Tribunal: TJPA
Processo: 0012751-76.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
PROCESSO N° 0012751-76.2010.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: CELSO PIRES CASTELO BRANCO APELADA: EMÍLIA DE NAZARÉ CARDOSO ALVES ADVOGADO: EDVALDO ASSUNÇÃO CALDAS – OAB/PA 7.575 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. PRESCRIÇÃO BIENAL INAPLICÁVEL. PEDIDO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREJUDICADO. JÁ FIXADO NA SENTENÇA DE PISO. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE DO TEMA 551. CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 5090. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança em face do Estado do Pará; II- Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ. III- Inaplicabilidade de prescrição bienal, trata-se de tese já superada; Deve-se adotar a tese de prescrição trintenária ou quinquenal, de acordo com o julgado ARE 709.212/DF (TEMA 608), do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada. VII- Prejudicado o pedido de prescrição quinquenal, visto que a tese já foi aplicada no decisum de piso, motivo pelo qual não cabe a sua rediscussão; Preliminar Prejudicada. VIII- Estabeleceu o STJ que o marco temporal para a aplicação dos honorários advocatícios é a data da decisão, motivo pelo qual, in casu, se aplicará o código de 1973; IX- Deve-se utilizar como parâmetro o artigo 20, §4º, do CPC de 1973, o qual define que nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, nas que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, estes são estipulados de acordo com a apreciação equitativa do Juiz, que deve observar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa; X- Os contratos prolongados pela Administração Pública incorrem em inconformidade com a norma constitucional, qual seja o art. 37, II da CF; XI- O Pretório Excelso decidiu nos julgados RE 596478-7/RR e RE 765320 RG, que os contratos de trabalho declarados nulos não geram quaisquer efeitos válidos a não ser o direito aos saldos não depositados no FGTS; XII- Inaplicável a multa de 40% (quarenta por cento), sobre o sado devido do FGTS, vez que o distrato não se deu por vontade da Administração Pública, mas por obrigatoriedade de adequação a norma constitucional; XIII- RE 1.066.677 estabelece a ampliação dos direitos trabalhistas daqueles que tiveram seu contrato com a Administração Pública considerados nulos; XIV- “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”; XV- Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, apesar de ainda não ter se manifestado definitivamente a Corte Constitucional sobre o RE 5090, é apenas questão incidental não existindo, desse modo, motivo para que seja sobrestado o caso; XVI- Aplicabilidade do índice de correção monetária estabelecido no Tema 731 do STJ, que fundamentou a tese de que o TR é o índice estabelecido por Lei, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção; XVII- Recurso conhecido e improvido, mantendo os termos da sentença a quo, a fim de reconhecer o direito de a apelada receber os valores referentes ao saldo do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos da fundamentação; XVIII- Em reexame necessário se modifica a sentença a quo apenas para que seja conhecido e provido o direito da apelada em perceber o 13º salário mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, assim como se estabeleça o Tema 731 do STJ, como o adequado para o cálculo da correção monetária, por outro lado os juros de mora devem ser calculados com base no tema 905 do STJ.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012751-76.2010.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: EMILIA DE NAZARE CARDOSO ALVES

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N°
0012751-76.2010.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: CELSO PIRES CASTELO BRANCO

APELADA: EMÍLIA DE NAZARÉ CARDOSO ALVES

ADVOGADO: EDVALDO ASSUNÇÃO CALDAS – OAB/PA 7.575

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SENTENÇA ILÍQUIDA.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. PRESCRIÇÃO BIENAL INAPLICÁVEL. PEDIDO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREJUDICADO. JÁ FIXADO NA SENTENÇA DE PISO. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE DO TEMA 551
. CORREÇÃO MONETÁRIA.
RE 5090. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança em face do Estado do Pará;

II-
Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ.

III-
Inaplicabilidade de prescrição bienal, trata-se de tese já superada;

Deve-se adotar a tese de prescrição trintenária ou quinquenal, de acordo com o julgado ARE
709.212/DF (TEMA 608),
do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.

VII-
Prejudicado o pedido de prescrição quinquenal, visto que a tese já foi aplicada no
decisum
de piso, motivo pelo qual não cabe a sua rediscussão; Preliminar Prejudicada.

VIII-
Estabeleceu o STJ que o marco temporal para a aplicação dos honorários advocatícios é a data da decisão, motivo pelo qual,
in casu
, se aplicará o código de 1973;

IX-
Deve-se utilizar como parâmetro o artigo 20, §4º, do CPC de 1973, o qual define que nas
causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, nas que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, estes
são estipulados de acordo com a apreciação equitativa do Juiz
, que deve observar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa;

X-
Os contratos prolongados pela Administração Pública incorrem em inconformidade com a norma constitucional, qual seja o art. 37, II da CF;

XI-
O Pretório Excelso decidiu nos julgados
RE 596478-7/RR
e RE 765320 RG, que os contratos de trabalho declarados nulos não geram quaisquer efeitos válidos a não ser o direito aos saldos não depositados no FGTS;

XII-
Inaplicável a multa de 40% (quarenta por cento), sobre o sado devido do FGTS, vez que o distrato não se deu por vontade da Administração Pública, mas por obrigatoriedade de adequação a norma constitucional;

XIII-

RE 1.066.677
estabelece a ampliação dos direitos trabalhistas daqueles que tiveram seu contrato com a Administração Pública considerados nulos;

XIV-

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”;

XV-
Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, apesar de ainda não ter se manifestado definitivamente a Corte Constitucional sobre o RE 5090,
é apenas questão incidental
não existindo, desse modo, motivo para que seja sobrestado o caso;

XVI-
Aplicabilidade do índice de correção monetária estabelecido no Tema 731 do STJ, que fundamentou a tese de que o TR é o índice estabelecido por Lei, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção;

XVII-
Recurso conhecido e improvido,
mantendo os termos da sentença
a quo
, a fim de reconhecer o direito de a apelada receber os valores referentes ao saldo do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos da fundamentação;

XVIII-
Em reexame necessário se modifica a sentença
a quo
apenas para que seja conhecido e provido o direito da apelada em perceber o 13º salário mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, assim como se estabeleça o Tema 731 do STJ, como o adequado para o cálculo da correção monetária, por outro lado os juros de mora devem ser calculados com base no tema 905 do STJ.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(ID 2738722) interposto pelo ESTADO DO PARÁ
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém (ID 2738721), nos autos da Ação de Cobrança (ID 2738714), que julgou parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“Posto isso,
JULGO

PARCIALMENTE

PROCEDENTE
o pedido para condenar o réu ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, naquilo que excedeu o biênio inicialmente permitido por lei e observada a prescrição quinquenal, indeferido as demais pretensões.

Saliento que o valor da condenação corresponderá apenas à parcela que competia ao réu recolher e sobre ela não incidirá multa, conforme fundamentação.

Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento, determino a incidência de juros na forma do art. 1º -F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp. nº 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Sem custas. Honorários de R$ 500,00, pelo réu em benefício do advogado do autor”.

A ora apelada ajuizou ação após fim do contrato de trabalho temporário que mantinha com o Estado do Pará, o qual se estendeu de 01/04/1992 a 09/03/2007.

Pleiteou o pagamento das verbas referentes ao FGTS de todo o período laborado mais outras verbas trabalhistas, além de pedido de danos.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, conforme demonstrado alhures.

Inconformado o ESTADO DO PARÁ

interpôs recurso de apelação (
ID 2738722
), aduzindo preliminarmente que incorre o caso em prescrição bienal e quinquenal; defendeu a tese de inaplicabilidade do art. 19-A da lei n.º 8.036/90 e, ainda, a aplicação do TR como índice de correção monetária adequado.

A apelada apresentou contrarrazões (ID 2738723).

Instado a se manifestar, o Representante Ministerial se absteve (ID 2810845).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)
:

Em que pese pronúncia contrária do julgador
a quo
, é sobremodo importante assinalar que, recebo o presente recurso de apelação como matéria de reexame necessário, visto que se trata de Sentença ilíquida, conforme redação dada pelo art. 496
caput
e inciso I, do CPC
[1]
; e Súmula 490 do STJ
[2]
.

MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL

Mormente, esclareço que não se enquadra o caso em hipótese de prescrição bienal, alegada pelo apelante neste recurso.

Analisemos, portanto, primeiro o que definiu o Pretório Excelso no ARE 709.212/DF (TEMA 608), que modulou seus efeitos,
atribuindo caráter prospectivo à instrução, seguindo, assim os seguintes termos:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Logo, como visto, não restam dúvidas que não se aplica mais a prescrição bienal, vez que esta já foi superada.

No caso em tela, o recorrente pugna pela aplicação da prescrição quinquenal. No entanto, a sentença prolatada já delimitou o recebimento das verbas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, de modo que julgo prejudicado o pedido, vejamos:

“Posto isso,
JULGO

PARCIALMENTE

PROCEDENTE
o pedido para condenar o réu ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, naquilo que excedeu o biênio inicialmente permitido por lei e
observada a prescrição quinquenal
, indeferido as demais pretensões”. (Grifo nosso)

Sendo assim, REJEITO a preliminar de prescrição bienal e JULGO PREJUDICADA a preliminar de prescrição quinquenal.

DO DIREITO AO FGTS

Tratam os autos de ação de cobrança dos créditos não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, por funcionária contratada de forma temporária que teve contrato de trabalho dilatado sucessivamente, restando clara sua ilegalidade por desacordo com o art. 37, II da Constituição.

Desse modo, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tornou-se inconstitucional a contratação de funcionário pela Administração Pública através de contrato de trabalho que não advenha de concurso público (respeitadas as exceções contidas na lei).

O tema em questão já foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quando a constitucionalidade da contratação, seja no que concerne ao órgão julgador.

Foi, pois, assim que estabeleceu a Suprema Corte nos
RE 596478-7/RR
e RE 765320 RG, que os contratos temporários efetuados pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos, devendo-se declarar sua nulidade de modo a reconhecer apenas o direito à percepção dos valores não depositados no FGTS.

Vejamos as decisões do Pretório Excelso:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068, Grifo nosso)

Ementa: ADMINISTRATIVO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.
SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO
PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, Grifo nosso)

Destarte, o contrato temporário quando excessivamente dilatado transmuta-se em indeterminado, tornando-se vicioso, e por isso nulo.

Logo, não prospera a alegação do apelante quanto a impossibilidade do enquadramento do presente caso na hipótese constante no art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, uma vez que foi declarada sua constitucionalidade pelo Pretório Excelso, e reconhecido que os contratos prolongados pela Administração Pública são completamente nulos.

Além disso, é essa a corrente adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEVIDO O PAGAMENTO DE FGTS. FGTS NUNCA DEPOSITADO EM CONTA. PAGAMENTO DIRETO À EX-SERVIDORA. FORMA DE INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

2.

Assim, constata-se que a contratação da recorrida foi prorrogada sucessivamente, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Assim, conforme entendimento firmado pelo STF, sendo reconhecida a nulidade da contratação temporária, deve ser determinado o pagamento do FGTS correspondente ao período laborado.

(...)

5.

Recurso conhecido e provido.

(5023218, 5023218, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29, Grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 490 DO STJ. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS
E DA MULTA DE 40% E MULTA DO ART. 467 DA CLT. SERVIDORA PÚBLICA TEMPORÁRIA. PROFESSORA.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO NOS TERMOS DO ART. 37, §2º DA CF/88. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596478/RR E RE 705.140/RS. NULIDADE. EFEITOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DO ARE 709.212/DF. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS.
RECONHECIMENTO DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA COM OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACERCA DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS. APLICAÇÃO DO DECRETO N° 20.910/32 E DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO NO ARE N° 709.212/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

1 - A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Remessa Necessária conhecida, de ofício.

(...)

4 - Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado.

5 –
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

(4720128, 4720128, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-08, Publicado em 2021-03-18, Grifo nosso)

Todavia, não surge o direito ao recebimento da multa sobre o saldo devedor do FGTS, por se trata de situação anômala o correto é se afastar a aplicação de tal penalidade, haja vista que o distrato se deu por força de norma constitucional.

Desse modo, não incorre a decisão
a quo
em inconformidade com a jurisprudência corrente dos Tribunais Superiores.

REEXAME NECESSÁRIO

13º e FÉRIAS REMUNERADAS COM 1/3 CONSTITUCIONAL

Em matéria de reexame necessário, observa-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
não deferiu o pedido relativo ao 13º salário, mais férias acrescidas do 1/3 constitucional.

Até pouco tempo os saldos relativos ao 13º salário e férias não eram passíveis de cobrança, segundo o RE 596478-7/RR e o
RE 765320 RG
.

Contudo, o Pretório Excelso ao analisar o Tema 551 de repercussão geral RE 1.066.677 – que trata da possibilidade de extensão dos direitos trabalhistas aos funcionários contratados em regime temporário previsto no art. 39, § 3º da CF – fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Como já mencionado, a recorrida fora contratada pela Administração Pública para prestar serviço de natureza temporária, ocorre que o contrato foi renovado diversas vezes, fato que gerou a completa nulidade do contrato de trabalho, pois desrespeitou o art. 37, II da CF.

Porquanto, a situação da apelada é perfeitamente amparada pela tese firmada no julgado
RE 1.066.677
, qual seja, “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo

(...), (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Deve-se reconhecer não só o saldo referente ao FGTS, mas também ao 13º salário, bem como às férias remuneradas acrescidas do 1/3 constitucional.

Além disso, compulsando os autos constatei que não anexou o apelante qualquer prova de que efetuou o pagamento de tais parcelas.

Desse modo, respeitando o atual entendimento do Pretório Excelso e consubstanciando a isso o fato de que não se produziu qualquer prova do pagamento das parcelas requeridas pela recorrida, entendo que a apelada faz jus ao recebimento dos valores relativos ao 13º salário, mais férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, observando-se a prescrição quinquenal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária deve-se esclarecer primeiro que inexiste posicionamento definitivo do Pretório Excelso acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos referentes a FGTS.

Nesse prisma, entendo que não há motivo impeditivo para a continuidade do processo, haja vista que enquanto a controvérsia não for solucionada em definitivo pela Suprema Corte, deve-se aplicar o índice estabelecido no julgado de Tema 731 do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.
1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

(STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

E assim é pacificado em sua jurisprudência, que colaciono:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE VALORES RELATIVOS A FGTS. CONTROVÉRSIA SOBRE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL. QUESTÃO DE DIREITO MATERIAL. CABIMENTO DO PUIL.

EXEGESE DO ART. 18, CAPUT, DA LEI N. 12.153/2009. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. Conforme disposto no art. 18, caput, da Lei n. 12.153/2009, não se presta o pedido de uniformização de interpretação de lei (PUIL) para superar divergência jurisprudencial em torno de questões de direito processual, mas apenas de direito material.
2. No caso em exame, condenado a pagar valores relativos a FGTS, busca o Estado recorrente o reconhecimento de que a atualização monetária do débito ocorra mediante a aplicação da TR, como decidido no TEMA 731 dos repetitivos do STJ
(REsp 1.614.874, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 15/05/2018), e não como decidido pela Turma Recursal de origem, que, no ponto, determinou a observância dos índices estabelecidos no TEMA 905 dos repetitivos do STJ (REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 02/03/2018), no que interpretou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

(...)

(AgInt no PUIL 1.308/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 23/04/2021)

E do mesmo modo aplica este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE FGTS, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO.

1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso.

2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção monetária do FGTS, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da rela

(5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
.
SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADI 5090/DF
. MATÉRIA DIVERSA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO RECURSO REJEITADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A preliminar de inadequação do agravo de instrumento não se sustenta, uma vez que o rol do artigo 1015 do CPC é de taxatividade mitigada, conforme tese firmada pelo STJ no tema 988 de recurso repetitivos. 2
. A suspensão determinada na ADI 5090/DF, se refere aos feitos nos quais se discute a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS. Nos presentes autos, contudo, não se discute a rentabilidade questionada na ADI. Em verdade, no feito se discute o próprio pagamento do FGTS.
3
. Assim, percebo que a matéria tratada no processo que originou o presente recurso, não se refere a mesma a ser definida na citada ADI e, portanto, incabível a suspensão do feito.
4. Recurso conhecido e provido, para determinar o prosseguimento da ação.

Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez

(5035475, 5035475, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-30)

Destarte, o índice adequado é o da tese firmada pelo Colendo STJ, qual seja a remuneração das contas referente ao FGTS tem regime próprio, sendo estabelecido por Lei o TR como índice de correção monetária a ser adotado, o que obsta a sua alteração pelo judiciário.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ, e
NEGO

PROVIMENTO
, mantendo os termos da sentença do juízo
a quo
, a fim de reconhecer o direito da apelada em receber os valores referentes ao depósito do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos da fundamentação.

Em sede de reexame necessário, alterar os termos da sentença apenas para que seja dado provimento ao pedido relativo ao 13º salário mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, bem como se estabeleça a correção monetária nos termos do Tema 731 do STJ.

É como voto.

Belém, 12 julho de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora

Relatora

[1]

Art. 496
. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I -
proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

[2]

Súmula -
A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Belém, 20/07/2021