Tribunal: TJPA
Processo: 0808594-76.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10423 - Anulação
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0808594-76.2018.8.14.0000 COMARCA: CAPITAL AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ ADVOGADO: MARIA ELISA BRITO LOPES AGRAVADO: UNIVERSLA SERVIÇOS LTDA ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. Inobservância do das regras do edital. Inabilitação. Manutenção. Recurso conhecido e improvido. 1. O edital, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga particulares e Administração Pública (STF – AI: 850608 RS, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 01/12/2011, Data de Publicação: DJe-233 DIVULG 07/12/2011 PUBLIC 09/12/2011). 2. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ___ de _______ do ano de dois mil e vinte e um (2021). Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808594-76.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: UNIVERSAL SERVICOS LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0808594-76.2018.8.14.0000

COMARCA: CAPITAL

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

ADVOGADO: MARIA ELISA BRITO LOPES

AGRAVADO: UNIVERSLA SERVIÇOS LTDA

ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. Inobservância do das regras do edital. Inabilitação. Manutenção. Recurso conhecido e improvido.

1. O edital, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga particulares e Administração Pública (STF – AI: 850608 RS, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 01/12/2011, Data de Publicação: DJe-233 DIVULG 07/12/2011 PUBLIC 09/12/2011). 2. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ___ de _______ do ano de dois mil e vinte e um (2021).

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0808594-76.2018.8.14.0000

COMARCA: CAPITAL

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

ADVOGADO: MARIA ELISA BRITO LOPES

AGRAVADO: UNIVERSLA SERVIÇOS LTDA

ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Estado do Pará, nos autos de mandado de segurança impetrado por Universal Serviços Ltda, interpõe recurso de agravo de instrumento frente decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 2ª vara da fazenda da capital, parte dispositiva in verbis:

“Diante das razões expostas, DEFIRO A LIMINAR e determino a suspensão do ato que declarou a habilitação da empresa KAPA CAPITAL LTDA aos Grupos/Lotes n° 2 e 6 no Procedimento Licitatório “PREGÃO ELETRÔNICO SRP Nº 011/2018 - PROCESSO Nº 1187661/2017 – SIIG/SEDUC”, suspendendo, por conseguinte, a contratação da empresa KAPA CAPITAL LTDA, para os mesmos Grupos/Lotes e anulando todos os atos posteriores a habilitação da referida empresa, retomando-se os atos regulares do pregão para os grupos/lotes 02 e 06.”

Aduz ter a empresa agravada impetrado mandado de segurança (processo n. 0857185-39.2018.8.14.0301) com pedido de liminar contra ato atribuído à pregoeira do pregão eletrônico nº 011/2018 da SEDUC, bem como a suspensão do contrato e/ou da contratação da empresa KAPA Capital Ltda., para os grupos/lotes 02 e 06, proveniente do pregão eletrônico n. 011/2018, anulando todos os atos após a habilitação da empresa KAPA e retomados os atos do pregão para os grupos/lotes 02 e 06.

Diz que o Processo Licitatório supra se encontra devidamente adjudicado e homologado, desde dia 31.08.2018, às 16h13min no COMPRASNET e o contrato com a empresa Kapa Capital já foi assinado e publicado no Diário Oficial.

Sustenta que a empresa Kapa Capital Ltda em sede recursal apresentou documentos que comprovaram a exequibilidade de sua proposta, levando a pregoeira a solicitar orientação jurídica, já que o parecer técnico da CRA considerava os valores propostos, em tese, inexequíveis, mantendo a empresa desclassificada para os Grupos 2 e 6, todavia, em análise das notas fiscais referentes ao aditivo contratual do IMETROPARÁ, apresentadas em anexo da peça recursal, verificou-se que a empresa cumpria regularmente o contrato, remunerando a mão-de-obra contratada com todos os encargos trabalhistas e tributários, incluindo auxílio transporte e alimentação, bem como seguro de vida.

Aduz que apesar da empresa kapa Capital Ltda não ter comprovado a exequibilidade de seus valores durante a licitação, em sede de recurso anexou notas fiscais que chamaram atenção da pregoeira quando se comparou o preço proposto na licitação para o posto de servente (R$2.730,00) e o preço praticado nas notas fiscais do IMETROPARÁ (R$2.787,80), apresentando a diferença em valor de R$57,80.

Alega que a empresa impetrante não apresentou nenhum fundamento que corrobore as alegações de irregularidade ou ilegalidade cometidas no processo administrativo nº 1187661/2018, Pregão Eletrônico SRP nº 11/2018, sendo despropositadas as alegações de que a pregoeira agiu em confronto com as regras dispostas no edital e na legislação pátria.

Diz que a pregoeira não recusou imotivadamente as intenções de recurso dos demais licitantes, uma vez que na ata de Realização do Pregão Eletrônico – Complementar nº 4 (anexada no documento Memorando nº 199-2018-NLIC-PREGOEIRA), referente a volta da fase para os grupos 2 e 6, considerando decisão recursal publicada no Comprasnet dando provimento às razões recursais da empresa KAPA CAPITAL LTDA, estão registradas todas as intenções recursais apresentadas, bem como o motivo da recusa das referidas intenções.

Aponta que conforme registro em Ata (fls.4/6) as empresas Universal Serviços Ltda, Global Comércio e Serviços Eireli, Brasil Serviços Gerais Eireli e Iomm Park Ltda apresentaram intenção recursal na data de 31.08.2018, intenções que foram recusadas motivadamente pela pregoeira, conforme registro em Ata, ora transcrito: “Intenção recusada, considerando que se mantém a classificação originária com as matérias já analisadas e decididas anteriormente, quando deferido prazo de razões e contrarrazões a todos, afastando-se o pressuposto de admissibilidade recursal quanto ao interesse, pelo esgotamento das matérias, com a garantia do contraditório e ampla defesa.”

Alude que toda matéria recursal pertinente aos grupos 2 e 6 foi exaustivamente analisada em fase recursal ocorrida quando do encerramento da Ata de Realização do Pregão Eletrônico – Complementar nº 3.

Sustenta estar provado que não houve nenhuma ilegalidade ou irregularidade na condução do Pregão Eletrônico nº 011/2018, sendo resguardados os princípios constitucionais que regem a atuação administrativa, bem como a prevalência do interesse público na busca da melhor oferta.

Assevera a perda de objeto do mandado de segurança, uma vez que o objeto da licitação já foi adjudicado e homologado, desde 31/08/2018 às 16h13min no site comprasnet, bem como o contrato ter sido assinado com a empresa kapa capital ltda.

Aduz inexistência de prova pré-constituída e a impossibilidade de dilação probatória em sede de writ.

Alude a atuação da Administração em total consonância com o princípio da legalidade e a vinculação às normas editalícias.

Diz não estarem preenchidos os requisitos para a concessão da liminar em mandado de segurança, pois o dano é inverso.

Requer o conhecimento e provimento do agravo.

A excelentíssima desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha deferiu o efeito suspensivo (ID Num 1177234, pág. 01/03).

Manifesta-se a agravada em contrarrazões (ID Num 1232642, pág. 01/10).

Opina o Órgão Ministerial pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID Num 1401308, pág. 01/05).

É o relatório, que encaminho à Secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade.

Como cediço o comando normativo do art. 300 do CPC determina,
in verbis
:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo

Ainda o artigo art. 1.019 dispõe, in verbis:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Ainda o artigo 995 do CPC:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Conforme se extrai dos autos o fulcro do recurso diz respeito a possibilidade ou não da empresa Kapa capital Ltda ser habilitada aos Grupos/Lotes n° 2 e 6 no Procedimento Licitatório pregão eletrônico SRP Nº 011/2018 - processo Nº 1187661/2017 – SIIG/SEDUC, bem como sua possibilidade ou não de ser contratada, uma vez que o juízo de primeiro grau deferiu a tutela em mandado de segurança para coibir o ato.

Entendo que a decisão de primeiro grau deve ser mantida.

Primeiramente, destaco que o controle judicial dos atos administrativos oriundos dos demais poderes, ainda que tenham presunção de legitimidade, deve ocorrer quando não são observadas as regras balizadoras dos atos da administração pública, notadamente os princípios constitucionais contidos no art. 37, da Constituição Federal (STF – AgReg. no AI 410096/SP).

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 41, da Lei n° 8.666/93), corolário do princípio da legalidade, restou violado. O procedimento licitatório está restrito aos prazos e regras estabelecidas no edital, sendo obrigatória sua observância pela administração pública e pelas partes particulares envolvidas.

Nos termos do art. 41 da Lei no 8.666/1993:

“a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Como se extrai, o dispositivo deixa bem clara a expressão “estritamente vinculada”. Deste modo, não há espaços para arbitrariedades ou escolhas de licitantes por regras não estabelecidas no edital, como não há espaço para descumprimento.

Corolário do princípio da legalidade, impessoalidade, da moralidade e da objetividade das determinações habilitatórias, o princípio da vinculação ao edital ou vinculação ao instrumento convocatório, impõe a Administração e ao licitante a observância das regras determinadas no edital.

No mais, no que concerne ao argumento de perda de objeto em razão da homologação e adjudicação do objeto licitado ou mesmo da assinatura do contrato com a empresa kapa Capital ltda este deve ser afastado.

A tese trazida pelos agravantes se encontra superada, mesmo porque o que se deve observar é a retidão dos procedimentos licitatórios, eis que a Administração deve se guiar pela legalidade (artigo 37 da CF).

Qualquer dúvida ou mancha no procedimento licitatório acarreta ilegalidade do contrato administrativo.

O agravante confessa na peça recursal que a empresa kapa Capital Ltda, não observou os prazos e procedimentos.

Diz que “No certame em questão a empresa KAPA CAPITAL LTDA foi diligenciada e não comprovou a exequibilidade de seus valores durante a licitação, porém em sede de recurso anexou notas fiscais que chamaram atenção da pregoeira quando se comparou o preço proposto na licitação para o posto de servente (R$2.730,00) e o preço praticado nas notas fiscais do IMETROPARÁ (R$2.787,80), apresentando a diferença em valor de R$57,80.” (Id Num 1120133, pág. 14).

Assim como confessa na peça recursal que a habilitação foi uma decisão da pregoeira . diz\ em sua peça que “ Assim, a pregoeira, exercendo o seu dever legal de buscar o melhor preço, bem como a discricionariedade que lhe é dada nos moldes do artigo 11 do Decreto Federal nº 5.450/2005 e, considerando que analisar somente as planilhas de custo e desconsiderar as notas fiscais apresentadas pela empresa KAPA CAPITAL LTDA enrijece a análise quanto à exequibilidade dos valores apresentados e pode induzir a Administração a cometer equívocos e até perder proposta que seja mais vantajosa, solicitou orientação jurídica sobre qual o melhor entendimento deveria ser aplicado ao certame em questão - analisar a exequibilidade dos valores propostos com base somente na análise de planilhas de custo e documentos apresentados em diligência, ou, considerar as notas fiscais referentes ao aditivo contratual do IMETROPARÁ apresentadas em sede recursal - com fulcro em manter a segurança jurídica e financeira da contratação administrativa.

Em análise aos questionamentos suscitados, a Assessoria Jurídica entendeu que os elementos trazidos em sede de recurso tiram o juízo de exequibilidade do campo da subjetividade para a realidade, de modo que a demonstração prática resulta apta a infirmar a análise técnica, o que vale lembrar que é apenas um auxílio para o certame, não tendo nenhuma hierarquia sobre o Núcleo de Licitação, ou sobre a Assessoria Jurídica e muito menos sobre a autoridade superior, qual seja, a Secretária de Educação”

Ora, pelo que se extrai dos autos, o órgão licitante (Coordenadoria de Recursos Administrativos – CRA/SEDUC) teve sua análise técnica desconsiderada, posto que deixou claro que a empresa Kapa Capital Ltda não atendeu os parâmetros licitatórios, haja vista ter apresentado proposta com informações incompletas, preço inexequível, com discrepância e supressão das provisões trabalhistas e fiscais (ID Num 6599636, pág. 06 dos autos originais).

Nos documentos contidos nos autos com os documentos de compras do governo se lê (ID Num 6599636, pág. 06/07):

“08/08/2018 14:02:09 Para KAPA CAPITAL LTDA - Prezada licitante, em reanálise das planilhas e habilitação econômico-financeira da empresa, a Coordenadoria de Recursos Administrativos – CRA/SEDUC emitiu o seguinte parecer: Pregoeiro 08/08/2018 14:02:19 Para KAPA CAPITAL LTDA - a) Apresentou Capital de Giro ou Capital Circulante Líquido de R$ 3.077.822,38, superior ao valor estimado da contratação, considerando o percentual de 10% e 16,66 (2/12 - dois e doze avos) para o Grupo 2 e Grupo 6; Pregoeiro 08/08/2018 14:03:57 Para KAPA CAPITAL LTDA - b) Apresentou Declaração de Compromissos Assumidos com Empresas Públicas e/ou Privadas informando possuir contratos vigentes na monta de R$ 37.202.630,22, e considerando PL > 1/12 avos PL ÷ Valor total de Contratos/compromissos assumidos = 1,18, produto de 8,33% correspondente a R$ 3.100.219,19 em relação ao Patrimônio Líquido (PL) de R$ 3.661.981,25; Pregoeiro 08/08/2018 14:04:14 Para KAPA CAPITAL LTDA - c) A DRE apresentou faturamento bruto anual de R$ 30.082.947,22, e quando relacionado com o Valor total de Contratos/compromissos assumidos, apresentou divergência negativa de -19,14, que é superior ao permitido, ou seja, variação de 10% para mais ou para menos; 13.279.768/0001- 98 08/08/2018 14:04:33 Sr. pregoeira estamos aguardando o parecer. Pregoeiro 08/08/2018 14:05:04 Para KAPA CAPITAL LTDA - 1.2.Quanto a tese de exequibilidade de Preços apresentada pela licitante: A tese da Licitante não se sustenta de forma consistente, pois, o salário base dos trabalhadores registrados no contrato nº 011/2013-11º TAVigência 04/12/2017 a 03/12/2018, celebrado com o IMETROPARÁ, refere-se a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) de 2017. Pregoeiro 08/08/2018 14:05:25 Para KAPA CAPITAL LTDA - Assim, NÃO ATENDEU A SOLICITAÇÃO INTEGRAL DA PREGOEIRA, pois não foi comprovada a exeqüibilidade do preço unitário mensal dos Grupos 2 e 6, no qual a empresa está classificada, não atendendo as exigências da Seção 7.2, “b” do Edital e item 6.1 do Anexo I-E. Pregoeiro 08/08/2018 14:07:15 Para KAPA CAPITAL LTDA - Toda a documentação apresentada até o momento não comprovou a exequibilidade dos valores lançados, o que poderia ter sido viabilizado com cópias de contratos de acordo com CCT 2018, demonstrando valores praticados por serviços similares aos previstos no presente Edital, planilhas de custos a luz da IN nº 05/2017. Pregoeiro 08/08/2018 14:07:24 Para KAPA CAPITAL LTDA - Nas planilhas de custos e formação de preços, verificamos que tanto para o Grupo 2 como no Grupo 6, ambos apresentaram supressão de provisões trabalhistas e Fiscais, considerando os seguintes custos unitários e globais dos lotes/Itens: Pregoeiro 08/08/2018 14:09:02 Para KAPA CAPITAL LTDA - GRUPO 2: É inexequível para Servente: R$ 2.730,00; Servente c/ Insalubridade- R$R$ 3.508,23; Merendeira - R$ 2.484,47 (Global unitário: R$ 8.722,70), apresentou discrepâncias em relação aos valores estimados no Edital da SEDUC e contratos já firmados pela SEDUC, na ordem de 19,3% e 6,28%,ambos respectivamente para menos. Pregoeiro 08/08/2018 14:10:03 Para KAPA CAPITAL LTDA - GRUPO 6: É inexequível para Servente: R$ 2.730,00; Servente c/ Insalubridade- R$R$ 3.749,87; Merendeira - R$ 2.484,47(Global unitário: R$ 8.964,34), apresentou discrepâncias em relação aos valores estimados no Edital e CCT 2018, na ordem de 17,06% e 3,68%, ambos respectivamente para menos. Pregoeiro 08/08/2018 14:10:19 Para KAPA CAPITAL LTDA - A demonstração dos custos adotada na PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS para os Grupos 2 e 6, ambos possuem metodologia de calculo equivocada, pois há supressão de valores (Benefícios diários, mensais, assim como Incidências reflexivas de Obrigações trabalhistas e fiscais) que NÃO ATENDEM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL E SEUS ANEXOS. 13.279.768/0001- 98 08/08/2018 14:10:34 Sr.pregoeira qual base legal a nossa planilha e documentos estão sendo analisados? porque em momento algum esta comissão de licitação tem como base leis, Decretos, acordões ou mesmos a IN. Pregoeiro 08/08/2018 14:11:29 Para KAPA CAPITAL LTDA - Por todo o exposto, a licitante KAPA está desclassificada observado a inexequibilidade dos valores estimados na proposta e planilhas e, supressão das provisões trabalhistas e fiscais. Pregoeiro 08/08/2018 14:13:40 Para KAPA CAPITAL LTDA - Todas as documentações analisadas neste certame tem como base da análise a legislação aplicada a licitação e Instrução Normativa nº 05/2017. Toda a legislação utilizada encontra-se no caput no Edital.”

Assim, estando presentes os requisitos autorizadores para o deferimento da liminar em primeiro grau, entendo que ela deve ser mantida.

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo o deferimento da liminar e a negativa do efeito suspensivo ativo.

Belém, __ de __________de 2021

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 01/06/2021