Tribunal: TJPA
Processo: 0006743-48.2017.8.14.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006743-48.2017.8.14.0007

APELANTE: RAFAEL RAMOS DE SENA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, D
A
DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reformando
, de ofício, a
dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rafael Ramos de Sena, por intermédio do advogado Raimundo Lira de Farias, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Baião.

Na peça acusatória (ID Num. 5097030 – Págs. 2/6), há,
ipsis litteris:

Consta nos referidos autos do inquérito policial que no dia 21 de outubro de 2017, por volta das 22:30hs, nesta cidade de Baião, os acusados foram presos em flagrante, na residência localizada na Rua São Pedro, s/n, Bairro Novo, traficando drogas de maneira permanente, tendo em depósito para fins de comercialização um total de (47) quarenta e sete pururucas de “OXI”, 03 bombas de agua, (1) UM MOTOCICLETA Honda XRE 300, (01) televisor de marca Panasonic, (01) um aparelho de DVD, (01) um Notebook, (02) dois aparelhos celulares da marca Sansung, (01) aparelho celular da LG, e o valor em espécie de R$ 302,00 (trezentos e dois reais) praticando assim crimes descritos nos arts. 33 e 35
caput
da Lei n.º 11.343/2006.

Consta dos autos que a Polícia Militar juntamente com a Polícia civil ao realizarem uma ronda pelo Bairro Novo, transitando entre a travessa São Pedro com a rua Bento Lopes, no canto foi observado pessoas correndo para o quintal do denunciado “Rafinha”. Uma das pessoas foi abordada, sendo identificada como ANTONIO IGREJA DA SILVA, o qual informou que naquele momento estava naquele local para comprar drogas para consumo e que sempre compra drogas do denunciado “Rafinha” e que o mesmo é conhecido por vender drogas para os viciados do bairro.

A Polícia Militar então, juntamente com a Polícia Civil local foi até o local indicado os policiais realizaram as prisões, bem como apreenderam as drogas acima mencionadas.

Os policiais militares RAIMUNDO DO SOCORRO RODRIGUES BACHA, JOÃO ZILDO LOPES DA COSTA e KLEBSON JOSÉ DOS PASSOS PINTO, foram coesos em suas declarações (fls. 16 a 21) ao informar que:

“(...)Que na data de 21 de outubro de 2017, por volta das 22:30hs(...) os apresentados foram presos em uma residência a qual fica localizada na Rua São Pedro, s/n; Que a guarnição da Polícia Militar, juntamente com a Polícia Civil, estava de ronda no bairro novo, quando avistaram pessoas correndo para o quintal do denunciado “Rafinha”, que uma pessoa foi abordada sendo o nacional ANTONIO IGREJA DA SILVA o qual na abordagem afirmou no momento que estava no local no sentido de comprar drogas para consumo, ainda falou, Que compra droga do nacional Rafinha, com tal pessoa nada foi apreendido; o mesmo falou que Rafinha comercializa entorpecentes a viciados do bairro novo; Que na diligência os policiais militares e civis realizaram uma revista na pessoa de Rafinha, o qual estava acompanhado de sua companheira JOELMA e na revista na casa, pelo policial militar KLEBSON JOSÉ DOS PASSOS PINTO, no quarto da casa de Rafinha, no armário, foi localizado e apreendido uma embalagem de plástico e na embalagem continha uma certa quantidade de entorpecente, um total de (47) quarenta e sete pururucas de “OXI”, (03) bombas de agua, (...)

A testemunha ANTONIO IGREJA DA SILVA prestou os seguintes esclarecimentos que evidenciam que a ação era praticada pelo casal denunciado.

“(...) Que é viciado em entorpecentes já por 02 (dois) anos, que na data de hoje 21/10/2017, as 22:00hs foi até a casa do nacional conhecido como RAFINHA para comprar entorpecente para consumo, quando encontrava-se na frente da casa de Rafinha, quando chegou a polícia civil e militar e o declarante foi parado e apreendido. Que Rafinha comercializa entorpecentes para viciados do bairro novo. Que tem conhecimento que Rafinha há três meses, nesta casa,
com sua companheira
vende droga a noite inteira; Que Rafinha vende pururuca pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais) a viciados;
Que a esposa de Rafinha também com ele vende droga a viciados
(...)” – fl. 18.

A denunciada JOELMA PAIVA SILVA prestou o seguinte depoimento, onde negou sua participação, mas confirma o envolvimento do marido também denunciado:

“(...) Que é esposa do nacional Rafael Ramos de Sena já por quatro meses (...) Que tem conhecimento que seu esposo comercializada entorpecentes, dias atrás ele falou que tinha parado de comercializar drogas, que seu esposo já foi preso por tráfico de drogas (...); Que não tem conhecimento dos objetos, que não são seu, estava com seu companheiro, mas encontrava-se na sua casa, que a indiciada não vende entorpecente e não consome.
Que seu companheiro vende droga mas não é usuário,
que a droga vendida pelo valor de R$ 10,00 (dez) reais cada pururuca a viciados; Perguntada há quanto tempo seu companheiro vendia entorpecentes respondeu que logo que ficou com RAFAEL passou a ter conhecimento que ele vende entorpecentes. Perguntada se esta é a primeira vez que seu esposo é preso pelo crime de vender entorpecentes respondeu que não (...)”-fl. 22.

Vê-se que o interrogatório do acusado RAFAEL RAMOS DE SENA (fls. 30/31) é bastante contraditório com os das testemunhas e da denunciada JOELMA deixando transparecer que tentam eximir-se da imputação feita,
NEGANDO A AUTORIA
com o fim de eximir-se da responsabilidade penal e gerar dúvida quanto à verdade real dos fatos.

Os denunciados foram presos em flagrante e encaminhados à Depol local para adoção das medidas cabíveis ao caso.

Em defesa prévia, os denunciados não enfrentaram o mérito da acusação (ID Num. 5097035 – Págs. 1/2).

Por meio da decisão ID Num. 5097035-Págs. 11/12, o Juízo monocrático desmembrou o processo em relação à denunciada Joelma Paiva Silva e recebeu a denúncia em relação ao apelante.

Em audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 04 (quatro) testemunhas e se interrogou o apelante, bem como ofereceram-se alegações finais e se prolatou a sentença de procedência da pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o apelante à sanção de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa (ID Num. 5097036 - Págs. 1/17).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 5097037 – Págs. 8/11):

Ante o exposto, requer a V. Exas., o conhecimento e provimento do recurso, para que haja a reforma da r. Sentença e consequentemente:

a/ ABSOLVIÇÃO do apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar a condenação, prevalecendo o princípio do
in dubio pro réu,
para efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, a revisão da decisão ora questionada, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados.

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento recursal (ID Num. 5097037 – Págs. 14/18).

Remetidos os autos à segunda instância (ID Num. 5097037 - Pág. 20), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5097037 - Pág. 22).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (ID Num. 5097038 – Págs. 1/7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos de objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (ID Num. 5097035 - Pág. 25):

2- DO MATERIAL:

Tratam-se de quarenta e sete embalagens tipo “trouxas”, confeccionadas em pedaços de saco plástico na cor preta, todas contendo substância petrificada de coloração bege, pesando com embalagens um total de 16,3 gramas.

3- DOS EXAMES:

A Substância descrita no item anterior foi submetida a este químico preconizado com Tiocinato de Cobalto, para a pesquisa de substância química Benzoilmetilecgonina.

4 – DO RESULTADO:

POSITIVO para substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”.

(...)

7- CONCLUSÃO

Do acima exposto, conclui o Perito que o material periciado pertence ao grupo químico BENZOILMETILECGONINA da vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”. Era o que tinha a relatar. Segue o presente Laudo assinado pelo Perito Criminal que realizou a perícia.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 5097036 - Págs. 1/17):

A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre a pessoa do réu.

Ouvido em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, o acusado negou a prática do crime e disse que a droga não era sua, que não é nem usuário de drogas e que o flagrante foi forjado pela PM. Quando foi preso tinha 20 anos, sendo que já havia sido preso outras vezes. Disse que a sua esposa JOELMA também não é usuária. Que a tv e notbook apreendidos não são deles. Estava junto com Joelma há 4 meses. Não soube dizer o motivo pelo qual sua esposa disse que ele comercializa entorpecente. Disse que já comercializou entorpecente, mas não vende mais. Afirmou que só um policial revistou a casa, os demais ficaram fora, esse que revistou era um moreno de Abaetetuba, mas não o conhece por nome. O que era dele era bomba d`água. A moto estava no quintal e era sua que sua mãe tinha lhe dado. A moto ainda está na delegacia.

As testemunhas de acusação, policiais miliares que participaram da diligência que culminou com a prisão da acusada, relataram em juízo com detalhes a dinâmica dos fatos. Confira-se.

O policial militar JOO ZILDO LOPES DA COSTA afirmou que estava em ronda junto com sua guarnição e ao se aproximar da casa do acusado viram várias pessoas e abordaram um indivíduo chamado Antônio, o qual lhes disse que ia comprar drogas de Rafael. Disse que o réu já é conhecido e já foi preso pelo mesmo crime. Afirmou que havia comentários de que o mesmo continuava traficando. Informou que na abordagem bateram na porta da casa do réu e foi feita uma revista da Polícia Civil e PM, e que o Policial Machado encontrou a droga, que estava em uma embalagem plástica no guarda roupa, foram apreendidas 47 pedras de óxi.

O policial militar RAIMUNDO DO SOCORRO FERREIRA BARROS, estava presente na diligência, quando passaram nas proximidades da casa do réu e abordaram um cidadão dizendo que ia comprar drogas do “Rafinha”, bateram na residência e, após os acusados abrirem a porta, o soldado Clebson e o Cabo Machado fizeram a revista no local e acharam a droga que estava dentro do local. Disse que também foram apreendidas outras coisas e acharam uma televisão de um posto de saúde.

O policial militar KLEBSON JOSÉ DOS PASSOS PINTO disse que estava em ronda na noite do fato e ao dobrar na esquina onde o réu morava observou movimentação estranha no quintal dele. Viram duas pessoas que são viciados e um deles citou que foi comprar entorpecente de Rafinha. Fizeram revista pessoal da testemunha.

Bateram na porta do acusado, entraram e passaram a procurar droga, tendo o próprio depoente encontrado as purucas que estavam dentro de um armário em uma embalagem de plástico. Afirmou que o réu, na ocasião da prisão, disse que a droga era dele.

A testemunha ANTÔNIO DA IGREJA DA SILVA afirmou em juízo que não conhece o réu, bem como que não prestou o depoimento nos exatos termos constantes à fl. 25, pois assinou o documento que lhe foi dado na DEPOL sem ler. Disse que no momento em que foi abordado pela PM não estava comprando drogas do réu. Em seguida, alterou a sua versão e disse que Rafinha é vendedor de drogas da cidade e já comprou drogas dele, pois é usuário de droga.

É evidente a este juízo que a alegação do réu de que se trata de situação forjada pelos policiais que efetuaram sua captura não merece ser acolhida, tendo em vista que foi encontrada significativa quantidade de drogas, embaladas em diversas pururucas, além das evidências de que havia movimentação de mercancia na residência onde ele morava. Somente as alegações do réu não servem como base para se caracterizar dúvida razoável da situação de mercancia, motivo pelo qual não vejo como ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.

Ao revés, o relato prestado pelos policiais miliares, descrevendo com detalhe e exatidão a forma como fora conduzida a ação que resultou na prisão do réu, devem ser considerados em sua integralidade, na medida em que todas foram unânimes em afirmar que existiam fortes indícios de que estaria ocorrendo venda de drogas na casa onde o réu estava.

Nesse ponto, importa registrar que o depoimento de agente policial, pelo simples fato de ter procedido à apreensão da droga, não os inquina de suspeito.

É iterativa a jurisprudência nesse sentido:

(...)

O fato da prova da acusação estar calcada principalmente nos depoimentos testemunhais de policiais que efetuaram a prisão do réu não a desqualifica ou a torna imprestável, posto que a prova é uníssona, coerente e contundente com relação aos fatos.

Ademais, por tudo visto, não há que se cogitar em absolvição do réu, porquanto, conforme se extrai do contexto fático-probatório, existem elementos suficientes para caracterizar a prática do delito descrito na peça inicial acusatória, tendo em vista que foi encontrada a substância entorpecente escondida dentro de um armário, no momento em que foi realizada a abordagem policial e a testemunha Antônio da Igreja da Silva ter afirmado que Rafael é vendedor de drogas e inclusive já comprou drogas dele por ser usuário.

De outro lado, ressalte-se que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercância. Isso porque, o tipo descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.

O crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, é daqueles crimes que a doutrina classifica como de ação múltipla ou de conteúdo variado, por ter vários núcleos, bastando a realização de quaisquer das condutas previstas em quaisquer desses núcleos para que esteja consumado o delito.

Logo, o artigo 33 não se destina a punir apenas quem vende, mas também aquele que pratique quaisquer dos demais verbos (condutas) previstas no tipo, como o vender, transportar, o trazer consigo, o adquirir, e o guardar e ter em depósito. Assim, restou incontroverso que o réu se enquadrou nas condutas de guardar, prevista no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Portanto, restaram comprovadas suficientemente a autoria e materialidade do fato delituoso em julgamento, autorizando o decreto condenatório em desfavor do réu Rafael Ramos de Sena.

A alegação sustentada pelo réu de que a droga foi colocada em sua residência para lhe incriminar se demonstra fantasiosa, mormente pelo fato dele mesmo ter afirmado durante seu depoimento que não possui qualquer tipo de problema com os policiais que efetuaram sua prisão, pelo que não existem motivos para que os PMs forjassem uma situação dessas. Ademais, o laudo toxicológico definitivo confirma que se trata de cocaína, a qual é a substância base da pedra de óxi, relatado pelos policiais militares, e que estava em grande quantidade na residência do réu, local onde havia movimentação suspeita de usuários de drogas, demonstrando haver intuito comercial.

Os depoimentos testemunhais dos policiais militares são convergentes e com detalhes precisos, que apontam inequivocamente a existência do delito e sua autoria imputada ao réu. Logo, constata-se que estão presentes os elementos que compõem o fato típico e as provas de que RAFAEL RAMOS DE SENA praticou a conduta delituosa tipificada no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos documentos prestados nas fases extra e judicial, correlacionando-a com a jurisprudência.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico, não tem como ser acolhida, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo quanto a esse aspecto.

No mais, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

In casu
, o juiz sentenciante, na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, dosou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, valorando, negativamente, a conduta social e a natureza e a quantidade da substância entorpecente em questão.

Ocorre que, embora seja a natureza do entorpecente apreendido de extrema nocividade, quando correlacionada à sua quantidade (16,3g de “cocaína” –
ID Num. 5097035 - Pág. 25
), não há como sopesá-la de modo negativo ao apelante.

A esse respeito assim entende a jurisprudência mais atual, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL ATINENTE À NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SUFICIENTEMENTE ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

(...)

3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa à dosimetria da pena imposta pela prática do delito do art. 35, caput, da Lei n, 11.343/2006, especificamente quanto à exasperação da pena-base fundada na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.

4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

5. Como é cediço, nos delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, é indispensável atentar para o que disciplina o seu art. 42, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

6. Na espécie, não obstante a natureza das drogas em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 18,69g de cocaína (e-STJ fl. 225) - não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo decorrente da mensuração negativa da referida moduladora, aplicado à basilar do delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

7. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para decotar o incremento decorrente da valoração negativa da vetorial atinente à natureza e quantidade das drogas, aplicado à pena-base do delito do art. 35, caput, da Lei n.

11.343/2006, redimensionando as penas dos recorrentes para 10 (dez) anos de reclusão e 1.210 (um mil, duzentos e dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp 1887784/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

Diante disso, considerando remanescente uma circunstância judicial preponderante, redimensiono a
pena-base do apelante para 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa,
conforme, portanto, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 e o disposto na Súmula 23 desta Egrégia Corte de Justiça,
in verbis
: “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, não obstante reconhecer a existência da atenuante da menoridade, entendeu o magistrado
a quo
que a circunstância agravante da reincidência possui um grau de reprovabilidade maior, razão pela qual não promoveu a compensação entre os referidos vetores e agravou a reprimenda do apelante em 1/8 (um oitavo).

Ora, conforme entendimento consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a menoridade não pode ser considerada como de menor peso quando em confronto com a reincidência, salvo quando for o caso de multirreincidência, que não é o caso concreto analisado nestes autos.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes daquela Corte Superior:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do writ, pois exigiriam revolvimento probatório.

2.
Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 387.590/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA REMANESCENTE RECONHECIDA PELO JÚRI. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES.

COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a pluralidade de tiros que atingiram a vítima demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

4. No que se refere à personalidade, este Superior Tribunal de Justiça reconhece que tal circunstância somente pode ser valorada negativamente se constarem dos autos elementos concretos para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, o que não se vislumbra na hipótese em apreço.

5. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017).

6. No caso, o Tribunal do Júri reconheceu a incidência de duas qualificadoras do crime de homicídio, tendo o motivo fútil sido utilizado para qualificar o delito e o recurso que dificultou a defesa da vítima - disparos efetuados pelas costas e por diversos agentes - sopesado na primeira fase, para exasperar a pena-base, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem.

7. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

8. Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea.

9.
"A confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

10. Reconhecida a menoridade do paciente, bem como o fato dele ser reincidente, sem que tenha sido explicitada a presença de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, deve ser promovida a compensação integral entre as referidas atenuante e agravante.

11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 16 anos de reclusão. (HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) (grifei)

Logo, feitas essas observações, passo a pena intermediária do apelante para
06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa
,
que torno definitiva
, diante da ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante mantenho
no inicialmente fechado
(artigo 33, §2º, alínea a e b, e §3º, do Código Penal), uma vez ser reincidente.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

A tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico, não tem como ser acolhida. Contudo, fizeram-se necessárias correções, de ofício, concernentes ao cálculo da reprimenda imposta ao apelante pelo juiz de primeiro grau.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando
, de ofício, a
dosimetria da pena do apelante.

É o voto.

Belém, 26/11/2021