Tribunal: TJPA
Processo: 0005623-43.2018.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES PENAIS. ART. 33 E ART. 35, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE E DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. DA ALEGADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCABIMENTO. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DO ACUSADO DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INSCULPIDA NO ART. 65, I DO CPB. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO DOS ACUSADOS DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO AOS APELANTES JHEMESON E LUCELE, DIOGO E WENDEL, E PARCIALMENTE PROVIMENTO AO APELO DE DIEMERSON. DECISÃO UNÂNIME. 1. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE E DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. 1.1. Todo o contexto probatório está a evidenciar a autoria delitiva, de modo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando assim, um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes; 1.2. É robusto o conjunto probatório autos no tocante à associação permanente, estável e em uma conjunção de esforços, entre os réus e demais agentes, para a prática da mercancia ilícita de entorpecentes; 2. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. 2.1. Nada há para se retificar, tendo agido com acerto o juízo a quo neste ponto. Isto porque, restou uma circunstância desfavorável ao recorrente, qual seja, a quantidade e qualidade da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), o magistrado obrou de forma bastante benéfica ao acusado, fixando a pena-base bem próximo ao mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa; 2.2. Na dosimetria realizada, apenas a circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, culpabilidade, deve ser delineada e melhor analisada, sem, contudo, modificar o quantum da pena-base. Quanto as demais circunstâncias judiciais pleiteadas pelo apelante, quais sejam, conduta social e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, vejo que estão devidamente fundamentadas; 3. RECURSO DE APELAÇÃO DO ACUSADO DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE. 3.1. Deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, insculpida no art. 65, I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na época doa fatos, conforme Certidão de Nascimento, à ID 5291888 – Pág. 34, onde consta que o acusado nasceu na data de 31.04.2000, contando na época dos fatos com a idade de 18 (dezoito) anos; 3.2. Imperioso se faz o reconhecimento do privilégio, disposto no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006, pois presentes os seus requisitos, quais sejam, o apelante ser primário, de bons antecedentes; 4. RECURSO DE APELAÇÃO DOS ACUSADOS DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. 4.1. Quanto ao apelante DIOGO GOMES, noto que inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa; 4.2. Já quanto ao apelante WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS, incabível a incidência do tráfico privilegiado, pois necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa; 4.3. De outra banda incabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena tanto para o apelante Diogo quanto para o apelante Wendel, pois ambos os regimes aplicados estão de acordo com o que determina o art. 33, do Código Penal. Por fim, não há que se falar em aplicação da pena restritiva de direitos, uma vez que o quantum das penas dos apelantes não faz jus ao benefício pleiteado, conforme art. 44, do CPB; 5. Recurso conhecido e improvido aos apelantes Jhemeson e Lucele, e Diogo e Wendel, e parcialmente provimento ao apelo de Diemerson, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento aos apelantes Jhemeson, Lucele, Diogo e Wendel, e dar parcial provimento ao apelo de Diemerson, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e finalizada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005623-43.2018.8.14.0036

APELANTE: WENDEL DO ROSARIO FREITAS, DIOGO GOMES, LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, JHEMESON GARCIA PANTOJA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES PENAIS. ART. 33 E ART. 35, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE E DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. DA ALEGADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCABIMENTO. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DO ACUSADO DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INSCULPIDA NO ART. 65, I DO CPB. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO DOS ACUSADOS DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO AOS APELANTES
JHEMESON E LUCELE
,
DIOGO E WENDEL,
E PARCIALMENTE PROVIMENTO AO APELO DE
DIEMERSON
. DECISÃO UNÂNIME.

1.
PLEITO COMUM AOS ACUSADOS JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE E DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

1.1. Todo o contexto probatório está a evidenciar a autoria delitiva, de modo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando assim, um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes;

1.2. É robusto o conjunto probatório autos no tocante à associação permanente, estável e em uma conjunção de esforços, entre os réus e demais agentes, para a prática da mercancia ilícita de entorpecentes;

2.
PLEITO COMUM AOS ACUSADOS DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

2.1. Nada há para se retificar, tendo agido com acerto o juízo
a quo
neste ponto. Isto porque, restou uma circunstância desfavorável ao recorrente, qual seja, a quantidade e qualidade da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), o magistrado obrou de forma bastante benéfica ao acusado, fixando a pena-base bem próximo ao mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
;

2.2.
Na dosimetria realizada, apenas a circunstância judicial do art. 59 do Código Penal,
culpabilidade
, deve ser delineada e melhor analisada, sem, contudo, modificar o
quantum
da pena-base. Quanto as demais circunstâncias judiciais pleiteadas pelo apelante, quais sejam, conduta social e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, vejo que estão devidamente fundamentadas;

3.
RECURSO DE APELAÇÃO DO ACUSADO DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE.

3.1.
Deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, insculpida no art. 65, I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na época doa fatos, conforme Certidão de Nascimento, à ID 5291888 – Pág. 34, onde consta que o acusado nasceu na data de 31.04.2000, contando na época dos fatos com a idade de 18 (dezoito) anos;

3.2.
Imperioso se faz o reconhecimento do privilégio, disposto no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006, pois presentes os seus requisitos, quais sejam, o apelante ser primário, de bons antecedentes;

4.
RECURSO DE APELAÇÃO DOS ACUSADOS DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

4.1. Quanto ao
apelante
DIOGO GOMES
, noto que
inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico
, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa;

4.2.
Já quanto ao
apelante
WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS
, incabível a incidência do tráfico privilegiado, pois
necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
;

4.3.
De outra banda incabível a modificação do
regime inicial de cumprimento de pena
tanto para o apelante Diogo quanto para o apelante Wendel, pois ambos os regimes aplicados estão de acordo com o que determina o art. 33, do Código Penal. Por fim, não há que se falar em aplicação da pena
restritiva de direitos
, uma vez que o
quantum
das penas dos apelantes não faz jus ao benefício pleiteado, conforme art. 44, do CPB;

5
. Recurso conhecido e
improvido aos apelantes
Jhemeson e Lucele, e Diogo e Wendel
, e parcialmente provimento ao apelo de
Diemerson
, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e
negar provimento aos apelantes
Jhemeson, Lucele, Diogo e Wendel
, e dar parcial provimento ao apelo de
Diemerson
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e finalizada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Penal interposto por
JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA
,
DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE
,
DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS
, objetivando reformar a r. decisão do MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará/Pa, que os condenou as seguintes penas:

- JHEMESON GARCIA PANTOJA:
10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 1.350 (hum mil trezentos e cinquenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 e 35 (em concurso material) da Lei n.º 11.343/2006
;

- LUCELE TENORIO DA SILVA:
12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 e 35 (em concurso material) da Lei n.º 11.343/2006
;

- DIOGO GOMES:
14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 1.650 (um mil e seiscentos e cinquenta) dias-multa
, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 e 35 (em concurso material) da Lei n.º 11.343/2006
;

- DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE:

06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
;

- WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS:

06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
;

Narra a denúncia, que no dia 25/08/2018, por volta das 13h15, os Denunciados foram surpreendidos pela autoridade guardando: 29 (vinte e nove) invólucros de substância popularmente conhecida como OXI, pesando cerca de 5g (cinco gramas) sem autorização, destinada à venda aos populares deste município.

Do exame do procedimento inquisitorial, vê-se que a Guarnição Policial fora acionada pela nacional MARCILENE, que havia sido vítima de um furto em sua residência. MARCILENE procurou a força policial para informar que havia encontrado o relógio que lhe pertencia em posse de LUCELE.

A guarnição se deslocou até a residência de LUCELE, no intuito de averiguar a denúncia de MARCILENE. Lá chegando, encontraram no interior da casa todos os denunciados. O PM JAIME SOUZA NUNES afirma que viu quando "DEICA" se desfez de um frasco que estava em suas mãos, assim que a polícia adentrou ria residência.

Ao verificar o conteúdo do frasco, a droga encontrada, sendo 29 (vinte e nove) invólucros de substância popularmente conhecida como OXI, pesando cerca de 5g (cinco gramas), conforme descrito no Auto de Constatação Provisório de Substância entorpecente de fis. 08.

Logo, a materialidade da infração criminal está demonstrada pelo Auto de Apreensão (fls. 09), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fls. 08), Boletim de Ocorrência n° 000149/2018.100581-3 (fls. 07) e Termo de Restituição (fls. 12). Por outro lado, os indícios de que os denunciados concorreram para a prática do delito são bastante claros, na medida em que existe prova testemunhai e em face do Relatório de Investigação de fis. 62/67.

Em
recurso de apelação dos acusados
Jhemeson Garcia Pantoja e Lucele Tenorio da Silva
(ID 5291883 – Pág. 30/35)
, os recorrentes sustentam que deve ser
absolvido por ausência de provas
, pois não existe prova concreta de
associação ao tráfico de drogas
.

Asseveraram, que todos os elementos envolvidos são parentes de sua companheira, como também que a droga não era de sua propriedade, nem a vontade de comercializar drogas.

Por fim, aduziram que ante a fragilidade da prova contida nos autos, no concernente a associação para o tráfico de substância entorpecente, devem ser os apelantes absolvidos com fulcro no art. 386, IV do CPP.

Em
recurso de apelação do acusado
Diemerson Vieira Navegante
(ID 5291884 – Pág. 1/4)
, o recorrente pugnou pela
absolvição ante a insuficiência de provas
em relação ao crime de
tráfico de drogas
.

Caso não seja o entendimento em relação a absolvição, requer o
reconhecimento do tráfico privilegiado de acordo com o §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que o apelante foi absolvido pelo crime de associação criminosa.

Por fim, pugnou ainda pelo
redimensionamento da pena-base para o mínimo legal
, pela aplicação da
atenuante da menoridade
e pela modificação do
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
.

Já em
recurso de apelação do acusado
Diogo Gomes e Wendel do Rosário Freitas
(ID 5291885 – Pág. 1/13)
, os recorrentes pugnaram pela
absolvição ante a insuficiência de provas
em relação ao crime de
tráfico de drogas
e
de associação para o tráfico
.

Asseveraram também que ausente fundamentação idônea para a
fixação da pena-base no mínimo legal
, devendo ser reanalisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, culpabilidade e conduta social, e a análise do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, em relação ao apelante Diogo Gomes, e apenas em relação a análise da natureza da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), em relação ao apelante Wendel.

Aduziram que deve ser aplicada a
causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3)
.

Por fim, pugnaram pela
readequação do regime inicial de cumprimento de pena
e
substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos
.

Em
contrarrazões (ID 5294886 – Pág. 1/16)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que seja
conhecido
e
improvido
o recurso de apelação.

Nesta instância superior
,
o Douto Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha (ID 6000591 – Pág. 1/17)
, se manifestou pelo conhecimento e
não provimento
dos apelos interpostos por
LUCELE TENÓRIO DA SILVA
,
JHEMESON GARCIA PANTOJA
,
WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS
,
DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE
e
DIOGO GOMES
.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Cumpre salientar, inicialmente, que analisarei os pedidos comuns aos apelantes, e em seguida os pedidos individuais.

1. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS JHEMESON GARCIA PANTOJA E LUCELE TENORIO DA SILVA, DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE E DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

1.1. DA ALEGADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Os recorrentes
Jhemerson Garcia Pantoja e Lucele Tenorio da Silva
, sustentam que deve ser
absolvido por ausência de provas
, pois não existe prova concreta de
associação ao tráfico de drogas
.

O recorrente
Diemerson Vieira Navegante
, pugnou pela
absolvição ante a insuficiência de provas
em relação ao crime de
tráfico de drogas
.

Já os recorrentes
Diogo Gomes e Wendel do Rosário Freitas
, pugnaram pela
absolvição ante a insuficiência de provas
em relação ao crime de
tráfico de drogas
e
de associação para o tráfico
.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal produzida durante o inquérito policial, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

Quanto à materialidade do delito de associação para o tráfico, há
Boletim de Ocorrência (ID 5291888 – Pág. 2/38)
, o
Auto/Termo de Apresentação de Objeto/Produto (ID 5291890 Pág. 11/12)
, o
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (ID 5291890 – Pág. 13)
atestando:
“(...) 1. Qual a natureza do material apresentado? R- Pertencente ao grupo quimico da benzilmetilecgnonina, ou ainda éster do ácido benzoico, é um alcalóide retirado do arbusto Erythoxylum coca, ADICIONADO DE SOLVENTES - ÓXI. 2. Qual a quantidade? R- 29 (VINTE E NOVE) INVÓLUCROS DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE COM APARÊNCIA DE "ÓXI", pesando aproximadamente 5g. 3. No estado em que se encontra pode causar dependência física ou psíquica? R- Sim, causa dependência física, química e psíquica. (...)”; e o
Laudo Pericial de Análise de Droga de Abuso Definitivo (ID 5291877 – Pág. 51)
.

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas em sede policial (ID 5291890 Pág. 15):

A testemunha,
Jaime Souza Nunes
,

policial militar, disse:

“(...) Na madrugada do dia 25/08/2018, por volta das O3:OOh, houve um roubo realizado por um grupo de suspeitos em uma residência na localidade do Rio Anauerá,_de onde foram subtraídos vários para vítima Sendo que por volta das 08:00h da manhã a guarnição da polícia militar recebeu uma denúncia que o referido grupo encontrava-se em uma residência da nacional LUCELE, bastante conhecida por denúncias que em seu imóvel há comercialização de entorpecentes e constante reunião de pessoas de má reputação/infratores para planejar crimes/roubos tanto na área rural quanto na urbana deste município São apontados como suspeitos suspeitos do ocorrido roubo: "SIGO", "DEICA" e "LUCAS", sendo localizado e preso pela PM/PA desta urbe. Diante de tais informações, somada com a denúncia da Sra. MARCILENE DO SOCORRO BARBOSA - a qual procurou a guarnição da PM/PA, por volta das ll:OOh, para informar que foi furtado de sua residência um relógio de pulso dourado da marca ORIENT. e que este objeto encontrava-se com LUCELE, a qual disse a MARCILENE que não devolveria o relógio pois havia comprado o mesmo - a guarnição militar deslocou-se até o imóvel de LUCELE, onde foi realizado o cerco policial, encontrando os nacionais "SIGO", "DEICA". WENDEL. JHEMERSON e DIOGO. Na oportunidade, foram encontrados com os suspeitos: 29 (vinte e nove) invólucros de substância com aparência de ÓXI. pesando aproximadamente 5g; 01 (um) cordão dourado; 03 (três) aparelhos celulares 05 (cinco) relógios de pulso- a importância de R$ 305,00 (trezentos e cinco reais): além do relógio de pulso dourado da marca ORIENT reconhecido por MARCILENE como sendo seu. O declarante informa que no momento em que adentrou no imóvel de LUCELE, avistou DEICA jogando um frasco às proximidades da porta do imóvel, e que ao verificar o conteúdo do frasco foram encontradas as 29 (vinte e nove) invólucros de substância com aparência de ÓXI. (...)”.

Já a testemunha,
Robson José Dias Baia
, policial militar, disse que confirma na íntegra o relato do CB PM Jaime Souza Nunes.

Em juízo, ID 5291882, as testemunhas confirmaram as declarações feitas em sede policial (transcrição da sentença):

Jaime Souza Nunes
,

policial militar, esclareceu:

“(...)
que encontrou na residência da denunciada Lucele, onde estavam os denunciados, local que era conhecido pela polícia em razão do comércio de entorpecentes e reunião de quadrilha para cometer crimes pela cidade. Eram várias denúncias que recebia de crimes de tráfico e outros na casa de Lucele. Dirigiu-se até o local através de uma vítima de furto, que informou que a res furtiva estaria na casa de Lucele. Chegou no local
.
e, com outros policiais, capturaram os acusados e encontraram droga, empacotada e fracionada, dentre de um frasco. A substancia era oxi. Eram 6 ou 7 pessoas na residência. Encontraram relógios, celulares e dinheiro na residência. Ao ver a fotografia que consta no inquérito, confirmou que estes foram os objetos encontrados. Não deu pra visualizar quem, especificamente, estava com o entorpecente. Afirmou que Diogo é envolvido com a criminalidade. Diemerson também. O acusado falecido (Ismailson) também. Todos eram conhecidos da polícia como criminosos. Apenas Wendel que não era conhecido pelo envolvimento com a criminalidade. Diemerson assumiu na Delegacia que a droga era dele. Os celulares encontrados eram provenientes de crimes. Lembra que um dos celulares foi reconhecido na delegacia por uma vítima. Não chegaram a fazer campana, porque era área alagada e de difícil acesso, mas recebiam muitas denúncias de que naquele ponto ocorria tráfico de drogas e reuniões de criminosos. A substancia entorpecente foi encontrada próximo à porta. Todos estavam na casa. A droga estava confeccionada para venda, dentro de uma caixa de tictac. Na abordagem, os acusados negaram que eram donos dos celulares, relógio, dinheiro.
(...)”

Já a testemunha,
Robson José Dias Baia
, policial militar, disse:

“(...) que foram até lá porque receberam denúncia de que um bem furtado lá se encontrava. Encontraram a res furtiva lá, além de outros objetos que seriam objeto de furtos em outras ocasiões. Achou o entorpecente numa caixa de tictac, que estava embalado para o comércio. Sabia que naquele local, casa de Lucele, era ponto de tráfico e reunião de quadrilha. É uma área de difícil acesso, pois sempre que a polícia adentra na ponte, as pessoas já avisavam os meliantes que sempre se evadiam. Todavia, naquele dia conseguiram capturá-los. A droga era oxi. Ninguém assumia a propriedade das drogas e dos bens, apenas Lucele que admitiu ser a dona da casa.”

A testemunha
Marcilene
, que foi vítima do furto:

“(...) que acionou a PM para recuperar o seu relógio que estava na casa de Lucele. Que Lucele não quis devolver o relógio, que ouviu alguém dizer para Lucele dar uma facada na testemunha. Tinha um rapaz sentado na porta da casa, era o Diemerson. Não viu se ele tinha açaí. Que vivia com Marcos, que Marcos admitiu que trocou o seu relógio por drogas, com Lucele. Que foi sozinha recuperar o seu relógio, não ficou com medo.”

Analisando os testemunhos acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito quanto ao crime de associação criminosa, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois conforme apurado a casa de Lucele e Diogo (seu marido) era local conhecido pela polícia em razão do comércio de entorpecentes e reunião de quadrilha para cometer crimes pela cidade, pois recebiam inúmeras denúncias.

Consoante apurado, o delito em comento teve início com a investigação da Polícia Militar, que apurava o furto de um relógio sendo indicado o local onde estaria o objeto, assim, com a atuação dos policiais, foram encontrados não somente o objeto fruto do furto relatado pela vítima Marilene, como drogas, valor em espécie, celulares e outros objetos.

O trabalho qualificado por policiais militares, no caso, culminou na apreensão de 29 (vinte e nove) embalagens tipo “petecas”, confeccionadas em plástico transparente, contendo substância petrificada de coloração cinza, pesando no total 6,035g (seis gramas e trinta e cinco miligramas), positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA.

Consigne que, não obstante não tenha sido apreendida substância entorpecente na posse direta dos ora apelantes, houve apreensão de drogas, que estavam na residência de LUCELE, onde se encontravam todos os acusados.

Ademais, o art. 33 da Lei nº 11.343/2006, prevê:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa maneira, não há que se falar em insuficiência de provas quanto ao delito do
artigo 33 (tráfico de drogas), da Lei 11.343/06
.

Dessarte, o delito de tráfico de drogas possui núcleo múltiplo, de conteúdo variado, permitindo que várias condutas caracterizem a mesma prática criminosa, de modo que, não se faz necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas. Praticando o agente qualquer uma das condutas elencadas, responde pelo crime em testilha.

Ademais, entendo que todo o contexto probatório está a evidenciar a autoria delitiva, de modo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando assim, um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Quanto ao delito do
art. 35 (associação para o tráfico), assim a Lei n.º 11.343/2006
, dispõe:

Art. 35. Associarem – se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias multa.

Para a configuração do crime em voga, necessária a conjugação de três requisitos indispensáveis, quais sejam:
estabilidade, permanência e prática reiterada do crime de tráfico de drogas
. E ainda, trata-se de delito formal, o que dispensa a ocorrência do resultado naturalístico, não se exigindo a prova de sua materialidade.

A consumação, que ocorre com a formação da
societas criminis,
protrai-se enquanto perdurar a reunião (crime permanente), não havendo

necessidade de que efetivamente ocorra o tráfico, desde que demonstrado o ajuste

prévio e duradouro, o assentimento recíproco de que a atuação tem como finalidade

a prática deste crime.

Na hipótese em testilha, em que pese a negativa de autoria sustentada pelos recorrentes, é robusto o conjunto probatório autos no tocante à associação permanente, estável e em uma conjunção de esforços, entre os réus e demais agentes, para a prática da mercancia ilícita de entorpecentes.

Conforme a prova angariada, os apelantes mantinham uma união estável e duradoura ao menos com o coautor Diogo, todos atuando com principais elementos da associação, sendo eles integrantes do Comando Vermelho em Oeiras, segundo o que foi apurado pelos policiais daquela região.

Não há dúvidas de que a reunião dos criminosos teve como propósito manter uma meta comum, estável e duradoura.

Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta aos apelantes pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, tendo em vista a finalidade específica dos criminosos, voltada para o cometimento de delitos de tráfico de drogas, evidenciando a permanência da associação criminosa.

Dessa maneira, não merece agasalho a pretendida absolvição pelos crimes de tráfico de drogas em relação aos apelantes
Diemerson Vieira Navegante, Diogo Gomes e Wendel do Rosário Freitas
, e o crime de associação para o tráfico em relação aos apelantes
Jhemerson Garcia Pantoja e Lucele Tenorio da Silva e Diogo Gomes
.

2. PLEITO COMUM AOS ACUSADOS DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE, DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

2.1
. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE.

Pugnou, o apelante
Diemerson Vieira Navegante
, pelo
redimensionamento da pena-base para o mínimo legal
, pela aplicação da
atenuante da menoridade
e pela modificação do
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
.

Já os apelantes Diogo Gomes e Wendel do Rosário Freitas, asseveraram que ausente fundamentação idônea para a
fixação da pena-base no acima do mínimo legal
, devendo ser reanalisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, culpabilidade e conduta social, e a análise do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, em relação ao apelante Diogo Gomes, e apenas em relação a análise da natureza da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), em relação ao apelante Wendel.

Quanto aos réus
Diemerson Vieira Navegante e Wendel do Rosário Freitas
:

Vejamos sentença
a quo
, na parte dosimétrica:

“(...) – RÉU DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) não se mostra desfavorável ao réu, uma vez que sua atitude foi comum ao delito em questão;

b) não há antecedentes;

c) sem elementos suficientes para valorar conduta social, muito embora o acusado seja conhecido da polícia pela prática de crimes e já ter empreendido fuga da carceragem da DEPOL de Oeiras (atitude de pessoa intimamente ligada ao crime);

d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância;

e) os motivos mereceriam valoração negativa para ambos os crimes, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a natureza e a quantidade das substâncias merecem valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (sobretudo o oxi) é de extrema nocividade para a saúde pública, de maneira que a circunstância é negativa.

Assim, considerando a existência de 1 circunstância negativa, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. (...)”.

(...) - RÉU WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) não se mostra desfavorável ao réu, uma vez que sua atitude foi comum ao delito em questão;

b) não há antecedentes;

c) sem elementos suficientes para valorar conduta social;

d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância;

e) os motivos mereceriam valoração negativa para ambos os crimes, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a natureza e a quantidade das substancias merecem valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (sobretudo o oxi) é de extrema nocividade para a saúde pública, de maneira que a circunstância é negativa.

Assim, considerando a existência de 1 circunstância negativa, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. (...)”.

Analisando as considerações feitas pelo magistrado sentenciante na fixação da pena-base, observei que nada há para se retificar, tendo agido com acerto o juízo
a quo
neste ponto.

Isto porque, restou uma circunstância desfavorável ao recorrente, qual seja, a quantidade e qualidade da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), o magistrado obrou de forma bastante benéfica ao acusado, fixando a pena-base bem próximo ao mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Quanto ao réu
Diogo Gomes
:

Vejamos sentença
a quo
, na parte dosimétrica:

“(...) - RÉU DIOGO GOMES

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) se mostra desfavorável ao réu, uma vez que sua atitude foi de extrema gravidade ao utilizar sua residência, junto com sua convivente (corré Lucele), como ponto de tráfico de drogas, expondo sua família à desgraça e às mazelas do tráfico de drogas. Isso autoriza considerar negativa esta vetorial tanto para o crime de tráfico, como também pela associação ao tráfico, dado que sua residência era, ao que tudo indica, o ponto de encontro da associação criminosa destinada à traficância;

b) não há antecedentes;

c) conduta social desvirtuada. As testemunhas afirmaram que o réu é conhecido na cidade e no meio policial pela prática de crime de tráfico de drogas e, sobretudo, a ligação com lideranças do Comando Vermelho, o que demonstra que o acusado é pessoa profundamente envolvida com a criminalidade, situação corroborada pela sua certidão de antecedentes criminais, na qual constam diversos registros de crimes. Ou seja, o réu não tem trabalho fixo, em nada contribui para a sociedade e leva uma vida de crimes, associado a uma facção criminosa (Comando Vermelho). Essa conjuntura não dá margem para outra conclusão senão a de que a conduta social é desvirtuada;

d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a natureza e a quantidade das substancias merecem valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (sobretudo o oxi) é de extrema nocividade para a saúde pública, de maneira que a circunstância é negativa para ambos os delitos (tráfico e associação).

Assim, considerando a existência de 3 circunstâncias negativas, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa (tráfico) e 6 anos e 850 dias-multa (associação). (...)”.

Segundo Ricardo Augusto Smitt, Juiz de Direito no Estado da Bahia (2017)
, a análise dos elementos que compõem as circunstâncias judiciais deverá permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado a sua conclusão, viabilizando o controle da legalidade, a aferição de imparcialidade do sentenciante e a certeza de que prevalecem os componentes racionais da definição da pena-base
(Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 128).

Desta forma, verifico que na dosimetria realizada, apenas a circunstância judicial do art. 59 do Código Penal,
culpabilidade
, deve ser delineada e melhor analisada, sem, contudo, modificar o
quantum
da pena-base.

Passemos a sua análise:

a)

Culpabilidade:
mostrou-se exacerbada, especialmente pelo fato de que conforme apurado o acusado faz parte da facção criminosa Comando Vermelho e
um dos responsáveis pelo tráfico em Oeiras do Pará
;

Quanto as demais circunstâncias judiciais pleiteadas pelo apelante, quais sejam, conduta social e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, vejo que estão devidamente fundamentadas.

Sabe-se que a conduta social,
“trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que integram a vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral”.
(Smitt, Ricardo Augusto, Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 153).

Assim, nada há que se modificar na fundamentação do Magistrado
a quo
, que valorou negativamente a circunstância da conduta social sob o seguinte argumento:
“As testemunhas afirmaram que o réu é conhecido na cidade e no meio policial pela prática de crime de tráfico de drogas e, sobretudo, a ligação com lideranças do Comando Vermelho, o que demonstra que o acusado é pessoa profundamente envolvida com a criminalidade, situação corroborada pela sua certidão de antecedentes criminais, na qual constam diversos registros de crimes. Ou seja, o réu não tem trabalho fixo, em nada contribui para a sociedade e leva uma vida de crimes, associado a uma facção criminosa (Comando Vermelho). Essa conjuntura não dá margem para outra conclusão senão a de que a conduta social é desvirtuada.”

Vejo que não houve utilização dos antecedentes criminais para valoração desta circunstância, mas sim foi observado pelo Magistrado sentenciante elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do acusado perante a sociedade em que está integrado.

Em relação a análise do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, observo que foi devidamente fundamentada, com base na quantidade e qualidade da droga, como previsto no ordenamento jurídico, notemos:
“(...) i) a natureza e a quantidade das substâncias merecem valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (sobretudo o oxi) é de extrema nocividade para a saúde pública, de maneira que a circunstância é negativa para ambos os delitos (tráfico e associação). (...)”.

Frise-se que havendo somente uma circunstância judicial desfavorável, esta pode
afastar-se do mínimo legal
, pois
a pena-base só
pode
ser fixada em seu patamar mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu,
o que não ocorreu no caso em tela, em relação aos apelantes
.

Ademais, é entendimento sumulado por esta Egrégia Corte de Justiça, que
quando existente qualquer circunstância valorada negativamente, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal
, conforme
Súmula nº 23
.

O crime descrito deve ser sancionado na medida de sua gravidade, ousadia e de acordo com o resultado encontrado quando da análise das circunstâncias do art. 59 do CP, o que se vê no caso em apreço, tendo em vista que de acordo com o que consta nos autos os policiais militares diligenciaram até a residência de Lucele, onde se encontravam os apelantes Diemerson, Diogo, Wendel e demais acusados, que estavam em poder de substâncias entorpecentes.

Ademais, os critérios utilizados pelo juízo
a quo
, mostraram-se corretos, não havendo qualquer erro ou teratologia que justifique a modificação da análise feita pelo Juiz sentenciante dentro do critério de discricionariedade que ele tem para analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e fixar a pena-base.

Assim, modifico apenas a análise da circunstância judicial, culpabilidade, em relação ao apelante Diogo; porém mantenho o
quantum
da pena-base aplicado aos três apelantes.

3. RECURSO DE APELAÇÃO DO ACUSADO DIEMERSON VIEIRA NAVEGANTE.

3.1. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INSCULPIDA NO ART. 65, I DO CPB.

Quanto ao
pedido de aplicação da atenuante insculpida no art. 65, I, do CPB
, vejo que merece prosperar.

Deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, insculpida no art. 65, I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na época doa fatos, conforme Certidão de Nascimento, à ID 5291888 – Pág. 34, onde consta que o acusado nasceu na data de 31.04.2000, contando na época dos fatos com a idade de 18 (dezoito) anos.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

Já na segunda fase da dosimetria, vejo que inexistem circunstâncias agravantes, e reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, assim, fixo a pena intermediária
em

05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Dessa maneira, julgo provido o apelo neste ponto.

3.2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pugnou, ainda pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado de acordo com o §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que o apelante foi absolvido do crime de associação criminosa.

Assiste razão ao apelo.

Na sentença penal condenatória, o Magistrado
a quo
, absolveu o apelante Diemerson, do crime de associação criminosa previsto no art. 35, da Lei de Drogas, vejamos:

“(...) Por outro lado, no que diz respeito a Diemerson e Wendel, a prova testemunhal não foi suficiente para liga-los ao vínculo estável e permanente da traficância. Foi bastante, como alhures observado, para a condenação pelo tráfico nesse episódio em específico. Mas não foi sólida o suficiente para evidenciar vínculo duradouro, além da situação narrada nos autos, destinado à traficância. (...)

