Tribunal: TJPA
Processo: 0811817-66.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE APARENTE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao dia vinte e oito de junho do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 28 de junho de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811817-66.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: PATRICK JULIO CAXIAS CAVALCANTE

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.

INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO.
AUSÊNCIA DE APARENTE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao dia vinte e oito de junho do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 28 de junho de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
PATRICK JULIO CAXIAS CAVALCANTE
visando à reforma da decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
, proc. nº 0870619-27.2020.8.14.0301, ajuizada em desfavor do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAODE EVENTOS – CEBRASPE
e do
ESTADO DO PARÁ
,
indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado na peça de ingresso, nos seguintes termos (id nº 4074755):

“Neste sentido, diante dos documentos colacionados a inicial, entendo não haver elementos probantes que permitam, neste momento processual, a revisão do ato administrativo impugnado e o enquadramento do Autor aos benefícios da Lei Federal n° 12.990/2014, posto que a utilização de argumentos para recursos diferentes não é critério para invalidar, de plano o ato administrativo.

Portanto, ausentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, conforme art. 300, caput, do CPC, impõe-se o seu indeferimento.

Diante das razões expostas, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.”.

Em suas razões (id. nº 4074754
), historia o agravante que
prestou concurso público para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador – Central do Tribunal de Justiça do Estado do Pará e que, por ser pardo, concorreu às vagas destinadas a pardos/pretos previstas no edital do certame.

Afirma que quando o certame chegou na etapa de verificação de cotas, a banca examinadora entendera, de forma equivocada, que não se enquadrava na condição de pardo/preto, razão pela qual foi então colocado para concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência.

Diz que, diante disso, ajuizou a presente demanda aduzindo que as irregularidades presentes na avaliação da banca examinadora consistiam no fato de apresentar fundamentação genérica e igual para todos os casos de verificação de cotas; emitir posicionamentos contraditórios por entender que alguns candidatos de fenótipo idêntico ao do agravante são pardos e outros não; existir ausência de critérios objetivos na avaliação realizada.

Expõe que, em que pese os seus argumentos, o juízo de 1º grau, ao apreciar o pedido liminar, indeferiu-o sob a alegação de que não carreara aos autos documentos, apresentando apenas alegações que não tinham o condão de dar plausibilidade ao direito invocado.

Argumenta que, irresignado com tal decisão, interpôs o presente recurso visando à reforma da decisão de primeiro grau, posto que não teria levado em consideração o arsenal de documentos por si juntados.

Destaca que, na análise do pedido liminar, o juízo não teria enfrentado e nem analisado as provas carreadas, limitando-se em afirmar que o autor nada fez além de expor suas razões.

Alude, sobre esse ponto, que teve o cuidado de valer-se de uma gama de documentos que entendeu necessários e importantes para o julgamento do pleito e o juízo de piso as ignorou, como fotos e o assentamento funcional do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que demonstram que não há sombra de dúvidas que o recorrente é pardo e que, ainda se houvesse dúvidas acerca desse fato, estaria na chamada zona cinzenta, segundo o STF.

Enuncia que o que se pretende é tão somente o controle de legalidade do ato administrativo, e não a substituição da banca examinadora do certame e que, em razão do espírito protetivo conferido pela Lei Federal nº 12.990/2014, é dever da banca avaliadora a adoção de critérios objetivos e subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência nas vagas reservadas.

Destaca que o formulário do Sistema Eletrônico de Interposição de Recurso disponibilizado na página oficial do concurso em tela não possuía campo para que o candidato anexasse provas documentais, prejudicando o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e o artigo 60 da Lei Federal nº 9.784/1999, argumentando que o Sistema Eletrônico de Interposição de Recurso foi a única ferramenta disponível para interposição dos recursos, visto que, conforme item 2.5 do edital nº 27 –TJ/PA, de 10 de setembro de 2020, “não será aceito recurso via postal, via fax, via requerimento administrativo, via correio eletrônico (...)”, o que impediu também a apresentação dos documentos de forma física.

Defende que houve violação de princípios basilares dentro do direito administrativo e do direito constitucional, pois restou ferido a ampla defesa e o contraditório.

Destaca que são evidentes as características que sempre levaram o autor à hetero atribuição de que pertence ao grupo racial PARDO, como a cor da pele (morena e/ou marrom), nariz largo, lábios grossos e roxos, estrutura óssea (arcos zigomáticos e testa) proeminente, entre outros, características essas que podem ser constatadas através de registro fotográfico constante de documentos pessoais e registros no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sendo que não foi dada a opção de anexação dessas provas em recurso administrativo, tornando o ato nulo.

Assevera que se mostra atentatória à segurança jurídica e à razoabilidade a sua exclusão da lista especial do concurso, notadamente quando o próprio Estado já o reconheceu como pardo, através de documentos públicos.

Explana que, à luz dos incisos I e III do art. 50 da Lei 9.784/99, a banca examinadora só poderia afastar a referida presunção com a indicação de idônea motivação capaz de justificar a exclusão do candidato autodeclarado negro da disputa pelas vagas reservadas, especialmente quando tal declaração é calcada em documentos públicos.

Argumenta que o parecer para o indeferimento de inscrição como pardo/preto é sem fundamento idôneo, pois só informa que não possui características de pardo por não sofrer preconceito ou discriminação, sendo inclusive idêntico em outros recursos, o que o torna genérico e vago.

Frisa, por fim, que é evidente que a banca pode desconsiderar a declaração do candidato de que se enquadra em uma das raças com direito à reserva de vagas, no entanto a desconsideração da autodeclaração somente pode ocorrer quando for manifestamente incompatível com a realidade fática, não subsidiada por documentos capazes de demonstrar, de forma objetiva, o preenchimento do requisito e após motivação válida.

Acrescenta que, no caso concreto, havendo elementos objetivos e idôneos capazes de confirmar a condição por si afirmada no momento da inscrição, resta demonstrada a impossibilidade de se adotar as conclusões da banca do concurso, dando lugar à prevalência da autodeclaração calcada em documentos públicos, conforme já registrado pelo Ministro Roberto Barroso, no julgamento da ADC 41 pelo Supremo Tribunal Federal.

Defende a necessidade de concessão da liminar, por ser notória a falta de motivação idônea e a utilização de fundamentação subjetiva e genérica por parte da comissão, bem como por violação do devido processo legal na interposição dos recursos administrativos.

Sustenta que se deve analisar a sua situação concreta, os prejuízos causados, assim como toda a ilegalidade demonstrada. Dessa forma, requer a concessão da tutela antecipada recursal, uma vez que presentes o
fumus boni iuris
, demonstrado pelo documento do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que lhe considera pardo e as fotos juntadas aos autos que comprovam de plano a cor do candidato, assim como a jurisprudência dominante do STF, bem como por existir expressa violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois o candidato não pôde anexar documentos em seu recurso.

Destaca que o requisito do
fumus boni iuris
também foi demonstrado pela falta de fundamentação idônea da banca examinadora, que motivou sua decisão com alta subjetividade, violando o critério objetivo que deveria ter sido adotado, conforme decisão recente do STF e que também resta presente o fundado receio de dano de difícil reparação, visto que o candidato pode ter sua classificação preterida, ou seja, pode ser prejudicado por uma convocação que o exclua, eis que poderia ser chamado no certame caso estivesse na lista de negros/pardos.

Assevera que a decisão não é irreversível, pois caso a liminar seja revogada o candidato seria excluído da lista de negros e pardos ou, se já nomeado, poderia ser exonerado.

Ao final, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja determinado o seu imediato retorno à lista especial de cotas para negros de acordo com sua classificação para o cargo de Oficial de Justiça – Central.

No mérito, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso para que sea reformada a decisão do juízo de 1º grau.

Requereu a gratuidade de justiça.

Juntou documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal (id nº 4194558).

O agravado apresentou contrarrazões (id nº 4510512) refutando os argumentos apresentados pelo recorrente e pugnando pela manutenção da decisão agravada.

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de
custos legis
, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id nº 5028882).

Determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento por videoconferência após peticionamento da parte agravante sobre o seu interesse em realizar a sustentação oral (id nº 5385389).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Ratifico o deferimento da gratuidade de justiça neste grau de jurisdição, considerando os documentos juntados aos autos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo ante a gratuidade de justiça concedida e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo ao seu julgamento de mérito.

Confo
rme relatado, o recorrente interpôs o presente recurso visando à reforma da decisão do juízo
a quo
que indeferiu o pedido
de antecipação de tutela consistente no reconhecimento do direito de concorrer às vagas destinadas à cota de candidatos negros/pardos do concurso público realizado por este Egrégio Tribunal de Justiça para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador.

Inicialmente, cumpre esclarecer que,
tratando-se de recurso de agravo de instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que indeferiu a tutela de urgência, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não
se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Estabelecido, pois, os limites de atuação de juízo “ad quem” em sede de recurso de agravo de instrumento
, cabe analisar se houve o não o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada pelo autor, ora agravante.

Pois bem, conforme sabemos, de acordo com o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (
fumus boni iuris
) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)

Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

Pois bem. No que pertine à probabilidade do direito,
Luiz Guilherme

Marinoni
assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
[1]
.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona
Araken de Assis
que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”
[2]
.

Importante lembrar aqui da lição de
Fredie Didier Jr.
, que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus bonis juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”)
[3]
.

No caso, não obstante as considerações do agravante, após uma análise acurada da questão, diviso não merecer reforma a decisão agravada proferida pelo juízo de 1º grau, tendo em vista que não diviso presente o requisito da relevância da fundamentação, como exigido pelo art. 300, “caput”, do CPC/2015.

De fato, na questão sob análise, a configuração do requisito do
fumus boni iuris
não surge inconteste, pois
observa-se que, em se tratando de concurso público, a
atividade jurisdicional restringe-se à aferição da observância das regras inerentes ao concurso público, em sentido genérico, e com o fim de ver preservada a isonomia e a regularidade do procedimento administrativo, devendo ser imperiosa a demonstração do agir ilegal da Administração Pública, apto a autorizar, em sede de cognição sumária, a intervenção judicial.

Sobre o assunto, como esclareci na decisão proferida anteriormente, a autodeclaração do candidato não se reveste de presunção absoluta, sendo legítima a verificação levada a efeito pela comissão de avaliação quanto a essa característica, sendo que, na presente hipótese, como exposto pela banca examinadora na resposta ao recurso administrativo apresentado pelo ora agravante (id nº 4074764), a avaliação não se restringe pura e simplesmente à cor da pele do candidato, se é parda ou negra, sendo analisadas outras características para se chegar à conclusão se o fenótipo do concorrente à vaga do concurso se enquadra no direito à cota.

Nesse passo, analisando as provas carreadas aos autos, própria da tutela de urgência, entendo que não resta caracterizada a fumaça do bom direito em favor do recorrente, na medida em que busca ele provar o seu direito através de fotos e laudo médico produzido unilateralmente, que entendo não serem capazes de se sobrepor ao entendimento adotado pela banca examinadora.

Cabe reportar, no caso, o precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no sentido acima exposto
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SUSEPE. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MEDIDA LIMINAR.

1. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a ocorrência
de dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido do impetrante e o perigo de dano ou de lesão irreparável ao direito alegado na inicial.

2. O controle judicial do ato administrativo é limitado a sua legalidade e legitimidade, sendo vedada a apreciação do mérito pelo Poder Judiciário.
O Segundo Grupo Cível deste Tribunal de Justiça já firmou entendimento acerca da legitimidade da Comissão de Verificação de Pertencimento Racial para aferir os requisitos para inscrição de pessoas nas reservas destinadas às cotas raciais. E, não apresentado elemento a indicar ilegalidade no procedimento adotado pela administração, descabe a concessão de liminar.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº

70076071505
, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 31/01/2018) (grifei).

Assim, embora o agravante sustente a carência de fundamentação da decisão da banca examinadora, não vislumbro a irregularidade no ato ora impugnado que, após a sua aferição física, concluiu que deveria concorrer à vaga de ampla concorrência.

Igualmente não constato a presença do requisito do
periculum in mora
, notadamente se considerado que não houve a sua exclusão do concurso e sim a determinação de que prosseguisse concorrendo à vaga de ampla concorrência, importando dizer que eventual reconhecimento do direito do recorrente posteriormente poderá ser revisto o seu enquadramento, pelo que não vejo, na hipótese, a configuração do direito pleiteado de forma a permitir o deferimento da tutela de imediato e sem que antes ocorra a produção e confrontação de provas perante o juízo de 1º grau.

Dessa forma, partindo da premissa de que somente nas situações em que se constate estampada a ocorrência de vício de ilegalidade seria admissível a intervenção judicial, inclusive em sede liminar, entendo que não há como ser deferida a tutela de urgência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém/PA, 28 de junho de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
MARINONI, Luiz Guilherme
et al
. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 312

[2]
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 417

[3]
(Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v2).

Belém, 30/06/2021