Tribunal: TJPA
Processo: 0023271-76.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-06-02

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÃRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 2Âº, I, DA LEI NÂº 8.137/90. CRIME FORMAL. PRESCRIÃÃO. SÃMULA VINCULANTE NÂº 24 DO STF. NÃO INCIDÃNCIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. O delito do art. 2Â°, I, da Lei n. 8.137/1990 Ã© de natureza formal e prescinde da constituiÃ§Ã£o definitiva do crÃ©dito tributÃ¡rio para sua configuraÃ§Ã£o. NÃ£o incidÃªncia da SÃºmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.2. No caso, tratando-se de crime formal, a contagem do prazo prescricional Ã© a data em que o Ãºltimo crime se consumou (art. 111, I, do CÃ3digo Penal), ou seja, em julho de 2011. HÃ¡ de se reconhecer, assim, a prescriÃ§Ã£o da pretensÃ£o punitiva dos apelados, pois transcorrido lapso superior a 04 (quatro) anos entre os marcos interruptivos (denÃºncia recebida aos 09/11/2016).3. Ã entendimento de nossos tribunais superiores que o lapso prescricional deve ser regulado pela pena-base aplicada acima do mÃnimo legal em razÃ£o das circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59, em atenÃ§Ã£o ao disposto no art. 109, incisos IV, c/c o art. 119, todos do CÃ3digo Penal, sem o acrÃ©scimo decorrente da continuidade delitiva - o qual nÃ£o pode ser considerado para fins de cÃ¡lculo da prescriÃ§Ã£o, tendo em vista a SÃºmula n.Âº 497 do Supremo Tribunal Federal4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0023271-76.2016.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADOS: SHIRLEY MARLY DE ALMEIDA ROCHA E ANDREY DIMITRY DE ALMEIDA ROCHA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. O delito do art. 2°, I, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração. Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.
2. No caso, tratando-se de crime formal, a contagem do prazo prescricional é a data em que o último crime se consumou (art. 111, I, do Código Penal), ou seja, em julho de 2011. Há de se reconhecer, assim, a prescrição da pretensão punitiva dos apelados, pois transcorrido lapso superior a 04 (quatro) anos entre os marcos interruptivos (denúncia recebida aos 09/11/2016).
3. É entendimento de nossos tribunais superiores que o lapso prescricional deve ser regulado pela pena-base aplicada acima do mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais do art. 59, em atenção ao disposto no art. 109, incisos IV, c/c o art. 119, todos do Código Penal, sem o acréscimo decorrente da continuidade delitiva - o qual não pode ser considerado para fins de cálculo da prescrição, tendo em vista a Súmula n.º 497 do Supremo Tribunal Federal
4.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal,
POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de maio de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se do recurso de apelação penal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra a decisão proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Redenção/PA que absolveu sumariamente os réus
SHIRLEY MARLY DE ALMEIDA ROCHA E ANDREY DIMITRY DE ALMEIDA ROCHA
, da prática delitiva prevista no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c o art. 71, do Código Penal.

Narra a peça acusatória:
(...) Conforme o Ainf susorreferido, observa-se que os corréus, no escopo de fraudar a Sefa, deixaram de fornecer informações econômicas-fiscais em suas Diefs mensais, bem como as forneceram falsamente quanto aos meses de janeiro a julho de 2011, deixando de retificá-las após o último dia do mês da data prevista para a entrega dessas declarações, o que configura o crime tipificado no art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/1990, com incidência do art. 71,
caput
, do CP, em razão da continuidade delitiva.
Convém memorar que o ICMS é lançado por meio de homologação fazendária da declaração mensal do próprio contribuinte, ou seja, se ele omitir quanto a essa obrigação acessória ou declarar dados falsos ao Fisco, também estará estorvando o pagamento do tributo correlato, defraudando a Fazenda Pública.
A infração fiscal descrita no Ainf mencionado ao setentrião constitui crime contra a ordem tributária, tipificado no art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/1990, tipo penal no qual incorreram os denunciados por terem omitido informações econômico-fiscais, bem como por terem declarado dados falso atinentes às operações tributárias do contribuinte infrator, realizadas nos meses de janeiro a julho de 2011.
Observa-se que o delito imputado aos acusados e classificado como crime formal e não material, ou seja, o tipo penal ínsito no art. 2º, inc. I, prevê em resultado naturalístico, mas não exige a sua ocorrência para que haja consumação, bastando a fraude com o ¿intuito de suprimir o pagamento do tributo¿.
Trata-se, portanto, de um crime de consumação antecipada, pois a consumação se antecipa com a conduta, sem a exigência de resultado, até porque se este ocorrer, dará ensanchas ao enquadramento do fato em crime mais grave, tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 (...).

Em razão dos fatos acima narrados, o acusado foi denunciado pelo delito acima delineado.

À fls. 52/52v, o magistrado de primeiro grau recebeu a denúncia, bem como determinou a citação dos acusados para que estes apresentassem resposta à acusação, no prazo legal.

Às fls. 59/73, a defesa dos recorridos apresenta resposta à acusação, requerendo a inépcia da inicial, haja vista que o fato narrado na denúncia não constitui crime, nos termos do art. 397, III do CPP.

Conclusos os autos, o magistrado primevo anulou a decisão que recebeu a denúncia de fls. 02/45 para absolver sumariamente os réus
Shirley Marly de Almeida Rocha e Andrey Dimitry de Almeida Rocha
, nos termos do art. 397, inciso IV, do Código de Processo Penal, e por estar extinta a punibilidade do delito, nos termos do art. 107, IV e 109, V, ambos do mesmo Diploma Legal ao norte mencionado.

Irresignada, o representante ministerial interpôs o presente Recurso de Apelação, com fundamento no art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal, bem requereu a apresentação das razões na forma do art. 600,
caput
, do mesmo Diploma Legal.

Nas razões recursais o Ministério Público suscitou os seguintes argumentos:
1.

Anulação da sentença de primeiro grau pelo fato de que não foi dada oportunidade ao Ministério Público de se manifestar sobre a suposta prescrição ocorrida nos autos;
2.

Sendo a sentença declarada nula, requer o prosseguimento do feito em seus ulteriores de direito sem a necessidade de retorno dos autos para nova decisão judicial;
3.

Caso não for esse o entendimento, requer seja reformada a sentença
a quo
que absolveu sumariamente os acusados em face da declaração de prescrição da pretensão punitiva, para que o prazo prescricional seja contado não da data em que ocorreu o fato, mas sim da data do lançamento definitivo do débito fiscal, impondo o feito criminal sua regular prossecução em seus ulteriores de direito..

Como prequestionamento para o fim de interposição de Recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, requer a manifestação deste Egrégio Tribunal sobre o art. 83, da Lei n] 9.430/1996 quanto ao início da contagem do prazo prescricional para o crime formal descrito no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990.

Requer, também, a manifestação em face do art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal.

Em contrarrazões (fls. 239/251), os recorridos requereram o total improvimento do recurso interposto.

O Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo manifesta-se, incialmente, pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

Antes da análise do mérito recursal, cabe-me fazer a análise da extinção de punibilidade dos acusados, pela ocorrência do instituto da prescrição do delito previsto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 (fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo), como de fato fez o juízo de primeiro grau, e que levou o representante ministerial a interpor o presente recurso.

No caso em exame, verifica-se que a denúncia narra que
"Conforme o Ainf susorreferido, observa-se que os corréus, no escopo de fraudar a Sefa, deixaram de fornecer informações econômicas-fiscais em suas Diefs mensais, bem como as forneceram falsamente quanto aos meses de janeiro a julho de 2011, deixando de retificá-las após o último dia do mês da data prevista para a entrega dessas declarações, o que configura o crime tipificado no art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/1990, com incidência do art. 71, caput, do CP, em razão da continuidade delitiva
(fl. 04).

Assim, os recorridos omitiram informações econômicas-fiscais exigidas pela legislação tributária vigente, bem como deixaram de retificá-las no após o último dia do mês da data prevista para a entrega da declaração, haja vista que deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação tributária, valor do tributo (ICMS) descontado de terceiros consumidores, e que deveria recolher aos cofres públicos, caracterizando hipótese do crime descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 que é de natureza formal.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o crime pelo qual foram denunciados - art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde de constituição definitiva de crédito tributário para sua configuração, não incidindo no caso, a Súmula Vinculante nº 24 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prescreve que ¿
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
¿.

Nesse diapasão, necessário o reconhecimento da extinção da punibilidade na presente hipótese, uma vez que, tratando-se, como se trata, de crime formal, a contagem do prazo prescricional é a data em que o último crime se consumou (art. 111, I, do Código Penal), ou seja, em julho de 2011, pois transcorrido lapso superior a 4 (quatro) anos entre os marcos interruptivos, tendo em vista que a denúncia somente foi recebida em 09 de novembro de 2016. Portanto, os quatro anos necessários para a ocorrência da prescrição já tinha sido superado antes do recebimento da exordial acusatória.

Sobre o assunto, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE ESPECIAL FIM DE AGIR. ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E POR AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.
(...)
4. O crime do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração. Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Precedente.
5. Os réus foram condenados, em primeira instância, por cada crime, à pena de 1 ano e 4 meses, descontada a fração relativa à continuidade delitiva. Entre a publicação da sentença condenatória em cartório e o presente momento, transcorreram mais de 4 anos. Prescrição superveniente caracterizada.
6. Agravo regimental provido em parte, para declarar a prescrição da pretensão punitiva superveniente dos crimes atribuídos aos réus Paulo Augusto Almeida de Lima, Rosângela Alves de Jesus Silva e Rogério Duarte Noleto no Processo n. 201303852670.
(AgRg no AREsp 1121680/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 21/11/2018)

E ainda:
(...)
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça em relação aos crimes insculpidos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90 é de que são considerados crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e, consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido dispositivo.
2. Ao contrário, no que diz respeito aos crimes tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei n° 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano.
(...) (RHC n. 83.103/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 9/6/2017, destaquei).

O recorrente argumenta ainda, que para o cálculo da prescrição, deve ser levado em conta a continuidade delitiva, tendo em vista que foram cometidos sete crimes, entendendo que deve ser aplicada em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

Sem razão o apelante, haja vista que a jurisprudência de nossos tribunais superiores tem entendimento de que o lapso prescricional deve ser regulado pela pena-base aplicada acima do mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em atenção ao disposto no art. 109, incisos IV, c/c o art. 119, todos do Código Penal, sem o acréscimo decorrente da continuidade delitiva - o qual não pode ser considerado para fins de cálculo da prescrição, tendo em vista a Súmula n.º 497 do Supremo Tribunal Federal, a qual diz que ¿
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação
¿.

Desse modo, não se vislumbra motivo para mudança de entendimento do juízo de primeiro grau, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, sobre o pedido para que esta Corte se manifeste expressamente, para fins de prequestionamento, acerca da violação ao art. 83 da Lei nº 9.430/1996, artigos 7º, 10 e 927, § 1º, do CPC, art. 155 do Código de Processo Penal e art. 5º, LXXVII, da Carta da República, deixei claro o meu pronunciamento a respeito ao examinar as pretensões deduzidas o que dispensa qualquer outro comentário em separado, como pretende o recorrente. Afinal, não se está aqui a produzir dissertação acadêmica e sim prestando jurisdição

Por todo o exposto, contrariando parecer ministerial, conheço do recurso, mas lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 24 de maio de 2021.
Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator