Tribunal: TJPA
Processo: 0002704-71.2018.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-03-11

Ementa:
EMENTAAPELA??O CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNER?VEL E ESTUPRO QUALIFICADO (ART. 217-A, POR DUAS VEZES, C/C ART. 71 E ART.213, ? 1?, POR DUAS VEZES, C/C ART.71, TODOS DO C?DIGO PENAL). DO RECURSO DE DAVID BOLONIA DE FRAN?A1. PRELIMINARDA NULIDADE DO NULIDADE DO AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO - IMPROVIDO. Em que pese o laudo de exame de corpo de delito/conjun??o carnal ter constatado que havia vest?gio de conjun??o carnal antigo, n?o traz preju?zos ao conjunto probat?rio, at? porque a virgindade da ofendida n?o ? elementar do tipo penal em exame.Ao contr?rio do que argumenta o recorrente, referido laudo pericial atesta as declara??es prestadas pela ofendida, quando afirma que os abusos sexuais ocorreram desde quando tinha 9 anos de idade. Cabe ainda destacar, que o laudo pericial, n?o foi a ?nica prova levada na an?lise do ju?zo sentenciante, uma vez que sua convic??o quanto a materialidade e autoria dos crimes em discuss?o, decorreram da aprecia??o de um conjunto probat?rio produzido em contradit?rio judicial, levando ao veredito condenat?rio. E por fim, ressalte-se que no sistema processual penal vige o brocado pas de nullit? sans grief positivado na letra do art. 563 do C?digo de Processo Penal (Nenhum ato ser? declarado nulo, se da nulidade n?o resultar preju?zo para a acusa??o ou para a defesa). E, in casu, n?o cuidou a douta defensa de comprovar qualquer preju?zo sofrido.2. M?RITO2.1. DA ABSOLVI??O POR INSUFICI?NCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. TESE N?O ACOLHIDA. ? incab?vel o acolhimento da tese absolut?ria, quando as provas demonstram, com indispens?vel seguran?a, que o recorrente constrangeu sexualmente sua enteada, praticando, por diversos anos, abuso sexual contra a menor.2.2. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA PARA SUA APLICA??O AO M?NIMO LEGAL. TESE PREJUDICADA. O ju?zo de primeiro grau, na 1? fase da dosimetria da pena, considerando as circunst?ncias do art. 59 do CPB favor?veis ao r?u, aplicou a pena base no seu m?nimo legal.DO RECURSO DO MINIST?RIO P?BLICO1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ACIMA DO M?NIMO LEGAL, PRESEN?A DE CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNST?NCIA E CONSEQU?NCIAS DO CRIME - TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. Na 1? Fase, o ju?zo singular n?o adotou fundamentos concretos e coerente com o caso em discuss?o, deixando de exasperar a pena base aos crimes de estupro de vulner?vel e estupro qualificado acima do seu m?nimo legal, embora a presen?a de tr?s circunst?ncias judiciais desfavor?veis ao r?u, no que diz respeito (culpabilidade, circunst?ncia e consequ?ncias do crime) restando evidente o erro do magistrado, raz?o pela qual, h? de ser feita nova dosimetria da pena ao r?u. Estando devidamente justificada a circunst?ncia personalidade, n?o h? qualquer repara??o a ser feita neste ponto. Nova Dosimetria: para alterar as penas para 36 (trinta e seis) anos e 9 (nove) meses de reclus?o, em regime inicialmente fechado, pelos crimes tipificados no art.. 217-A, por duas vezes, c/c art. 71; e art. 213, ?1?, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do C?digo Penal. Recursos CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDO para o Minist?rio P?blico e IMPROVIDO para David Bolonia de Fran?a. AC?RD?OVistos, etc.Acordam os Excelent?ssimos Senhores Desembargadores componentes da 1? Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no m?rito dar parcial provimento ? pretens?o do Minist?rio P?blico e negar provimento ? pretens?o do apelante/apelado David Bolonia de Fran?a, nos termos do voto da Relatora.Sala das Sess?es do Tribunal de Justi?a do Estado do Par?, ao primeiro dia do m?s de mar?o de dois mil e vinte e um.Julgamento presidido pela Excelent?ssima Senhora Desembargadora Maria V?nia Lucia Carvalho da Silveira. Bel?m/PA, 1 de mar?o de 2021.Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete da Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 00027047120188140201
COMARCA DE ORIGEM
: 3ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI/PA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA MÁRIO SAMPAIO NETTO CHERMONT)
APELADO/APELANTE: DAVID BOLONIA DE FRANÇA
REPRESENTANTE LEGAL: CARLOS FELIPE ALVES GUIMARÃES (OAB-PA18.307)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO QUALIFICADO (ART. 217-A, POR DUAS VEZES, C/C ART. 71 E ART.213, § 1º, POR DUAS VEZES, C/C ART.71, TODOS DO CÓDIGO PENAL).
DO RECURSO DE DAVID BOLONIA DE FRANÇA
1.}

PRELIMINAR
DA NULIDADE DO NULIDADE DO AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO

-
IMPROVIDO
. Em que pese o laudo de exame de corpo de delito/conjunção carnal ter constatado que havia vestígio de conjunção carnal antigo, não traz prejuízos ao conjunto probatório, até porque a virgindade da ofendida não é elementar do tipo penal em exame.
Ao contrário do que argumenta o recorrente, referido laudo pericial atesta as declarações prestadas pela ofendida, quando afirma que os abusos sexuais ocorreram desde quando tinha 9 anos de idade. Cabe ainda destacar, que o laudo pericial, não foi a única prova levada na análise do juízo sentenciante, uma vez que sua convicção quanto a materialidade e autoria dos crimes em discussão, decorreram da apreciação de um conjunto probatório produzido em contraditório judicial, levando ao veredito condenatório. E por fim, ressalte-se que no sistema processual penal vige o brocado
pas de nullité sans grief
positivado na letra do art.
563
do
Código de Processo Penal
(Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). E,
in casu
, não cuidou a douta defensa de comprovar qualquer prejuízo sofrido.
2.}

MÉRITO
2.1.}

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA
. TESE NÃO ACOLHIDA
. É incabível o acolhimento da tese absolutória, quando as provas demonstram, com indispensável segurança, que o recorrente constrangeu sexualmente sua enteada, praticando, por diversos anos, abuso sexual contra a menor.
2.2.}

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA PARA SUA APLICAÇÃO AO MÍNIMO LEGAL
. TESE PREJUDICADA.
O juízo de primeiro grau, na 1ª fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias do art. 59 do CPB favoráveis ao réu, aplicou a pena base no seu mínimo legal.
DO

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
1.}

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
- TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
Na 1ª Fase, o juízo singular não adotou fundamentos concretos e coerente com o caso em discussão, deixando de exasperar a pena base aos crimes de estupro de vulnerável e estupro qualificado acima do seu mínimo legal, embora a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, no que diz respeito (
culpabilidade, circunstância e consequências do crime
) restando evidente o erro do magistrado, razão pela qual, há de ser feita nova dosimetria da pena ao réu. Estando devidamente justificada a circunstância personalidade, não há qualquer reparação a ser feita neste ponto.
Nova Dosimetria:

para alterar as penas para
36 (trinta e seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,
pelos crimes
tipificados no art.
.
217-A, por duas vezes, c/c art. 71; e art. 213, §1°, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal.

Recursos CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDO
para o Ministério Público e
IMPROVIDO
para David Bolonia de Franç
a.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
dar parcial provimento à pretensão do Ministério Público e negar provimento
à pretensão do apelante/apelado David Bolonia de França, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de março de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Vânia Lucia Carvalho da Silveira.
Belém/PA, 1 de março de 2021.
Desa.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 00027047120188140201
COMARCA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI/PA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA MÁRIO SAMPAIO NETTO CHERMONT)
APELADO/APELANTE: DAVID BOLONIA DE FRANÇA
REPRESENTANTE LEGAL: CARLOS FELIPE ALVES GUIMARÃES (OAB-PA18.307)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
Apelação Penal
interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e
DAVID BOLONIA DE FRANÇA.
por intermédio de advogado constituído, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Icoaraci/PA
(fls.142-156) que
condenou
igualmente o apelante às penas de
28 (vinte e oito) anos de reclusão em- regime inicialmente Fechado, pelo crime tipificado no art. 217-A, por duas vezes, c/c art.71, e art. 213, § 1º, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal e absolveu no art.213, § 1º, c/c art. 14, II, do CPB e art. 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma respectiva dos art. 386, III e art. 386, VII, todos do Código de Processo Penal

Narrou à denúncia
(fls. 02-06), que o denunciado é padrasto da vítima, e que mesma residia com uma tia, mas constantemente vinha sendo assediada pelo denunciado, inclusive a vítima relatou que desde os 12 anos de idade ela vinha sendo perseguida pelo acusado, que frequentemente pegava nas partes íntimas dela e a beijava, tudo sob ameaças.

O acusado, pois, ao saber que a vítima manteve relações sexuais com o seu namorado, intensificou o assédio sexual, tendo ele consumado o ato sexual, sob ameaça, em janeiro de 2018.
A partir dessa data, o acusado passou a manter relações sexuais com a vítima, sempre sob ameaças de matar o seu pai.
(...)

Os Conselheiros, ao verem as mensagens enviadas pelo acusado via celular, não tiveram dúvidas de que se tratava de crime sexual contra a indefesa vítima. Então, os Conselheiros, vítima e familiares foram até o 10°Batalhão para pedir proteção da Polícia Militar.

Desta forma incidiu o acusado às penas do
art. 217-A, art. 213, art. 213, c/c art. 14, II, c/c art. 226, II, e art. 1º, VI da Lei nº 8072/90, e art. 241-B da Lei nº 8.069/90
.

A Denúncia recebida foi recebida em 12/06/2018 (fl.18).

Em razões recursais
(fls.163-167v), o Ministério Público pugnou: o redimensionamento da pena base dos crimes de estupro de vulnerável e estupro qualificado, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais concernentes a culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, que se mostraram preponderantes em relação às demais valoradas como neutras ou favoráveis.

Em sede de contrarrazões
(fls. 232-234), a defesa do apelado manifestou-se pelo
conhecimento,
e, no mérito, seja
NEGADO PROVIMENTO
, a fim de que seja mantida em todos os seus termos a sentença condenatória do apelante no que se refere a pena base
.

Em suas razões recursais
(fls.176-204),o apelante DAVID BOLONIA FRANÇA requereu:
1)
Nulidade do auto de exame de corpo de delito, com a absolvição do réu, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal;
2)
Anulação da sentença, por falta de fundamento jurídico e ausência de fundamento fático;
3)
redimensionamento da pena para o mínimo legal, à medida que o juiz deixou de considerar as circunstâncias favoráveis ao apenado e
4)
cassação da sentença, por manifesta deficiência probatória, ua vez que foi baseada no depoimento da vítima prestado somente no inquérito policial, devendo ser absolvido nos termos do art. 386, incisos V e VII do CPP.

Em sede de contrarrazões
(fls. 206-214) o Ministério Público se manifestou pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da apelação interposta.

Nesta instância superior
(fls. 238-243 e 246-256),
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Cláudio Bezerra de Melo, pronunciou-se pelo
conhecimento
dos recursos interpostos
,
e no mérito, pelo
parcial provimento
do recurso interposto pelo Ministério Público, para que seja reformada a pena base, no tocante à desvaloração das circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, redimensionando a pena definitiva, e quanto ao recurso de DAVID BOLONIA FRANÇA, pelo seu desprovimento, para que a sentença guerreada seja mantida, em todos os seus termos.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lucia Carvalho da Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

Os recursos sob análises devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Primando por uma lógica processual, passarei a análise primeiramente do recurso interposto por
DAVID BOLONIA DE FRANÇA
.

PRELIMINAR
1.

NULIDADE DO AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO

Requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do Exame de Corpo de Delito (fls. 07-08) como prova da materialidade do delito de estupro, uma vez que o mesmo é totalmente inócuo, para o fim a que se destina, uma vez que os peritos ao responderem sob o quesito da existência de vestígio de conjunção carnal e sua recenticidade, no qual foi atestado antigo, o que invalidaria as declarações da vítima.

Analisando os autos, não assiste razão à referida preliminar, pois não se verifica qualquer ilegalidade a ser sanada.

Em que pese o laudo de exame de corpo de delito/conjunção carnal ter constatado que havia vestígio de conjunção carnal antigo, não traz prejuízos ao conjunto probatório, até porque a virgindade da ofendida não é elementar do tipo penal em exame.

Ao contrário do que argumenta o recorrente, referido laudo pericial atesta as declarações prestadas pela ofendida, quando afirma que os abusos sexuais ocorreram desde quando tinha 9 anos de idade.

Cabe ainda destacar, que o laudo pericial, não foi a única prova levada na análise do juízo sentenciante, uma vez que sua convicção quanto a materialidade e autoria dos crimes em discussão, decorreram da apreciação de um conjunto probatório produzido em contraditório jucial, levando ao veredito condenatório.

Vale dizer ainda que a vítima não tinha qualquer motivo para imputar falsamente a autoria do crime ao apelante, e como é sabido, pela natureza do crime de estupro de vulnerável, que ocorre às escondidas, a palavra da vítima, quando está corroborada pelos demais elementos de prova, assume excepcional relevância, possibilitando o decreto condenatório.

Outrossim, os argumentos da defesa, ao alegar o fato da ofendida ter mantido relação sexual com um namorado, não é suficiente para desconstituir o conjunto probatório que apontam a materialidade e autoria do delito pelo apelante.

Como bem salientou o Procurado de Justiça, "
quanto à alegação de não realização de pesquisa de espermatozoides do acusado na vítima, a fim de constar se ele o autor do delito, não merece prosperar, pois a coleta do material em questão não é elemento indispensável para atestar a materialidade do crime, tampouco a autoria delitiva
.

Outrossim, referida tese não foi suscitada pela Defesa em sede de alegações finais, ao contrário, a mesma quedou-se silente, incorrendo, portanto, na perda da faculdade de se manifestar sobre o tema em momento posterior, em virtude do implemento do instituto da preclusão consumativa
."

A tudo isso se soma o fato de que, como cediço, no sistema processual penal vige o brocado
pas de nullité sans grief
positivado na letra do art.
563
do
Código de Processo Penal
(Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). E,
in casu
, não cuidou a douta defensa de comprovar qualquer prejuízo sofrido.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:
¿Anoto ainda que o processo penal moderno consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou efeito. É a chancela que se extrai do art. 563 do Código de Processo Penal Brasileiro (pás nullitè sans grief), ou seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade¿. (TJSP, 6ª Câmara de Dir.Criminal. Apelação Criminal nº 990.10.000925-7
)

Diante de tais fundamentos, não merece prosperar a referido pleito da defesa do réu David Bolonia de França, uma vez que não há comprovação de qualquer prejuízo sofrido pelo réu, logo, não há que se falar em nulidade.

DO MÉRITO
1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA.

O apelante David Bolonia de França arguiu a insuficiência de provas para sua condenação, argumentando que inexistem nos autos provas a demonstrar a autoria e materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, V e VII do Código Processo Penal.

A
materialidade
dos delitos está comprovada pelos laudos periciais (fls. 07 e 08 dos autos de flagrante), declaração prestada pela ofendida, bem como a oitiva das testemunhas.

A
autoria dos crimes
restou demonstrada pela prova testemunhal e palavra da vítima da vítima.

São impertinentes as alegações da defesa no que diz respeito ao fato do magistrado ter se baseado ¿tão somente nas palavras da vítima e em prints acostados aos autos¿, que os relatos da ofendida serem inconsistente, uma vez que não menciona data, época e local dos fatos delituoso, assim como a negativa do réu ter sido rechaçada pelo juízo.

Há de se esclarecer que a narrativa da menor, somada as declarações das testemunhas foram extremamente contundentes e esclarecedoras para um juízo de certeza acerca da existência dos delitos de estupro de vulnerável e estupro qualificado pela menoridade da vítima, atribuído a autoria do apelante David Bolonia.

De acordo com as informações prestadas pela ofendida
J.L.L.
, colhidos em juízo, configurando o crime de
ESTUPRO DE VUNERÁVEL
, houve os seguintes relatos:
¿QUE os abusos sexuais ocorreram desde quando tinha 09 (nove) anos de idade, nas ocasiões em que passava os finais de semana na residência de sua mãe biológica. Afirmou que nos momentos em que a sua mãe biológica ia tomar banho, o acusado se aproveitava para lhe agarrar e lhe beijar. Disse que ao completar 12 anos de idade, o acusado voltou a abusá-la sexualmente (...) Relatou que aos 12 anos, o acusado a obrigou a praticar sexo oral nele. Disse que os abusos sexuais ocorreram na casa do acusado. Declarou que dormia na rede, ao lado de seu irmão, e que enquanto estava no quarto, mexendo no celular, o acusado lhe mandava mensagens ameaçadoras, exigindo que ela fosse para a sala, senão ele iria puxa-la à força e matar-lhe na própria rede. Afirmou que por diversas vezes foi obrigada a praticar sexo oral no acusado, mas não soube precisar o número, disse apenas que foram em mais de 4 ocasiões.¿

Complementando a versão apresentada pela vítima em sede de oitiva especial, a testemunha
GLEYCE MARINA DOS SANTOS
relatou:
¿QUE descobriu as primeiras mensagens trocadas entre o acusado e a vítima, assim como observou as ligações insistentes que aquele fazia para que a adolescente fosse para a sua casa passar os finais de semana; QUE no decorrer do tempo, a declarante notou algumas ligações que haviam sido realizadas para o celular da vítima, sendo que já andava suspeitando, porque ela tinha crédito e dinheiro custeados pelo acusado, que utilizava de tais artifícios para monitorá-la, pois sabia de todos os seus passos; QUE as mensagens eram mandadas pelo acusado para a vítima, dentre as quais dizia que os livros ela poderia escolher da maneira que quisesse, pois ele daria R$ 100,00 reais para ela e pedia beijo de volta e pedia para que ela dissesse que o amava (...)¿

Quanto ao crime de
ESTUPRO QUALIFICADO PELA MENORIDADE
, temos os seguintes relatos colhidos em juízo:

A vítima
J.L.L
, durante a sessão de depoimento especial, declinou:
¿QUE aos 16 anos de idade ao contar para a mãe biológica que havia perdido a virgindade, esta apareceu na porta de sua casa, gritando que ela não era mais virgem, falando barbaridades sobre a declarante. Disse que depois do ocorrido, o acusado se aproveitou da situação para estuprá-la. Declarou que o primeiro estupro ocorreu cerca de duas semanas antes de retornar a estudar. Disse que esta primeira vez, já tinha completado 16 anos de idade. Afirmou que o acusado a ameaçava de morte e que em uma das vezes, inclusive, chegou a lhe mostrar uma arma. Declarou que os abusos foram fatos marcantes em sua vida, pois tentava se esquivar do acusado, mas ele dizia que iria matar o seu pai ou qualquer outra pessoa próxima pela qual nutrisse mais afeto. Narrou que o acusado a levou para um lugar, dizendo que só iria passar para pegar um dinheiro. Disse que o acusado lhe arrastou com força para dentro da casa e que eles estavam sozinhos no imóvel. Afirmou que o réu trancou a casa e a colocou em um quarto. Disse que enquanto tentava se levantar para tirá-lo de cima de seu corpo, o réu colocava as mãos sobre a sua garganta e dizia que se acaso ela gritasse ou tentasse bate-lo para tentar fugir, iria matá-la asfixiada. Declarou que na ocasião estava em desespero total, mas teve que se manter em silêncio para que o acusado não a matasse. Narrou que o réu tirou toda a sua roupa, de modo que ela ficou completamente nua na cama, enquanto ele praticava os atos (cópula vaginal). Declinou que ficou sem forças até mesmo para falar enquanto o acusado estava sobre o seu corpo estuprando-a. Disse que na segunda vez em que foi violentada houve ameaças e o acusado a buscou no colégio. Declarou que o acusado sempre controlou seus horários de entrada e saída do colégio para que ela não tentasse escapar. Disse que na segunda vez em que foi violentada, o acusado a levou para outro local, mas que não pôde fazer enxame porque ele estava armado. Afirmou que o acusado sempre andou armado. Disse que na terceira vez que o acusado queria estuprá-la, a declarante acabou escapando dele, dizendo que estava doente, passando mal e não foi para o colégio por isso. Afirmou a vítima que depois disso o acusado ficou com mais raiva ainda, pelo fato da declarante ter dado essa desculpa. Declarou que no dia do flagrante, o acusado queria marcar um encontro para novamente estupra-la, mas já havia falado para a madrasta que ela iria buscá-la no colégio para irem juntas à Delegacia, só que o acusado estava na porta de sua escola, procurando pela declarante e, inclusive, ligou para a declarante dizendo: Tu estás me tirando pra comédia, é? Olha, eu não sou moleque pra ti tá brincando, foi quando a declarante inventou uma desculpa dizendo que havia ido à casa de seu pai, pois estava passando mal e precisava ser medicada (...) Disse depois disso afirma que recebeu muitas ligações do acusado e nesse momento já estava rodeada de policiais.¿

A testemunha
GLEYCE MARINA DOS SANTOS
relatou em juízo:
¿QUE na última vez que o acusado tentou novamente abusar sexualmente da adolescente, ele ligou para a vítima e mandou mensagem, o que ocorreu no início do ano de 2018, pelo mês de março. Disse que o acusado estava pressionando a adolescente para manterem relações sexuais e ela vinha tentando desvencilhar-se. Disse que nesse período o acusado já havia tido relações com a adolescente por duas vezes, mas a declarante não sabia. Declarou ainda a testemunha que a vítima pediu socorro em uma noite, ligou apavorada, querendo se matar dentro do banheiro, falando de outro celular, porque ela não podia largar o dela, pois ela não podia largá-lo, pois o acusado estava constantemente mandado mensagens. Narrou que naquele momento disse à vítima para que não fizesse isso, orientando-a para que procurasse alguém dentro de sua casa para manter contato e pedir um socorro, mas naquele momento ela se viu desamparada. Registrou ainda que no outro dia, a vítima fez uma denúncia anônima, fez um dossiê e mandou para o 181 (disque denúncia), relatando que era vítima, contando tudo e mandando os prints das conversas. Disse que pelo fato da vítima não ter se encontrado com o acusado, este exigiu com que ela mandasse fotos de suas partes íntimas para o celular dele naquele momento. Nas mensagens, o acusado dizia para a vítima (textuais): o teu castigo vai ser mandar fotos nua pra mim (...) QUE a vítima estava na casa da tia e o acusado exigiu com que ele a encontrasse no momento de intervalo da escola dela. Afirmou que, segundo lhe dissera a vítima, toda a vez em que ia para a escola, o acusado passava como se fosse coincidência no meio do caminho para leva-la para escola junto com o primo, justamente para que não houvesse desconfiança nenhuma, mas de lá ele ficava monitorando ela por celular. Disse que segundo soube pelos porteiros da escola, quando o acusado ia lá não via a adolescente, ele ficava transtornado e queria entrar na escola de qualquer jeito, afirmando que era pai. Por último, verbalizou a testemunha que percebe que as relações sexuais mantidas entre o acusado e a vítima sempre foram mantidas sob ameaças, pois a adolescente tinha muito medo com que ele fizesse algo contra o pai, com as pessoas, com os amigos dela.¿

A testemunha
FIRMINO SILVA MENEZES
, Policial Militar afirmou:
¿QUE se recorda dos fatos; QUE por volta das 18h30min, foi acionado pelo Conselho Tutelar, pela vítima e o motorista do conselho, pedindo apoio da polícia, pois estavam com uma situação na qual a menor estava sendo chantageada por um indivíduo, seu padrasto; QUE, inclusive, estava marcando encontro naquela hora com ela por mensagem no celular, pois queria que ela se apresentasse rápido no local aonde foi feita a detenção dele; QUE as mensagens chegavam a toda hora e em uma delas, o acusado dizia para a vítima (textuais) se tu não vier e estiver fazendo alguma coisa assim, em relação a procurar a polícia, tu vai ver o que vai acontecer contigo; QUE as mensagens mandadas pelo acusado eram em tempo real e nelas ele exigia que era para que a vítima o encontrasse naquela hora, sob ameaças, para fazer a satisfação sexual dele; QUE a vítima aparentava estar com medo e queria chorar, dizendo que não queria mais passar por isso¿.

O acusado
DAVID BOLONIA DE FRANÇA
, em interrogatório judicial declarou:
¿QUE, nega os fatos que lhes foram imputados na denúncia, esclarecendo que não manteve relações sexuais com a vítima; QUE reconhece que trocou mensagens com a vítima, conforme prova documental juntada aos autos do IPL; QUE só manteve contato físico com a vítima nas vezes em que prestava serviços de mototaxista para a família e para a vítima também, quando em algumas vezes a vítima tocava em seu colete, mas nada mais; QUE nega que tenha tido qualquer envolvimento amoroso com a vítima, mesmo que consentido; QUE reconhece que as mensagens possuíam cunho amoroso, mas negou que tenha exigido com que a adolescente lhe enviasse fotos nua; QUE a adolescente chegou a mandar fotos para o interrogado, mas que nunca chegou a abri-las; QUE enviou mensagem para a adolescente pedindo para que ela lhe enviasse fotos nua, mas a pedido da própria adolescente, a qual havia lhe questionado dizendo (textuais): você conversa comigo, mas em nenhum momento me solicita fotos, me solicita¿

Desta forma, inexiste qualquer razão para a reforma do édito condenatório questionado, ou sua nulidade, tendo em vista que a autoria e a materialidade dos delitos ficaram plenamente comprovadas pelo vasto conjunto probatório existente nos autos.

O artigo 217-A, do Código Penal é claro ao determinar que, basta a intenção do agente em manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com a vítima menor de 14 anos, para que se configure o estupro de vulnerável, o que ocorreu no caso em questão.

Importante rememorar, que nos crimes de violência sexual contra menor, o depoimento da vítima possui especial relevância, ante a natureza do delito praticado, especialmente, quando as demais provas dos autos corroboram com a versão apresentada pela ofendida, conforme orientam os seguintes julgados,
in verbis
:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP - ARTIGO 217-A, § 1º) SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. PALAVRAS DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DEPOIMENTO FIRME E COERENTE. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. Tratando-se de delito contra a liberdade sexual, praticados às escondidas, a palavra da ofendida, desde que harmônica com as demais provas, é suficiente para embasar decreto condenatório
(Nesse sentido: TJSC, Apelação Criminal n.2015.072931-9, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 10-12-2015). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-SC - APR: 00000453820148240141 Presidente Getúlio 0000045-38.2014.8.24.0141, Relator: Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Data de Julgamento: 09/05/2019, Primeira Câmara Criminal)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA
. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório. 2.
A jurisprudência desta Corte tem entendimento firme no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado, como no caso destes autos, em que o depoimento da menor foi confirmado por sua genitora na fase judicial.
3. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação. A modificação das conclusões das instâncias antecedentes acerca da autoria e da materialidade delitiva depende de novo exame de fatos e provas, providência incabível na estreita via do recurso especial. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1220607 MS 2017/0321836-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 07/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2018)

Constata-se, portanto, que as provas carreadas aos autos se mostram suficientes para sustentar a imputação em desfavor do recorrente, confirmando as práticas delitivas, embasando assim satisfatoriamente o édito condenatório ora guerreado, tornando inviável o deferimento do pleito recursal de absolvição por insuficiência de provas.

In casu
, conforme já exposto, a palavra da vítima foi corroborada pelas demais provas dos autos, inclusive pelos demais depoimentos colhidos pelas testemunhas

Em que pese as alegações do apelante, negando participação na ação criminosa, em contradição com as provas nos autos. Ressalte-se que os argumentos do apelante são frágeis, sem nenhum elemento que desqualifique os depoimentos prestados em juízo, não apresentou qualquer prova capaz de demonstrar a necessidade da reforma da sentença vergastada.

Ressalte-se ainda que os argumentos do requerente quanto a ausência de perícia no celular da vítima, para comprovação da veracidade das mensagens, também são impertinentes, tendo em vista que, muito embora não constar perícia no aparelho celular da menor, o acusado em seu interrogatório reconhece que trocou mensagens com a vítima, inclusive que as referidas mensagens possuíam cunho amoroso.

Assim, as declarações prestadas pela vítima juntamente com os demais elementos constantes dos autos, constituem provas suficientes para fundamentar o édito condenatório proferido nos autos.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no estupro de vulnerável e estupro qualificado pela menoridade, praticado contra a vítima. Os pontos centrais dos depoimentos apontam de forma induvidosa e com riqueza de detalhes que o acusado manteve relações sexuais com a vítima quando era menor de 14 anos e posteriormente, atestando que os fatos narrados na denúncia se subsumem aos tipos penais definidor do crime de estupro de vulnerável e estupro qualificado pela menoridade da vítima.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte dos apelantes.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: ¿Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo¿.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Diante de todos os elementos colhidos na instrução processual, comprovando a materialidade e autoria da ação delituosa, o pedido de absolvição do apelante não merece prosperar, posto que ficou sobejamente demonstrada a responsabilidade penal do apelante pelos crimes de
estupro de vulnerável e estupro qualificado pela menoridade.

Dessa forma, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou
in dubio pro reo
, quando as provas reunidas no caderno processual são fortes e coerentes, devendo ser mantida a condenação, nos exatos termos em que se encontra.
2.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA
.

Considerando que neste capítulo, ambos apelantes requerem o redimensionamento da pena aplicada ao réu
DAVID BOLONIA DE FRANÇA,
razão pela qual faço a análise dos referidos pedidos conjuntamente.

O Ministério Público requereu o redimensionamento da pena aplicada ao réu, tendo em vista que o Juiz ao sentenciar incorreu em erro, uma vez que não foram devidamente valoradas as circunstâncias do art. 59, ¿caput¿, do Código Penal, razão pela qual a pena base deve ser revista no intuito de consistir uma reprimenda justa e fundamentada, sendo proporcional, necessária e suficiente para reprovação dos crimes imputados na sentença, aplicando corretamente a neutralidade da valoração no que diz respeito as circunstâncias (antecedentes, conduta social, motivos do crime e comportamento da vítima), contudo, no que diz respeito à
culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime
, é certo que devem ser avaliadas como negativas
.

Quanto ao apelante DAVID BOLONIA DE FRANÇA requereu a redução da pena base para o mínimo legal, na medida que deixou de considerar as circunstâncias favoráveis ao apenado.

Neste capítulo, entendo tais argumentos trazidos pelo apelante/apelado DAVID prejudicado, tendo em vista o juízo de primeiro grau ter considerado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu.

Quanto ao pleito requerido pelo Ministério Público, adianto que
acolho parcialmente
, o que faço nos seguintes fundamentos:

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 -

Art. 5º. [...].

XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (fls. 152-156), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base quanto aos crimes de estupro de vulnerável e estupro qualificado, no seu mínimo legal, em
8 (oito) anos de reclusão.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se da pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, verifico que o Magistrado de primeiro grau não reconheceu a presença de nenhuma circunstância judicial desfavorável ao ora apelante, sob os seguintes fundamentos:
¿ DOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A DO CP
Na espécie, foram cometidos dois estupros na mesma condição de tempo, lugar e modo de execução. Então serão utilizadas as mesmas circunstâncias judiciais para os crimes.
Quanto a culpabilidade, entendida esta como a reprovação social do fato criminoso, constata-se ser aquela normal ao delito.
O sentenciado não é portador de maus antecedentes, pois não possui condenações com trânsito em julgado.
Quanto à conduta social, entendida como a forma que o réu se porta em suas relações com pessoas no dia a dia, dever ser observado que não há elementos nos autos para ser aferida.
A personalidade do agente também não poder ser valorada por esse juízo, pois para tanto não possui esse juiz conhecimento técnico.
Os motivos do delito, entendidos como a causa psíquica que leva ao cometimento do crime, no caso em análise são os mesmos ínsitos ao tipo. As circunstâncias - elementos acidentais que cercam o delito, mas não compõem o tipo penal - não são singulares a ponto de merecer valoração por parte do juízo.
As consequências não destoam daquelas já valoradas como esperadas pelo legislador ao tipificar a conduta.
O comportamento da vítima é circunstância neutra, segundo posicionamento pacífico da jurisprudência.
Fixo então a penas base para cada crime de estupro em 8 anos de reclusão. Ausentes atenuantes. Deixo de agravar a pena pelo disposto no art. 61, inciso II, alínea f, do CP, para evitar bis in idem, haja vista que aludida situação será considerada na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o disposto no art.226, inciso II, do CP. Assim, fixo a pena intermediária em 8 anos de reclusão para cada um dos delitos. Ausente causa de diminuição. Presente a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do CP - sentenciado era padrasto da vítima - fixo a pena definitiva em 12 anos de reclusão para cada um dos estupros de vulnerável.
Os delitos ainda foram cometidos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. Os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva (unidade de desígnios entre os delitos) estão presentes. Portanto, considero o segundo delito como continuação do primeiro, fixando a pena em 14 anos de reclusão.
DOS DELITOS DE ESTUPRO QUALIFICADO - ART. 213, §1º, DO CP
Na espécie, foram cometidos dois estupros na mesma condição de tempo, lugar e modo de execução. Então serão utilizadas as mesmas circunstâncias judiciais para os crimes. Quanto a culpabilidade, entendida esta como a reprovação social do fato criminoso, constata-se ser aquela normal ao delito.
O sentenciado não é portador de maus antecedentes, pois não possui condenações com trânsito em julgado.
Quanto à conduta social, entendida como a forma que o réu se porta em suas relações com pessoas no dia a dia, dever ser observado que não há elementos nos autos para ser aferida.
A personalidade do agente também não poder ser valorada por esse juízo, pois para tanto não possui esse juiz conhecimento técnico.
Os motivos do delito, entendidos como a causa psíquica que leva ao cometimento do crime, no caso em análise são os mesmos ínsitos ao tipo. As circunstâncias - elementos acidentais que cercam o delito, mas não compõem o tipo penal - não são singulares a ponto de merecer valoração por parte do juízo.
As consequências não destoam daquelas já valoradas como esperadas pelo legislador ao tipificar a conduta.
O comportamento da vítima é circunstância neutra, segundo posicionamento pacífico da jurisprudência.
Fixo então a penas base para cada crime de estupro qualificado em 8 anos de reclusão.
Ausentes atenuantes. Deixo de agravar a pena pelo disposto no art. 61, inciso II, alínea f, do CP, para evitar bis in idem, haja vista que aludida situação será considerada na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o disposto no art.226, inciso II, do CP. Assim, fixo a pena intermediária em 8 anos de reclusão para. Ausente causa de diminuição.
Presente a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do CP - sentenciado era padrasto da vítima - fixo a pena definitiva em 12 anos de reclusão para cada um dos estupros. Os delitos ainda foram cometidos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. Os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva (unidade de desígnios entre os delitos) estão presentes. Portanto, considero o segundo delito como continuação do primeiro, fixando a pena em 14 anos de reclusão.
DA PENA DEFINITIVA - CONCURSO MATERIAL Como os delitos de estupro de vulnerável praticados em um passado remoto - quando a vítima possuía mais de nove anos - e os delitos de estupro do art. 213, §1º, praticados recentemente (em 2018), não podem ser considerados um só delito em continuação nos moldes da ficção jurídica do art.71, pois são de espécies diversas e foram levados a efeito em épocas distintas, após anos, as penas encontradas acima devem ser somadas, nos termos do art. 69 do CP.
Assim, condeno o réu a uma pena final, definitiva, de 28 anos de reclusão.
O réu deverá cumprir sua pena inicialmente em regime FECHADO, na forma do art. 33, § 2º, do Código Penal.¿

No presente caso, tenho que o juízo singular
não adotou fundamentos concretos e coerente com o caso em discussão, deixando de exasperar a pena base acima do seu mínimo legal, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, no que diz respeito (culpabilidade, circunstância e consequências do crime), razão pela qual deve ser revista a pena base aplicada contra o apelante/apelado DAVID, fixando-a acima do mínimo legal, como medida de justa reprovação, sob os seguintes fundamentos.

A
culpabilidade

refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. De acordo com enunciado contido na Súmula 19 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exibilidade de conduta diversa.

De acordo com as informações constantes dos autos, tenho-a como intensa, pois o acusado, como bem pontuou o Ministério Público,¿agindo de maneira dissimulada sob o pretexto de preocupar-se com o bem-estar de sua enteada, verificou-se que a conduta do réu sempre foi orientada em controlar passo a passo a rotina da vítima, como exemplo, sua entrada e saída da escola, de modo que ele pudesse exercer um controle, não só físico, mas também psicológico sobre ela¿, e aproveitando-se da sua vulnerabilidade, para lhe submeter a submeter a sua lascívia
, tal comportamento do recorrente desborda do grau de censurabilidade ao tipo penal em julgamento, razão pela qual entendo pertinente os argumentos do Ministério Público, no sentido que a presente circunstância deverá ter
valoração negativada
.

No que diz respeito à
Personalidade do agente
se trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos, em regra, mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado.

De maneira precisa, pontuou o Superior Tribunal de Justiça que:
¿A circunstância judicial referente à `personalidade do agente¿ não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor
¿ (REsp 513.64, DJ 01/07/2004).

Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da
personalidade do recorrente
, razão pela qual a valoro de forma
neutra
.

As
Circunstâncias do crime
exigem do magistrado a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo
modus operandi
do agente,
ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo.

No presente caso, valoro-as como
negativas
, por ter restado provado que o réu para realizar sua lascívia, ameaçou à vítima em uma ocasião, portando uma arma de fogo, o que causou maior temor a mesma, assim como, visando neutralizar qualquer resistência da ofendida, encaminhou-lhe fotos de pessoas assassinadas, ameaçando-lhe caso revelasse a alguém o ocorrido, iria matar algum membro de sua família, e ainda atraia a ofendida oferecendo-lhe uma quantia em dinheiro e livros. Diante de todo esse contexto relatado nos autos, as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente ao réu.

Por fim, quanto às
Consequências do crime
são os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para a vítima, para sua família ou para a coletividade.

¿As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus e seus parente, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de consequências extrapenais.¿ (JANSEN, Euler, Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.96)

As
CONSEQUÊNCIAS
é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados.¿ (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p.32.)

Diante dos relatos trazidos pela vítima, onde declara que em razão dos abusos sexuais sofridos, além dos traumas psicológicos decorrente da violência, pensou ainda em tirar sua própria vida, o que efetivamente excederam à normalidade, por isso também merecem
valoração negativa
, uma vez que ultrapassam ao resultado típico dos crimes em debate.

Assim, ante a existência de valoração negativa nas circunstâncias do art 59 do Código Penal (
culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime
) de acordo com as disposições legais, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, aprovado por unanimidade, na 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016,
verbis
:

Súmula nº 23 -
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Nessa ordem de ideias,
acolho parcialmente
o pedido do Ministério Público, fazendo jus o réu a uma nova dosimetria da pena; implicando no aumento das penas-bases para o patamar acima do mínimo legal, razão pela qual,
não acolho
o pedido da defesa de DAVID BOLONIA DE FRANÇA, pelos fundamentos expostos.

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena do apelante/apelado DAVID BOLONIA DE FRANÇA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, cumpre estipular as penas-bases necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção das infrações penais em enfoque.

Diante existir ao apelante/apelado DAVID BOLONIA DE FRANÇA circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal (
culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime
), fixo as penas nos seguintes termos:

Ao crime de
ESTUPRO DE VULNERÁVEL,
tipificado no art. 217-A, do Código Penal prevê uma pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Fixo as penas bases para cada estupro de vulnerável em
10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

2ª fase
:
Inexistem atenuantes e agravantes, razão pela qual, mantenho as penas intermediárias no patamar fixado anteriormente.

3ª fase
:
Inexistindo causa de diminuição, presente entretanto causa de aumento, prevista no art. 226, inciso II, do CP.
DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - ABUSO DE AUTORIDADE E RELAÇÃO DE CONFIANÇA.

O fato do apelante ser padrasto da vítima não implica dizer, necessariamente, que há uma relação de coabitação entre ambos, sendo o inverso, de igual modo, verdadeiro. Entendo que
deve ser aplicada a majorante do art. 226, inciso II, do CP, pois o apelante era padrasto da vítima
, segundo a prova testemunhal produzida em juízo, e, assim, cometeu o crime ora analisado aproveitando-se da relação de confiança e autoridade mantida com a infante, conduta de altíssimo grau de reprovabilidade, de modo que
a sua pena deve ser aumentada em metade, restando concreta e definitiva em
15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, para cada um dos estupros de vulnerável.

Nesse sentido, os julgados do c. Superior Tribunal de Justiça:
¿RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONDIÇÃO DE PADRASTO. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, f, DO CP. MAJORANTE. ARTIGO 226, II, DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior que
"Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas
" (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017). 2. Recurso provido para restabelecer a sentença condenatória.¿ (STJ - REsp: 1708689 MG 2017/0288488-5, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 05/06/2018, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 15/06/2018) (grifei).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA. ART. 61, II, f, CP. TERCEIRA ETAPA. CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ART. 226 , II, CP. BIS IN IDEM.INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III -
Em um juízo perfunctório dos autos, não há que se falar em ocorrência de bis in idem na utilização da agravante genérica contida no art. 61, inciso II, 'f', do CP e na aplicação da causa de aumento de pena descrita no art. 226, inciso II, do C P. IV - Isso porque, a agravante foi utilizada em razão da coabitação, vale dizer, em razão do paciente e vítima compartilharem a mesma residência. Já a causa de aumento, teve sua correta aplicação, em face da condição de ascendente que o paciente ostenta em relação à vítima. Portanto, circunstâncias completamente distintas
. Habeas corpus não conhecido". (HC 402.965/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017). (grifei)

Entendimento também colhido pela E. Corte:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A C/C ART. 226, II, C/C ART. 71, CAPUT, E ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E APLICAÇÃO DO
IN DUBIO PRO REO.
INCABIMENTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA.
1. Não há que se falar em absolvição por falta de provas, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito a si imputado, não cabendo, portanto, a aplicação do
in dubio pro reo
no presente caso. A palavra da vítima está em consonância com todo o arcabouço probatório, possuindo assim especial relevância. Outrossim, é cediço que o fato de não ter sido elaborado laudo psicossocial, não influencia na formação da culpa, vez que, como dito alhures, a palavra da vítima possui especial relevância;
2. Restou evidente que os demais estupros procederam o primeiro sob as mesmas circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução, constituindo crimes da mesma espécie, conforme previsão do artigo 71, do CP, pois de acordo com o relato da ofendida, filha do acusado, o mesmo começou a manter conjunção carnal com ela desde os 12 (doze) anos de idade por meio de ameaças de morte, demonstrando que o apelante vinha abusando
continuamente
da menor ao longo de 03 (três) anos consecutivos, sempre com o mesmo
modus operandi
que pouco a pouco vinha se intensificando, a fim de satisfazer sua lascívia, abusando da mesma toda vez que tinha oportunidade, não se tratando, portanto de condutas isoladas;
3. Recurso conhecido e improvido. (Apelação TJ-PA nº 0020002-47.2017.8.14.0028, Relatora Desa. Vânia Lúcia Silveira, julgada em 03/03/2020)

Os crimes foram cometidos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. Os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva (unidade de desígnios entre os delitos) estão presentes. Portanto, considero o segundo delito como continuação do primeiro, fixando a pena definitiva em

18 (dezoito) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Aos crimes de
ESTUPRO QUALIFICADO
- art. 213, §1º, do Código Penal prevê uma pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Fixo as penas bases para cada estupro qualificado em
10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

2ª fase
:
Inexistem atenuantes e agravantes, razão pela qual, mantenho as penas intermediárias no patamar fixado anteriormente.

3ª fase
:
Inexistindo causa de diminuição, presente entretanto, causa de aumento, prevista no art. 226, inciso II, do CP,
as penas devem ser aumentadas em metade, restando concreta e definitiva em
15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, para cada um dos estupros qualificados.

Os crimes foram cometidos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. Os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva (unidade de desígnios entre os delitos) estão presentes. Portanto, considero o segundo delito como continuação do primeiro, fixando a pena definitiva em

18 (dezoito) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

DA PENA DEFINITIVA - CONCURSO MATERIAL
Como os delitos de estupro de vulnerável praticados em um passado remoto - quando a vítima possuía mais de nove anos - e os delitos de estupro do art. 213, §1º, praticados em 2018, não podem ser considerados um só delito em continuação nos moldes da ficção jurídica do art.71, pois são de espécies diversas e foram levados a efeito em épocas distintas, após anos, as penas encontradas acima devem ser somadas, nos termos do art. 69 do CP. Assim, condeno o réu a uma pena final, definitiva, de
36 (trinta e seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelos crrimes tipificados no art.
.
217-A, por duas vezes, c/c art. 71; e art. 213, §1°, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal.

Ante o exposto,
conheço
dos presentes recursos e, no
mérito
, DOU
PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal do
Ministério Público,
para
alterar
as penas aplicadas ao réu para
36 (trinta e seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,
pelos crimes
tipificados no art.
.
217-A, por duas vezes, c/c art. 71; e art. 213, §1°, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal, e por conseguinte NEGO PROVIMENTO à pretensão do apelante/apelado DAVID BOLONIA DE FRANÇA, mantendo
os demais termos da sentença.

É como voto.
Belém/PA, 1 de março de 2021.
Desa.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora