Tribunal: TJPA
Processo: 0001554-31.2012.8.14.0083
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL â FURTO â CONCURSO DE PESSOAS â PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE VISTORIA E PERÃCIA, SEM COMPROVAÃÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO â IMPROCEDÃNCIA â DESNECESSIDADE DE VISTORIA E PERÃCIA, TENDO SIDO APREENDIDO PARTE DA RES FURTIVA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DO DELITO â PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÃNCIA DO MINISTÃRIO PÃBLICO NA AUDIÃNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS - A JURISPRUDÃNCIA ENTENDE QUE A SIMPLES AUSÃNCIA DO ÃRGÃO ACUSATÃRIO, DEVIDAMENTE CIENTIFICADO, ÃS AUDIÃNCIAS PARA A OITIVA DE TESTEMUNHAS NÃO ENSEJA A NULIDADE DA AÃÃO PENAL. PRECEDENTE DO STJ â PRINCÃPIO DO PAS DE NULLITÃ SANS GRIEF â PRELIMINARES REJEITADAS â AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS â DOSIMETRIA DA PENA â REFORMA PARCIAL â APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS â UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: CURRALINHO/PA
PROCESSO Nº 0001554-31.2012.8.14.0083
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL (03 VOLUMES E 01 APENSO)
APELANTES: LAURO CARDOSO DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA: ROSA ÂNGELA RAMOS WENNER); MIGUEL GOMES FERNANDES E VALDECIR BAIA DE SOUZA (ADV. HIDERALDO TAVARES - OAB/PA Nº 6.543)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - CONCURSO DE PESSOAS - PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE VISTORIA E PERÍCIA, SEM COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO - IMPROCEDÊNCIA - DESNECESSIDADE DE VISTORIA E PERÍCIA, TENDO SIDO APREENDIDO PARTE DA
RES FURTIVA
SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DO DELITO - PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS - A JURISPRUDÊNCIA ENTENDE QUE A SIMPLES AUSÊNCIA DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO, DEVIDAMENTE CIENTIFICADO, ÀS AUDIÊNCIAS PARA A OITIVA DE TESTEMUNHAS NÃO ENSEJA A NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTE DO STJ - PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
- PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA - REFORMA PARCIAL - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento aos apelos, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 31 de maio de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: CURRALINHO/PA
PROCESSO Nº 0001554-31.2012.8.14.0083
APELAÇÃO PENAL (03 VOLUMES E 01 APENSO)
APELANTES: LAURO CARDOSO DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA: ROSA ÂNGELA RAMOS WENNER); MIGUEL GOMES FERNANDES E VALDECIR BAIA DE SOUZA (ADV. HIDERALDO TAVARES - OAB/PA Nº 6.543)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - LAURO CARDOSO DA SILVA, MIGUEL GOMES FERNANDES (VULGO ¿SERROTE¿) E VALDECIR BAIA DE SOUZA, qualificados nos autos, interpuseram de forma independente, recursos de Apelação Criminal em face da sentença do d. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Curralinho/PA, que os condenou:

# o primeiro (LAURO), à pena de três (03) anos e seis (06) meses de reclusão, em regime inicial aberto, em prisão domiciliar e trinta (30) dias-multa; o segundo (MIGUEL), em três (03) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime inicial aberto, em prisão domiciliar e trinta (30) dias-multa e o terceiro (VALDECIR), à pena de três (03) anos e nove (09) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto em razão da reincidência e quarenta (40) dias-multa, incursos no art. 155, §4º, inciso IV do Código Penal. (fls. 328-335/Vol. II).

Narram os fatos descritos na denúncia e relatados na sentença, que:

¿
(...) em 06/10/2012, por volta das 00:30hs, nesta cidade de Curralinho, os acusados MIGUEL, VALDECIR, ALAILTON E LUIS, os quais trabalhavam na Balsa São José IV, que estava atracada no posto de combustíveis COMPETRO, com a participação do frentista LAURO, subtraíram com uma bomba 300 litros de óleo diesel do tanque do posto, transferindo o combustível para o tanque da embarcação. Os fatos foram presenciados pelo gerente do posto de combustível o qual acionou a polícia militar que foi até o local e prendeu todos os acusados em flagrante.
(...)¿. Sic - fl. 328/Vol. II

A materialidade do delito está demonstrada às fls. 11 e 13/Vol. I.

Contrariados com a condenação, os réus apelaram, conforme abaixo:

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DE MIGUEL FERNANDES

A defesa alega, em síntese, que o apelante não anuiu com o resultado do crime, além disso, nem a materialidade do delito está comprovada, suscitando ainda a nulidade do art. 564, III, alínea ¿b¿ do CPP, afinal não houve qualquer vistoria do local ou realização de perícia técnica, portanto, ausente a infração penal, pedindo, assim, absolvição na forma do art. 386, III do CPP.

Ultrapassada a tese absolutória, requer o regime inicial aberto para que seja aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pedindo, por fim, o provimento do recurso, nos termos expendidos às fls. 373-379/Vol. II.

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DE VALDECIR SOUZA

A defesa alega, em síntese, preliminarmente, a nulidade à vista do art. 564, III, alínea ¿b¿ do CPP, porque não houve qualquer vistoria do local ou realização de perícia técnica, o que inviabiliza a comprovação da materialidade do delito.

No mérito, o réu nega a autoria do crime que vai sustentada pelas declarações das testemunhas (fls. 383-384/Vol. II), que afirmaram que o réu não estava presente no momento dos fatos, pedindo sua absolvição.

Quanto à dosimetria da pena, refere a ausência da circunstância agravante da reincidência, pois responde a outro processo, mas ainda não houve condenação; com isso, requer a reforma do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e, em consequência, a substituição da sanção corporal pela restritiva de direito, a critério deste relator, pugnando pelo provimento do apelo. (fls. 380-388/Vol. II).

Contrarrazões às fls. 391-395/v-Vol. II pedem a confirmação da condenação do apelante MIGUEL e o parcial provimento do recurso de VALDECIR, a fim de afastar a agravante da reincidência e reformar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DE LAURO CARDOSO

Alega o réu, preliminarmente, a nulidade da instrução processual e sentença por desobediência aos princípios da imparcialidade, ampla defesa e contraditório, violando o art. 212 do CPP, tendo em vista a ausência do Ministério Público nas audiências realizadas durante a instrução, assumindo o seu lugar o Juiz, como órgão acusador, que motiva a declaração de nulidade, nos termos do art. 564, III, ¿d¿ do CPP.

No mérito, alega que o furto não se consumou porque os autores foram flagrados e detidos no meio da execução, isto é, durante a retirada do óleo diesel do tanque, quando a mangueira ainda estava sugando o combustível, assim, desclassificado para tentativa de furto deve ser diminuída a pena no máximo em dois terços (2/3) ou metade.

Quanto a dosimetria da pena, rechaça as circunstâncias do art. 59 do CP tidas como desfavoráveis, por serem inerentes ao tipo penal ou genéricas, especialmente no tocante à personalidade quando avalia agressividade, se o delito foi de furto, pedindo a pena-base no mínimo legal com o redimensionamento da pena definitiva, requerendo, assim, o provimento do recurso, na forma do pedido de fls. 402-408/Vol. III.

Contrarrazões às fls. 412-415/Vol. III, pugnam pela manutenção da sentença recorrida.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos dos réus MIGUEL e LAURO; pronunciando-se, pelo parcial provimento do recurso de VALDECIR, no sentido de afastar a reincidência, para reformar o regime inicial de cumprimento da pena.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 06 de maio de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Em princípio, analisam-se as preliminares processuais suscitadas.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE à vista do art. 564, III, alínea ¿b¿ do CPP - Os apelantes MIGUEL FERNANDES e VALDECIR SOUZA, alegaram que não houve qualquer vistoria do local ou realização de perícia técnica, o que inviabiliza a comprovação da materialidade do delito.

Constam dos fatos que, os réus subtraíram, com uma bomba, 300 litros de óleo diesel do tanque do Posto de Combustíveis COMPETRO, transferindo o combustível para o tanque da embarcação que estava atracada no posto, a Balsa São José IV, da qual eram tripulantes.

Com isso, para a comprovação da existência do crime foram apreendidos trezentos (300) litros de óleo diesel e uma bomba centrífuga com mangueira encontrados na balsa em poder dos acusados, podendo ser visto também pelos registros fotográficos - fls. 13 (Auto de Apresentação e Apreensão) e 61-71/Vol. I (fotos), comprovando a materialidade do delito, tornando desnecessária alguma vistoria e perícia.

Por outro lado, a defesa preliminar dos suscitantes às fls. 287-290/Vol. II, não pediu nenhuma vistoria ou perícia; de igual modo, também não verifico qualquer pedido de diligência na fase de produção de provas do art. 402 do CPP, conforme se extrai do termo de audiência às fls. 296-297/Vol. II.

Com isso, quando houve o momento para pedir a produção de provas ou diligências, a defesa se calou, deixando para alegar nulidade em alegações finais. O fato é que nem a vistoria e nem a perícia são imprescindíveis, pois a materialidade do delito está comprovada com o Auto de Apresentação e Apreensão da
res furtiva.
(fl. 13), sem esquecer que os policiais pegaram em flagrante os acusados.

Neste caso, sobressai o princípio
pas de nullité sans grief
disposto no art. 563 do CPP, pois não se verifica nenhum prejuízo indicado pela defesa que tenha ocorrido em seu detrimento.

No mesmo sentido:
(...) Apesar de suscitada a nulidade em alegações finais e nas razões
do recurso em sentido estrito, a parte interessada deixou de
explicar qual seria o prejuízo dela advinda, o que a torna superável
no caso. Na nulidade relativa, cumpre à parte alegar no que consiste
seu prejuízo. Não o fazendo, não deve a autoridade judiciária se
substituir ao interessado e acolher a eiva por razões não passadas
pelo crivo do contraditório. (...). (STJ - HC 445572/PE - T5 Quinta Turma - Min. Jorge Mussi - Pub. No DJe de 08.03.2019).

Rejeito a preliminar.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E SENTENÇA, segundo alega o suscitante LAURO, por desobediência aos princípios da imparcialidade, ampla defesa e contraditório, violando o art. 212 do CPP, tendo em vista a ausência do Ministério Público nas audiências realizadas durante a instrução, assumindo o seu lugar o Juiz, como órgão acusador, que motiva a declaração de nulidade, nos termos do art. 564, III, ¿d¿ do CPP.

A
prima facie
não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios da imparcialidade, ampla defesa e contraditório, principalmente porque na ocasião das audiências, a defesa, presente nos atos, não impugnou nada, para só agora vir alegar nulidade.

A jurisprudência no ordenamento jurídico entende que a simples ausência do órgão acusatório, devidamente cientificado, às audiências na instrução criminal para a oitiva de testemunhas não enseja nenhuma nulidade da ação penal; além disso, não foi apontado qualquer prejuízo pela defesa, mormente porque se houvesse algum, seria, em tese, para a acusação, sobressaindo novamente o princípio do
pas de nullité sans grief.

Eis o precedente a respeito da matéria:
Omissis.
A jurisprudência deste Sodalício entende que a simples ausência do órgão acusatório, devidamente cientificado, às audiências para a
oitiva de testemunhas não enseja a nulidade da ação penal.
2. Conforme o princípio do
pas de nullité sans grief
e nos termos do
artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa". 3. No caso dos autos, a defesa pretendeu a anulação da ação
penal, em razão da ausência do órgão ministerial às audiências de
instrução, restando consignado pela Corte de origem que o
Parquet
foi devidamente cientificado dos atos, tendo sido oportunizado o
contraditório. Ademais, ressaltou a ausência de qualquer prejuízo à
defesa, que não alegou a eiva em ata durante as audiências, tampouco
em suas alegações finais, circunstâncias que corroboram a
impossibilidade de anulação do processo, como almejado, nos termos
do artigo 563 do Código de Processo Penal. (...) (STJ - AgRg no AREsp 1191886/PE - T5 Quinta Turma - Rel. Jorge Mussi - Pub. DJe de 14.12.2018).

Preliminar rejeitada.

NO MÉRITO

Dos Fatos
:

¿
(...) em 06/10/2012, por volta das 00:30hs, nesta cidade de Curralinho, os acusados MIGUEL, VALDECIR, ALAILTON E LUIS, os quais trabalhavam na Balsa São José IV, que estava atracada no posto de combustíveis COMPETRO, com a participação do frentista LAURO, subtraíram com uma bomba 300 litros de óleo diesel do tanque do posto, transferindo o combustível para o tanque da embarcação. Os fatos foram presenciados pelo gerente do posto de combustível o qual acionou a polícia militar que foi até o local e prendeu todos os acusados em flagrante.
(...)¿. Sic - fl. 328/Vol. II

A materialidade do delito está demonstrada às fls. 11 e 13/Vol. I.

As testemunhas declararam sobre os fatos:

PEDRO DE OLIVEIRA SANTOS

-

Gerente do Posto COMPETRO - fl. 211/Mídia/Vol. II:
¿...
que há algum tempo já vinha dando por falta de combustível do posto
... que o patrão sempre perguntava ao depoente o que estava havendo... que o depoente não tinha resposta pra ele, porque do combustível que saía, o depoente repassava o dinheiro ao patrão ... que seu patrão podia desconfiar dele e de sua filha que trabalhava lá também...
que certa vez passou um mototáxi que perguntou ao depoente se o vigia que trabalhava com eles era de confiança e então contou que passou lá na sexta feira, no canecão, aproximadamente depois da meia noite, e viu que a balsa que traz gás estava atracada na frente do posto e tinha uma pessoa abaixada desatarraxando aquelas porcas do lado onde vocês têm aquele tampão, que colocam óleo... que o depoente percebeu que era sério porque estava sumindo óleo e gasolina, sem explicação... que como toda sexta feira a balsa vem e era comum que ficasse atracada no local a pedido da tripulação até a maré virar, e o depoente permitia... que chegou a sexta feira e o depoente decidiu informar seu genro, o Cabo PM Oeiras sobre os fatos para ficarem de campana e pegar em flagrante... que depois da meia noite o depoente foi para o trapiche e viu a movimentação... que viu quando ¿SERROTE¿ (MIGUEL) cobriu as luzes da balsa para escurecer o local, abriu a escotilha do tanque do posto e colocou uma bomba para transferir óleo diesel do tanque do posto para o tanque da balsa... que LAURO
(o vigia do posto)
vigiava no trapiche que dá acesso ao posto e ¿VAL¿ (VALDECIR) vigiava na calçada, na entrada do trapiche e fugiu na hora do flagrante
... que os policiais militares realizaram a prisão dos envolvidos.. que depois disso, tudo voltou ao normal no posto
...¿. Grifo.

A testemunha MÁRIO OLIVEIRA DE OEIRAS, policial militar lotado no Município de Curralinho/PA, à época, declarou que foi comunicado pelo gerente do posto de combustível que havia a suspeita de que os tripulantes da Balsa São José IV estariam furtando combustível do posto, tendo no dia do fato ficado de campana observando o que ocorria, presenciando quando o envolvido MIGUEL instalava a bomba para o furto do combustível e os réus LAURO e VALDECIR ficavam vigiando, quando foi até ao local para realizar a prisão em flagrante dos envolvidos (fl. 211/Mídia/Vol. II).

A cidadão CIVALDO FERREIRA MATOS, que viu a movimentação dos policiais, foi convidado pelo gerente do posto PEDRO SANTOS a servir de testemunha, por isso foi até o local e viu a balsa que trazia gás para o posto atracada lá, observando que a bomba elétrica estava ligada do tanque do posto jogando o óleo para dentro da balsa. A testemunha também reconheceu um dos envolvidos como sendo LAURO, que era o vigia do posto e servia também como frentista.

As testemunhas foram uníssonas em reconhecer os apelantes dentre as pessoas que estavam furtando o combustível e foram presas em flagrante, inclusive as testemunhas já conheciam de antes os acusados, fotografados na ocasião (fls. 61-71/Vol. I). O recorrente VALDECIR, embora tenha fugido no momento da prisão, foi visto no local fazendo a vigilância da ponte, inclusive trabalha como encarregado na balsa.

Na altura da prisão em flagrante foram apreendidos trezentos (300) litros de óleo diesel e uma bomba centrífuga com mangueira encontrados na balsa em poder dos acusados - fls. 13 (Auto de Apresentação e Apreensão) e 61-71/Vol. I (fotos), sendo assim, a partir do momento que o combustível saiu do posto e foi para a balsa, houve a inversão da posse, caracterizando o furto consumado, tanto que só uma parte do furto foi recuperado.

A respeito da matéria o precedente:
A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar o Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.524.450/RJ, firmou o entendimento no sentido de que se consuma o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (AgRg no REsp n. 1.483.770/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/2/2016). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1830412/GO - T6 Sexta Turma - Min. Sebastião Reis Júnior - Pub. DJe de 05.11.2019).

Com isso, não há hipótese de desclassificar o crime para a modalidade tentada.

As testemunhas de defesa ouvidas nos autos não presenciaram o crime e, em relação ao apelante VALDECIR, estiveram em sua companhia horas antes dos fatos, mas depois não o viram mais naquela noite, senão vejamos:

A testemunha LEANDRO DIAS NOVAES afirmou que no dia do fato esteve bebendo no bar Maruaru em companhia do acusado VALDECIR e de seu amigo IVANILDO, tendo VALDECIR se retirado do local entre 23:30hs a 00:00hs para buscar dinheiro e eventualmente ir a uma festa, não retornando ao local e nem chegando a vê-lo novamente naquela noite (fl. 298/Mídia/Vol. II).

De outro lado, a testemunha IVANILDO CARDOSO DIAS alegou que esteve bebendo em companhia do acusado VALDECIR e de LEANDRO no dia do fato, no bar Maruaru, e em seguida no Clube Areia Branca, tendo o acusado saído do clube por volta de 00:20hs, não retornando mais para o local (fl. 298/Mídia/Vol. II).

O crime ocorreu depois da meia noite, quando VALDECI já tinha deixado a companhia dos amigos.

A autoria e materialidade do delito restaram demonstradas nos autos, sinalizando a responsabilidade penal dos recorrentes.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O apelante MIGUEL insurge-se postulando o regime inicial aberto para que seja aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

Verifica-se à fl. 333/Vol. III, que o regime estipulado foi o inicialmente aberto em prisão domiciliar.

Observando o item III do art. 44 do CP, das circunstâncias judiciais, a única que realmente deve ser valorada desfavorável em grau máximo é a culpabilidade, pela reprovação da conduta do acusado que se aproveitou da confiança do gerente do posto, homem de boa-fé que permitiu que a balsa ficasse atracada no local, mas não sabia que a intenção dos acusados era outra, de modo que ultrapassou o normal do crime.

As outras vetoriais avaliadas desfavoráveis foram a personalidade, que não subsiste, afinal não há como acreditar que o réu agiu com agressividade se o crime foi de furto; a motivação de que pretendia obter lucro fácil, também não serve para majorar a pena, por ser inerente ao tipo penal e as consequências do crime não prevalecem, porque o fato de não recuperar integralmente a
res furtiva,
não extrapola o normal à espécie.

Afastando as vetoriais inerentes ao tipo penal acima expendidas, forçosamente reduz-se a pena-base para
três (03) anos de reclusão e quinze (15) dias-multa
que, ausentes as outras fases, torna-se definitiva, mantendo os demais termos da sentença, inclusive o regime inicial aberto em prisão domiciliar.

A culpabilidade avaliada em alta inviabiliza a substituição do art. 44, III do CP.

O recorrente VALDECIR alega ausência da circunstância agravante da reincidência, pois responde a outro processo, mas ainda não houve condenação; com isso, requer a reforma do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e, em consequência, a substituição da sanção corporal pela restritiva de direito.

Na mesma linha de fundamentação anterior, verifica-se que para apreciar a substituição da pena, forçoso é analisar a primeira fase da dosimetria, em razão do item III do art. 44 do CP.

Observa-se que, das circunstâncias judiciais, a única que realmente deve ser valorada desfavorável em grau máximo é a culpabilidade, pela reprovação da conduta do acusado que, em coautoria, como vigia, para assegurar o êxito da empreitada criminosa, de igual modo se aproveitou da confiança do gerente do posto, que permitiu que a balsa ficasse atracada no local, para sair quando a maré mudasse, mas não sabia que a intenção dos acusados era oura, o furto do combustível, de modo que ultrapassou o normal.

As outras vetoriais avaliadas desfavoráveis foram a personalidade, que não subsiste, afinal não há como acreditar que o réu agiu com agressividade se o crime foi de furto; a motivação de que pretendia obter lucro fácil, também não serve para majorar a pena, por ser inerente ao tipo penal e as consequências do crime não prevalecem, porque o fato de não recuperar integralmente a
res furtiva,
não extrapola o comum à espécie.

Afastando as vetoriais inerentes ao tipo penal acima expendidas, forçosamente reduz-se a pena-base para dois (02) anos e onze (11) meses de reclusão e treze (13) dias-multa.

Ausentes as outras fases, isso porque se afasta a agravante da reincidência,
ex vi
do verbete da Súmula 444 (
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
),
torna-se definitiva a pena em
dois (02) anos e onze (11) meses de reclusão e treze (13) dias-multa,
mantendo-se os demais termos da sentença apelada e em
regime inicialmente aberto, na forma de prisão domiciliar
, como dos demais corréus, que demonstra não haver estabelecimento adequado ao regime aberto na comarca, já que a culpabilidade avaliada em alta inviabiliza a substituição do art. 44, III do CP.

Quanto ao apelante LAURO, este rechaça as circunstâncias do art. 59 do CP tidas como desfavoráveis, por serem inerentes ao tipo penal ou genéricas, especialmente no tocante à personalidade quando avalia agressividade, se o delito foi de furto, pedindo a pena-base no mínimo legal com o redimensionamento da pena definitiva.

Verifica-se que, das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, avaliadas desfavoráveis ao apelante foram: a culpabilidade, a personalidade, a motivação, as circunstâncias e consequências do crime.

As únicas que realmente devem ser valoradas desfavoráveis em grau máximo é a culpabilidade, pela reprovação da conduta do acusado que, na condição de empregado do posto, facilitou a execução do crime, além de se aproveitar da confiança que o gerente depositava em sua pessoa; de modo que, ultrapassou o normal da espécie e as circunstâncias do crime de forma, tempo, lugar e meios de execução do delito que se apresentam relevantes, uma vez que ele traiu também a confiança de seu empregador, cometendo furto do patrimônio que deveria proteger.

As outras vetoriais avaliadas desfavoráveis foram a personalidade, que não subsiste, afinal não há como acreditar que o réu agiu com agressividade se o crime foi de furto; a motivação de que pretendia obter lucro fácil, também não serve para majorar a pena, por ser inerente ao tipo penal e as consequências do crime não prevalecem, porque o fato de não recuperar integralmente a
res furtiva,
não extrapola o comum à espécie.

Afastando as vetoriais inerentes ao tipo penal acima expendidas, forçosamente reduz-se a pena-base para três (03) anos e dois (02) meses de reclusão e dezoito (18) dias-multa que, ausentes as outras fases, torna-se definitiva, mantendo os demais termos da sentença, inclusive o regime inicial aberto em prisão domiciliar, tendo em vista que a culpabilidade avaliada em alta inviabiliza a substituição do art. 44, III do CP.

Pelo exposto, conheço dos apelos e dou-lhes parcial provimento, nos termos enunciados.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 31 de maio de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApMiguel