Tribunal: TJPA
Processo: 0002168-80.2019.8.14.0086
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-01

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL â CRIME DO ART. 33, âCAPUTâ DA LEI 11.343/06 â DOSIMETRIA â READEQUAÃÃO DA PENA A PATAMARES MÃNIMOS â VIABILIDADE â FUNDAMENTAÃÃO INIDÃNEA. PRUDENTE A READEQUAÃÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÃNIMO DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA â INTELIGÃNCIA DA SÃMULA 17 E 23 DO TJPA - RECONHECIMENTO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO â IMPOSSIBILIDADE â NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE â INTELIGÃNCIA DO ART. 33, Â§ 4Âº DA LEI 11.343/06 â RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÃNIME..I - A pena base foi imposta em 06 anos de reclusÃ£o e 500 dias multa, calculada Ã razÃ£o de 1/30 do salÃ¡rio mÃnimo, devido a existÃªncia de vetor desfavorÃ¡vel que autorizou o incremento da reprimenda acima do patamar mÃnimo.Com efeito, a Ãºnica circunstÃ¢ncia que militou contra o recorrente, foram as consequÃªncias do delito. Ocorre que o fundamento da sua apreciaÃ§Ã£o negativa, jÃ¡ Ã© punido pelo prÃ3prio tipo penal, havendo, portanto, bis in idem. Sendo conveniente a readequaÃ§Ã£o da pena base ao patamar mÃnimo;II â A quantidade e a natureza da droga apreendida, impedem o reconhecimento da causa de diminuiÃ§Ã£o do Â§ 4Âº da lei 11.343/06, pois demonstra o envolvimento do apelante com atividades criminosas;III â Corrigido os equÃvocos, segue o rÃ©u condenado a pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, Â§ Â§ 2Âº E 3Âº, "A", DO CÃDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI DE 11.343/06) E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS MULTA, Ã RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÃSIMO) DO SALÃRIO MÃNIMO VIGENTE Ã ÃPOCA DO FATO, COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 33 DA LEI 11.343/06;IV - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: JURUTI/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0002168-80.2019.814.0086.
APELANTE: DIEGO DOS SANTOS COSTA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSE FERREIRA NUNES.
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 33, ¿
CAPUT
¿ DA LEI 11.343/06 - DOSIMETRIA - READEQUAÇÃO DA PENA A PATAMARES MÍNIMOS - VIABILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRUDENTE A READEQUAÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 17 E 23 DO TJPA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME..
I - A pena base foi imposta em 05 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias multa, calculada à razão de 1/30 do salário mínimo, devido a existência de vetor desfavorável que autorizou o incremento da reprimenda acima do patamar mínimo.Com efeito, a única circunstância que militou contra o recorrente, foram as consequências do delito. Ocorre que o fundamento da sua apreciação negativa, já é punido pelo próprio tipo penal, havendo, portanto,
bis in idem
. Sendo

conveniente a readequação da pena base ao patamar mínimo;
II - A quantidade e a natureza da droga apreendida, impedem o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º da lei 11.343/06, pois demonstra o envolvimento do apelante com atividades criminosas;
III - Corrigido os equívocos, segue o réu condenado a pena de
05 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO (art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de 11.343/06) E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06;
IV - Recurso conhecido e parcialmente provido.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Sra. Desa. Vânia Fortes Bitar.
Belém, 17 de maio de 2021.
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

DIEGO DOS SANTOS COSTA,
inconformado com a r. sentença que o condenou às penas de 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS MULTA, calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06. Interpôs o presente recurso de apelação com o objetivo de ver reformada o
decisum
.

O apelante sustenta que não houve fundamentação inadequada para se fixar a pena base em patamar superior ao mínimo legal.

Alega ainda que preenche todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Por fim solicitou o direito de apelar em liberdade.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo parcial provimento, tão somente para conceder ao réu o direito em recorrer em liberdade.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

À revisão.

É o relatório.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e faço uma síntese dos fatos constantes do processo.

Segundo relatos da denúncia, o réu foi preso em flagrante, em 13/03/2019, enquanto transportava 4,420 kg de Skunk, proveniente do Estado do Amazonas com destino o Estado do Pará.

O réu confessou em sede policial e judicial a prática do delito, informando que receberia a quantia de R$ 2.000,00 para o transporte. Relatou ainda o réu que possui uma filha de dois anos, que o destino da droga seria o Estado de Goiás.

Laudo pericial definitivo concluiu ser maconha

Preso e processado, o réu
DIEGO DOS SANTOS COSTA, foi
condenado as penas de 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação.

É a síntese dos fatos, passo a análise do apelo.

DOS EQUIVOCOS NA FIXAÇÃO DA PENA

O apelante sustenta que não houve fundamentação adequada para se fixar a pena base em patamar superior ao mínimo legal, e que preenche todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Com efeito, a única circunstância que militou contra o recorrente, foram as consequências do delito. Ocorre que o fundamento da sua apreciação negativa, já é punido pelo próprio tipo penal, havendo, portanto,
bis in idem.

Nesse sentido decidiu o colendo STJ
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA FEITA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 1. Correto o afastamento das vetoriais culpabilidade, motivo e circunstâncias do crime, por trazerem questões próprias ao tipo penal. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 483.101/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019)

Destarte os argumentos esposados
ut supra
, conveniente a readequação da pena base ao patamar mínimo de 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Nesse passo, por ocasião da segunda fase da dosimetria, verificou-se a ausência de agravantes. Contudo, restou presente a atenuante da confissão espontânea, a qual não pode ser aplicada em virtude da reprimenda encontrar-se alicerçada no patamar mínimo, fato que violaria a Sumula 231 do STJ, vejamos:
Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula 231, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999)

Por ocasião da terceira fase da dosimetria (causas de aumento e diminuição de pena), o réu pugnou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, a causa de diminuição da pena do § 4º o art. 33 da Lei 11.343/06, não poderia incidir, no caso em análise, em face da apreensão de quase 05 QUILOS de SKUNK prensada, quantidade que necessitaria de um aparato organizacional para que o material chegasse até o comercializador. Onde o acervo processual demonstrou que o acusado fazia do tráfico seu meio de subsistência, tendo confessado a prática delitiva, informando que transportava a droga da cidade de Manaus até a cidade de Goiânia, sob a promessa de pagamento de R$ 2.000,00.Demonstrando uma logística previamente estabelecida, o que denota sua dedicação ao tráfico de drogas, afastando, assim, a causa de diminuição pleiteada.

Deste modo, de rigor o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando permite concluir que o agente se dedicava a atividades criminosas. Confira-se: (HC n. 196.371/SP, Sexta Turma, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 10/7/2015).

Quanto ao regime de cumprimento de pena, o semiaberto é o adequado para o cumprimento inicial da pena, diante da
natureza
e
quantidade
da
droga

apreendida
, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei 11.343/06. Da mesma forma, não merece prosperar a insurgência quanto ao pedido de substituição da pena, visto o não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Não há se falar em ilegalidade no estabelecimento do redutor na fração de 1/2 (um meio), em face da natureza e da quantidade da droga apreendida - 1.045kg de pasta base de cocaína e 0,393g de crack - a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. O quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. Pelo princípio da non reformatio in pejus, o recorrente tem o direito de não ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, quando se tratar de recurso exclusivo. Ressalvado meu entendimento pessoal sobre a matéria, em julgados recentes, a Sexta Turma tem decidido no sentido de que não fere o princípio em comento a adoção pelo Tribunal de motivação própria sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, não se tratando de inovação indevida, desde que não agravada a situação do réu. 4. A expressiva quantidade de droga apreendida é circunstância idônea a justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, ainda que a pena imposta seja inferior a 4 anos de reclusão (precedentes). Ressaltou-se, ainda, que o paciente integraria organização criminosa, conclusão impossível de ser alterada nesta sede, por demandar o reexame de provas. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 338626 SP 2015/0257984-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/12/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2016).

Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Ante o exposto, data vênia o douto parecer ministerial, conheço e dou parcial provimento ao apelo, para condenar
DIEGO DOS SANTOS COSTA,
a pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO (art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de 11.343/06) E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06,
nos exatos termos a fundamentação.
E como voto
Belém, 17 de maio de 2021
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator