Tribunal: TJPA
Processo: 0000923-27.2009.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-03-08

Ementa:
EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RETENÇÃO ISSQN. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AUTO DE INFRAÇÃO CONSIDERADO VÁLIDO. APELO DA EMPRESA AUTORA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (CAMINHÃO MUNCK E GUINDASTE) COM OPERADOR. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO DA SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA 212 DO STF (RE 626.706). INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RETENÇÃO PREVISTA NA LEI MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO INDEVIDO DO SERVIÇO PRESTADO AO ITEM DA LISTA DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS EM QUE É DEVIDA A RETENÇÃO PELA TOMADORA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. APELO DA AUTORA CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE FIXAÇÃO IRRISÓRIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DA PARTE AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA NOS MOLDES DO CPC/73. MAJORAÇÃO DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA PARA R$5.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Apelação da empresa autora. A locação de bens móveis associada à prestação de serviços, como no caso dos autos em que a autora afirma a locação de guindaste e caminhão munck com o respectivo operador, enseja a incidência do ISS sobre a prestação de serviço. Não incidência do Enunciado da Súmula vinculante 31/STF como corretamente decidiu a sentença apelada. 2 - Aplicação da tese fixada no julgamento vinculante pela sistemática da repercussão geral do Tema 212 (RE 626.706) de que "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço", sendo, via de consequência, devido o imposto sobre a prestação de serviço realizada juntamente com a locação. 3 - Serviços previstos no item 16.01 do Anexo I da Lei Municipal nº 4296/05 que em seu artigo 133, b, estabelece como responsabilidade tributária da tomadora de serviços. Presunção de legalidade do auto de infração lavrado após a análise das Notas Fiscais, bem como dos livros e contratos realizados pela empresa apelante. Não comprovação do alegado quanto à utilização restrita de bens locados dentro de canteiros de obras, além da presença nos autos de Notas Fiscais cobradas com referência à transporte de passageiros com descrição da Classe no referido documento de "Prestação de serviços de transportes", se referindo a ônibus urbano com motorista para transporte de funcionários. Retenção devida. 4 - Apelação do Município réu. Pedido de majoração da verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) para 20% sobre o valor da causa, nos termos do CPC/73 vigente à época da publicação da sentença. Necessidade de apreciação equitativa, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como aos parâmetros estabelecidos no artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73. Valor da causa superior a R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) e tramitação da ação desde 2009. Majoração devida. Fixação dos honorários em R$5.000,00(cinco mil reais). 5 - À unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento ao apelo da autora e dar parcial provimento ao recurso do Município de Parauapebas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS e NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA EMPRESA AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 08 do mês de março de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém (PA), 08 de março de 2021. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000923-27.2009.8.14.0040
APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, RIP SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, RIP SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RETENÇÃO ISSQN. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AUTO DE INFRAÇÃO CONSIDERADO VÁLIDO. APELO DA EMPRESA AUTORA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (CAMINHÃO MUNCK E GUINDASTE) COM OPERADOR. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO DA SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA 212 DO STF (RE 626.706). INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RETENÇÃO PREVISTA NA LEI MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO INDEVIDO DO SERVIÇO PRESTADO AO ITEM DA LISTA DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS EM QUE É DEVIDA A RETENÇÃO PELA TOMADORA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. APELO DA AUTORA CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE FIXAÇÃO IRRISÓRIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DA PARTE AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA NOS MOLDES DO CPC/73. MAJORAÇÃO DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA PARA R$5.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -
Apelação da empresa autora.
A locação de bens móveis associada à prestação de serviços, como no caso dos autos em que a autora afirma a locação de guindaste e caminhão munck com o respectivo operador, enseja a incidência do ISS sobre a prestação de serviço. Não incidência do Enunciado da Súmula vinculante 31/STF como corretamente decidiu a sentença apelada.

2 - Aplicação da tese fixada no julgamento vinculante pela sistemática da repercussão geral do Tema 212 (RE 626.706) de que "
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis,
dissociada da prestação de serviço",
sendo, via de consequência, devido o imposto sobre a prestação de serviço realizada juntamente com a locação.

3 -
Serviços previstos no item 16.01 do Anexo I da Lei Municipal nº 4296/05 que em seu artigo 133,
b,
estabelece como responsabilidade tributária da tomadora de serviços. Presunção de legalidade do auto de infração lavrado após a análise das Notas Fiscais, bem como dos livros e contratos realizados pela empresa apelante. Não comprovação do alegado quanto à utilização restrita de bens locados dentro de canteiros de obras, além da presença nos autos de Notas Fiscais cobradas com referência à transporte de passageiros com descrição da Classe no referido documento de "Prestação de serviços de transportes", se referindo a ônibus urbano com motorista para transporte de funcionários. Retenção devida.

4 -
Apelação do Município réu
. Pedido de majoração da verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) para 20% sobre o valor da causa, nos termos do CPC/73 vigente à época da publicação da sentença. Necessidade de apreciação equitativa, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como aos parâmetros estabelecidos no artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73. Valor da causa superior a R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) e tramitação da ação desde 2009. Majoração devida. Fixação dos honorários em R$5.000,00(cinco mil reais).

5 - À unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento ao apelo da autora e dar parcial provimento ao recurso do Município de Parauapebas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER DOS RECURSOS e NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA EMPRESA AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 08 do mês de março de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém (PA), 08 de março de 2021.

Des.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0000923.27.2009.8.14.0040

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÕES CÍVEIS

APELANTE/APELADA: RIP SERVIÇOS INDUSTRIAIS S/A (ADVOGADO: RAPHAEL AUGUSTO CAMPOS HORTA - OAB/PA Nº 16.230)

APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS (PROCURADOR: EMANUEL AUGUSTO DE MELO BATISTA - OAB/PA Nº 11.106)

RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Tratam os autos de recursos de apelação interpostos por
RIP SERVIÇOS INDUSTRIAIS S/A
e pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS,
contra sentença do juízo da 4º Vara Cível da Comarca de Paragominas que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, condenando ainda a autora ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência arbitrados em R$1.000,00 (mil reais).

Narra a inicial que a autora tem por objeto social a prestação de serviços de construção civil e complementares, com atuação em vários municípios do Brasil e que para prestação de serviços no Município réu, valeu-se de outras empresas, tendo sido autuada pelo Auto de Infração nº 004/2008, sob o argumento de ausência de retenção e/ou recolhimento de ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza que seria devido por parte de seus fornecedores, incidente sobre as operações de locação de caminhão munck ou guindaste com operador, ou seja, sobre locação de bens móveis, o que defende ser indevido segundo a jurisprudência dominante, por não se tratar de prestação de serviço, mas de locação de bem móvel.

Inconformada, alega a apelante
RIP SERVIÇOS INDUSTRIAIS S/A
no ID nº 4284386 que a sentença merece reforma por ofensa ao Enunciado da Súmula Vinculante nº 31 do STF, por estabelecer a incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis no caso em análise.

Aduz que ao contrário do que foi decidido pela diretiva apelada, o fato de na locação de bem móvel ocorrer a utilização de operador (mão de obra) não transmuda sua natureza jurídico-tributária, eis que o operador é acessório da atividade fim que é a locação.

Argumenta que o serviço de operador não é cobrado no caso de locação de bem móvel, o que faz com que não incida o ISSQN, pois o preço pago é tão somente da locação, conforme se verifica das notas fiscais que ensejaram a autuação em questão, não se desincumbindo o apelado de demonstrar que o serviço foi cobrado.

Alternativamente, alega que não teria a obrigatoriedade de proceder à retenção do imposto na condição de tomadora de serviços, em razão do serviço discutido nos autos não constar do rol taxativo da Lei Municipal nº 4.296/2005, sendo equivocada a tipificação legal da locação de caminhão guindaste ou munck com operador no item 16.01 da Lista de serviços tributáveis pelo ISSQN (Anexo 1) que trata de serviços de transporte de natureza municipal, o que não é a situação dos autos, eis que sua utilização tem a finalidade de armazenamento, depósito, carga, descarga e arrumação de bens dentro dos canteiros de obras de seus clientes, se enquadrando no máximo no item 11.04 do referido anexo da Lei que não obriga o tomador a reter o referido imposto.

Assevera que mesmo que se considere a incidência de ISSQN sobre a locação dos bens móveis, neste caso o tributo deveria ser exigido dos prestadores de serviço e não da apelante.

Assim, requer seja o recurso provido para reforma da sentença e procedência da ação, com inversão da sucumbência.

O
Município de Parauapebas
também apelou no ID nº 4284389, insurgindo-se apenas quanto ao valor fixado a título de honorários de sucumbência, alegando ser ínfimo por corresponder ao percentual de 0,49% do valor em que litigam as partes de R$ 202.217,32 (duzentos e dois mil, duzentos e dezessete reais e trinta e dois centavos), devendo serem fixados com base no valor do benefício econômico pretendido nos termos do artigo 20, §3º do CPC/73, entre 10% a 20%.

Desse modo, requer o provimento do apelo para reforma da sentença apenas para majoração da verba honorária para o percentual de 20% (ou outro entre 10% e 20%) sobre o valor da causa.

O juízo de primeiro grau recebeu os dois recursos no duplo efeito, conforme decisão de ID nº 4284390.

Apresentadas contrarrazões pela empresa autora no ID nº 4284391.

Remetidos os autos ao Tribunal de Justiça e regularmente distribuídos a minha relatoria, converti o julgamento em diligência para certificação acerca da apresentação ou não de contrarrazões ao apelo pelo Município de Parauapebas (ID nº 4284392) que as ofertou no ID nº 4284393.

Intimado a se manifestar na condição de
custus legis,
o Ministério Público de 2º Grau ofertou parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso da autora no ID nº 4284395.

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento da próxima sessão desimpedida.

Belém, 19 de fevereiro de 2021.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações e passo à análise.

Inicialmente quanto à
apelação interposta pela autora no ID nº 4284386
, verifico que as razões recursais não merecem guarida, eis que contrárias à jurisprudência dominante do C. STF sobre a matéria, inclusive em precedente vinculante julgado sob a sistemática da Repercussão Geral.

Cuida-se de ação em que a autora busca a anulação do auto de infração nº 04/2008 lavrado pelo Município de Parauapebas em que se exige a cobrança de ISSQN incidente sobre diversas notas fiscais dos anos de 2005, 2006 e 2007, decorrentes da locação de ônibus, caminhão munck e guindastes, com fornecimento de mão de obra (operadores), cingindo-se a controvérsia em saber se é possível a incidência do referido tributo sobre tais locações e, alternativamente, se a apelante detém responsabilidade tributária para tanto.

Nesse ponto, é oportuno ressaltar que a Suprema Corte já pacificou entendimento no sentido de que “
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis
” (Súmula vinculante n. 31), entendimento sumular que pretende a apelante seja aplicado ao caso em análise.

Contudo, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 212, no RE nº 6326.706/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (Julgamento em 08/09/10, publicado no Dje de 24/09/10), se debruçando novamente sobre a questão de direito, em análise de recurso representativo da controvérsia pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante de que:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis,
dissociada da prestação de serviço.
"

Note-se, então, que da aplicação do direito ao caso concreto dos autos, não prosperam as razões do apelo de incidência da Súmula Vinculante nº 31, eis que, como destacado pela própria recorrente, desde a inicial, as notas fiscais cobradas pelo auto que pretende anular não se referem às operações de locação de bens móveis pura e simples, mas de contrato misto ou complexo em que há fornecimento de mão de obra de motoristas e operadores para operação dos equipamentos (ônibus, caminhões munck e guindastes) locados, aplicando-se portanto a tese fixada no julgamento do Tema nº 212 do STF.

Nessa direção, destaco o acórdão proferido no AgRg no RE nº 656.709, no qual a 2ª Turma do STF concluiu que, quando há concomitância entre a locação de bem móvel (no caso em exame, a locação de veículos e equipamentos) e o fornecimento de mão-de-obra (na hipótese dos autos, serviços prestados por meio de motoristas e operadores), o ISSQN incidirá somente sobre a prestação do serviço, não atingindo, portanto, a locação do bem, que deve ter seu preço excluído da base de cálculo do tributo. Confira-se:

“Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Locação de bens móveis associada a prestação de serviços. Locação de guindaste e apresentação do respectivo operador. Incidência do ISS sobre a prestação de serviço.
Não incidência sobre a locação de bens móveis. Súmula vinculante 31. Agravo regimental.
1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro.
3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, Acórdão Eletrônico DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206)

Como se depreende da referida ementa, nesse julgado, analisou-se a situação que envolvia locação de guindaste com o respectivo operador, quando se concluiu que "
Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro"
.

Na hipótese dos autos, analisando o auto de infração nº 004/2008, verifica-se que a apelante foi autuada por ter deixado de fazer a retenção e posterior recolhimento do ISSQN incidente sobre os serviços tomados de terceiros nos exercícios de 2005, 2006 e 2007, conforme notas fiscais em anexo, nos termos dos artigos 175 da Lei nº 4.264/03, 131 e 133 da Lei nº 4.296/05 e Lei nº 4.273/04 (ID nº 4284357), trazendo em anexo relação de 21 (vinte e uma) notas fiscais do ano de 2005, 108 (cento e oito) notas fiscais de 2006 e 105 (cento e cinco) de 2007, num total cobrado de R$ 251.745,07 (duzentos e cinquenta e um mil reais e setecentos e quarenta e cinco reais e sete centavos), sem atualização e multa, posteriormente reduzido para R$ 201.217,32 (duzentos e um mil, duzentos e dezessete reais e trinta e dois centavos) após julgamento dos recursos administrativos, permanecendo a cobrança do imposto referente a 93(noventa e três) Notas fiscais.

Ocorre que, da análise dos documentos, sobretudo das aludidas notas fiscais juntadas aos autos e constantes do auto de infração nº 004/2008, a cobrança se refere à locação de bens móveis com mão de obra, algumas referente à locação de guindaste, outras de caminhão "munck" e, ainda, locação de ônibus com motoristas para transporte de funcionários.

Tal fato se revela incontroverso, inclusive sendo destacado pela diretiva apelada que "
No presente caso a inicial é taxativa ao afirmar que imposto em questão incidiu sobre "as operações de locação de caminhão munck ou guindaste com operador".

Nesse aspecto, impende ressaltar que, conforme disposto no auto de infração em análise, há referência à análise das notas fiscais, livros e documentos da empresa, e as poucas notas fiscais juntadas em que não há referência à utilização de mão de obra no aluguel de guindastes telescópio 70 toneladas, não foram acompanhadas pelos contratos de locação firmado entre as partes.

Ao contrário, repita-se, há expressa referência à locação de bem móvel com operador em todas as peças da parte autora, restando incontroversa a utilização de mão de obra em todos os contratos objeto do AINF nº 004/2008.

Oportuno ainda destacar que algumas notas fiscais cobradas se referem à locação de ônibus com motorista para transporte de funcionários, constando no campo da NF - "Natureza da operação: Prestação de serviços de Transportes", a saber, a título ilustrativo: NFs - nº 586 (ID nº 4284360 - pág. 24); nº 624 (ID nº 4284366- pág. 6) e nº 122 (ID nº 4284367 - pág. 10).

Ademais, as demais notas fiscais, principalmente as de locação de caminhão munck constam expressamente a mão-de-obra ou motorista, sem contudo, apresentar a retenção do ISS, como por exemplo: NFs - nº 586 (ID nº 4284360 - pág. 24); nº 588 (ID nº 4284361 - pág. 1); nº 775 (ID nº 4284361 - pág. 5).

Logo, não verifico razões para alteração da sentença apelada no sentido de que
"Na verdade, a utilização do operador é uma prestação de serviço sobra a qual incide o ISS que deve ser considerada de maneira autônoma em relação à locação de bens móveis. Portanto é devido o ISS sobre as operações de locação de caminhão munck ou guindaste com operador, incidente o imposto sobre a prestação dos serviços do operador. Nesse passo não há vícios no auto de infração nº 004/2008, não havendo o que se falar em nulidade dos lançamentos fiscais respectivos".

No caso concreto, não incide a Súmula Vinculante nº 31 do STF, mas sim a tese fincada no Tema nº 212, também do STF.

Confira-se a Jurisprudência da Suprema Corte em casos análogos:

Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário.
ISS
.
Atividade de locação de bem móvel com prestação de serviços. RE-RG 626.706. Não incidência
. 3. Incidência das súmulas 279, 280 e 454. Controvérsia que depende do reexame do conjunto fático-probatório, da legislação local e da interpretação de cláusulas contratuais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 826022 -AgR. Órgão Julgador: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 08/03/2016. Publicação DJ de 14/04/2016)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA
. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF.Rcl 14290 AgR.
Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. ROSA WEBER. Julgamento: 22/05/2014. Publicação: 20/06/2014)

Nessa direção também vem se firmando o entendimento jurisprudencial deste Tribunal:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS E MÁQUINAS COM OU SEM MOTORISTA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A LOCAÇÃO PURA DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. INCIDÊNCIA DO ISS QUANDO HÁ CONJUGAÇÃO DA LOCAÇÃO E PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. ART. 475, I, CPC/73. FAZENDA PÚBLICA ISENTA DO PAGAMENTO DE CUSTAS. SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS. 1. É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 - RE 626.706). 2. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. Existindo de forma concomitante locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro, devendo ser celebrado dois contratos, por existir duas atividades de natureza diferentes. 3. Na hipótese de contrato único (prestação de serviço + locação de bem móvel), o ISS deverá incidir sobre o valor total, pois o objeto da locação é absorvido pela prestação do serviço, sendo o bem móvel utilizado pelo prestador do serviço como instrumento de seu trabalho. 4. Reforma da sentença para determinar a incidência o ISS sobre o contrato de locação de bem móvel quando conjugado com o fornecimento de mão-de-obra (motorista). 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. 6. Reexame Necessário conhecido de ofício e parcialmente provido. Fazenda Pública isenta do pagamento de custas processuais, por força do disposto no art. 15, alínea g da Lei estadual nº 5.738/93 (Regimento de Custas do Estado do Pará). 7. À unanimidade. (2017.01840828-28, 174.545, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-08, Publicado em 2017-05-11)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS COM OU SEM MOTORISTA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A LOCAÇÃO PURA DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. INCIDÊNCIA DO ISS QUANDO HÁ CONJUGAÇÃO DA LOCAÇÃO E PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. FAZENDA PÚBLICA ISENTA DO PAGAMENTO DE CUSTAS. 1. É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 ? RE 626.706). 2. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. Existindo de forma concomitante locação de bem móvel e prestação de serviços, como o fornecimento de motorista, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro, devendo ser celebrado dois contratos, por existir duas atividades de natureza diferentes. 3. Porém, na hipótese de contrato único (prestação de serviço + locação de bem móvel), o ISS deverá incidir sobre o valor total, pois o objeto da locação é absorvido pela prestação do serviço, sendo o bem móvel utilizado pelo prestador do serviço como instrumento de seu trabalho. 4. Reforma da sentença para determinar a incidência o ISS sobre o contrato de locação de bem móvel quando conjugado com o fornecimento de mão-de-obra (motorista). 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. (2019.04587145-62, 209.314, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-11-04, Publicado em 2019-11-06)

Desta feita, na linha do parecer ministerial, não merece reparos a sentença, eis que "(...)
a Corte Suprema já reconheceu a independência entre as atividades de locação do veículo e o respectivo serviço de operação. De acordo com esta interpretação, a Súmula alcançaria apenas a estrita locação, de modo que o ISS pode incidir nos serviços concomitantes."

Por outro lado, a apelante sustenta não ser a responsável tributária pelo recolhimento do ISS sobre as locações com mão de obra cobradas no auto de infração nº 04/08, sob o argumento de que a Lei Municipal nº 4296/05 em seu artigo 133,
b
estabelece como responsabilidade tributária da tomadora de serviços apenas os serviços constantes do item 16.01 do Anexo I que se refere a "serviços de transportes de natureza municipal" o que entende não se enquadrar na hipótese dos autos.

Alega que
"Tanto o caminhão munck como o guindaste são utilizados dentro do canteiro de obra e, de modo algum, se caracterizam como transporte municipal. O serviço de transporte municipal é o realizado, por exemplo, por ônibus, peruas e vans."

Contudo, não vislumbro condições de acolhida ao apelo: primeiro, pela presunção de legalidade do ato administrativo consubstanciado no Auto de Infração lavrado após a análise não somente das Notas Fiscais mas também dos livros e contratos da empresa apelante; segundo, pela ausência dos contratos de prestação de serviços das notas fiscais cobradas para confirmação do alegado quanto à utilização restrita dentro de canteiros de obras e, terceiro, porque inclusive algumas das Notas Fiscais cobradas fazem referência a transporte de passageiros com descrição da Classe no referido documento de "Prestação de serviços de transportes", se referindo a ônibus urbano com motorista para transporte de funcionários, não se desincumbindo de comprovar o contrário a corroborar suas alegações. Logo, no caso o valor deve ser retido pela apelante. Nessa direção:

Ação Anulatória de débito fiscal. ISS. Locação de bens móveis com fornecimento de mão de obra. Sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo a ilegalidade da tributação sobre a locação de bens móveis. Pretensão à reforma. Desacolhimento
. Locação de bem móvel que não configura prestação de serviço e, por conseguinte, não constitui fato gerador do ISS. Súmula vinculante n.
31. Fornecimento concomitante de mão-de-obra que, por outro lado, é passível de tributação pelo ISS. Precedente do STF. Caso concreto no qual restou incontroverso que o valor do ISS relativo à mão-de-obra declarada foi retido pelo tomador dos serviços. Sentença mantida. Recurso não provido
.
(TJSP; Apelação Cível 1001596-22.2018.8.26.0438; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 4ª Vara; Data do Julgamento: 23/04/2019; Data de Registro: 23/04/2019)

Forte em tais razões, nego provimento ao apelo da empresa/autora, na medida em que não entendo comprovada a alegada tipificação errônea no item 16.01 da lista de serviços tributáveis, constando expressamente na legislação municipal a obrigação de retenção no artigo 133,
b
da Lei nº 4.296/2005.

Passo à análise do recurso de apelação do Município de Paragominas por meio do qual se insurge tão somente quanto à verba honorária fixada em R$1.000,00 (mil reais), sob alegação de ser irrisório o valor arbitrado, por corresponder a 0,49% do valor em litígio, pretendendo sejam fixados entre 10% a 20% do valor da causa.

Nesse ponto, cediço que os honorários advocatícios não devem ser fixados em valor excessivo ou irrisório, devendo corresponder a uma justa remuneração, equivalente ao trabalho prestado pelo profissional, ao local da prestação do serviço e ao tempo exigido e sua fixação é ato do juízo cuja apreciação deve seguir os parâmetros estabelecidos na lei processual civil vigente.

Somado a isso, impende ressaltar que os honorários de sucumbência foram arbitrados com fundamento na norma processual civil anterior, eis que a sentença foi proferida na vigência do CPC/73, com fulcro no seu artigo 20, §§ 3º e 4º que assim estabelecia:

"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

(...)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4
o

Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,
naquelas em que não houver condenação
ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não,
os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Como bem destaca o doutrinador Daniel Amorim Assumpção das Neves em sua obra Manual de Direito Processual Civil - Volume único "
Sob a égide do CPC/1973, a inexistência de condenação permitia ao juiz fixar o valor dos honorários sem qualquer parâmetro, apenas atendendo aos critérios das alíneas do art. 20, §3º. ".
(8º. ed. Salvador, Jus Podivm, 2016, pág. 221).

Diante de tais circunstâncias, entendo que merece acolhida o apelo interposto pelo réu, porquanto viável a majoração do valor em que foi arbitrada a verba honorária.

Considerando, portanto, os parâmetros estabelecidos no artigo 20,
§
§
3º
e 4º,

do CPC/73, aplicável à hipótese dos autos, em apreciação equitativa, sobretudo diante do valor atribuído à causa (R$ 201.217,37, em março de 2009), tenho que a verba honorária fixada pela sentença (R$ 1.000,00, em novembro de 2014) afigura-se insuficiente, admitindo, portanto majoração para o patamar de R$ 5.000,00, valor mais condizente com a justa remuneração do procurador da parte vencedora, considerando, sobretudo, a efetiva atuação do profissional e o tempo de tramitação do feito.

Desse modo, entendo ser possível acolher em parte o apelo do Município para majoração dos honorários, porém não no percentual pretendido que reputo excessivo.

Ante o exposto, na linha do parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo da autora e
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do Município de Parauapebas para majorar a verba honorária de sucumbência para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

Belém, 08 de março de 2021.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 08/03/2021