Tribunal: TJPA
Processo: 0810783-26.2020.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão julgador: LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 11811 - Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA NA AUTORIZAÇÃO DE TRATAMENTO RECOMENDADO PELO MÉDICO ESPECIALISTA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MATERIAL QUE CABE REEMBOLSO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1 - A relação jurídica debatida nos presentes autos insere-se no espectro de abrangência do CDC, seja por dicção legal (art. 3º, § 2º), seja por entendimento sumulado no âmbito do STJ (Enunciado nº 469 -"aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde"). 2 - A conduta abusiva restou evidenciada nos autos por meio dos documentos acostados pela autora/apelada, que foi obrigada a pagar do próprio bolso, parte do tratamento, face à não autorização e cobertura pelo plano de saúde UNIMED DE BELÉM, embora prescritas por médico especialista. À vista de tais considerações, deve a apelada ser reembolsada das despesas obtidas de forma particular que custeou. Além disso, o ato danoso praticado pelas recorrentes ensejou danos à recorrida, impondo-lhe angústias e aflições de forma desnecessária, ferindo a boa-fé e a equidade contratual, além da própria confiança depositada no serviço prestado pela empresa. Não há dúvidas, portanto, quanto à configuração do dano moral. 3 - Com relação ao quantum fixado, deve o arbitramento operar-se proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, assim como devem ser consideradas a extensão e a intensidade do dano, objetivando desestimular o ofensor a repetir o ato. Utilizando tais critérios, entendo que a indenização fixada pelo magistrado sentenciante em R$5.000,00 (cinco mil reais), não merece reforma, uma vez que respeitou aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, ao grau de lesividade da conduta e o caráter pedagógico da medida, se revela adequado às circunstâncias do caso concreto. 4- Honorários recursal: Em face dos honorários de a sucumbência recursal, impõe-se majorar os honorários devidos pela parte ré ao procurador da parte autora, antes fixados na origem em 10% (dez) por cento do valor da condenação, devendo a estes, ser acrescidos mais 3% (três) por cento (honorários recursais), passando por consequência para 13% (treze) por cento do valor da condenação, nos termos dos parágrafos 1º e 11 do artigo 85 do CPC/15. 5 - Nos termos do voto do Desembargador Relator, sentença confirmada, recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0810783-26.2020.8.14.0301

APELANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, HOSPITAL PORTO DIAS LTDA

APELADO: LAURA VITORIA RABELO OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA NA AUTORIZAÇÃO DE TRATAMENTO RECOMENDADO PELO MÉDICO ESPECIALISTA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MATERIAL QUE CABE REEMBOLSO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1 - A relação jurídica debatida nos presentes autos insere-se no espectro de abrangência do CDC, seja por dicção legal (art. 3º, § 2º), seja por entendimento sumulado no âmbito do STJ (Enunciado nº 469 -"aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde").

2 - A conduta abusiva restou evidenciada nos autos por meio dos documentos acostados pela autora/apelada, que foi obrigada a pagar do próprio bolso, parte do tratamento, face à não autorização e cobertura pelo plano de saúde UNIMED DE BELÉM, embora prescritas por médico especialista. À vista de tais considerações, deve a apelada ser reembolsada das despesas obtidas de forma particular que custeou. Além disso, o ato danoso praticado pelas recorrentes ensejou danos à recorrida, impondo-lhe angústias e aflições de forma desnecessária, ferindo a boa-fé e a equidade contratual, além da própria confiança depositada no serviço prestado pela empresa. Não há dúvidas, portanto, quanto à configuração do dano moral.

3 - Com relação ao
quantum
fixado, deve o arbitramento operar-se proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, assim como devem ser consideradas a extensão e a intensidade do dano, objetivando desestimular o ofensor a repetir o ato. Utilizando tais critérios, entendo que a indenização fixada pelo magistrado sentenciante em R$5.000,00 (cinco mil reais), não merece reforma, uma vez que respeitou aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, ao grau de lesividade da conduta e o caráter pedagógico da medida, se revela adequado às circunstâncias do caso concreto.

