Tribunal: TJPA
Processo: 0805989-89.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8986 - Erro de Procedimento
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONSTITUTIVA DE GARANTIA ANTECIPADA. DECISÃO QUE DETERMINAR O ADITAMENTO DA INICIAL PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. AÇÃO QUE BUSCA TÃO SOMENTE O ACEITE DA APÓLICE DE SEGURO PARA EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. LITISPENDÊNCIA ENTRE EMBARGOS A EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso em tela, insurge-se a agravante contra a decisão proferida pelo Juízo Singular que determinou a emenda da inicial, nos termos do artigo 303, §1º do CPC, sob pena de extinção do processo; 2. Em análise a inicial, verifica-se que a pretensão da empresa autora restringe-se tão somente ao reconhecimento da aceitação da Apólice de Seguro-Garantia como garantia antecipada à execução fiscal relativa ao crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 172016510000148-1; 3. É importante frisar que a eventual emenda à inicial para discutir a legalidade do lançamento tributário e consequentemente sua nulidade geraria litispendência quando da oposição dos embargos à execução em futura execução fiscal. Precedentes do STJ; 4. É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. Recurso Especial nº 1.123.669/RS – Tema 237; 5. Logo, constato a existência do direito alegado pelo Agravante (Fumus boni iuris), bem como é consistente o receio de dano irreparável (periculum in mora) alegado; 6. Recurso conhecido e provido, nos termos da fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 27/09/2021 a 04/10/2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805989-89.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CONSTITUTIVA DE GARANTIA ANTECIPADA. DECISÃO QUE DETERMINAR O ADITAMENTO DA INICIAL PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. AÇÃO QUE BUSCA TÃO SOMENTE O ACEITE DA APÓLICE DE SEGURO PARA EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. LITISPENDÊNCIA ENTRE EMBARGOS A EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No caso em tela, insurge-se a agravante contra a decisão proferida pelo Juízo Singular que determinou a emenda da inicial, nos termos do artigo 303, §1º do CPC, sob pena de extinção do processo;

2.
Em análise a inicial, verifica-se que a pretensão da empresa autora restringe-se tão somente ao reconhecimento da aceitação da Apólice de Seguro-Garantia como garantia antecipada à execução fiscal relativa ao crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 172016510000148-1;

3.
É importante frisar que a eventual emenda à inicial para discutir a legalidade do lançamento tributário e consequentemente sua nulidade geraria litispendência quando da oposição dos embargos à execução em futura execução fiscal.
Precedentes do STJ;

4.
É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.
Recurso Especial nº 1.123.669/RS – Tema 237;

5.
Logo, constato a existência do direito alegado pelo Agravante
(Fumus boni iuris
), bem como é consistente o receio de dano irreparável
(periculum in mora
) alegado;

6. Recurso conhecido e provido, nos termos da fundamentação.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 27/09/2021 a 04/10/2021.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por
PETROBRAS DISTRIBUIDORA SA,
contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação Constitutiva de Garantia Antecipada com pedido de Tutela Provisória de Evidência e Urgência (Proc. nº
0828405-21.2020.8.14.0301
), tendo como agravado o
ESTADO DO PARÁ.

Historiando os fatos, a empresa autora ajuizou a referida Ação objetivando a aplicação do art. 206 do CTN no sentido de garantir crédito tributário em razão do Auto de Infração nº 172016510000148-1, lavrado pela Secretaria de Estado da Fazenda do Pará (SEFA/PA), a ser garantido por meio da Apólice de Seguro Garantia nº 027982020010775000058, no valor de R$ 5.198.785,08 (cinco milhões, cento e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais e oito centavos).

O juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência deferindo o oferecimento da Apólice de Seguro Garantia nº 027982020010775000058, no valor de R$ 5.198.785,08 (cinco milhões, cento e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais e oito centavos), emitida pela seguradora Argo Seguros Brasil S.A., com vigência da apólice até 26/03/2025, como garantia ao crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 172016510000148-1, contudo, determinou que a ora agravante emendasse a inicial para discutir o mérito do lançamento tributário, por entender aplicável ao caso o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, previsto nos arts. 303 e 304, do CPC.

Eis o teor da decisão mencionada:

(...)Isto posto, considerando a fundamentação apresentada e com base nos arts. 300, 301 e 305 do CPC/ 2015, DEFIRO a tutela de urgência cautelar, com a finalidade de que o débito consubstanciado no AINF n° 172016510000148-1, fica garantido por meio da Apólice de Seguro Garantia nº 027982020010775000058, no valor de R$ 5.198.785,08 (cinco milhões, cento e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais e oito centavos), emitida pela seguradora Argo Seguros Brasil S.A., com vigência da apólice até 26/03/2025; determino, ainda, que a SEFA/PA expeça a Certidão positiva com efeito de negativa, relativamente ao citado auto de infração, nos termos do art. 206 do CTN, como também obedecendo à jurisprudência pacificada do STF (Súmula n. 547 do STF e Súmula 112 do STJ ).

Em conformidade com o disposto no art. 151, do Código Tributário Nacional, como também de acordo com o pedido formulado na inicial, o oferecimento de seguro garantia não autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

P.R. e Intimem-se a autora, a SEFA /PA e a PGE/PA, dando ciência desta decisão.

Escoado o prazo para interposição de Agravo de Instrumento, devidamente certificado, intime-se autor para que em 15 dias adite sua inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 313, § 2º, do NCPC).

Em caso de recurso do requerido, nos termos do artigo 6º, 378 e 1.018 do NCPC, o mesmo deverá comunicar este juízo de sua interposição, para evitar a estabilidade determinada no artigo 304, “caput”, do NCPC.

Após, venham os autos conclusos para a análise da emenda à inicial ou extinção do processo (artigo 303, §1º - caso não haja a emenda pelo autor, ou artigo 304, § 1º, caso não haja recurso pelo réu). (...)

Seguidamente, a empresa autora opôs embargos de declaração aduzindo a existência de erro material na decisão proferida, eis que partiu do pressuposto de que a presente ação adotou o “procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente prevista nos artigos 303 e 304 do Código de Processo Civil, contudo, a demanda ajuizada com o objetivo de tão somente oferecer garantia antecipada ao débito materializado no Auto de Infração nº 172016510000148-1, não havendo qualquer pretensão de aditar a petição inicial, sob o rito do artigo 303 do CPC.

Alega que não pretende discutir o mérito do Auto de Infração nº 172016510000148-1, uma vez que se trata, tão somente, de “ação constitutiva de garantia antecipada”, e que sequer mencionou em sua inicial os artigos 303 e 304 do CPC ou o “procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”.

Em apreciação aos aclaratórios, o Juízo de piso julgou improcedente os embargos, argumentando inexistência de qualquer vício de obscuridade, contradição ou necessidade de integração na decisão embargada. (
id nº 17383324 - Pág. 1
)

Inconformada com os termos decisórios, a Petrobras Distribuidora S.A interpôs o presente Agravo de Instrumento.

(
id nº3223316 - Pág. 3/12)

Em razões recursais, o patrono da empresa recorrente, aduz que o objetivo da demanda originária é tão somente garantir o crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 172016510000148-1 por meio da Apólice de Seguro Garantia nº 027982020010775000058, no valor de R$ 5.198.785,08 (cinco milhões, cento e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais e oito centavos), de modo a não gerar eventual litispendência quando embargar a futura execução fiscal, posto que a matéria será discutida quando futuramente for ajuizada Execução Fiscal pelo Estado do Pará, oportunidade em que irá opor Embargos à Execução Fiscal.

Menciona que a garantia do débito em questão autoriza a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, fato que importa ao recorrente para dar continuidade nas suas atividades empresariais.

Na mesma linha, argumenta que não há não há qualquer referência ao procedimento de tutela antecipada requerida em caráter antecedente a processo de iniciativa própria, mas, sim, à possibilidade de o contribuinte ofertar garantia antes do ajuizamento da execução fiscal, antecipando os efeitos da penhora e permitindo a obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa, como estabelecido no art. 206, do CTN, e, em conformidade à jurisprudência pacífica do STJ, como evidencia o enunciado da tese do Tema nº 237 dos recursos repetitivos, firmada no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia nº 1.123.669/RS, assim, entende que o rito a ser adotado é o procedimento comum ordinário, sem a necessidade de emenda da inicial, visto que a tutela antecipada e a tutela definitiva se confundem.

Por fim, reforça que o intuito da empresa agravante não é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 152, do CTN, mas sim a aceitação da apólice de seguro-garantia como garantia antecipada à execução fiscal, exatamente como decidido pelo STJ, com o objetivo de obter certidão de regularidade fiscal para continuidade de suas atividades, forte no art. 206, também do CTN.

Defende que não cabe ao magistrado de primeira instância forçar a Agravante a discutir o mérito da cobrança antes do ajuizamento da execução fiscal, mediante a emenda da inicial, pois, repita-se, não se trata de tutela antecipada requerida em caráter antecedente para posterior complementação, mas, sim, de ação de antecipação/constituição de garantia, que deve tramitar sob o rito ordinário.

Com tais argumentos, requereu a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, suspendendo os efeitos da decisão agravada de ID nº 16734234 até o julgamento recursal definitivo, com fulcro nos art. 1.019, inciso I, c/c o art. 300, ambos do CPC

Coube-me o feito por distribuição.

Da análise do efeito suspensivo pleiteado pelo Agravante, indeferi sua aplicação ao recurso. (
id nº 3270779 - Pág. 1/6)

Conforme certidão de
id nº 3688336 - Pág. 1
não foram ofertadas contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Órgão Ministerial, o eminente Procurador de Justiça Dr. Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves, exarou parecer nos autos, se manifestando pelo conhecimento e provimento do recurso interposto. (
id nº 3770978 - Pág. 1/8
)

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelo agravante, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso, e passo a proferir voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito.

M É R I T O

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento
ab initio
do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Para a concessão do efeito suspensivo, são necessários os preenchimentos dos requisitos autorizadores, quais sejam
fumus boni iuris e periculum in mora.

Sendo assim, faz-se necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito, ou seja, que o agravante consiga demonstrar através das alegações aduzidas, em conjunto com as documentações acostadas, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.

Pois bem.

No caso em tela, insurge-se a agravante contra a decisão proferida pelo Juízo Singular que determinou a emenda da inicial, nos termos do artigo 303, §1º do CPC, sob pena de extinção do processo.

Em um exame perfunctório, me parece correta as alegações da Agravante.

Em análise a inicial, verifica-se que a pretensão da empresa autora restringe-se tão somente ao reconhecimento da aceitação da Apólice de Seguro-Garantia como garantia antecipada à execução fiscal relativa ao crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 172016510000148-1. Igualmente não há qualquer menção ao artigo 303 e 304 do CPC, isso porque sua pretensão em tutela antecipada e tutela final são as mesmas, qual seja, a garantia antecipada do débito, de modo que verifica-se que a ação originária não adota o procedimento previsto nos artigos 303 e 304 do CPC.

Noutra ponta, é importante frisar que a eventual emenda à inicial para discutir a legalidade do lançamento tributário e consequentemente sua nulidade geraria litispendência quando da oposição dos embargos à execução em futura execução fiscal.

Acerca da litispendência em ação anulatória e embargos à execução o STJ já se manifestou:

De fato,
é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, vale dizer, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC
(REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).

Na mesma linha:

P
ROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO.
LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CONCLUSÕES DC ACÓRDÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DA TRIPLA IDENTIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. MARCO INICIAL DA LITISPENDÊNCIA PARA O AUTOR. O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Considerando a pretensão infringente to julgado e em atenção ao principio da fungibilidade recursal, recebe-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Interno. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior admite a ocorrência de litispendência entre Ação Anulatória e Embargos a Execução Fiscal
sendo certo que a revisão do juízo referente à existência da tripla identidade entre essas demandas pressupõe reexame de matéria fática, inviável no âmbito do Recurso Especial. 3. Esta Corte também possui a entendimento de que a lide é considerada pendente, para o autor, com a propositura da ação e para o
réu.com
a citação válida, Na espécie, desinfluente a alegação de que não houve angularização do processo, uma vez que para o autor, o marco para o reconhecimento da litispendência é o ajuizamento da ação, 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (STJ - EDcl no AREsp: 548006 SC 2014/ 01751951 Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 29/04/2019, TI - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2019)

Por outro lado, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é favorável ao contribuinte, como evidencia o enunciado da tese do Tema 237 dos recursos repetitivos do STJ, firmada no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia nº 1.123.669/RS:

“É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.”

Ademais, cumpre esclarecer que o oferecimento do Seguro Garantia serve para garantir o débito exequendo, com o fim de viabilizar a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e a oposição de embargos, conforme definido pelo STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.123.669/RS, Tema 237), mas não para determinar a sustação do crédito ou impedir o protesto de CDA, o qual, não configura sanção política, pois é meio legal de cobrança de crédito tributário.

Para corroborar com o exposto, colaciono julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. CANCELAMENTO DE PROTESTO DA CDA. SEGURO GARANTIA. EQUIPARAÇÃO AO DEPÓSITO EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. (...)
4- O STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.686.659/SP, de relatoria do Min. Herman Benjamin (Tema 777 DJe 11.3.2019), firmou a tese de que "A Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o

protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012”;
5- No caso, lavrado, em desfavor da agravante, o AINF nº 012013510012399-8, a empresa, em garantia à futura execução fiscal, ofereceu a apólice de seguro-garantia nº 14.75.0005701.12, no valor de R$9.249.138,52 (nove milhões, duzentos e quarenta a nove mil, cento e trinta e oito reais e cinquenta e dois centavos) emitida por Chubb Seguros Brasil S/A, pelo que pugna que seja sustado o
protesto
da dívida tributária;
6- O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 1.156.668/DF sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 378), assentou entendimento de que a fiança bancária (na hipótese dos autos, seguro-garantia) não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor da Súmula nº 112/STJ, segundo a qual: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”;
(...)

(2358237, 2358237, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-10-07, Publicado em 2019-10-22)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
DECISÃO QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE GARANTIA IDÔNEA. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA E NECESSIDADE DE CAUÇÃO IDÔNEA PRESTADA EM ESPÉCIE NO MONTANTE INTEGRAL. SÚMULA 112).

PRECEDENTES STF E STJ.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 CPC/15 PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE.

1. Insurgência contra decisão do Juízo de origem, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do Termo de Apreensão e Depósito
.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário está condicionada à prestação de caução idônea em juízo, que deverá ser prestada no montante integral, em dinheiro, conforme o enunciado da Súmula 112 do STJ.

3. “ O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.”( Súmula 112)
(...)

(1940876, 1940876, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-07-01, Publicado em 2019-07-10)

Logo, constato a existência do direito alegado pelo Agravante
(Fumus boni iuris
), bem como é consistente o receio de dano irreparável
(periculum in mora
) alegado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço
do agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade, e no mérito, voto no sentido de
dar provimento
ao recurso interposto pela
Petrobrás Distribuidora S.A,
conforme fundamentação lançada.

É como voto.

Belém, 27 de setembro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 04/10/2021