (fl. 107) oportunidade em que determinei sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(fl. 109).

O Procurador de Justiça Luiz Cesar Tavares Bibas manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 111/116).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 10/09/2018.

É o relatório, que encaminhei à revisão em 23/04/2020.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.
1) Da preliminar de nulidade:

A defesa alega nulidade do feito por inépcia da inicial.

Não procede a alegação.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Defesa argumentou a inépcia da inicial por ocasião de suas alegações preliminares, tendo sido rechaçada pelo juízo, em escorreita decisão que consta à fl. 20 destes autos.

Ademais, ao contrário do que afirma, a denúncia atende às exigências do art. 41 do CPP, descreve o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado, a classificação do crime e a conduta a ele imputada, sendo certo que o substrato probatório é produzido durante a instrução criminal.

A esse respeito:
¿(...) 7. O advento de sentença condenatória fulmina a tese de inépcia da denúncia. Não se pode falar em ausência de aptidão da peça acusatória nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de condenação. Precedentes. (...)¿ (STJ, Sexta Turma, REsp 1829744/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 03/03/2020)

Rejeito a preliminar.
2) Da absolvição e da desclassificação da imputação para o delito de uso (art. 28 da lei de drogas):

Conforme consta no Laudo Pericial de fls. 28/29 do IPL em apenso, o réu foi preso em flagrante após serem encontrados em seu poder cocaína (32,737g + 8,498g), anfetamina (14 cartelas do comprimido Nobesio + 16 comprimidos avulsos, totalizando 644 comprimidos), além de peneiras, colher, balanca, tesoura e embalagens.

Consta dos autos que o apelante foi preso em decorrência de mandado de busca e apreensão domiciliar, de vez que vinha sendo investigado, juntamente com outras pessoas, por suposto envolvimento com o trafico de drogas na região.

Ao prestar depoimento em juízo, a testemunha de acusação TEMMER DA CUNHA KHAYAT declarou (conforme mídia de fls. 47):
¿(...) que havia uma investigação desenvolvida pelo Núcleo de Apoio à Investigação em Castanhal, em alguns alvos no município de Santa Maria; que dessa investigação resultou o Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar, tendo cumprido o mandado na casa do réu; que durante a realização buscas pela casa, foi encontrada no quarto do réu uma grande quantidade de anfetaminas, conhecida como rebite, sendo mais de 600 (seiscentos) comprimidos, uma porção de substância de cocaína, uma balança de precisão, além de uma quantia em dinheiro; que foi encontrado material utilizado no embalo para a comercialização dos entorpecentes; que o no dia dos fatos o réu disse que as substâncias encontradas eram para seu consumo. (...)¿

A outra testemunha de acusação, FRAILAN HUMBERTO DE CARVALHO, declarou em juízo (conforme mídia de fls. 47):
¿(...) que participou da operação que resultou na prisão do réu; que a prisão decorreu em razão do cumprimento de mandado referente a operação de investigação coordenado pelo Núcleo de Apoio a Investigação; que foi realizada busca em toda a residência, sendo o quarto do réu o último cômodo a ser revistado; que o réu retardou a revista no quarto, uma vez que se trancou dentro do quarto; que foi encontrado no quarto uma balança, entorpecentes e uma grande quantidade de arrebite. (...)¿

Ao ser interrogado, o apelante NEY RICELIO DA SILVA GABRIEL declarou ao juízo (conforme mídia de fls. 47):
(...) que é ajudante de pedreiro, que com relação aos fatos narrados na denúncia, alega que estava dormindo em sua residência quando a polícia chegou e encontrou os entorpecentes no seu quarto; que afirma ser usuário de drogas; que as substâncias encontradas eram para seu uso pessoal; que a balança de precisão encontrada servia para pesar a quantidade droga que iria consumir; que reconhece a apreensão das drogas, mas que servia apenas para seu consumo pessoal; que não vende drogas; que sempre que saia dava drogas para seus amigos; que não soube dizer por quanto comprou os entorpecentes; que comprou de um amigo seu; que durante os fatos estava trabalhando em uma construção próximo a sua casa; que o valor de R$ 6.315,00 (seis mil, trezentos e quinze reais) encontrado em sua residência era parte de sua mãe que faleceu e outra parte proveniente de um curió que vendeu; que não tem nada contra as testemunhas; que não sabe dizer porque estava sendo investigado pela polícia; que comprou mais de 600 (seiscentos) comprimidos de arrebite para poder dar para seus amigos. (...)¿

Como se vê, as alegações do réu não contradizem os testemunhos dos policiais e não afastam o delito de trafico de drogas que lhe e imputado, uma vez que as condutas de
oferecer, ter em deposito, guardar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, configuram o tipo.

Tanto assim, que o juízo, ao fundamentar a decisão vergastada, assim aduziu:
¿(...) é premente ressaltar que o tráfico ilícito de entorpecente constitui-se de ações múltiplas, bastando, para sua configuração, que a conduta do agente se subsuma numa das ações típicas e exclusivas, como aliais, esclarece, o réu, que dava droga para seus amigos poderem consumir juntos, o que se coaduna com as modalidades oferecer, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, afastando-se deste modo o reconhecimento da tentativa ou mesmo a condição de simples usuário. (...) Gize-se que oferecer, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente é condição que, em geral, precede a comercialização. Assim, a conduta do acusado pode ser considerada de maior gravidade, vez que o consumo e a arregimentação de jovens para a comercialização de droga são alimentados pela audácia de criminosos que distribuem substâncias entorpecentes. (...)¿

Nesse passo, entendo irretocável a decisão, vez que o objetivo de traficância está bem demonstrado na convergência das provas citadas, em especial as condições de armazenamento do entorpecente, os instrumentos encontrados, os depoimentos das testemunhas e do próprio réu, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Dito isto, não há nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossíveis, tanto a absolvição como a desclassificação do delito, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.
3) Da causa especial de diminuição de pena, do regime inicial de cumprimento e da substituição da reprimenda corporal:

A defesa pleiteia, alternativamente, que seja reformada a dosimetria da pena, para reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei de Drogas.

Ao afastar a causa especial de diminuição, o magistrado assim dispôs:
¿(...) Fica afastada também, a alegação da Defesa que o presente caso se trata de Tráfico Privilegiado, o qual está previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, sendo este, deveras, um privilégio voltado para o traficante que é um mero debutante na prática delituosa, em outras palavras, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa, o que não é o caso, uma vez que a prisão do réu não decorreu de mera flagrância e sim, como já mencionado alhures, em decorrência de operação realizada pela Polícia Civil, que tinha como objeto o combate ao tráfico de drogas, neste município, de modo que o réu já estava sendo monitorado a certo tempo pela polícia, o que denota que tinha vida voltada à atividade criminosa. (...)¿

Tenho que a decisão se mostra imune de reparos, valendo acrescentar apenas que, considerando a natureza da droga (cocaína e anfetamina), a vultuosa quantidade de anfetamina (644 comprimidos), o significante montante de dinheiro em espécie (mais de 6 mil reais) e o fato de o réu não ter comprovado trabalho lícito, indicando que faz do tráfico de drogas um meio de vida, restou acertada a conclusão pelo afastamento do privilégio reclamado.

No mais, a dosimetria da pena encontra-se escorreita, e a reprimenda imposta ao recorrente se apresenta razoável, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, no que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, embora se reconheça a sua possibilidade aos delitos de tráfico de drogas, resta incabível sua aplicação no caso concreto, de vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, especialmente no que se refere ao
quantum
definitivo da pena.

Por fim, inalterada a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, o regime inicial para seu cumprimento deve se manter conforme fixado na sentença, qual seja, o semiaberto, vez que em estrita obediência aos ditames legais.
4) Da detração penal:

Como é cediço, é inviável a operação da detração por este Sodalício, tanto pelo tempo transcorrido desde a prolação da sentença, como porque sua análise compete ao juízo da execução penal, que possui melhores subsídios para tal, tudo nos termos do art. artigo 66, inciso III, alínea ¿c¿, da LEP.

Nesse sentido:
¿(...) 3. O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. (...)¿ (TJPA, 2ª Turma de Direito Penal, Apelação Penal n.º 0001514-61.2014.8.14.0024, Rel. Des. Milton Nobre, julgada em 31/07/2018)
¿(...) 7- A detração da pena referente ao tempo em que o réu restou provisoriamente segregado é matéria afeta ao juízo da execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ¿c¿, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, §2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau. Precedente. (...)¿ (TJPA, 2ª Turma de Direito Penal, Apelação Penal n.º 0006530-18.2014.8.14.0049, Rel. Desa. Vânia Bitar, julgada em 17/04/2018)
5) Disposição final:

Por todo o exposto, alinho-me ao parecer ministerial, conheço do recurso e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 12 de abril de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator