Tribunal: TJPA
Processo: 0006138-21.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL â CRIME CONTRA A ÃRDEM TRIBUTÃRIA â SUPRESSÃO DE TRIBUTO MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÃÃO COM FRAUDE A FISCALIZAÃÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ARTIGO 1Â°, INCISOS, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ARTIGO 71 DO CPB â DOSIMETRIA â REAVALIAÃÃO DOS MODULADORES JUDICIAIS PARA ALTERAR A PENA BASE MANEJADA â IMPOSSIBILIDADE â VETORES JUDICIAIS FUNDAMENTADOS DE MANEIRA FAVORÃVEL CREDENCIANDO A AFERIÃÃO DA PENA BASE NO SEU PATAMAR MÃNIMO â DE OFFICIO READEQUAR A PENA BASE MANEJADA PARA 02 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS MULTA EM FACE DO EQUÃVOCO OPERADO PELO JUIZO SINGULAR - DESCONSIDERAÃÃO DA ATENUANTE DO ART. 65,III, âDâ DO CPB â INVIABILIDADE â CONFISSÃO DO RECORRENTE FOI UTILIZADA NO DECISUM VERGASTADO â PRECEDENTES DO STJ â RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA â PLAUSIBILIDADE â PRÃTICA SUCESSIVA DA CONDUTA OMISSIVA OPERADA DE JANEIRO A DEZEMBRO DE 2006 CREDENCIANDO A CAUSA DE AUMENTO EM 2/3 â PRECEDENTES DO STJ â APLICAÃÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE â INAPLICABILIDADE â PARA INCIDÃNCIA DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90 O VALOR DEVE SER SUPERIOR A UM MILHÃO DE REAIS â PRECEDENTES DO STJ â RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA COM INCREMENTO EM 2/3 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO â DECISÃO UNÃNIME.I â De fato o juÃzo aferiu a pena base no patamar mÃnimo em virtude da ausÃªncia de moduladores judiciais desfavorÃ¡veis, agindo segundo as regras da SÃºmula 23 do TJPA. Contudo, alicerÃ§ou a pena base em 03 anos, quando a reprimenda para o delito em debate Ã© de 02 anos. Assim, necessÃ¡rio a retificaÃ§Ã£o da pena base manejada para 02 anos de reclusÃ£o;II â Se a confissÃ£o foi utilizada para corroborar o acervo probatÃ3rio e fundamentar a condenaÃ§Ã£o, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CÃ3digo Penal, sendo irrelevante o fato de haver sido qualificada. Precedentes do STJ;III â In casu, verificou-se nos autos que o apelante de janeiro a dezembro de 2006, ininterruptamente de mÃªs a mÃªs, efetuou as infraÃ§Ãμes fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informaÃ§Ãμes ao FISCO, embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigaÃ§Ã£o tributÃ¡ria surgia uma relaÃ§Ã£o jurÃdica autÃ ́noma, sendo certo que houve violaÃ§Ã£o do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante, sendo necessÃ¡rio incrementar a pena em 2/3. Precedentes do STJ;IV â Entende-se que atrai a incidÃªncia da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegaÃ§Ã£o de grande monta, estipulada, segundo parÃ¢metros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhÃ£o de reais. De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquÃ©m, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano Ã coletividade, afastando, por consequÃªncia, a incidÃªncia da majorante pleiteada; V â Por tais razÃμes de decidir, conveniente a reforma do decisum guerreado, para condenar EDER JULIO AMARAL MOUSINHO, a pena de 03 (trÃªs) anos e 04 (quatro) meses de reclusÃ£o e multa, a ser cumprida em regime aberto. A multa foi fixada em 33 dias-multa, no valor individual de 1/30 (trigÃ©simo) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca fatos. Reprimenda substituÃda por uma restritiva de direitos e uma de multa.VI - Recurso conhecido e parcialmente provido.ACÃRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgÃ¡-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. VÃ¢nia Bitar.BelÃ©m, 30 de agosto de 2021.Desembargador ROMULO JOSÃ FERREIRA NUNESRelator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: CAPITAL/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº0006138-21.2016.814.0401.
APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL.
APELADO: EDER JULIO AMARAL MOUSINHO.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA: APELAÇÃO PENAL -- CRIME CONTRA A ÓRDEM TRIBUTÁRIA -- SUPRESSÃO DE TRIBUTO MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO COM FRAUDE A FISCALIZAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ARTIGO 1°, INCISOS, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ARTIGO 71 DO CPB -
DOSIMETRIA - REAVALIAÇÃO DOS MODULADORES JUDICIAIS PARA ALTERAR A PENA BASE MANEJADA - IMPOSSIBILIDADE - VETORES JUDICIAIS FUNDAMENTADOS DE MANEIRA FAVORÁVEL CREDENCIANDO A AFERIÇÃO DA PENA BASE NO SEU PATAMAR MÍNIMO -
DE OFFICIO
READEQUAR A PENA BASE MANEJADA PARA 02 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS MULTA EM FACE DO EQUÍVOCO OPERADO PELO JUIZO SINGULAR - DESCONSIDERAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65,III, ¿D¿ DO CPB - INVIABILIDADE - CONFISSÃO DO RECORRENTE FOI UTILIZADA NO
DECISUM
VERGASTADO - PRECEDENTES DO STJ - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - PLAUSIBILIDADE -
prática sucessiva da conduta omissiva OPERADA DE janeiro a dezembro de 2006 credenciando a causa de aumento em 2/3 - PRECEDENTES DO STJ - APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE - INAPLICABILIDADE - PARA INCIDÊNCIA DO art. 12, I, da Lei 8.137/90 O VALOR DEVE SER SUPERIOR a um milhão de reais - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA COM INCREMENTO EM 2/3 -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
I - De fato o juízo aferiu a pena base no patamar mínimo em virtude da ausência de moduladores judiciais desfavoráveis, agindo segundo as regras da Súmula 23 do TJPA. Contudo, alicerçou a pena base em 03 anos, quando a reprimenda para o delito em debate é de 02 anos. Assim, necessário a retificação da pena base manejada para 02 anos de reclusão;
II - Se a confissão foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de haver sido qualificada. Precedentes do STJ;
III -
In casu
, verificou-se nos autos que o apelante de janeiro a dezembro de 2006, ininterruptamente de mês a mês, efetuou as infrações fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informações ao FISCO, embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigação tributária surgia uma relação jurídica autônoma, sendo certo que houve violação do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante, sendo necessário incrementar a pena em 2/3. Precedentes do STJ;
IV - Entende-se que atrai a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegação de grande monta, estipulada, segundo parâmetros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhão de reais. De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquém, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano à coletividade, afastando, por consequência, a incidência da majorante pleiteada;
V - Por tais razões de decidir, conveniente a reforma do
decisum
guerreado, para condenar EDER JULIO AMARAL MOUSINHO, a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa, a ser cumprida em regime aberto. A multa foi fixada em 33 dias-multa, no valor individual de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época fatos. Reprimenda substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa.
VI - Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.
Belém, 30 de agosto de 2021.
Desembargador ROMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
RELATÓRIO

MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL, inconformado com a r. sentença que condenou EDER JULIO AMARAL MOUSINHO, a pena de 02 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL ABERTO (artigo 33, § 2, "c" do CPB) E PAGAMENTO DE 160 DIAS MULTA, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS) e uma de multa, nos termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal, como incurso nas sanções do artigo art. 1°, incisos, I e II da Lei n° 8.137/90, do Código Penal, em razão do contribuinte E.J. AMARAL MOUSINHO, do qual o acusado era fundador e administrador, por ter deixado de recolher o ICMS proveniente de saídas de mercadorias dissimuladas por suprimento indevido de caixa apurado através de levantamento em livros, duplicatas e outros documentos relativos as despesas com aquisições de mercadorias. Inconformado, O representante do Ministério Público interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém/PA.

O
dominus litis
, asseverou em suas razões, pela reforma da sentença, pugnando pelo incremento da dosimetria da pena-base, uma vez que os vetores da culpabilidade, personalidade e circunstancias do crime deveriam ser desfavoráveis ao réu, que elevaria a pena em 10 meses para cada modulador, além do não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Noutro momento, asseverou, que de acordo com a dinâmica dos fatos, necessário a aplicação da continuidade delitiva, prevista no art. 71, CPB, com a fixação da causa de aumento do grave dano à coletividade, do art. 12, inciso I, da Lei n°8.137/1990. E por fim, que fosse decretada e prisão do apelado para fins de execução provisória da pena.

A defesa por sua vez, pugnou pela manutenção da decisão
a quo,
ventilando a participação direta do contador que não foi citado na peça acusatória, sendo, de certa forma perdoado das acusações. Logo tal benefício deveria ser estendido ao recorrido o que, de fato, anularia a ação penal por ausência de tipicidade.

Noutro ponto a defesa pontuou pelo cabimento do concurso material de crimes, não havendo espaço para cogitar-se em crime continuado. Por fim, a defesa pugnou pela insustentabilidade da prisão por falta ausência de requisitos para sua decretação.

Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e provimento PARCIAL do recurso interposto, para readequar a pena base, bem como aplicar a causa de aumento em fase da continuidade delitiva do art. 71 do CPB, além do grave dano à coletividade nos termos do art. 12, I da Lei 8137/90, mantendo-se o restante da sentença.

À revisão.

É o relatório
VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a denúncia apresentada pelo Ministério Público (fls. 02/38), que segundo o auto de infração n° 012009510000230-6, o contribuinte infrator E. J. AMARAL MOUSINHO, deixou de recolher ICMS decorrente de saídas de mercadorias dissimuladas por suprimento indevido de caixa apurado através de levantamento em livros, duplicatas e outros documentos relativos as despesas com aquisições de mercadorias.

Desta forma, o acusado inconformado com a condenação, recorreu da decisão prolatada pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém (fls. 502/514), que o condenou a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa, por incorrer na prática delitiva prevista no art. 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/1990, pena corporal que foi substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa.

Devidamente processado, o recorrido foi processado e ao final condenado a pena de 02 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL ABERTO (artigo 33, § 2, "c" do CPB) E PAGAMENTO DE 160 DIAS MULTA, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS) e uma de multa, nos termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal, como incurso nas sanções do artigo art. 1°, incisos, I e II da Lei n° 8.137/90, do Código Penal.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DOSIMETRIA

De certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com atenção os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime. E, quando considerar desfavorável alguma circunstância judicial, deve o magistrado fundamentar as razões de seu entendimento, pois a inobservância dessa regra implica em ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição da República.

O juízo
a quo
considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis, ao passo que o Ministério Público, em seu recurso, pugnou pela valorização negativa da culpabilidade, personalidade e das circunstâncias do crime.

Com efeito, a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP, onde o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal, o que não restou configurado no decisum objurgado, em meio a uma fundamentação idônea que credenciou a neutralidade da circunstancia judicial.

No mesmo sentido o vetor da personalidade foi considerado favorável, uma vez que a valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc (AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014).

Por fim as circunstâncias em que o crime ocorreu também foram favoráveis ao recorrido, pois segundo a decisão objurgado são ínsitas ao tipo penal, uma vez que não extrapolaram as consequências naturais do evento delituoso.

Dessa forma, em face da ausência de qualquer modulador desfavorável forçoso a aferição da pena base no patamar mínimo.
Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Todavia, verificou-se no
decisum
vergastado, que o juízo, equivocadamente assentou em 03 (três) anos de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, o
quantum
da pena base para o crime em debate. Contudo, verificou-se que a pena para o crime do art. 1º da Lei 8137/90, é de 02 a 05 anos, e multa, senão vejamos:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

(...)

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Em vista do flagrante equívoco, de rigor efetuar a retificação da pena base manejada para 02 anos de reclusão e 10 dias multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

DO DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

No tocante a retirada da atenuante do art. 65, III, alínea "d", do CPB, uma vez que não estaria plenamente configurada. Cediço observar, que o juízo
a quo
se utilizou de trechos do interrogatório do recorrido para embasar sua decisão condenatória, senão vejamos:
(...) Que todos os valores foram para a pessoa jurídica, nunca para a pessoa física. Que se lhe fosse perguntado o seguinte: "Éder, você tinha conhecimento de que você não podia deixar de recolher todo o valor do ICMS?" Ele reconhece que tinha tal conhecimento. Que tinha consciência de que havia algo errado na sua contabilidade(...)

Logo, diante dessa constatação, necessário o reconhecimento da atenuante, conforme entendimento do STJ:
PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO. CORROBORAÇÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PREVALÊNCIA DO ACÓRDÃO PARADIGMA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA IMPROVIDOS. 1. A jurisprudência é firme nesta Corte Superior no sentido de que, se a confissão foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de haver sido qualificada. 2. Entendimento adotado no aresto embargado em conformidade com a jurisprudência assentada neste Tribunal. 3. Embargos de divergência improvidos. (EREsp 1416247/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 28/06/2016).
E ainda:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA Nº 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II -
De acordo com o Enunciado N. 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. "III - In casu, a forma da confissão do paciente para se beneficiar da tese de defesa, configura confissão qualificada, de modo que foi expressamente confirmado pelas instâncias ordinárias que o paciente admitiu a imputação dos fatos descritos na denúncia. Destarte, considerando a utilização da confissão para formar a convicção do julgador, deve ela ser apreciada como circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena,
razão pela qual o acórdão se encontra em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. lV - Reconhecida a atenuante, essa pode ser compensada integralmente com a agravante da reincidência, uma vez que, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar a pena em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. (STJ; HC 467.031; Proc. 2018/0224251-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 13/12/2018; DJE 19/12/2018; Pág. 4524)

Portanto, como o juízo utilizou da confissão para justificar a condenação, de rigor o reconhecimento e aplicabilidade da atenuante do art. 65, III, alínea "d", do CPB. Desta forma, em virtude da pena base ter sido alicerçada no patamar mínimo (02 anos de reclusão), não podendo incidir a atenuante da confissão por força do impedimento imposto pela Súmula 231 do STJ, permanecendo a pena em 02 anos de reclusão e 10 dias multa.

No presente caso, o magistrado, de forma equivocada, alicerçou a pena base em 03 anos, quando deveria ter firmado em 02 anos, uma vez que considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase da dosimetria, restou incabível o afastamento da atenuante pela confissão espontânea, mesmo sendo ela qualificada, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n. 545/STJ:
"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal"(STJ, HC 457353/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Félix Fischer, DJe 30/08/2018).

DA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA

A respeito do reconhecimento da continuidade delitiva nos termos encartados no art. art. 71 CP, vejamos:
¿há crime continuado "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro"

De fato, o juízo singular, considerou a ação perpetrada pelo recorrente como crime único, visto que a intenção do agente de lesar o Fisco seria única, ainda que executada através de diversas ações posteriores. Contudo, oportuno lembrar que os crimes contra ordem tributária pressupõem alguma fraude, no caso, a empresa vendia mercadorias de forma dissimulada, sem a emissão de nota fiscal. Daí se desdobraram as condutas de ausência de escrituração nos livros fiscais, além de deixar de efetuar as declarações mensais através de DIEFS e consequentemente o não recolhimento do ICMS devido.

Por seu turno, a continuidade delitiva é uma ficção científica, onde é aplicada o
quantum
de 1/6 a 2/3, quando o agente pratica mais de uma ação ou omissão, dois ou mais crimes de mesma espécie, e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

In casu
, verificou-se nos autos que o apelante de janeiro a dezembro de 2006, ininterruptamente de mês a mês, efetuou as infrações fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informações ao FISCO, embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigação tributária surgia uma relação jurídica autônoma, sendo certo que houve violação do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante.

Com efeito, a aplicação da regra disposta no art. 71 do CP deve ocorrer, portanto, quando verificada a prática sucessiva da conduta omissiva com semelhanças de tempo, lugar e modo de execução, de forma que as últimas omissões constituam desdobramento da primeira.

No caso, a condenação do recorrente está fundada na prática da mesma infração por diversas vezes, durante o período de janeiro a dezembro de 2006. Inegável, assim, a incidência do instituto da continuidade delitiva, não havendo que se falar em crime único, nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. MÚLTIPLAS OMISSÕES DE INFORMAÇÃO AO FISCO. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. O agente que, para sonegar ICMS, omite, durante meses consecutivos, informações que deveriam ser produzidas a agentes da pessoa jurídica de direito público interno, prática crimes de sonegação fiscal tantas vezes quantas forem as condutas omissivas. 2. O vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos não implica reconhecimento de crime único, mas de crime continuado, ficção legal que redunda em melhoria na situação do recorrido, o qual, sem incidir na habitualidade criminosa, praticou sequenciais violações à ordem tributária, nas condições do art. 71 do CP. 3. Recurso especial provido para restabelecer a continuidade delitiva, nos termos da sentença condenatória (REsp 1533316/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016).

No que tange à fração de aumento da sanção, em razão da incidência da norma prevista no art. 71 do Código Penal, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, Dje 6/11/2017).

Sendo assim, necessário uma nova dosimetria, considerando o número de infrações cometidas, sendo prudente a adoção da razão de 2/3, máximo estabelecido no art. 71 do CP, segundo parâmetros estabelecidos pelo STJ. Logo, razoável o aumento aplicado em 2/3 no caso concreto, diante de omissões praticadas no período compreendido entre janeiro a dezembro de 2006. De sorte que a reprimenda aferida na segunda fase em 02 anos de reclusão, deve sofrer um incremento na terceira fase da dosimetria em 2/3, totalizando a pena em 03 anos e 04 meses de reclusão e 33 dias multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, nos exatos termos esposados no
decisum
vergastado.

DA APLIAÇÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE

Entende-se que atrai a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegação de grande monta, estipulada, segundo parâmetros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhão de reais, segundo entendimento extraído do julgamento realizado em 11 de março de 2020, oportunidade em que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a incidência da causa de aumento de pena em crimes contra a ordem tributária consistente no grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, fixou parâmetros para a delimitação do conceito de grave dano à coletividade
ex vi,
RESP nº 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJE, 25.03.2020.

Partindo de tal premissa, a 3ª Seção do STJ definiu que o grave dano ao erário deve ser considerado o patamar de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para os tributos federais, conforme disposto no art. 14 da Portaria 320 da PGFN. Isso porque, segundo a decisão, ¿Esse patamar, que administrativamente já indica especial atenção a grandes devedores, é razoável para determinar a incidência de desvalor penal também especial.¿

De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquém, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano à coletividade, afastando, por consequência, a incidência da majorante pleiteada.

Por tais razões de decidir, conveniente a reforma do
decisum
guerreado, para condenar
EDER JULIO AMARAL MOUSINHO, a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 DIAS multa, no valor individual de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época fatos. substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, NOS TERMOS DO artigo 33, § 2, "c" do Código Penal e nos
termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal, nos termos do
decisum
objurgado.

Ante o exposto, data vênia o douto parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 30 de agosto de 2021.
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator