Tribunal: TJPA
Processo: 0016556-57.2012.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. APLICÁVEL. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016556-57.2012.8.14.0401

APELANTE: ADRIANA MARINHO DAS NEVES, MANOEL MESSIAS COSTA DIAS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. APLICÁVEL. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Adriana Marinho das Neves e Manoel Messias Costa Dias, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àqueles a prática dos crimes dispostos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Num. 6382331 - Pág. 2 a 3), há,
ipsis litteris:

No dia 25/09/2012, os denunciados acima epigrafados foram flagrados por uma equipe da Polícia Civil, em ronda ostensiva pelo Bairro Terra Firme, nesta Cidade, mantendo sob sua guarda na Passagem Nossa Senhora das Graças, substância entorpecente vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”.

Durante diligência para averiguar comercialização de entorpecente pelo Bairro, os Milicianos receberam informações que o casal de denunciados comercializava narcótico no local, motivo pelo qual após averiguação, restou constatada a presença de entorpecente pertencente aos denunciados, uma vez que localizaram certa quantia de entorpecente e material para o preparo da substância.

A prática criminosa dos denunciados era tão intensa que o local era conhecido como “SHOPPING DA DROGA”.

Após a comprovação da denúncia, os denunciados foram conduzidos a Seccional Urbana do Guamá, onde foi lavrado Procedimento Persecutório Cautelar que arrima esta Peça.

O material apreendido, pesando o total de 14,7g (quatorze gramas e sete miligramas) foi encaminhado ao Centro de Perícias Científicas “Renato Chaves”, onde foi confeccionado o Laudo de Constatação nº 202/2012, Livro 096/Toxicológico (fl.25), no qual restou constatado tratar-se de substância Benzoilmetilecgonina, substância entorpecente vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”.

Em defesa prévia, houve pleito de improcedência da denúncia e absolvição sumária (Num. 6382339 - Pág. 1 a 3).

Sobreveio o recebimento da denúncia (Num. 6382340 - Pág. 1).

Em audiência de instrução, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação, bem como se decretou a revelia dos réus (Num. 6382341 - Pág. 1 a 3 e Num. 6382342 - Pág. 10 a 12).

As partes ofereceram memoriais (Num. 6382343 - Pág. 1 a Num. 6382344 - Pág. 1).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, Manoel Messias Costa Dias à sanção de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, e Adriana Marinho das Neves à sansão de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo legal (Num. 6382346 - Pág. 1 a Num. 6382348 - Pág. 6).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram em pedido de absolvição, bem como minoração da pena imposta (Num. 6382352 - Pág. 3 a 16).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento recursal (Num. 6382353 - Pág. 3 a Num. 6382354 - Pág. 2).

Remetidos os autos à segunda instância (Num. 6382354 - Pág. 3), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6382354 - Pág. 5).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (Num. 6382354 - Pág. 11 a Num. 6382355 - Pág. 2).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extrai-se que a droga apreendida tratava-se de
14,7g (quatorze gramas e sete miligramas) de substância Benzoilmetilecgonina, entorpecente vulgarmente conhecido por cocaína
(Num. 6382333 - Pág. 12).

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria do entorpecente apreendido. Ademais, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva do apelante, transcrevo, fielmente, trecho da sentença que relata os aludidos depoimentos testemunhais (Num. 6382346 - Pág. 1 a 3):

Com efeito, os réus, perante a Autoridade Policial, negaram a prática do delito que lhes fora imputado na denúncia, todavia a testemunha, arrolada pelo MP,
DÉLCIO CARLOS GOUVEIA
, em juízo, de forma firme, convincente e conclusiva, confirmou os fatos articulados na acusação, narrando com segurança, de forma detalhada e convincente a empreitada criminosa. Relatou, dentre outras coisas, em juízo, sob o crivo do contraditório, que, ao adentrarem na residência dos réus, se depararam com os mesmos, onde o réu estava com o material (o entorpecente) e a ré estava cortando os plásticos para a embalagem da droga, em consonância com os elementos de informação contidos no inquérito policial.

Acrescente-se a isso que, em juízo, a testemunha arrolada pelo MP,
EUCLIDES GUILHERME DE MEDEIROS CAVALCANTE

JÚNIOR
, a despeito de não ter sido tão detalhado em pormenorizar os fatos narrados na denúncia, quiçá pelo decurso do tempo, o mesmo foi seguro e convincente em afirmar que os réus se encontravam na residência no momento da apreensão e que se estes estivessem presentes à audiência, com certeza, os reconheceria, uma vez que são conhecidos da polícia pela prática da traficância, depoimento este também harmônico e em consonância com os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, suficientes a autorizar um édito condenatório
.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Não há, portanto, como acolher a teses recursal em destaque.

03 – DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA REINCIDÊNCIA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta aos apelantes pelo juízo
a quo
.

- DO APELANTE MANOEL MESSIAS COSTA DIAS

O julgador
a quo
valorou, de maneira negativa, na primeira fase, a culpabilidade, em vista da natureza nociva e da quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006):

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06,
tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (14,70 gramas, de benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”, de acordo com o laudo de fl. 35), ressaltando-se que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade,
in casu
, desfavorável ao citado réu.

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, a

culpabilidade descrita no art. 59 do CP não se confunde com o próprio pressuposto de aplicação da pena. Neste primeiro momento da dosimetria, a culpabilidade se refere ao grau de censura, da ação ou omissão do réu, o qual deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social na sua conduta, podendo ser considerada neutra ou desfavorável ao réu.