4- Honorários recursal: Em face
dos honorários de a sucumbência recursal
, impõe-se
majorar os
honorários
devidos pela parte ré ao procurador da parte autora, antes fixados na origem em 10% (dez) por cento do valor da condenação, devendo a estes, ser acrescidos mais 3% (três) por cento (honorários recursais), passando por consequência para 13% (treze) por cento do valor da condenação, nos termos dos parágrafos 1º e 11 do artigo 85 do CPC/15.

5 - Nos termos do voto do Desembargador Relator, sentença confirmada, recurso de apelação conhecido e
desprovido
.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA DE BELÉM-PA.

APELAÇÃO CÍVEL N° 0810783-26.2020.8.14.0301

APELANTE: UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

APELADO: LAURA VITÓRIA RABELO OLIVEIRA

RELATOR: DES. LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATÓRIO

O EXMO SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (Id. 5780618), interposto por UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face da r. sentença (Id. 5780615), prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém – Pa, nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS,
Processo n° 0810783-26.2020.8.14.0301, ajuizada contra si por LAURA VITÓRIA RABELO OLIVEIRA ora apelado.

Os fatos:

Consta dos autos que a autora Laura Vitória Rabelo Oliveira, ajuizou na origem a presente ação, contra a Unimed de Belém Cooperativa de Trabalho Médico e o Hospital Porto Dias Ltda.

Informou que é beneficiária de um contrato de plano de saúde firmado junto a ré/apelante UNIMED de Belém, e precisou ser internada no Hospital Porto Dias em 11/04/2019, em virtude de haver ingerido acidentalmente
soda cáustica
, e lá permaneceu quase um mês em tratamento.

Sustentou a autora, que um dos tratamentos a que foi submetida, nominado de “Esofagectomia por videolaparoscopia” teve que pagar diretamente ao Hospital Porto Dias, o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), em virtude de a UNIMED ter se negado a custear.

Aduziu que diante das tentativas infrutíferas em ser reembolsada pela Unimed, decidiu recorrer ao Poder Judiciário ajuizando a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

A requerida, UNIMED DE BELÉM apresentou
contestação
(Id.18344950) aduzindo que o procedimento requerido, Esofagectomia por videolaparoscopia, não consta no rol de procedimentos e eventos em saúde definido pela ANS, além de não haver previsão contratual para seu custeio, de modo que não há obrigatoriedade de cobertura do tratamento.

Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Por sua vez, o HOSPITAL PORTO DIAS apresentou contestação (Id.18372874), arguindo em sede de preliminar a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que o procedimento fora negado pela Unimed, que se negou a cobri-lo, restando impossível ao Hospital assumir os custos, que seria da operadora.

A autora apresentou réplica (Id. Num. 18793582 e 18826878).

O feito teve regular tramitação, entretanto as partes requeridas postularam pela produção de prova testemunhal. Entretanto, o juízo entendeu desnecessária e julgou antecipadamente a lide.

A
decisão recorrida
:

Com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, o Magistrado Singular, Julgou procedente a pretensão inicial, condenando a parte ré UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, a efetuar o reembolso dos custos e despesas arcados pela parte autora, decorrente do tratamento “Esofagectomia total robótica” realizado no dia 20/04/2019 no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme consta da Nota Fiscal de Id.15669043, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data da citação, e acrescido de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma simples, contados a partir do efetivo prejuízo.

Condenou ainda, a ré/UNIMED DE BELÉM ao pagamento de indenização por
Danos Morais
no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data da prolação da presente sentença (Súmula nº 362 do STJ), e acrescido de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma simples, estes contados a partir da data do arbitramento, uma vez que se trata de responsabilidade contratual e de obrigação líquida.

E por fim, condenou a ré/UNIMED DE BELÉM ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência (art. 86, parágrafo único do CPC), fixando-os em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, §2º, do NCPC.

Acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo réu/HOSPITAL PORTO DIAS, extinguindo o feito sem resolução de mérito, apenas com relação ao Hospital, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil/15.

Diante da exclusão do réu/HOSPITAL PORTO DIAS, condenou a parte
Autora
ao pagamento dos honorários advocatícios ao seu procurador, que fixou em 5% (cinco por cento) do valor da causa, nos termos do art. 338, parágrafo único, do NCPC. Todavia, suspendo a sua exigibilidade, uma vez que a autora é beneficiária da justiça gratuita.

Insatisfeita, a requerida UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO,
APELOU
(Id. 5780618).

Aduziu que os argumentos declinados pela autora/apelada, não condizem com a realidade, e se trata de especulação leviana.

Sustentou que embora tenha requerido a produção de provas, inclusive testemunhal, entretanto, o juízo entendeu pelo julgamento antecipado da lide, proferindo a r. sentença ora recorrida, que acabou por condenar indevidamente a Empresa apelante, procedendo em evidente
error in judicando
, razão pela qual merece ser invalidada a sentença.

Pontuou que não há nos autos qualquer recibo ou documento comprobatório, de que a autora de fato gastou R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), de forma particular, para a realização do seu tratamento, sendo exatamente por tal razão, que a autora/apelada não
faz jus
ao reembolso pleiteado.

No mérito
, sustentou, a Ausência de Obrigação de cobrir o tratamento e indenizar, e se assim procedeu, foi no Estrito Cumprimento do Disposto na Lei 9.656/1998 e Resolução 428/2017/ANS.

Em ato contínuo, alegou que a Quarta Turma do STJ, ao julgar o REsp 1733013/PR, fixou entendimento no sentido de que não há obrigatoriedade de cobertura, pelas Operadoras de saúde, não listados no rol de procedimentos e eventos em saúde, salientando, que este rol é publicado a cada biênio pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. E mais, que o caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça versava acerca da obrigatoriedade do plano de saúde em custear o procedimento de Cifoplastia, que também não se encontra listado no chamado rol da ANS.

Que o REsp 1733013 (supra referido), sob a relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, conheceu e negou provimento ao Recurso Especial interposto pela consumidora, atestando que a Operadora de Saúde não estaria obrigada a custear procedimento médico que não estivesse contido no rol da ANS.

Asseverou ainda, que a cobertura contratada, é a definida e regulamentada pela ANS. Que a negativa apenas cumpre a lei nº.9.656/98, não havendo ilegalidade, por estar em observância ao princípio da legalidade, que é essencial ao Estado de Direito, tanto quanto ao princípio basilar do Estado Democrático. O Estado, o Poder Público, ou os seus administradores, não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, senão em virtude de lei.

Aduziu que a exclusão de cobertura do procedimento pleiteado está contida na norma regulamentadora, não cabendo ao M. Juízo inovar na ordem jurídica, pelo que merece reforma a decisão, por atentar contra o princípio da legalidade, inscrito no artigo 5º, II, da Constituição Federal.

Ponderou que a r. sentença, errou também, ao condenar a Apelante ao pagamento de danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), argumentando que tal responsabilidade teria natureza
in re ipsa
, mesmo sem qualquer indicação dos “sofrimentos" suportados pela autora, algo que teria a UNIMED Belém praticado, que viesse a justificar o suposto dano.

Com relação ao pedido de inversão do ônus da prova, afirmou que a possibilidade de aplicação da norma insculpida no inciso VIII, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, não teria aplicação no caso, a ponto de tornar-se automática essa inversão.

Asseverou que na verdade, a concessão do instituto, deve ser usado pelo julgador, apenas quando reputarem-se verossímeis as alegações autorais, ou quando tratar-se de consumidor hipossuficiente quanto à produção da prova, dependendo de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo Juiz no contexto da causa.

Finalizou discorrendo ser também descabida a condenação em custas e honorários advocatícios, em face do que já foi exaustivamente aduzido, e que nesse escólio, deve ser de plano rechaçada a pretensão da autora, justificando assim, a reforma da sentença também quanto a este capítulo.

Com estes e outros argumento, a Apelante UNIMED DE BELÉM, requereu o recebimento do recurso, para acolher integralmente as razões nele formuladas, reformando a decisão de 1º grau.

Nas
contrarrazões
ao recurso de apelação (Id. 5780624), a autora/apelada Laura Vitória Rabelo Oliveira, refutou os argumentos da Apelada/UNIMED, que confirmou haver negado a cobertura para a tratamento da autora, sob o fundamento de ausência de previsão deste procedimento no rol descrito na Resolução n. 482 de 2017- ANS.

Sustentou a apelada, que a norma citada pela apelante, disciplina expressamente em seu artigo 10º, parágrafo único, que todos os procedimentos cirúrgicos decorrentes de transtornos mentais, incluindo-se os resultantes de lesões autoinflingidas, deverão ser obrigatoriamente, e totalmente cobertos pelas operadoras de saúde. Logo, se verifica a impossibilidade de o plano de saúde excluir tratamentos do contrato de adesão. (citou Jurisprudência emanada do STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.320.805)

Afirmou ainda, serem inverídicas as alegações de ausência de cobertura, uma vez que tais limitações devem ser coibidas, pois constituem práticas eivadas de ilegalidades, baseadas no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor, ato ilícito que justifica a indenização por dano moral.

Ratificando os pedidos constantes da inicial, requereu o
desprovimento do recurso interposto
, com o indeferimento das argumentações vazias da apelante.

Ascenderam os autos a esta instância, onde após regular distribuição, coube-me a relatoria.

É o relatório.

Incluído o feito em pauta de julgamento (PLENÁRIO VIRTUAL).

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Recurso tempestivo e próprio do que se conhece.

Inicialmente se faz necessário pontuar que embora a parte apelante UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO não tenha arguido cerceamento de defesa em face do magistrado haver dispensado a oitiva das testemunhas arroladas, sustentou a apelante, que o juiz ocorreu em evidente
error in judicando
, merecendo ser invalidada a sentença.

Pois bem!

Na decisão recorrida o juiz
a quo
, consignou que:

“As partes pugnaram pela produção de prova testemunhal, todavia, não há necessidade de produção dessa prova, uma vez que os documentos que foram juntados aos autos são suficientes para elucidar as questões fáticas e para formar o convencimento deste Juízo quanto ao mérito da causa.

Ademais, a negativa de autorização do procedimento Esofagectomia total robótica, o que é fato incontroverso, é questão de direito, sendo desnecessária a produção de prova testemunhal acerca da necessidade ou não desse procedimento.”

Entendo que o argumento é mero exercício de retórica.

Insta consignar, que pode o juiz dispensar a produção de provas, sem incorrer em afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa ou em
error in judicando
, como alegou a empresa apelante. Basta para tanto, haver formado sua convicção por meio dos demais elementos contidos nos autos, mediante fundamentação suficiente, declinando os fatos e circunstâncias de seu convencimento, e, nessas condições, demonstre a irrelevância ou desnecessidade da prova pretendida.

Como é do conhecimento de todos os operadores do Direito, o juiz tem o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade da produção de prova, visando obstar a prática de atos inúteis, protelatórios ou desnecessários à solução da causa. (precedentes).

No caso, a prova oral em nada alteraria a ausência do direito a ser declarado pelo julgador, que assentou na sentença, de maneira lógica e coerente, e a incompatibilidade da situação exposta, com a prova documental ofertada.

Em outras palavras, na hipótese, não haveria utilidade na prova oral requerida, haja vista que cuidando-se de matéria essencialmente de direito, e cujo desate se viabiliza pela prova documental coligida aos autos, sendo desnecessária, portanto, a pretendida prova testemunhal.

Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE APOSENTADORIA CUMULADA COM PEDIDO DE PAGAMENTO DE VALORES ATRASADOS E SUA ATUALIZAÇÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA PARA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1.
Constatando-se que a prova testemunhal requerida se afigura como desnecessária para a solução da controvérsia, o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa.
2. De acordo com a nova regra processual preconizada no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil/15, deverá o Tribunal, ao julgar o recurso, proceder a majoração da verba honorária anteriormente arbitrada. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.” (TJ-GO - Apelação (CPC): 04208934620148090028, Relator: ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 01/02/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 01/02/
2019
).

EMENTA: “APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO
- CONEXÃO - PERDA DE VOO - HORÁRIO DE EMBARQUE - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA -
PEDIDOS IMPROCEDENTES. - Não há que se falar em cerceamento de defesa quando a prova testemunhal requerida é desnecessária ao deslinde da causa
- Apesar de se tratar de responsabilidade objetiva, a perda de conexão de voo internacional por culpa exclusiva do passageiro, o qual confessou ter ficado esperando por chamada no local de embarque, sem se apresentar no horário determinado no bilhete, configura culpa exclusiva da vítima, devendo ser rejeitado o pedido de indenização por danos materiais e morais reclamados em juízo.”

(TJ-MG - AC: 10000190974691001 MG, Relator: Valdez Leite Machado, Data de Julgamento: 21/11/2019, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/
2019
)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. DECISÃO MANTIDA. 1. É permitido ao julgador, nos termos do art. 130 do CPC/1973, determinar a produção das provas necessárias à instrução do processo, indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias, sem que reste configurado, necessariamente, cerceamento de defesa. 2. No presente caso, a Turma julgadora demonstrou a suficiência das provas produzidas para julgamento da causa, sendo desnecessária a oitiva de testemunhas ou juntada de novos documentos. Com efeito, a prova oral revelou-se dispensável para a verificação do liame
entre o acidente e a ação ou omissão dos fornecedores, tendo em vista que o suposto defeito no produto foi adequadamente analisado na perícia judicial, inexistindo problemas nos equipamentos de segurança do veículo. 3. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no AREsp: 752850 DF 2015/0183191-0, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/
2018
)

“APELAÇÃO CÍVEL.
NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIRO
. AGRAVO RETIDO.
Nos termos do art. 400, II, do Código de Processo Civil, não deverão ser inquiridas testemunhas sobre fatos que deverão ser provados através de documentos. No caso, descabida a produção de prova oral.
(..) Precedentes deste Tribunal de Justiça. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, AFASTARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.”. (Apelação Cível Nº 70046464095, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 24/01/
2012
) (destaques nosso).

Assim sendo não há como albergar a insurgência.

Ultrapassada esta questão passo ao exame de mérito propriamente dito.

Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica necessária ao tratamento da paciente segurada. Na verdade, fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia. E isso, na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor.

Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor.

A propósito, confira-se os julgados
in verbis
.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1
. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde".
E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 2.1. Cumpre ressaltar que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos declaratórios na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício. 3. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1471762 DF 2019/0079234-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 23/03/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/
2020
)

“CIVIL -
PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - IRRELEVÂNCIA - AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO, AINDA QUE GENÉRICA - COBERTURA DEVIDA A teor do que dispõe o art.
10 da Lei 9.656/98, estão cobertas pelos planos de saúde todas as doenças que constam na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Desse modo, conquanto a cirurgia prescrita para o tratamento de saúde do segurado não se encontre prevista no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, mas constando a doença que acomete o beneficiário da lista fornecida pela Organização Mundial da Saúde, e não havendo exclusão, ainda que genérica, no contrato, o respectivo tratamento deve ser coberto pela operadora de plano de saúde.
MULTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER PROTELATÓRIO - INOCORRÊNCIA. Não restando evidenciado o caráter procrastinatório dos embargos declaratórios opostos na origem, impõe-se o afastamento da multa aplicada. (TJSC, Apelação Cível n. 0309006-84.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 16-07-
2019
).

EMENTA
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 284 DO STF.
NEGATIVA DE COBERTURA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO POR VIDEOLAPAROSCOPIA. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA LIMITATIVA. SÚMULAS NºS 5 E 7, AMBAS DO STJ. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO MÉDICO. SÚMULA Nº 83 DO STJ. DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83, AMBAS DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.”

(STJ
- AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 902.877 - MG (2016/0097127-8) RelL: MINISTRO MOURA RIBEIRO - Agravante:
UNIMED JUIZ DE FORA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
Agravada: LIVIA DE ANDRADE LORENCATO – JULG.
15 DE JUNHO DE 2016).

No mesmo sentido:

(AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/
2020
, DJe 02/04/2020)

Dentre estes, colaciono o (AgRg no ARESP 194.590
⁄PA
).:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SÚMULA 7⁄STJ. LIMITAÇÃO DO TRATAMENTO IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83⁄STJ. INCIDÊNCIA. IMPROVIMENTO.

1.- A aferição dos requisitos autorizadores da tutela antecipada (verossimilhança e prova inequívoca) esbarra no óbice da súmula77⁄STJ, pois demanda revolvimento de matéria fático-probatória.

2.-
A jurisprudência é firme no sentido de considerar abusiva a cláusula que limita a forma de tratamento das doenças cobertas. Incidência da Súmula 83⁄STJ
: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Também se aplica o referido enunciado sumular quando o recurso especial tiver fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

3.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido.”

(AgRg no ARESP
194.590⁄PA
, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 8.10.
2012
).

Outros precedentes

APELAÇÃO CÍVEL.
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CDC. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE REGISTRO. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO. INAPLICABILIDADE DE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DA COBERTURA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DIREITO A SAÚDE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A relação havida entre a parte autora e ré é nitidamente de consumo, se amoldando nas classificações contidas nos arts. 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor. 2. A restrição ao procedimento médico indicado a parte autora é limitativa ao direito do consumidor, vez que não atende ao que estabelece o art. 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. 3. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não é taxativo, mas exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999. 4. Carece de amparo legal, a recusa baseada na ausência de previsão do procedimento no rol exemplificativo de procedimentos da ANS, com fulcro em cláusula contratual que determina a não cobertura de procedimentos não constantes de resoluções da normativas da ANS. 5. Mesmo reconhecendo que os planos de saúde podem estabelecer quais doenças estão excluídas da cobertura securitária, não lhes é dado a escolha do tratamento, cuja definição cabe, exclusivamente, ao médico ou equipe profissional que assiste ao paciente, sob pena de, agindo assim, o plano de saúde restringir os direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.
6. A exigência de registro na ANVISA é mitigada diante dos princípios constitucionais da preservação da vida e da saúde do cidadão, até porque não demonstrado o uso proibido da substância. 7. Apesar de o medicamento pleiteado não constar do rol exemplificativo, por se tratar de situação excepcional e restar evidenciada sua imprescindibilidade no tratamento do paciente, possibilitada está a autorização para o fornecimento ao demandante. 8. Recurso conhecido e provido." (Acórdão n.955965, 20150110683447APC, Relator: GISLENE PINHEIRO 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2016, publicado no DJE: 26/07/2016. Pág.: 109/129)

"
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA ABUSIVA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO QUANTUM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. 1. Consoante entendimento firmado neste Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde - ANS é meramente exemplificativo, representando um indicativo de cobertura mínima, haja vista que a medicina está em constante descoberta de tratamentos em prol da humanidade, não sendo possível manter um rol estanque. 2. Não cabe ao plano de saúde, mas sim ao médico que acompanha o tratamento, a análise do mérito dos tratamentos e dos métodos a serem aplicados ao paciente. 3. É abusiva a cláusula contratual que impede o acesso a serviços inerentes à própria natureza do contrato firmado, já que incompatível com a boa-fé objetiva e a equidade. 4.
In casu, o dano moral se encontra nos dissabores causados ao autor que, apesar de pagar regularmente seu plano de saúde, viu-se diante de uma situação em que não poderia obter o tratamento médico adequado, causando-lhe dor, angústia, sentimento de impotência e revolta, o que não pode ser encarado como mero aborrecimento do dia-a-dia
. 5. Necessário analisar criteriosamente a matéria fática a fim de se perquirir um valor justo, de modo que este não se demonstre nem ínfimo ou deveras elevado. 6. Apelações conhecidas. Provida parcialmente do autor e desprovida da requerida." (Acórdão n.955965, 20150110328600APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2016, publicado no DJE: 04/05/2016. Pág.: 240/251)

No mesmo sentido, destaco ainda os seguintes precedentes de ambas as turmas que compõem a 2ª Seção do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. À FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, INVIÁVEL O EXAME DO ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA - ART. 460 DO CPC. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
NULIDADE DE CLÁUSULA INSERTA EM CONTRATO DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS E⁄OU HOSPITALARES, QUE EXCLUI DA COBERTURA DESPESAS REALIZADAS NO TRATAMENTO
DA "DISPLASIA MAMÁRIA" E DOENÇAS "FIBROCÍSTICAS DA MAMA".

1.
As duas Turmas que compõem a Segunda Seção têm traçado orientação no sentido de considerar abusiva cláusulas que limitam os direitos dos consumidores de plano ou seguro-saúde. (Resp n. 434699⁄RS).

2. Tal entendimento cristalizou-se com a edição da Súmula 302⁄STJ, assim redigida: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

3. A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico⁄hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato.

4. A saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual. Recurso conhecido, em parte, e provido.”

(STJ - RESP 183.719⁄SP,
4ª Turma
, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 13.10.2008)

“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. (..) A ausência de adaptação do contrato às disposições da Lei nº 9.656⁄98 – que prevê expressamente a cobertura para a cirurgia de redução de estômago – é ponto irrelevante, pois a controvérsia, conforme visto, se desenvolve unicamente na perspectiva da análise do contrato firmado em data anterior a tal Lei.

-
A jurisprudência do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. A interpretação das cláusulas contratuais deve favorecer a extensão dos direitos do consumidor.

-
É evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade, vê negada a cobertura médica esperada. Precedentes do STJ.

Recurso especial provido.

(STJ - RESP 1.106.789⁄RJ,
3ª Turma
, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 18.11.2009) (destacamos)

Cumpre ressaltar que compete somente ao médico estabelecer o tratamento mais adequado à paciente, não se admitindo interferência do plano de saúde para este fim, sob pena de violar-se a própria função do contrato, qual seja, a de preservação da vida e da saúde do consumidor.

Em outras palavras, o procedimento prescrito (“
Esofagectomia por videolaparoscopia
”) se mostra no entendimento médico, a melhor opção a paciente, sendo desarrazoado a negativa pelo Plano de Saúde, haja vista que a enfermidade que acomete a autora/apelada é grave, podendo lhe causar prejuízos irreparáveis e, até mesmo, a morte.

De outro norte, consoante posição majoritária no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, afigura-se "
inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença prevista no contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor"
(STJ, AgInt no REsp 1.724.233/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j.
02-09-2019
).

Com efeito, também de acordo com reiterado entendimento do Tribunal da Cidadania,
"é abusiva a negativa da operadora do plano de saúde de utilização da técnica mais moderna disponível no hospital credenciado pelo convênio e indicada pelo médico que assiste o paciente"
(STJ, AgInt no AREsp 850.357/SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 22-08-
2017
).

Em reforço colaciono mais este julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE PRÓSTATA
. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA REQUERIDA. SENTENÇA EXTRA PETITA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. RECORRENTE QUE TEM O DEVER DE RESSARCIR AS DESPESAS COM A EQUIPE MÉDICA, BEM COMO COM OS GASTOS HOSPITALARES. CUSTEIO DE VALOR REFERENTE À COMPROVAÇÃO DOS GASTOS MÉDICOS E EXAME REALIZADO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ART.
397 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIO AUSENTE. AVENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES À PLENA CONVICÇÃO DO JULGADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.
(...) CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.029536-8, da Capital, rel. Des. Rosane Portella Wolff, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 13-08-
2015
).

Registre-se, ademais, que a negativa da operadora de saúde fundamentou-se, sobremaneira, na justificativa de que o procedimento não possui cobertura no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Todavia, como é cediço, o referido rol
"é meramente exemplificativo e consiste em referência básica para a cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde"
não servindo de justificante idônea à negativa, impugnada pela autora.

Salienta-se ainda, que o argumento da UNIMED, de que não há nos autos qualquer
recibo
ou
documento comprobatório
, atestando que a autora gastou R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), de forma particular, para a realização do seu tratamento,
É TOTALMENTE INVERÍDICO
.

Compulsando os autos, encontrei farta documentação, e entre esta, o (Id. 5780486) a que corresponde a Nota Fiscal de Serviço nº. 000164, datada de 22/07/2009, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), emitida por HOSPITAL PORTO DIAS, tendo como tomador do serviço a autora ora apelada LAURA VITÓRIA RABELO OLIVEIRA.

Dano Moral.

Sem maiores delongas, à vista de todas as considerações declinadas linhas acima, deve a apelada ser reembolsada das despesas obtidas com o seu tratamento, digo, despesas particulares que custeou. Além disso, o ato danoso praticado pela ré/recorrente, que ensejou danos à recorrida, impondo-lhe angústias e aflições de forma desnecessária, ferindo a boa-fé e a equidade contratual, além da própria confiança depositada no serviço prestado pela empresa apelante/UNIMED, justificando a indenização a título de dano moral.

Com relação ao
quantum,
deve o arbitramento operar-se proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, assim como devem ser consideradas a extensão e a intensidade do dano, objetivando desestimular o ofensor a repetir o ato.

Na hipótese, entendo que a indenização fixada pelo magistrado sentenciante em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não merece reforma, uma vez que respeitou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, ao grau de lesividade da conduta e o caráter pedagógico da medida, valor este que se revela adequado às circunstâncias do caso concreto.

Honorais de sucumbência recursal:

Nos termos do artigo 85, § 11º do Novo Código de Processo Civil,
“O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento
”. Trata de medida que visa a desestimular a interposição de recursos pela parte vencida.

Conforme dispõe o enunciado administrativo nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11º, do novo CPC”.

A distribuição dos honorários deve observar o princípio da sucumbência (vencedor e vencido), que é orientado pelo princípio da causalidade, no qual o ônus da sucumbência será de responsabilidade daquele que tiver dado causa ao processo.

No caso de provimento recursal, o recorrido deve arcar com a verba honorária e, no caso de desprovimento, o recorrente passa a ser o condenado a arcar com a sucumbência.

Nesse contexto, em face
dos honorários de sucumbência recursal
, impõe-se
majorar os
honorários
devidos pela parte ré ao procurador da parte autora, antes fixados na origem em 10% (dez) por cento do valor da condenação, devendo a estes, ser acrescidos de mais 3% (três) por cento (honorários recursais), passando por consequência para 13% (treze) por cento do valor da condenação, nos termos dos parágrafos 1º e 11 do artigo 85 do CPC/15.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação mantendo a integralidade os termos em que for prolatada a r. sentença de 1º grau.

Alerte-se às partes, que embargos declaratórios não se prestam à revisão de fatos e provas, nem à impugnação referente a justiça da decisão, cabendo sua interposição somente nos estreitos limites previstos no artigo 1.022 do CPC/15.

Assim voto.

Belém-Pa, 26 de outubro de 2021

LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATOR

Belém, 28/10/2021