Tribunal: TJPA
Processo: 0045843-69.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2021-07-20

Ementa:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0045843-69.2015.814.0301 APELANTE: AGATHA INCORPORADORA LTDA ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL OAB/PA 13.179 APELADA: FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA DEFENSORA PÚBLICA: SUZY SOUZA DE OLIVEIRA RELATORA: DESª. EVA DO AMARAL COELHO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO E DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESCISÓRIA EM DESFAVOR DO COMPRADOR. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PARCIAL EM RAZÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO TER DECORRIDO POR VONTADE DA RECORRIDA. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA RETENÇÃO. INCABÍVEL. MAJORAÇÃO EXCESSIVA AO RECORRIDO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. RESTITUIÇÃO PAGA EM PARCELA ÚNICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Por força da súmula 543 do STJ, nos casos de rescisão contratual por culpa da promitente compradora, entende-se ser justo e razoável que o promitente vendedor, ao restituir os valores pagos, retenha parte das prestações pagas pelo consumidor como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, haja vista que este não deu causa à rescisão contratual no percentual máximo de 25% (vinte e cinco por cento). Precedentes STJ. 2 – O contrato em questão autoriza retenção de 30% (trinta por cento), acima do limite fixado pela jurisprudência do STJ. Nulidade, de ofício, da cláusula abusiva item 6.5. Manutenção integral do percentual de 10% (dez por cento) fixado em sentença. 3 – Incabível pagamento da restituição de valores de forma parcelada. Precedentes STJ. 4. Recurso Conhecido e Improvido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, mantendo todos os termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2021. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0045843-69.2015.8.14.0301

APELANTE: AGATHA INCORPORADORA LTDA

APELADO: FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0045843-69.2015.814.0301

APELANTE: AGATHA INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL OAB/PA 13.179

APELADA: FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA

DEFENSORA PÚBLICA: SUZY SOUZA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO E DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESCISÓRIA EM DESFAVOR DO COMPRADOR. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PARCIAL EM RAZÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO TER DECORRIDO POR VONTADE DA RECORRIDA. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA RETENÇÃO. INCABÍVEL. MAJORAÇÃO EXCESSIVA AO RECORRIDO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. RESTITUIÇÃO PAGA EM PARCELA ÚNICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 -

P
or força da súmula 543 do STJ, nos casos de rescisão contratual por culpa da promitente compradora, entende-se ser justo e razoável que o promitente vendedor, ao restituir os valores pagos, retenha parte das prestações pagas pelo consumidor como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, haja vista que este não deu causa à rescisão contratual no percentual máximo de 25% (vinte e cinco por cento). Precedentes STJ.

2 – O contrato em questão autoriza retenção de 30% (trinta por cento), acima do limite fixado pela jurisprudência do STJ. Nulidade, de ofício, da cláusula abusiva item 6.5. Manutenção integral do percentual de 10% (dez por cento) fixado em sentença.

3 – Incabível pagamento da restituição de valores de forma parcelada. Precedentes STJ.

4. Recurso Conhecido e Improvido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
, conhecer do recurso e negar provimento
,
mantendo todos os termos da sentença,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2021.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora
Maria de Nazaré Saavedra Guimarães
.

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0045843-69.2015.814.0301

APELANTE: AGATHA INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL OAB/PA 13.179

APELADA: FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA

DEFENSORA PÚBLICA: SUZY SOUZA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. EVA DO AMARAL COELHO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
interposto por
AGATHA INCORPORADORA LTDA
, inconformada com a sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Belém/PA que julgou parcialmente procedente a Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução das Quantias Pagas e Indenização por Danos Morais (Processo nº 0045843-69.2015.8.14.0301), ajuizada contra si por
FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA
, ora Apelada
:

“(...)

Pelo exposto, julgo parcialmente PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora FRANCIVALDA PEREIRA FERREIRA em face da requerida AGATHA INCORPORADORA LTDA, para: 1- condenar a requerida ao ressarcimento de 90% do valor total pago pela requerente, devidamente corrigido pelo INPC, acrescido de multa de 1% ao mês, devidos desde a data do ajuizamento da ação; 2 - Rejeitar o pedido de indenização por danos morais; 3- Em face da sucumbência recíproca, na forma do artigo 86 do CPC, condeno a parte requerida a arcar com o pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2, do CPC, isentando a parte autora, uma vez que deferido o benefício da Justiça Gratuita, em tudo observado o disposto no artigo 98, §3 do CPC. Julgo extinto o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Certificado o trânsito em julgado, a secretaria deve tomar as seguintes providências: a) aguarde-se o prazo estabelecido em lei para o início do cumprimento de sentença; b) após o escoamento do prazo, com ou sem manifestação, devidamente certificada, retomem-me os autos conclusos.

(...)”

Em sua exordial a autora afirma que celebraram o contrato de promessa de compra e venda de imóvel com a Ré, sendo estabelecido que seria entregue até dezembro de 2015.

A demandante pagou à Elo Incorporadora, o valor correspondente a R$15.000,00 (quinze mil reais). Após o referido pagamento e assinatura do contrato de compra e venda, a autora realizou uma simulação de financiamento junto ao site da Caixa Econômica Federal - CEF, onde a Incorporadora garantiu que a demandada teria seu contrato aprovado junt
o ao Banco em questão, porém seu financiamento não foi aprovado.

Com isso procurou a demandada para resolver o problema e lá foi informado que nada poderia fazer pela autora e que esta deveria arcar com todos os prejuízos, devendo pagar todas as parcelas para a Incorporadora e realizar o pagamento à vista do imóvel, bem como lhe ofereceu a rescisão do contrato, porém não receberia nenhuma quantia de volta, perdendo o valor pago referente à entrada e algumas parcelas já adimplidas.

Desta forma, ajuizou a ação no intuito de rescindir o contrato em questão com a consequente devolução dos valores já pagos e, condenação em danos morais.

O feito seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença
(ID nº 1962880), que julgou parcialmente procedente a pretensão exordial.

Inconformada
AGATHA INCORPORADORA LTDA (ELO INCORPORADORA) interpôs recurso de Apelação (ID nº 1962881), aduzindo: 1)
a inexistência de ilicitude e consequentemente impossibilidade de rescisão contratual por mora/inadimplemento por parte da apelante; 2) a legalidade da cláusula de retenção de percentual de rescisão e por fim 3) a impossibilidade de restituição do valor pago em única parcela.

Pleiteiam, assim, o provimento do recurso de apelação para que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente improcedente a pretensão vestibular.

A apelada apresentou contrarrazões (Id Nº 1962882) pugnando pelo seu improvimento.

A Requerida após ser devidamente intimada também apresentou contrarrazões requerendo o não provimento do Recurso de Apelação (Id nº 1442804).

Após redistribuição, coube-me a relatoria do feito.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Inicialmente, conheço do recurso, pois presentes os seus pressupostos processuais de admissibilidade
.

Cinge-se a controvérsia acerca da restituição dos valores pagos pela parte apelante por força do contrato de promessa de compra e venda de imóvel entabulado pelas ora contendoras, sendo que, de um bordo, a recorrente sustenta a impossibilidade de restituição de valores diante do inadimplemento contratual e a majoração do percentual de retenção de 10% (dez por cento) para 30% (trinta por cento).

É sabido que, por força da súmula 543 do STJ, nos casos de
rescisão contratual por culpa da promitente compradora
, entende-se ser justo e razoável que o promitente vendedor, ao restituir os valores pagos,
retenha parte das prestações pagas pelo consumidor
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, haja vista que este não deu causa à rescisão contratual.

E, apesar de não haver delimitação sumular do percentual que pode ser retido pela construtora, firmou-se o entendimento de que o promitente vendedor pode reter, em seu benefício, até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL.
DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE ATÉ 25% EM BENEFÍCIO DO VENDEDOR
.

1
. A rescisão de contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador,

a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção
, pelo vendedor, de parte das prestações pagas - que pode variar de 10% a 25% - como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados
. Precedentes.

2. No caso, o Tribunal a quo, com base no contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a previsão de perda da totalidade das parcelas pagas seria abusiva (fl. 165), devendo ser retidos 10% sobre esse valor, percentual que reputou suficiente para reparar todos os prejuízos da empresa recorrente. Incidência da Súmula 7 do STJ.

3. Recurso especial a que se nega seguimento.

(STJ - Resp n° 1269059 SP 2011/0158858-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 17/06/2015) (grifo nosso).

Analisando o instrumento contratual firmado entre as partes, especialmente sua cláusula 6.5, observa-se a seguinte redação:

6.5 - No caso de rescisão motivada por inadimplência ou por solicitação do COMPRADOR ainda que adimplente será apurada a quantia paga pelo COMPRADOR devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato e dela será descontado o percentual equivalente a 30% (trinta por cento) referente aos custos administrativos além de despesas com a venda comprovadamente suportadas pela VENDEDORA bem como perdas e danos decorrentes da rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência)

Verifica-se, portanto, que o contrato autoriza retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos, o que ultrapassa o limite de 25% (vinte e cinco por cento) autorizado pela jurisprudência do STJ, pelo que tenho que ele não pode ser aplicado. Note-se que se está diante de uma relação de consumo e que por isso deve ser adotado a interpretação mais benéfica ao consumidor, em observância ao art. 47 do CDC.

Apesar do juízo de 1º grau não ter declarado nula referida cláusula é cediço que qualquer abusividade constatada é considerada matéria de ordem pública e interesse social, pelo que podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo inclusive, ser pronunciadas de ofício pelo magistrado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO 'EX OFFICIO' DA NULIDADE DE CLÁUSULA NITIDAMENTE ABUSIVA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário.
Precedente. (REsp. 1.061.530/RS, afetado à Segunda Seção). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 334.991/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009) (grifo nosso).

Atente-se, ainda, que a liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social do contrato, conforme previsto no art. 421 do Código Civil, sendo dever do juiz, na aplicação da lei, atender os fins sociais a que ela se destina (art. 5° da LINDB).

Dito isto, é certo que a decisão que pronuncia de ofício a abusividade das cláusulas constantes nos contratos de consumo não ofende o princípio do
tantum devolutum quantum appelatum
, dado a possibilidade de ocorrência do efeito translativo.

Assim, tenho que a retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos prevista no contrato se mostra abusiva por excessiva onerosidade em desfavor do consumidor, razão pela qual deve ser, de ofício, declarada nula de pleno direito, nos termos do artigo 51, IV do CDC.

Ademais, destaco que mesmo que a apelada tenha motivado a rescisão contratual, considerada a ausência de apontamento das despesas administrativas e ainda da possibilidade de revenda do imóvel, entendo que 10% (dez por cento) é quantia adequada para atender à finalidade da cláusula penal.

Portanto, a fixação de retenção dos valores pagos em 10% (dez por cento) realizado na sentença deve ser mantido integralmente.

Com relação ao pedido de impossibilidade de restituição dos valores em única parcela, esta não merece prosperar, pois deve se dar de forma imediata, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que já decidiu, no julgamento do
REsp 1300418/SC
, sob a ótica dos recursos repetitivos, que "é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes". Confira:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO
CPC
. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do
CPC
: em contratos submetidos ao
Código de Defesa do Consumidor
,
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. 2. Recurso especial não provido. (
REsp 1300418/SC
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação e
NEGO-LHE PROV
IMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, _____ de _________ de 2021.

EVA
DO AMARAL
COELHO

DESA. RELATORA

Belém, 30/07/2021