No caso em tela, entendo que a afirmação de que “tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (...) ressaltando-se que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo”, como aduz o magistrado sentenciante, não é suficiente para caracterizar o
plus
no grau de censura da ação do apelante.

Assim, quanto à culpabilidade prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que:

“(...) na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave) ”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Pontua-se que este é, inclusive, o entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA:

Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Ademais, q
uanto ao previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, apesar da
natureza
de extrema nocividade do entorpecente apreendido, quando correlacionada à sua
quantidade
(14,7g de “cocaína” – fl. 35),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque ausente qualquer circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o juiz sentenciante bem o fez ao não identificar atenuante. No entanto, aplicou a agravante da reincidência,
in verbis
:

(...) verifico a agravante da reincidência, por condenações transitadas em julgado referentes aos processos criminais de números 200520406007, 200720448817, 200620147163 e 200620174281 (códigos do sistema SAP), cujas penas foram unificadas no processo de execução nº 0017466-53.2007.8.14.0401 (0017466-60.2007.8.14.0401 – sistema SEEU).

O apelante, entretanto, se insurgiu, alegando que não poderia ter sido aplicada a agravante de reincidência, tendo em vista que o processo criminal ainda se encontrava em andamento, ou seja, não havia sentença condenatória transitada em julgado.

Ocorre que, compulsando os autos do processo de execução nº
0017466-53.2007.8.14.0401
, observa-se que, na data do fato criminoso em questão, 25/09/2012, o apelante já possuía quatro condenações transitadas em julgado, sendo a última em 28/11/2008. Logo, não há qualquer reparo a ser feito nesse ponto da sentença.

Diante disso, na segunda fase, não reconheço nenhuma causa atenuante, aplicando a causa agravante da reincidência, pelo que, conquanto não estabeleça o Código Penal limites correlatos, cabendo ao julgador fixar o
quantum
necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais, elevo, na proporção de
1/6 (um sexto),
a reprimenda do apelante, pois tem entendido, assim, a jurisprudência pátria. Logo, redimensiono a pena intermediária para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase, o juízo não reconheceu causas de aumento e de diminuição de pena. Diante disso, o recorrente pleiteia pelo reconhecimento do privilégio, previsto no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Ocorre que, não há que se cogitar dessa benesse no presente caso. Afinal, o histórico criminal do apelante indica não ser ele primário – um dos requisitos para tanto.

Logo, não há como acolher o presente argumento recursal.

Assim sendo, não aplico a aludida causa especial de diminuição de pena, portanto,
a reprimenda do apelante resta fixada definitivamente, em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante permanece enquadrado
no semiaberto
(artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal).

Inaplicáveis ao caso, os artigos 44 e 77 do Código Penal.

- DA APELANTE ADRIANA MARINHO DAS NEVES

O julgador
a quo
valorou, de maneira negativa, na primeira fase, a culpabilidade, fundamentando na natureza nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006):

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06,
tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (14,70 gramas, de benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”, de acordo com o laudo de fl. 35), ressaltando-se que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade,
in casu
, desfavorável à citado réu.

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, a

culpabilidade

do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).
In casu,
se observa que a apelante não exacerbou o previsto para o tipo penal.

Assim, quanto à culpabilidade prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que:

(...) na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave). (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Pontua-se que este é, inclusive, o entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA:

Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Ademais, q
uanto ao previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, apesar da
natureza
de extrema nocividade do entorpecente apreendido, quando correlacionada à sua
quantidade
(14,7g de “cocaína”),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, à apelante.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque ausente qualquer circunstância judicial apreciada de modo desfavorável a apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem o fez ao não identificar, atenuante ou agravante. Assim, a punição intermediária deve ser mantida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, o juízo não reconheceu causas de aumento e de diminuição de pena. Diante disso, a recorrente pleiteia pelo reconhecimento do privilégio previsto no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

O Supremo Tribunal Federal entende, e de modo igual a Sexta Turma do Superior tribunal de Justiça, que "a causa de
diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º,
da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com
fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em
andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação
do art. 5º, LIV, da Constituição Federal” (HC 616.133/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Logo, a apelante faz jus a essa benesse, haja vista preencher os requisitos correlatos.

Desse modo, levando em conta a quantidade do entorpecente apreendido (14,7g de “cocaína), assim como todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (nenhuma avaliada negativamente), aplico a aludida benesse no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), e redimensiono, portanto, a pena da apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza.

3. Diante do novo quantum da pena definitiva - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, fixada a pena-base no mínimo legal e concedido o redutor na fração máxima, o réu faz jus ao regime prisional aberto, bem assim à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, já que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 593.841/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIA INEXPRESSIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A consciência dos malefícios do tráfico de drogas e a atuação sem juízo de reprovabilidade são elementos inerentes a qualquer crime de tráfico de entorpecentes, não sendo, portanto, fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base.

2. Não sendo expressiva a quantia de entorpecente apreendido (51g de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no máximo legal (2/3). Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 593.059/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para
o aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas
restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de fim de semana
e prestação de serviço à comunidade),
durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo, por fim, que mesmo diante desse novo contexto, considerando o tempo de suspensão correspondente, não se faz reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento parcial, reformando a dosimetria da pena imposta aos apelantes, nos termos da fundamentação acima
.

É o voto.

Belém, 16/11/2021