Tribunal: TJPA
Processo: 0805746-82.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10421 - Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE AFASTAMENTO DO AGRAVANTE E INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMINAR DEFERIDA EM 1º GRAU EM RAZÃO DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. MEDIDA CAUTELAR PARA GARANTIR O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM CASO DE CONSTATAÇÃO DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE OBSTRUÇÃO A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PARAGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 20 DA LEI 8.249/92. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I- Insurge-se o agravante em razão da decisão proferida pelo Juízo a quo que deferiu medida cautelar e determinou a indisponibilidade de bens bem como o afastamento das funções públicas, em razão das supostas irregularidades arguidas pelo Órgão Ministerial. II- Existindo indícios de cometimento de atos ilícitos enquadrados na Lei nº 8.429/92, é autorizada a concessão de medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos acusados, na forma do art. 7º da referida Lei, ante à prevalência, nesta fase inicial e não exauriente, do princípio in dubio pro societa, como forma de resguardar o interesse público. III- O fato de deferir medida liminar para determinar a indisponibilidade de bens não macula preceitos constitucionais e nem contraria previsão da Lei de Improbidade, posto que o ordenamento pátrio aceita que se conceda, inicialmente e sem oitiva da parte contrária, medidas restritivas de direito, sobretudo nos procedimentos regulados pela lei suso mencionada, visto que neste tipo de procedimento, o periculum in mora milita em favor da sociedade. IV- A hipótese visa assegurar o integral ressarcimento de eventual dano ou acréscimo patrimonial resultante do eventual enriquecimento ilícito em face dos indícios existentes na referida ação civil pública, recomendando-se, nos termos do artigo 7º da Lei n. 8.429/92, a aplicação em caso excepcional, como na espécie, das medidas cautelares incidentais. V- Os documentos e argumentos que instruem a ação originária são suficientes a sustentar as alegações do agravado (Ministério Público), aptos a demonstrar a verossimilhança das alegações, além do requisito da probabilidade de dano grave ou de difícil reparação, de forma a ensejar o deferimento da medida de indisponibilidade de bens do agravante. VI- Todavia, quanto ao afastamento do agravante de suas funções, entendo que a decisão merece reforma. No caso em apreço, não vislumbro nos autos qualquer ato que comprove a intenção do agravante em obstruir o andamento processual que justifique a manutenção do afastamento de seu cargo. VII- A mera presunção de possível ameaça à instrução processual não basta para a aplicação da medida, que requer a comprovação efetiva de ato praticado pelo servidor público, que demonstre a intenção de conturbar o andamento do feito. VIII- Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, apenas para suspender os efeitos da decisão de afastamento do agravante, mantendo-se os demais termos da decisão agravada. Unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805746-82.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: EDMAR CRUZ LIMA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE AFASTAMENTO DO AGRAVANTE E INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMINAR DEFERIDA EM 1º GRAU EM RAZÃO DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. MEDIDA CAUTELAR PARA GARANTIR O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM CASO DE CONSTATAÇÃO DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE OBSTRUÇÃO A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PARAGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 20 DA LEI 8.249/92. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I- Insurge-se o agravante em razão da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu medida cautelar e determinou a indisponibilidade de bens bem como o afastamento das funções públicas, em razão das supostas irregularidades arguidas pelo Órgão Ministerial.

II-
Existindo indícios de cometimento de atos ilícitos enquadrados na Lei nº 8.429/92, é autorizada a concessão de medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos acusados, na forma do art. 7º da referida Lei, ante à prevalência, nesta fase inicial e não exauriente, do princípio
in dubio pro societa
, como forma de resguardar o interesse público.

III- O fato de deferir medida liminar para determinar a indisponibilidade de bens não macula preceitos constitucionais e nem contraria previsão da Lei de Improbidade, posto que o ordenamento pátrio aceita que se conceda, inicialmente e sem oitiva da parte contrária, medidas restritivas de direito, sobretudo nos procedimentos regulados pela lei suso mencionada, visto que neste tipo de procedimento, o
periculum in mora
milita em favor da sociedade.

IV- A hipótese visa assegurar o integral ressarcimento de eventual dano ou acréscimo patrimonial resultante do eventual enriquecimento ilícito em face dos indícios existentes na referida ação civil pública, recomendando-se, nos termos do artigo 7º da Lei n. 8.429/92, a aplicação em caso excepcional, como na espécie, das medidas cautelares incidentais.

V- Os documentos e argumentos que instruem a ação originária são suficientes a sustentar as alegações do agravado (Ministério Público), aptos a demonstrar a verossimilhança das alegações, além do requisito da probabilidade de dano grave ou de difícil reparação, de forma a ensejar o deferimento da medida de indisponibilidade de bens do agravante.

VI-
Todavia, quanto ao afastamento do agravante de suas funções, entendo que a decisão merece reforma. No caso em apreço, não vislumbro nos autos qualquer ato que comprove a intenção do agravante em obstruir o andamento processual que justifique a manutenção do afastamento de seu cargo.

VII-
A
mera presunção de possível ameaça à instrução processual não basta para a aplicação da medida, que requer a comprovação efetiva de ato praticado pelo servidor público, que demonstre a intenção de conturbar o andamento do feito.

VIII- Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, apenas para suspender os efeitos da decisão de afastamento do agravante, mantendo-se os demais termos da decisão agravada. Unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de Efeito Suspensivo, interposto por
EDMAR CRUZ LIMA
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo da Vara de Fazenda Pública de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da
Ação de Improbidade Administrativa
(proc. nº 0804506-35.2019.8.14.0040), tendo como ora agravado o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, com o seguinte teor:

“(...)
7. Da Parte Dispositiva

a)
Intime
o MPPA para emendar sua inicial, consoante o capitulo 6º da presente decisão. Ademais, deverá ser esclarecido a motivação da desconsideração da personalidade jurídica realizada na inicial, uma vez que destoante dos novos requisitos impostos pela MP 881/19.

b) Inobstante a determinação de emenda (vide REsp 1040254/CE),
defiro parcialmente
o pedido de tutela de urgência. De fato, por ora não se afigura justificável o “sequestro” de bens (vide capítulo VI, tópico 1, da petição inicial) das empresas rés, já que
determino
que todo pagamento, pendente ou não, inclusive liquidado, desde que relacionado ao contrato em tela, seja suspenso até ulterior deliberação;

c)
Defiro
o bloqueio de ativos dos réus-servidores público, a fim de garantir o adimplemento da multa prevista no inciso III, artigo 12, da LIA;

d)
Oficie-se ao presidente do TCM/PA,
a fim de convidar a Corte de Contas para atuar como
amicus curie
no caso concreto, uma vez que dimensões como economicidade e eficiência deverão ser objeto de análise, inclusive com sobreposição e coincidência à sua competência constitucional. Uma vez que de forma pretérita a Corte de Contas já se manifestou sobre as questões judicializadas, em cooperação,
solicite-se informações
sobre os resultados de eventual tomada de contas ou de diligências como inspeção ou vistoria. Ademais, deverá ser esclarecido, uma vez que este órgão fora provocado anteriormente, se houve qualquer análise operacional (artigo 70, CF/88) da presente contratação. Para ciência dos fatos, instruir o ofício com cópia da presente decisão;

e)
Com base no artigo 21, da Lei 13655/18,
a fim de permitir a consecução do serviço público, deverá o Município ser
intimado
para, no
prazo de 15 dias
, esclarecer o quanto segue: (a) qual percentual das lâmpadas substituídas por conta da presente licitação; (b) de forma técnica, clara e sucinta, quais medidas deverão ser adotadas para evitar prejuízos à população. Sendo o caso, deverá ser proposta medidas mitigadoras de contingência, particularizando tais situações no referido prazo;

f) Sob o mesmo fundamento e dentro do mesmo prazo, a fim de ajustar e modelar, se for o caso, o presente comando ao conteúdo do artigo 20 da Lei 13.655/18 –
consequências práticas
-, deverá o município trazer todas informações hábeis para ampliar à leitura judicial;

g)
Independentemente
da presente decisão, fica o Consórcio-réu, nos termos do item 12.1 do edital, obrigado a garantir a funcionalidade das lâmpadas substituídas, devendo ser informado em juízo quaisquer dessas operações, particularizando-as;

h)
Defiro o pedido de afastamento
dos réus
Edmar Cruz Lima e de Elton Nunes
de suas funções, consoante fundamentação exposta no capitulo 5º e formulado no tópico 03 da inicial. Por conseguinte, com base no inciso IV, artigo 139 do CPC/15, ficam estes réus impedidos de frequentarem a sede do Poder Público municipal, ou quaisquer sucursais ou unidades, até ulterior deliberação. Ademais, ficam impedidos de retirar quaisquer documentos destes ambientes, devendo o gestor municipal ser
intimado
pessoalmente desta decisão, a fim de que garantir o efetivo cumprimento deste comando decisório;

i)
Oficie-se
ao Secretário de Finanças, bem como ao Gestor Municipal, para cumprirem, de imediato, o item “b” acima. Deverão, no prazo de 15 dias, informarem todos os valores pagos aos réus;

j) Os demais pedidos, até porque de natureza probatória, serão analisados depois da emenda da inicial;

k)
Deverá o Diretor de Secretaria
, tão logo operado o retorno das constrições patrimoniais, cumprir os demais comandos decisórios. E, inexistindo motivos para que o feito seja processado sob o manto do sigilo, deverá ser retirado esse status do feito, após a constrição de ativos via Bacenjud; e,

l) Inobstante a determinação de emenda, todos os envolvidos deverão ser
intimados
da presente decisão, vez que notório o interesse recursal. O mesmo deverá ocorrer em relação ao Município, ilação que se faz integrar a lide, nos termos do art.17, § 3º, da Lei 8429/92.

f) Sob o mesmo fundamento e dentro do mesmo prazo, a fim de ajustar e modelar, se for o caso, o presente comando ao conteúdo do artigo 20 da Lei 13.655/18
(...)”

Irresignado, o requerido interpôs o presente recurso (id. 1942383).

Em suas razões, faz uma breve conceituação acerca do contrato de locação de ativos, mencionando ainda que o processo licitatório foi precedido de estudos de redução de consumo e melhoria nos índices de iluminação pública, bem como de Lei Municipal que alterou as alíquotas de contribuição de iluminação pública - CIP (Lei nº 013/2017), criando nesta ocasião o Fundo Especial de Iluminação Pública que, segundo alega, teria a função de custear todos os serviços relacionados à iluminação pública.

Argumenta que o projeto de modernização do parque de iluminação pública do Município de Parauapebas terá custo zero ao Município, porquanto será pago com a economia no consumo de energia elétrica.

Afirma que o serviço de substituição de todas as luminárias tradicionais pelas luminárias LED, implicaria em um investimento na ordem de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), importância esta que o Município não dispunha, tendo sido apresentado como solução ao caso o contrato de locação de ativos, antevertido do processo licitatório.

Menciona que o “aumento” no valor do contrato do Consórcio IP Brasil, cuja proposta inicial era de R$ 93.517.933,94 (noventa e três milhões, quinhentos e dezessete reais, novecentos e trinta e três reais e noventa e quatro centavos), retificada posteriormente para R$ 100.695.499,40 (cem milhões, seiscentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quarenta centavos), ocorreu em razão da alteração do número de locações, e não do valor delas.

Argui que o
Parquet
não indicou corretamente o polo passivo da ação de conhecimento, porquanto não incluiu no polo passivo vários agentes públicos os quais responsáveis pela fiscalização e condução do projeto em si.

Declara que, à frente da Secretaria Municipal de Urbanismo de Parauapebas, sempre pautou sua conduta dentro dos limites legais, máxime em relação a processo licitatório que visou contratar empresa para modernização do parque de iluminação pública, requisitando, para tanto, parecer da procuradoria do Município, a qual atestou a regularidade do procedimento.

Questiona o laudo apresentado pelo engenheiro civil Wagner Sousa Santos, o qual, segundo afirma, não possui expertise para emitir laudo sobre assuntos relacionados a engenharia elétrica.

Ratifica que o processo licitatório foi lícito e regular, tendo sido submetido à análise do Tribunal de Contas dos Municípios, o qual, inclusive, no curso do certame, o suspendeu em razão de uma denúncia formulada por uma das concorrentes e, posteriormente, determinou a continuidade do procedimento.

Disse que o processo foi anteriorizado por projeto luminotécnico e pesquisa de mercado para, só então, ser licitado, afirmando ter sido obedecido as regras atinentes às leis correlatas às licitações e Administração Pública.

Refuta o argumento do Magistrado de piso que fundamentou a decisão de afastamento na “construção de estratagemas vocacionados a interferir na leitura dos fatos”, mencionando que o laudo apresentado e considerado “intempestivo e fora dos autos licitatórios”, tratava-se, em realidade, de um ato legal que visou assegurar os termos do contrato firmado, questionando não ter sido praticado qualquer ato que obstasse a instrução processual, o que justificaria o afastamento cautelar.

Por fim, questiona que a peça de ingresso do Ministério Público não há qualquer pedido de sequestro de bens do agravante, medida imposta pelo Juízo singular, o que configuraria medida
extra petita
, pelo que requer a concessão de efeito suspensivo à decisão interlocutória proferida nos autos da ação de conhecimento ao norte mencionada.

Em decisão monocrática de id. 2359258, deferi parcialmente o efeito suspensivo pretendido, tão somente para suspender os efeitos da decisão de afastamento do agravante, mantendo os demais termos da decisão agravada.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões refutando os argumentos do agravante (id. 2580174).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (id. 2661018).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da decisão de 1º grau que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa deferiu, liminarmente, medidas cautelas incidentais e, por conseguinte, determinou o bloqueio de bens do requerido, bem como o afastamento de suas funções públicas.

O Agravante sustenta que a decisão merece reforma em razão de não ter sido praticado nenhum ato que obstasse a instrução processual, além do que a decisão seria extra petita no que tange ao bloqueio de bens, haja vista que na peça de ingresso não consta qualquer pedido de sequestro de bens do agravante.

Pois bem.

Extrai-se da inicial que o Parquet
aforou ação por ato de improbidade administrativa, decorrente de supostas irregularidades constantes na Licitação nº 3/2017 -04SEMURB, concorrência por menor preço global, realizada pela Secretaria de Urbanismo do Munícipio de Parauapebas-PA, e na execução do Contrato nº 20180258, firmado entre o ente público e o Consórcio IP Brasil, que se sagrou vencedor do certame.

Aduziu em sua exordial que em 23 de agosto de 2017, o Secretário Municipal de Serviços Urbanos, encaminhou à Coordenadoria de Licitações e Contratos para instaurar o processo administrativo mencionado, com vistas à substituição das luminárias antigas do parque de iluminação pública municipal por luminárias com diodo emissor de luz, também conhecido pela sigla LED (Light Emitting Diode), com inclusão de manutenção preventiva e corretiva por um período de 60 (sessenta) meses, no valor
R$100.965,657,00
, obtido após regular pesquisa de preços de mercado, investimento que seria compensado pela economia de energia até o fim do contrato.

Informou que após a comunicação com vistas à alteração na modalidade de licitação, foi publicado o Edital da Concorrência em 17 de novembro de 2017, no qual questionou diversas exigências, tais como visita técnica, apresentação de projeto luminotécnico e ensaio técnico para demonstração das características de eficiência e de segurança das luminárias ofertadas, entendendo que seriam desnecessárias para a prestação dos servidores.

Objetou, também, a realização da licitação em “lote único”, após deduzir que a licitação possuía duplo objeto (fornecimento de luminárias e manutenção do parque), dessumindo que agregar os serviços em uma licitação teve a função exclusiva de “afrontar os fabricantes do certame”, bem como pontua que as empresas participantes, por não serem fabricantes, seriam meras “atravessadoras”.

Descreveu que o processo licitatório foi encaminhado à Procuradoria Geral

de Parauapebas, que apontou inconsistências graves.

Narrou que das 13 (treze) empresas que retiram o edital, 2 (duas) apresentaram impugnação (empresas não licitantes), ambas julgadas improcedentes pela Comissão de Licitação, 4 (quatro) participaram da sessão de abertura para apresentação dos documentos de habilitação, sendo 3 (três) delas inabilitadas por inconsistências no projeto luminotécnico e/ou nos ensaios técnicos, restando habilitado o Consórcio IP Brasil, representado pela empresa SELT ENGENHARIA LTDA.

Ao analisar os autos, o juízo monocrático partiu do pressuposto que o Poder Público local (Município de Parauapebas) desviou das diretrizes firmadas no PPA 2018/2021, que previa apenas a substituição paulatina do parque de iluminação do Município, preferindo licitar imediatamente os 31.279 pontos de iluminação.

Afirmou que houve majoração do valor licitado de R$ 93.517.933,94 (noventa e três milhões, quinhentos e dezessete reais, novecentos e trinta e três reais e noventa e quatro centavos) para R$ 100.695,449,40 (cem milhões, seiscentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos) e que, contrariando parecer da procuradoria municipal, licitou por preço global objetos que, por natureza, seriam distintos (locação de lâmpadas e serviços de manutenção), deferindo as medidas cautelares transcritas no relatório deste voto.

É conhecimento comum que a Ação de Improbidade Administrativa é meio correto e eficaz de controle judicial sobre os atos que a lei caracteriza como ímprobos, eis que promove o reconhecimento judicial de condutas tidas como de improbidade na Administração, perpetradas por gestores, agentes públicos ou mesmo concessionárias, permissionárias e licitantes, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade, da defesa do patrimônio público e da legalidade.

A Lei de Improbidade classifica os atos ímprobos como aqueles que importem em enriquecimento ilícito, em prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, cujas sanções estão previstas no artigo 12 da mencionada norma.

Nesse contexto, observa-se que a característica essencial do procedimento da ação civil pública de improbidade administrativa é o ressarcimento integral dos danos causados, diante do princípio da supremacia do interesse público, se admitindo a concessão de liminar para que o juiz que receba a causa, visando a idônea condução do procedimento em si, com colheita de provas íntegras aos fatos ocorridos para a busca da verdade real, verificando a existência do
fumus bonis iuris
, decrete a indisponibilidade de bens do agente público (artigo 7º, parágrafo único e artigo 16) ou mesmo o afastamento do gestor público (parágrafo único do artigo 20), utilizando-se do poder geral de cautela, pelas disposições expressas da Lei de Ação Civil Pública (artigo 12 da Lei nº 9.347/85).

Com efeito, nos termos do artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

E, por outro lado, também admitido pela Lei nº 8.429/92, medida cautelar para indisponibilidade de bens do indiciado em caso de improbidade administrativa (art. 7º, caput e parágrafo único), bem como o afastamento do agente público, quando necessário para a instrução processual (art. 20, caput, e parágrafo único).

Acerca da indisponibilidade de bens, o artigo 7º, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92 dispõe:

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar o enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o “caput” deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

Sobre o assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Wallace Paiva Martins, ensinam, respectivamente:

Tem nítido caráter preventivo, já que tem por objeto acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens (...). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Atlas, p. 677).

Prevista originalmente no art. 37, § 4º da Constituição Federal como sanção da improbidade administrativa, a indisponibilidade dos bens, é, diversamente, uma providência cautelar obrigatória, cujo desiderato é assegurar a eficácia dos provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a estado de insolvência para frustrar a reversão aludida no art. 18 da lei Federal nº 8.429/92. Seu escopo é a garantia da execução da sentença que condenar à perda do proveito ilícito ou ao ressarcimento do dano. (MARTINS, Wallace Paiva. P
robidade Administrativa 3ª edição Editora Saraiva pág. 438
). (grifos nossos).

Desse modo, em que pese os argumentos utilizados pelo agravante, observa-se, em uma análise não exauriente, que há suporte probatório apto a justificar a medida adotada pelo magistrado de 1º grau de indisponibilidade de bens do requerido, diante dos indícios de ato improbo.

Vale ressaltar que estamos diante de uma ação de improbidade que apura supostas irregularidade em procedimento licitatório cujo valor do contrato é de mais de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reis), o que implica a necessidade de uma conjunção de esforços com vistas a um possível ressarcimento.

Quanto ao afastamento do agravante de suas funções públicas, ratifico a decisão monocrática que concedeu parcialmente o efeito suspensivo pleiteado e suspendeu os efeitos da decisão de 1º grau que determinou afastamento do agravante.

Como já ressaltado naquela oportunidade, a medida de afastamento somente é autorizada quando constatado indícios de obstrução processual, nos termos do parágrafo único, do artigo 20 da Lei 8.429/92 que dispõe:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

A referida norma supõe prova suficiente de que o agente público possa dificultar a instrução processual, e sua aplicação deva ser ainda mais estrita quando se trata de afastamento de titular de mandato eletivo, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução da ação. Todavia, a instrução da ação de improbidade precisa ter um prazo razoável, para evitar que a duração do processo constitua, por si só, uma penalidade.

Nesse diapasão, o afastamento deve ser medida excepcional, somente adotado quando houver provas concretas de que o agente público está criando embaraços e obstáculos para o desenrolar da instrução processual. Como corolário lógico, não basta haver indícios veementes de que o agente público praticará, de fato, ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a comprovação de que ele esteja criando realmente obstáculos à normalidade da instrução processual, pois não se trata de antecipação das sanções, o que seria vedado à luz do princípio da presunção de inocência, mas sim de medida cautelar para assegurar a efetividade da jurisdição.

Advirta-se, que o propósito da medida é evitar a obstrução da instrução processual, uma vez encerrada esta fase do processo, deverá ser determinado o retorno do agente público ao seu cargo, emprego ou função. Faz-se imprescindível asseverar que meras conjecturas não são suficientes para fundamentar o afastamento do cargo. Deve haver prova concreta, real, objetiva, de que o agente público está, de fato, praticando ato que prejudique ou impossibilite a regular produção de provas, ou venha a praticá-los no futuro próximo, tudo demonstrado por decisão fundamentada.

No caso em apreço, o Juízo entendeu pelo afastamento cautelar dos servidores em razão de laudo apresentado que foi utilizado para justificar a utilização de lâmpada diversa da prevista no edital do certame, argumentando que tal laudo foi apresentado em período em que o processo licitatório já tinha finalizado.

Todavia, não vislumbro nos autos qualquer ato que comprove a intenção do agravante em obstruir o andamento processual que justifique a manutenção do afastamento de seu cargo. Não se comprovou a tentativa de subtração ou ocultação de documentos administrativos que poderiam ser utilizados no deslinde da ação de improbidade, além de não ter restado demonstrado qualquer tentativa de influência do requerido sobre potenciais testemunhas, nem qualquer tentativa de obstrução da formação do conjunto probatório da ação de improbidade.

Portanto, a mera presunção de possível ameaça à instrução processual não basta para a aplicação da medida, que requer a comprovação efetiva de ato praticado pelo servidor público, que demonstre a intenção de conturbar o andamento do feito.

Neste sentido colaciono o entendimento jurisprudencial pátrio:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRTAIVA
. AFASTAMENTO DE AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE OBSTRUÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ARTIGO 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA 07 DO STJ.
1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo, no qual se pretende a admissão de recurso especial em que se discute se há necessidade de afastamento cautelar do agente político até a solução definitiva da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem decidiu pela desnecessidade de determinar-se o afastamento do réu do cargo público, em razão de, no âmbito administrativo, já ter sido afastado de suas funções, e porque não haveria provas de tentativa de embaraçamento à instrução processual. 3. Nesse contexto, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ, porquanto seria necessário o exame do conjunto fático-probatório para o fim de constatar a existência de tentativa de embaraço à instrução processual. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.204.635/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/06/2012; REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2010. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 74388 PR 2011/0179691-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/10/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2013)

No mesmo sentido é a manifestação da Procuradoria de Justiça,
in verbis
:

“No caso, o Juízo entendeu pelo afastamento cautelar dos servidores em razão de laudo apresentado que foi utilizado para justificar utilização de lâmpadas diversa da prevista no edital do certame, argumentando que tal laudo foi apresentado em período em que o processo licitatório já tinha sido finalizado.
Contudo, a simples existência do laudo técnico justificando a alteração da lâmpada utilizada no projeto luminotécnico do parque do município, não caracteriza a obstrução à instrução judicial.

(.
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Assim, observa-se que a decisão ora atacada merece suspenção, em razão de não ter sido observado o contexto dos fatos, bem como que o juízo singular pautou sua decisão em contraposição com a jurisprudência maciça sobre o assunto, pelo que, verificada a presença da fumaça do bom direito nas alegações do agravante, se impõe a suspensão parcial do juízo de origem.
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Vale ressaltar que, nada obsta que a medida venha a ser revogada caso venham a ocorrer fatos concretos que demonstrem o intuito do agravante em prejudicar a instrução do feito. Porém, os próprios fatos constitutivos da presente demanda são, no momento, insuficientes para que se possa presumir a presença do requisito do art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92.

Desse modo, diante das circunstâncias do caso concreto, apresenta-se a relevância dos fundamentos recursais e o perigo na demora, consubstanciado nos prejuízos advindos ao agravante em face do seu afastamento durante o tempo de tramitação do processo.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por Edmar Cruz Lima
, tão somente para suspender os efeitos da decisão de 1º grau de afastamento do agravante de suas funções públicas, mantendo-se a decisão agravada nos demais termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 22 de novembro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/11/2021