Diante disso, absolvo os acusados Wendel e Diemerson do delito previsto no art. 35 da Lei 11343/06. (...)”.

Outrossim, não há nos autos, conforme se verifica da Certidão de Antecedentes acostada à ID 5291890 – Pág. 43, informação de que o apelante tenha cometido outros crimes, constando apenas o crime ora em comento, que conforme dito alhures, foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e absolvido do crime de associação para o tráfico.

Assim, imperioso se faz o reconhecimento do privilégio, disposto no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006, pois presentes os seus requisitos, quais sejam, o apelante ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, pelo que a reprimenda de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos) dias-multa aplicado,
deve ser reduzido em 1/6 na terceira fase
, restando a pena concreta, final e definitiva em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A decisão do reconhecimento do tráfico privilegiado e sua nova dosimetria da pena, encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal de Justiça.

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DESCONSIDERAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO EM CARÁTER DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA, ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS DEMANDA ORGANIZAÇÃO, VÍNCULO DURADOURO E CONSTANTE ENTRE OS AGENTES, NÃO BASTANDO QUE ESTES TENHAM PRATICADO A AÇÃO DELITIVA DE FORMA EVENTUAL, COMO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. 2.
Omissis...
3. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA.
MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, UMA VEZ QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ASSIM, ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DE TAL CRIME, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO DOS AUTOS, APLICA-SE A REDUTORA EM 2/3, POR ENTENDER SER TAL PATAMAR PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE, QUE FORA FLAGRADO NA POSSE DE PEQUENA QUANTIDA DE DROGA, 08 (OITO) “TROUXAS” DE “MACONHA”, PESANDO NO TOTAL 15,47G.
Omissis...
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(2020.01952368-08, 214.292, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-15, Publicado em 2020-09-15).

Por outro lado, não existe a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, por não estarem presentes os requisitos do artigo 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos,
mas deve ser alterado o regime de cumprimento de pena para o
semiaberto
, consoante o artigo 33, §2°, “b”, do CP.

4. RECURSO DE APELAÇÃO DOS ACUSADOS DIOGO GOMES E WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS.

4.1.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ACORDO COM O §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E RESTRITIVA DE DIREITOS.

Aduziram que deve ser aplicada a
causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3)
.

Quanto ao
apelante
DIOGO GOMES
, noto que
inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico
, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.

Assim, a aplicação da minorante insculpida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é incompatível com o crime de associação para o tráfico.

Já quanto ao
apelante
WENDEL DO ROSÁRIO FREITAS
, também não assiste razão
.

Muito embora o apelante Wendel tenha sido absolvido do crime de associação para o tráfico, vejo que o acusado não é réu primário e nem possui bons antecedentes, conforme se observa da Certidão Judicial Criminal, acostada à ID 5291890 – Pág. 44.

Para incidência do tráfico privilegiado
é necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

O Tribunal Superior já pacificou o entendimento de que para a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo das seguintes condições: ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades ilícitas.

Colaciono:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. MODUS OPERANDI E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INCIDÊNCIA DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Como é cediço, para a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo das seguintes condições: ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades ilícitas.
Importante ressaltar, neste ponto, que a simples condição de "mula" não impede, por si só, a incidência da respectiva causa especial de diminuição de pena, sendo necessária a análise dos requisitos taxativamente previstos no art. 33, § 4º, da lei antitóxicos. No entanto, esta Corte de Justiça já se pronunciou quanto à possibilidade da quantidade de drogas, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, indicar que o agente seja dedicado à atividades criminosas ou integre organização criminosa.

2.
Omissis
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1751272/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

De outra banda incabível a modificação do
regime inicial de cumprimento de pena
tanto para o apelante Diogo quanto para o apelante Wendel, pois ambos os regimes aplicados estão de acordo com o que determina o art. 33, do Código Penal.

Por fim, não há que se falar em aplicação da pena
restritiva de direitos
, uma vez que o
quantum
das penas dos apelantes não faz jus ao benefício pleiteado, conforme art. 44, do CPB.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso dos apelantes
Jhemeson e Lucele
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
Diemerson
e
NEGO PROVIMENTO
aos apelantes
Diogo e Wendel
, tudo nos termos da fundamentação.

É O VOTO.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

DESA
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

RELATORA

Belém, 14/12/2021