Tribunal: TJPA
Processo: 0801954-86.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10255 - Invalidez Permanente
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DAS PORTARIAS Nº 1437 E 1438/2019, MANTENDO-SE O VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO EXISTENTE ENTRE AS PARTES. AFASTAMENTO FUNCIONAL ENQUANTO PERDURA O PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. MÁCULA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESENÇA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO QUE MILITA EM FAVOR DO AGRAVADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. À UNANIMIDADE. 1- A questão em análise reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente deferida na origem, que determinou ao Estado Agravante, a suspensão dos efeitos das Portarias nº 1437 e 1438/2019, mantendo-se o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, cominando multa de R$1.000,00 (hum mil reais), por dia de descumprimento, até o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou seu efetivo implemento. 2-O Agravado se encontrava em afastamento funcional para efeito de aposentadoria voluntária, disposto no art. 112, §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94, cujo pedido de aposentadoria ainda permanecia em processamento. 3-Como bem observado pelo magistrado de origem, a revogação dos efeitos da Portaria nº 0449/2019, que autorizou referido afastamento do servidor Agravado, não pode ocorrer sem motivação, apesar de tratar-se de cargo em comissão, cuja exoneração pode dar-se a qualquer tempo e a critério da Administração Pública, levando, ainda em consideração que se trata de ato vinculado, de acordo com o art. 112. §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94. 4-Não obstante o art. 40 § 13 da CF sujeite os servidores temporários ao Regime Geral de Previdência, cumpre destacar que o referido dispositivo somente foi incluído no texto constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, enquanto que o Agravado ingressou no serviço público no ano de 1986, ou seja, muito antes da sua entrada vigor, não havendo evidencia de que as contribuições previdenciárias do Agravado foram vertidas ao INSS para que pudesse permitir o requerimento de aposentadoria junto à Autarquia Federal. 5-Desta forma, quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, observa-se que este milita em favor do Agravado. 6-Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Agravo Interno prejudicado, em razão do julgamento definitivo do recurso. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 39ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 29 de novembro a 06 de dezembro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801954-86.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: DIOGENES LEMOS CARNEIRO

PROCURADOR: KARYME FREITAS CARNEIRO COSTA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
.
SUSPENSÃO DOS EFEITOS DAS PORTARIAS Nº 1437 E 1438/2019, MANTENDO-SE O VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO EXISTENTE ENTRE AS PARTES. AFASTAMENTO FUNCIONAL ENQUANTO PERDURA O PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. MÁCULA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESENÇA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.
PERIGO DE DANO QUE MILITA EM FAVOR DO AGRAVADO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. À UNANIMIDADE.

1-
A questão em análise reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente deferida na origem, que determinou ao Estado Agravante, a suspensão dos efeitos das Portarias nº 1437 e 1438/2019, mantendo-se o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, cominando multa de R$1.000,00 (hum mil reais), por dia de descumprimento, até o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou seu efetivo implemento.

2-O Agravado se encontrava em afastamento funcional para efeito de aposentadoria voluntária, disposto no art. 112, §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94, cujo pedido de aposentadoria ainda permanecia em processamento.

3-Como bem observado pelo magistrado de origem, a revogação dos efeitos da Portaria nº 0449/2019, que autorizou referido afastamento do servidor Agravado, não pode ocorrer sem motivação, apesar de tratar-se de cargo em comissão, cuja exoneração pode dar-se a qualquer tempo e a critério da Administração Pública, levando, ainda em consideração que se trata de ato vinculado, de acordo com o art. 112. §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94.

4-Não obstante o art. 40 § 13 da CF sujeite os servidores temporários ao Regime Geral de Previdência, cumpre destacar que o referido dispositivo somente foi incluído no texto constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, enquanto que o Agravado ingressou no serviço público no ano de 1986, ou seja, muito antes da sua entrada vigor, não havendo evidencia de que as contribuições previdenciárias do Agravado foram vertidas ao INSS para que pudesse permitir o requerimento de aposentadoria junto à Autarquia Federal.

5-Desta forma, quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, observa-se que este milita em favor do Agravado.

6-
Agravo de Instrumento conhecido e não provido
.
Agravo Interno prejudicado
, em razão do julgamento definitivo do recurso. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 39ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 29 de novembro a 06 de dezembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (Processo nº 0801954-86.2020.8.14.0000

- PJE
) interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra o DIOGENES LEMOS CARNEIRO, diante da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Belém-PA, nos autos do Pedido de Tutela Cautelar Antecedente (processo nº 0867145-82.2019.8.14.0301-PJE), ajuizado pelo Agravado.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão (Id. 2822146 - Pág. 11/14):

“Diante das razões acima, DEFIRO A TUTELA CAUTELAR em caráter antecedente, para determinar ao Réu, em obrigação de não fazer, a suspensão dos efeitos das Portarias nº 1437 e 1438/2019, publicadas em 11/12/2019 no DOE-TCMPA n° 684, mantendo-se o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, cominando multa de R$1.000,00 (hum mil reais), por dia de descumprimento, até o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou seu efetivo implemento (art. 297,
caput
, do CPC/2015). (...)”.

Em razões recursais (Id 2822131), o Agravante insurge-se contra decisão agravada suscitando sua nulidade por ausência de fundamentação. Aduz que o TCM apenas exerceu competência constitucionalmente prevista e garantida ao gestor público, a saber, o disposto na parte final do II do art. 37 da CF/88, sustentando ser desnecessário deflagrar procedimento administrativo a fim de assegurar contraditório e ampla defesa, pois tais garantias não se prestam à proteção, sequer formal, de ato administrativo em total descompasso com o texto fundamental.

Assevera ser inconstitucional o pedido de aposentadoria de servidor em comissão pelo regime próprio da previdência dos servidores do Estado.

Afirma que a exoneração do Agravado se fundamenta no parecer jurídico, cuja ciência fora evitada pelo próprio agravado, de forma que não lhe fora negado o exercício de garantias processuais.

Sustenta que o procedimento juntado aos autos, mostra que não houve qualquer infração às garantias constitucionais citadas pelo Agravado e o procedimento administrativo de aposentação foi decidido pela Corte de Contas dos Municípios, comprometendo totalmente esse trecho da fundamentação, que somente assim se formou, por ter o recorrido ocultado a decisão da Presidência do TCM/PA e o Parecer Jurídico que o fundamentou não havendo infração a qualquer garantia do recorrido.

Defende a impossibilidade de concessão da medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, bem como, que não fora procedida a oitiva prévia da Fazenda Pública.

Alega que o
periculum in mora
é inverso, em decorrência do efeito multiplicador da decisão e, a afetação de imediato, sem qualquer previsão ou planejamento orçamentário, de recursos públicos, em um único caso, haja vista que observar o comando liminar implicaria pagar novamente o que já foi pago.

Pugna pelo conhecimento do recurso, para que seja atribuído efeito suspensivo à decisão impugnada, visando sustar imediatamente os efeitos da decisão que ordenou a manutenção do vínculo do autor com o TCM/PA, requerendo ao final, seja dado provimento ao recurso para anular
in totum
a decisão agravada, com a subsequente exoneração do autor e devolução de tudo quanto recebido indevidamente. Junta documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Id 4810100), o Agravado apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento (Id 5024039) refutando as teses do Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Encaminhados os autos ao Ministério Público nesta segunda instância, este manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento (Id 5081027).

O Agravante interpôs Agravo Interno (Id
5176576
) contra o indeferimento do pedido de efeito suspensivo, aduzindo, em síntese, a des
necessidade de motivação para a exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão, sob pena de se inviabilizar qualquer possibilidade de gestão eficiente de pessoas na administração pública, contrariando-se a lógica que rege o direito administrativo pátrio. Ao final, requer o juízo de retratação ou o processamento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões ao Agravo Interno (Id 6068839), refutando as teses do Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

De início, compete frisar que, em sede de Agravo de Instrumento contra decisão sobre tutela provisória de urgência, devolve-se ao Tribunal o exame de seus requisitos, de forma a aferir-se o acerto da decisão,
sob pena de supressão de instância. A jurisprudência pátria corrobora nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES APROPRIADOS INDEVIDAMENTE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. BLOQUEIO JUDICIAL DE BENS. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE VALORES. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AGRAVADA E DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL, OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1.
O agravo de instrumento é um recurso secundum
eventum litis
e deve ater-se ao acerto, ou desacerto da decisão combatida, a qual somente poderá ser reformada, pelo Tribunal ad quem, quando evidente a sua ilegalidade, arbitrariedade, ou teratologia
. 2. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela está condicionada à existência de prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações da parte Autora, bem assim, ao perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, conforme o disposto no artigo 273, caput, do Código de Processo Civil/1973, aplicável à época (correspondente ao art. 300 do NCPC/2015). 3. Presentes tais requisitos autorizadores do benefício postulado, é viável o seu deferimento, pelo Juiz, sendo permitida a reforma da decisão, que defere a liminar, apenas quando comprovada a sua ilegalidade, ou contradição com as provas carreadas aos autos, circunstâncias não visualizadas no presente caso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 01417475320168090000, Relator: DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 26/01/2017, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2203 de 03/02/2017) – grifo nosso

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

O art. 300 e seu §3º, do novo CPC, trazem os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, senão vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir.” (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411)

A questão em análise reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente deferida na origem, que determinou ao Estado Agravante, a suspensão dos efeitos das Portarias nº 1437 e 1438/2019, mantendo-se o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, cominando multa de R$1.000,00 (hum mil reais), por dia de descumprimento, até o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou seu efetivo implemento.

Observa-se que
o Agravado é servidor do TCM desde 1986, onde ocupava cargo em comissão, sendo que em 2018 solicitou a sua aposentação, afastando-se das funções, decorridos mais de 90 dias sem apreciação do pedido (Portaria 0449/2019).

O Agravado se encontrava em afastamento funcional para efeito de aposentadoria voluntária, disposto no art. 112, §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94, cujo pedido de aposentadoria ainda permanecia em processamento.

Contudo, como bem observado pelo magistrado de origem, a revogação dos efeitos da Portaria nº 0449/2019, que autorizou referido afastamento do servidor Agravado, não pode ocorrer sem motivação, apesar de tratar-se de cargo em comissão, cuja exoneração pode dar-se a qualquer tempo e a critério da Administração Pública, levando, ainda em consideração que se trata de ato vinculado, de acordo com o art. 112, §4º, da Lei Estadual nº 5.810/94.

Art. 112 - A aposentadoria voluntária ou por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato.

(...)

§ 4º - Nos casos de aposentadoria voluntária ao servidor que a requerer, fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do 91°. (nonagésimo primeiro) dia subseqüente ao do protocolo do requerimento da aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não seja antes cientificado do indeferimento.

É cediço que os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo comissionado, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, sujeitam-se ao Regime Geral de Previdência, conforme art. 40 § 13 da Constituição Federal cujo teor transcrevo:

CF/88

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

(...)

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).

Não obstante a mencionada norma sujeitar os servidores temporários ao Regime Geral de Previdência, cumpre destacar que o referido dispositivo somente foi incluído no texto constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, enquanto que o Agravado ingressou no serviço público no ano de 1986, ou seja, muito antes da sua entrada vigor, não havendo evidencia de que as contribuições previdenciárias do Agravado foram vertidas ao INSS para que pudesse permitir o requerimento de aposentadoria junto à Autarquia Federal.

Desta forma, quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, observa-se que este milita em favor do Agravado.

Sobre a questão, o Ministério Público assim manifestou-se em seu parecer:

“In casu, entendemos que a administração pública não pode dispor quanto ao próprio ato de exonerar um servidor público de cargo em comissão, que justificou o seu afastamento da função que exercia, neste caso, sob pena de ferir o princípio da legalidade, a administração pública deveria ter esperado que o mesmo retornasse do seu afastamento, ou a comunicação para que mesmo comparecesse junto ao órgão público, conferindo-lhe um prazo, sem que provocasse uma ruptura no seu próprio ato, mas vale ressaltar que é obrigação da Administração Pública informar o servidor público.

Portanto, esta Procuradora de Justiça se manifesta para que seja mantida a decisão de primeiro grau, visto que exoneração do servidor público se deu forma ilegal, pois a Administração Pública não pode deixar de observar o princípio constitucional da motivação de todos os seus atos art. 93, X da CF.”

Assim, restam preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada deferida na origem, havendo, neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão agravada.

Cabe, ainda, esclarecer, que a presente decisão tem caráter precário, o que não configura antecipação do julgamento do mérito da ação, não vinculando, portanto, posterior decisão do magistrado ante a necessidade de desenvolvimento da instrução processual.

Ante o exposto e, na esteira do parecer do Ministério Público, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação.

Prejudicado o agravo interno em razão do julgamento definitivo deste Agravo de Instrumento.

Oficie-se, junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão. Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 29 de novembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 06/12/2021