Tribunal: TJPA
Processo: 0805935-94.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TUSD E TUST. TEMA AFETADO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA (TEMA Nº. 106 DO STJ). BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nada impede a apreciação das tutelas urgentes requeridas, nos termos do art. 314 e art. 982, ambos do CPC. Entendimento compartilhado pelo STJ, como se vê do voto proferido pelo Ministro Benedito Gonçalves ao apreciar o REsp nº. 1657156 afetado pela temática dos Recursos Repetitivos e que gerou o Tema nº. 106 2. Através de uma análise não exauriente dos autos, os documentos juntados demonstram que o TUST integra a base de cálculo do ICMS da conta de energia elétrica (id. 806163 - Pág. 1/6, 806164 - Pág. 1/5), o que evidencia o juízo de probabilidade de existência do direito invocado (fumus boni juris), uma vez que o fato gerador do imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. 3. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e deram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Plenário virtual com início em 05/07/2021 até 12/07/2021. Belém, 12 de julho de 2021. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805935-94.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: BEL FRIOS LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TUSD E TUST. TEMA AFETADO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA (TEMA Nº. 106 DO STJ). BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Nada impede a apreciação das tutelas urgentes requeridas, nos termos do art. 314 e art. 982, ambos do CPC. Entendimento compartilhado pelo STJ, como se vê do voto proferido pelo Ministro Benedito Gonçalves ao apreciar o REsp nº. 1657156 afetado pela temática dos Recursos Repetitivos e que gerou o Tema nº. 106

2.

Através de uma análise não exauriente dos autos, os documentos juntados demonstram que o TUST integra a base de cálculo do ICMS da conta de energia elétrica (id. 806163 - Pág. 1/6, 806164 - Pág. 1/5), o que evidencia o juízo de probabilidade de existência do direito invocado (
fumus boni juris
), uma vez que o fato gerador do imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor.

3.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e deram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário virtual com início em 05/07/2021 até 12/07/2021.

Belém, 12 de julho de 2021.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BEL FRIOS LTDA - ME
, contra decisão interlocutória prolatada pelo MMº Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM EXPRESSO PEDIDO DE LIMINAR
(Proc. nº.

0839759-14.2018.8.14.0301
), ajuizada por
si em face do
ESTADO DO PARÁ
.

A Inicial relata que a autora é proprietária de um imóvel comercial nesta cidade, cujas unidades consumidoras são 1884700 e 17182382, e atua no ramo do comércio varejista de laticínios e queijo. Ajuizou a ação declaratória por estar sendo indevidamente cobrado o ICMS sobre as contas de energia elétrica.

Ocorre que o Estado do Pará, ao cobrar o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida, não cobra sobre o efetivo consumo, mas faz incidir sobre a base de cálculo os encargos relativos à Transmissão (TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica), procedimento esse que não encontra amparo na Constituição Federal, de forma que não pode prosperar a incidência imposta pelo agravado.

Argumenta que a Fazenda Pública ao invés de cobrar o ICMS sobre o efetivo consumo do contribuinte, faz incidir o ICMS sobre os encargos de transmissão de energia elétrica, contrariando a Súmula 391 do STJ, bem como a Súmula 166 do Supremo Tribunal Federal.

Diz em sua exordial, que o ICMS deverá incidir apenas sobre a atividade que configure operação de circulação de energia elétrica, nos termos do texto constitucional e Lei Complementar nº. 87/96, logo a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica incluída na base de cálculo do ICMS é inconstitucional por não corresponder à energia efetivamente consumida.

Ao receber a ação declaratória, o Juízo de piso determinou a suspensão do feito, em razão da afetação da matéria através da temática dos Recursos Repetitivos, tendo como paradigma o REsp nº. 1.692.023/MT, gerando o Tema nº. 986 (id. 5461654 - Pág. 1).

Inconformado, a autora interpôs agravo de instrumento alegando que mesmo o processo suspenso, não impede a concessão de medida urgente a suspensão da cobrança indevida, quando nos autos estiver evidenciada a probabilidade do direito da agravante por meio de relevante fundamentação, consoante remansosa Jurisprudência dos Tribunais e principalmente do Superior Tribunal de Justiça, que já editou as Súmulas 166 e 391.

Além disso, o
periculum in mora
encontra-se presente em razão do pagamento indevido a cada mês que vence a conta de energia elétrica, de forma que o referido valor pago indevidamente poderia servir para a empresa investir e gerar mais empregos, de forma que não pode continuar pagando um imposto manifestamente ilegal, além disso, não há perigo de irreversibilidade, caso a decisão seja revogada o Poder Público tem mecanismos legais de cobrança do referido valor, de forma que não pode prosperar a decisão agravada, uma vez presentes os requisitos dos arts. 311, II e IV e 300 do CPC.

Demonstrada a tutela de evidência da lide na forma do art. 311, II e IV do CPC, uma vez que o pleito da autora se encontra fundado em Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais dos Estados da Federação, onde facilmente se constata a ilegalidade do uso da base de cálculo do ICMS a incidir sobre os encargos da energia elétrica.

Assim sendo, requer o conhecimento e provimento do agravo para reformar integralmente a decisão agravada para que seja concedida a tutela de urgência a fim de que o estado do Pará se abstenha de continuar cobrando ICMS nas contas de energia elétrica da agravante utilizando como base de cálculo do ICMS as tarifas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, conforme já pacificado pela doutrina e jurisprudência principalmente do STJ.

Deferida a tutela de urgência recursal no id. 810143 - Pág. 1/5.

Intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso no id. 935119 - Pág. 1/12, em que afirma não ter ocorrido a impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, uma vez que não foi não estabelecida a dialeticidade, situação que determina o não conhecimento do agravo de instrumento.

Disse que não houve a demonstração da probabilidade do direito, pois a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), compõem a tarifa de energia elétrica, conforme autorização constante em lei, o que torna a sua cobrança legal

O agravante, assevera que resta ausente a probabilidade do direito, em razão do STJ não ter decisões unânimes sobre o tema, partindo a concessão da tutela de premissas equivocadas, tendo em vista a recente mudança de orientação do Tribunal Superior.

Discorre, ainda o Estado do Pará, quanto à existência do
periculum in mora
inverso, pois caso dado provimento ao recurso, a coletividade que sofrerá danos, já que montantes significativos deixarão de ser recolhidos aos cofres públicos.

Ao final, requereu o não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA)
:

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da incidência na base de cálculo do ICMS da TUSD e TUST, em razão disso requereu a parte agravante a concessão de tutela de urgência a qual não foi concedida em razão da necessidade de suspensão do feito.

Os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada recursal, como se denota do art. 1.019, I c/c o parágrafo único do art. 995, ambos do CPC, são a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e o provável provimento do recurso, o que resta evidenciado no presente feito.

Pois bem.

Ao ser ajuizada a ação no âmbito da 3ª Vara da Fazenda de Capital, o Juízo se absteve em apreciar o pedido urgente determinando a suspensão do feito em razão da afetação do tema.

Todavia, nada impede a apreciação das tutelas urgentes requeridas, nos termos do art. 314 e art. 982, ambos do CPC. Entendimento compartilhado pelo STJ, como se vê do voto proferido pel
o
Ministro Benedito Gonçalves ao apreciar o REsp nº. 1657156 afetado pela temática dos Recursos Repetitivos e que gerou o Tema nº. 106:

Não obstante o inciso II do art. 1.037 do CPC/2015 preceituar que o relator "determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional", sem explicitar o alcance dessa suspensão, deve-se fazer uma leitura sistemática do diploma processual vigente.

Assim, as normas que tratam da suspensão dos processos, constantes do art. 313 combinado com o art. 314 do CPC/215, bem como do art. 982, § 2º, do CPC/2015, que cuida da suspensão dos feitos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, devem também ser aplicadas aos recursos repetitivos, tendo em vista que ambos compõem um mesmo microssistema (de julgamento de casos repetitivos), conforme se depreende do art. 928 do CPC/2015.

Dos dispositivos transcritos, torna-se patente que a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas.

Diante da permissão em se apreciar os pedidos urgentes afetados, resta acertada a análise do mérito recursal.

Através de uma análise não exauriente dos autos, os documentos juntados demonstram que o TUST integra a base de cálculo do ICMS da conta de energia elétrica (id. 806163 - Pág. 1/6, 806164 - Pág. 1/5), o que evidencia o juízo de probabilidade de existência do direito invocado (
fumus boni juris
), uma vez que o fato gerador do imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor.

No mesmo sentido, a jurisprudência consolidada do STJ:

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.

I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ.

II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1687596/SP, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1036246/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD.

DESCABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

1. Trata-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que não reconheceu a incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1676499/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017)

A justificativa da probabilidade do direito do contribuinte, segundo o entendimento do Ministro Heman Benjamin, Relator do recurso paradigma, é nos termos do Enunciado nº. 166 da Súmula do STJ, não constituirá fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, logo, não fará parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.

Em relação à ideia de risco e prejuízo (
periculum in mora)
, resta configurada a partir do momento em que a empresa, aqui agravante, destinará parte de seu patrimônio ao pagamento de tributo irregularmente calculado, o que configura uma das hipóteses autorizadoras da concessão da tutela de urgência previstas no parágrafo único do art. 995 do CPC.

Quanto à alegada nulidade da ação, em razão do contrato anexado aos autos estar registrado em nome de outra empresa, mais uma vez o Estado do Pará não tem sucesso em seu argumento, já que dos documentos existentes no recurso de id. 806163 - Pág. 1 a 6 estão em nome da agravante e com o seu CNPJ, não conseguindo a parte agravada demonstrar fato que modificasse a legitimidade da autora.

Isto posto, na mesma linha do parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO,
concedendo a tutela de urgência como requerido
.

Em seguida, determino a suspensão do feito em razão da afetação do tema através dos Recursos Repetitivos nº. 986, REsp nº. 1.163.020/RS, REsp nº. 1.669.851/TO e REsp nº. 1.692.023/MT.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

Belém, 19/07/2021