Tribunal: TJPA
Processo: 0000204-09.2010.8.14.0073
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ARTIGO 217-A DO CÃDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ABSOLVIÃÃO DO APELANTE POR AUSÃNCIA DE PROVA EM TORNO DE SUA AUTORIA. IMPROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL E IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA DO RECURSO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÃCIO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000204-09.2010.8.14.0073
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: RURÓPOLIS
APELANTE: J. P. S.
ADVOGADO: ALAN CHAVES BATISTA - OAB/PA Nº25.187
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR AUSÊNCIA DE PROVA EM TORNO DE SUA AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL E IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA DO RECURSO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe negar provimento na parte conhecida, reformando a dosimetria da pena de ofício, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000204-09.2010.8.14.0073
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: RURÓPOLIS
APELANTE: JOSÉ PEREIRA DE SOUZA
ADVOGADO: ALAN CHAVES BATISTA - OAB/PA Nº25.187
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por José Pereira de Souza, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rurópolis.

Na peça acusatória (fls. 03 a 04), há
ipsis litteris
:
Consta na peça de apuração que o denunciado, no dia 27 de março de 2010, por volta das 09h00 praticou conjunção carnal e ato libidinoso com a vítima, Maria Luiza Santos Correa, uma criança de 03 (três) anos de idade, na sua residência localizada no bairro leitoso, aproveitando-se da sua inocência e da impossibilidade de resistência da vítima.
Observa-se que no dia dos fatos o Cabo PM Everaldo recebeu
uma denúncia e ao chegar à casa dos pais da vítima encontrou a criança, bem como viu a calcinha que ela usava suja de sêmem, sendo tudo mostrado pelos pais da vítima, que apontaram o agressor e sua localização.
Em seguida, a guarnição da PM efetuou a abordagem do denunciado e, em vistoria na sua residência encontrou um lençol na cama sujo de sangue, o que fez com que efetuasse a prisão em flagrante do criminoso, por volta das 23h00.
Observa-se que em sede de Delegacia de Polícia o denunciado
confirmou a prática delitiva, com riquezas de detalhes. O laudo pericial acostado às fls. 17 do IPL atesta que houve conjunção carnal, com o rompimento do hímem, bem como encontrou esperma no ânus e vagina da criança.
Infelizmente, observa-se, no presente caso, patente materialidade delitiva, bem como indícios claros e incontestáveis de autoria delitiva, devendo o Estado providenciar que o acusado seja imediatamente tirado do convívio social, pois imprestável para tanto.

Houve o recebimento correlato (fl. 044).

O apelante apresentou resposta escrita em torno da rejeição da denúncia e da sua absolvição sumária (fls. 59 a 62).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram a vítima e 03 (três) testemunhas da acusação (fls. 82 a 89).

Sumário Social da situação familiar da vítima e Relatório de Visita Domiciliar foram juntados aos autos (fls. 106 a 109 e 111 a 114).

Em continuação da audiência, colheram-se os depoimentos de 02 (duas) testemunhas da defesa, assim como se interrogou o apelante (fls. 143 a 144).

As partes ofereceram memoriais (fls. 145 e 146 a 159).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 217-A do Código Penal, condenou o apelante à sanção de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, dos quais foram detraídos, nos termos do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias (fls. 161 a 165).

As razões culminaram no seguinte pleito (fls. 171 a 185):
a) O conhecimento do presente recurso de apelação;
b) O provimento do presente recurso de apelação, com a absolvição do recorrente diante da ausência de qualquer prova contra si que ateste sua autoria do crime;
c) subsidiariamente, com da eventual confirmação da sentença condenatória, que o recorrente ainda tenha o direito de recorrer do Acordão em liberdade, considerando o recente entendimento do STF de que a execução da pena, na ausência da necessidade da prisão cautelar, só se inicia após o julgamento final em segundo grau de jurisdição.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção integral da sentença (fls. 187 a 190).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 201).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (fls. 205 a 210).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de junho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação, conheço-a, pois - exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)
(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

Pois bem.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser inexistente prova que ateste a autoria do crime, faz-se imperiosa a fiel transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 161, verso, a 162, verso):
No que pertine a autoria, constata-se que diante do conjunto probatório coeso e os relatos das testemunhas que foram enfáticas em atribuir a autoria do delito, corroborando com o depoimento prestado pela vítima, não há dúvida que o réu foi o autor do crime.
Embora o acusado negue, em juízo, a autoria delitiva, em sede de inquérito policial confirmou a prática do crime, relatando em detalhes o ocorrido.
É de conhecimento geral que as provas constantes no inquérito policial não podem ser usadas isoladamente para a condenação.
Não é o caso. Aqui, as provas colhidas no inquérito estão sendo corroboradas com o depoimento testemunhal em juízo, sendo válida a utilização dessas provas, nos termos do artigo 155 do CPP:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
A vítima MARIA LUIZA SANTOS CORREIA, criança de 3 (três) anos de idade, ao ser ouvida em juízo na presença da Assistente Social e do Conselho Tutelar, afirmou que ¿o acusado lhe beijou e machucou a `pililita¿, apontando para sua vagina (...)¿
A testemunha MARINALVA DIAS DOS SANTOS, mãe da vítima, em seu depoimento relata que vítima lhe contou que ¿o acusado tinha a deitado na cama e colocado seu pinto em sua vagina¿. Relatou, ainda, que constatou marcas de sangue na calcinha da vítima e após limpá-la percebeu que a criança ainda sangrava e a vítima lhe dizia que sua vagina doía.
A testemunha LUIZ SOUSA CORREIA, pai da vítima, relata que sua filha lhe contou que o acusado tinha a machucado muito, ¿esfregando seu pinto na piriquita dela¿ e tinha lhe mandado não contar nada ao pai.
A testemunha GERLY FERREIRA PEDROSO disse que após indicação dos pais da vítima, dirigiu-se a casa do acusado, local onde foi encontrado um lençol sujo de sangue, não sabendo o acusado explicar a origem do sangue. Afirmou, ainda, que no momento da abordagem policial, o acusado negou os fatos, mas depois confessou na delegacia.
Em juízo, o acusado nega as acusações, afirmando que nunca fez nada com a vítima. Inclusive, em alegações finais, a defesa sustenta que não houve exame para atestar de quem seria o sêmen encontrado na criança e de quem seria o sangue encontrado no lençol da cama do réu. No entanto, a negativa de autoria e ausência de tais exames não encontra eco nas provas produzidas e não as desqualificam.
A defesa sustenta, ainda, que não há sequer uma testemunha que presenciou o fato. No entanto, é cediço que os crimes sexuais, em regra, são praticados às escondidas, sem testemunhas oculares do ato sexual, tendo o depoimento da vítima especial importância. Nesse sentido, a jurisprudência:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA ALIADA A OUTROS MEIOS DE PROVA. DELITO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. UNANIMIDADE. I - Nos crimes contra a liberdade sexual, em regra cometidos distante dos olhares de possíveis testemunhas, é de grande relevância a palavra da vítima que, amparada por outros elementos de prova, a exemplo do exame de corpo de delito, se faz por suficiente para embasar a condenação. II - Apelação conhecida e provida.
(TJ-MA - APL: 0477212013 MA 0009122-74.2006.8.10.0001, Relator: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO, Data de Julgamento: 14/07/2014, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/07/2014)
Formo meu convencimento de que o réu atraiu a vítima para sua casa e praticou a conjunção carnal com essa.
II.3. NEXO DE CAUSALIDADE
Constata-se pelos depoimentos constantes dos autos que existe nexo entre o ato sexual praticado pelo réu e a conjunção carnal objeto do crime de estupro de vulnerável.
II.4. TIPICIDADE
A conduta perpetrada pelo acusado amolda-se ao tipo previsto no artigo 217-A do CP, que prescreve:
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
A adequação típica do fato se dá no artigo 217-A do CP uma vez que está provado nos autos que a vítima era menor de catorze anos de idade a época dos fatos.
Ademais, o ato de conjunção carnal praticado pelo réu, embora não seja fato confessado em juízo, foi reconhecido pelo depoimento da vítima, pelos laudos periciais juntados aos autos e pelos depoimentos testemunhais.
O réu atraiu a vítima para sua casa e satisfez a sua lascívia, caracterizando perfeitamente o crime do artigo 217-A, do CP, na redação da lei nº 12.015/2009.
Portanto, cometeu o réu o fato típico previsto no art. 217-A do CP.
As alterações legislativas incorporadas pela Lei nº 12.015/09 ao TÍTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, especialmente ao seu CAPÍTULO II - DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL, do Código Penal, não mais permitem qualquer dúvida razoável quanto à irrelevância, para fins de aperfeiçoamento do tipo penal inscrito no art. 217-A, caput, do Código Penal, de eventual consentimento da vítima ao ato libidinoso, sua anterior experiência sexual ou a existência de relacionamento amoroso entre ela e o agente.
A referência à imagem da ¿criança libertina¿ ou ¿criança provocadora¿, mencionada pelo sociólogo francês Georges Vigarello em sua célebre História do estupro, não é exclusiva de nossa tradição. No relato que faz de diversos processos tramitados em Paris no século XVIII, tendo por objeto violências sexuais praticadas contra crianças e adolescentes, são encontradiças as alusões às dúvidas sobre o comportamento das jovens vítimas, sobre sua possível libertinagem, devassidão ou ¿excesso de instrução para a tenra idade¿, fenômeno judiciário que sempre foi um obstáculo à condenação de quem se servia de pequenos corpos para satisfazer sua lascívia. (VIGARELLO, G. História do estupro. Violência sexual nos séculos XVI - XX. Trad. Lucy Magalhães. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, p. 90-91).
Em verdade, a subjetivação da criança como titular de direitos próprios é uma invenção moderna, não somente em terras brasileiras. Durante séculos - como observado por Philippe ARIÈS (História social da criança e da família. Trad. Dora Flasksman. Rio de Janeiro: LTC Editora, 1981) - a educação das crianças, de modo geral, se deu pela natural convivência com os adultos, em ambientes nos quais eram elas expostas a ¿toda sorte de grosserias e indecências¿. Ariès, ao descrever a ausência de reserva diante das crianças, favorecendo brincadeiras que giravam em torno de temas sexuais, lembra as conclusões do François de Dainville (La Naissance de L'humanisme Moderne, Paris. Beauchesne. 1940, p. 261), historiador da pedagogia humanista: "O respeito devido às crianças era então (no século XVI) algo totalmente ignorado. Os adultos se permitiam tudo diante delas: linguagem grosseira, ações e situações escabrosas; elas ouviam e viam tudo¿.
A dogmática penal, que decorre, como visto, de uma clara política criminal de maior proteção aos menores impúberes, é bastante para a dicção do direito (juris dicere) em casos como o que se analisa nesta impugnação de natureza extraordinária.
Feitas todas essas considerações, entretanto, entendo que a discussão quanto à relativização do consentimento do menor de 14 anos encontra-se hoje superada com o advento da Lei n. 12.015/2009.
Ademais, acentuam-se os riscos à saúde a que estão submetidas crianças e adolescentes que cedo ingressam na vida sexual, particularmente porque, dada a falta de informações, estão mais vulneráveis a doenças sexualmente transmissíveis.
II.1. ILICITUDE.
A ilicitude ou antijuridicidade, é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido.
Praticado um fato típico, presume-se a antijuricidade, a qual pode ser excluída desde que presentes causas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, estado de necessidade e o exercício regular de um direito.
No caso presente, a defesa não apresentou teses justificantes.
Assim, praticou o réu fato típico e ilícito previsto no artigo 217-A do CP.
II.2. CULPABILIDADE (como terceiro substrato do conceito analítico do crime).
Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo).
Quanto a imputabilidade penal, nada consta dos autos que se possa inferir que o acusado tem ou tinha transtornos mentais a época dos fatos que o impedissem de ter conhecimento do caráter ilícito do fato e de portar-se de acordo com esse entendimento.
Ademais, de acordo com a identificação do réu, esse era maior de idade a época dos fatos.
Ou seja, IMPUTÁVEL PENALMENTE.
Quanto a potencial consciência da ilicitude, não foram trazidas quaisquer dúvidas de que o acusado sabe ou tem a possibilidade de conhecer o caráter ilícito que cerca o crime. É fato cediço mesmo entre a população mais humilde o caráter ilícito de tal comportamento.
Quanto à exigibilidade de conduta diversa, mais uma vez, não há notícias de fatos que o obrigasse peremptoriamente a agir da forma como agiu.
Logo, praticou o réu fato típico, ilícito e culpável, portanto PUNÍVEL.

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa e coerente análise de depoimentos prestados nas fases extra e judicial, correlacionando-a com base em precedentes da jurisprudência pátria e em doutrina a respeito do delito em questão.

É válido enfatizar que a indicação da vítima de que o apelante era o autor do delito, apesar de sua tenra idade, foi permanente, perante os seus pais, os policiais, a assistente social e o juiz - o que aumenta a credibilidade na sua palavra, que, em crimes como esse, é de grande relevância, sobretudo quando associada aos demais elementos de prova, tal como a confissão extrajudicial do apelante e o Sumário Social e o Relatório de Visita Domiciliar em torno do caso.

Tudo, de fato, leva à verificação não somente da materialidade, mas, também, da autoria do delito.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Concluo, destarte, pela improcedência dos argumentos absolutórios suscitados pelo apelante.

Para melhor fundamentar:
APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? CRIANÇA DE 03 ANOS DE IDADE - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - NEGATIVA DE AUTORIA AFASTADA - PALAVRA DA VÍTIMA QUE GANHA ESPECIAL VALOR NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS, TAIS COMO O RELATÓRIO PSICOSSOCIAL DO PROPAZ. DOSIMETRIA MANTIDA. RÉU TINHA AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA, EIS QUE NAMORADO DE SUA GENITORA. CAUA DE AUMENTO DE PENA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.
(2020.01534656-98, 213.309, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-07-29, Publicado em 2020-07-29)
APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? CRIANÇAS DE 5 E 6 ANOS DE IDADE ? CONTINUIDADE DELITIVA - Palavra das vítimas - Aumento de pena. As declarações do ofendido podem ser decisivas quando se trata de delitos que se cometem às ocultas, como os crimes contra os costumes. É preciso, porém, que as declarações sejam seguras, como in casu, bem como coerentes com as demais provas dos autos. Decisão mantida ? Pena base mantida - Regime inicial fechado - Recurso improvido. Unânime.
(2019.04748648-68, 209.599, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-14, Publicado em 2019-11-18)
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Eventual nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha é de natureza relativa, necessitando da efetiva comprovação do prejuízo em momento oportuno, qual seja, até o oferecimento das alegações finais (art. 517, II, CPP), sob pena de preclusão. Preliminar rejeitada. 2. Encontram-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante todas as provas coligidas nos autos, dando-se especial relevância às declarações da vítima, que, apesar da tenra idade, foi enfática e segura ao relatar o abuso sofrido, inviabilizando a súplica absolutória. 3. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime.
(2019.03496394-20, 207.527, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-08-28)

De ofício, entretanto, identifico,
data maxima venia
, a necessidade de corrigir a dosimetria da punição do apelante.

É válido lembrar que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Nada obsta ao magistrado
ad quem
fazer um novo exame com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

In casu,
apesar de escorreita a valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase, na segunda, diferentemente do entendimento do juiz
a quo,
é preciso reconhecer a atenuante da confissão espontânea, respeitando, assim, o teor da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça: ¿Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal¿. Logo, diminuo a
pena-base de

12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
em 1/6 (um sexto); pois, conquanto não estabeleça o mencionado código limites correlatos, cabe ao julgador fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais e, desse modo, tem entendido a jurisprudência pátria. Remanesce, portanto, a
reprimenda intermediária em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição da punição, torno esta definitiva em
10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal para efeito de progressão de regime no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante e pela valoração negativa de circunstâncias judiciais, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea a, e §3º, do Código Penal, fixo o seu cumprimento inicial no regime fechado.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço, parcialmente, do recurso de apelação e lhe nego provimento na parte conhecida, reformando a dosimetria da pena de ofício.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator