Tribunal: TJPA
Processo: 0002982-71.2017.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-08

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELA??O PENAL. ART. 33 DA LEI DE DROGAS 11.343/06. CAUSA DE DIMINUI??O DO ART. 33, ? 4?, DA LEI N.? 11.343/06. N?O PREENCHIDOS OS REQUISITOS. INCAB?VEL. CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS. REVIS?O E ADEQUA??O PELO TRIBUNAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Invi?vel a aplica??o da minorante pelo tr?fico privilegiado, quando n?o cumprido todos os requisitos do art. 33, ?4?, da Lei 11.343/06.2. N?o tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais, pode o Tribunal rever os crit?rios para manter ou reduzir o quantum aplicado com base nas provas dos autos. Precedente do STF. 3. Todavia, procedida ? revis?o e adequa??o dos referidos vetores e permanecendo circunst?ncias desfavor?veis, mant?m-se o quantum estabelecido pelo ju?zo. Precedente sumular.4. Recurso conhecido e parcialmente provido, ? unanimidade.

Inteiro teor:
PROCESSO N.º 0002982-71.2017.8.14.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: SANTARÉM
APELANTE: CHARLES PICANÇO ROCHA
ADVOGADO: DR. PLÍNIO TSUJI BARROS - DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI DE DROGAS 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVISÃO E ADEQUAÇÃO PELO TRIBUNAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
2. Não tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais, pode o Tribunal rever os critérios para manter ou reduzir o
quantum
aplicado com base nas provas dos autos. Precedente do STF.
3. Todavia, procedida à revisão e adequação dos referidos vetores e permanecendo circunstâncias desfavoráveis, mantém-se o
quantum
estabelecido pelo juízo. Precedente sumular.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de
Santarém
, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
CHARLES PICANÇO ROCHA
contra a sentença que a condenou a 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime do art.33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Consta na inicial, em resumo, que no dia 20/02/2017, por volta de 11h50min, Policias Militares receberam através do Serviço Reservado NIOP, informações de que um ex-presidiário teria recebido uma quantidade de drogas e que estaria escondida no quarto de sua irmã, de nome Silvia Conceição Lima, embaixo da cômoda, dentro de um buraco da lajota.

Diante disso, os policiais diligenciaram até o local indicado, e durante a abordagem policial e realização de busca, encontraram 80 (oitenta) papelotes de substancia que posteriormente se confirmou ser cocaína.

Após o flagrante, o apelante foi conduzido para Delegacia e na presença da autoridade policial, confessou o delito, afirmando que as drogas lhe pertenciam, e que a mesma é utilizada para venda. Disse ainda, que recebeu de seu fornecedor, cerca de 3 (três) dias antes, e que as iria vender por R$ 10,00 (dez reais) a unidade.

Em razão disso, ele foi denunciado com incurso no art.33 da Lei n.º 11.343/06.
O feito tramitou regularmente e às fls. 40/48, sobreveio sentença condenatória, contra a qual o réu recorreu às fls. 56/60. Protesta pela reforma da sentença
a quo
, requerendo a aplicação da minorante do§4º, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista que preencheria os requisitos para a concessão do benefício.
Constam contrarrazões às fls. 61/64, pelo conhecimento e não provimento.
Às fls. 70/72, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, para alterar a valoração dos vetores do art.59 do CP, posto que entender haver equívoco.
Feito revisado, nos termos regimentais.
É o relatório.
VOTO

Conheço do recurso, tendo em vista que estão presentes os requisitos legais de admissibilidade.

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
requerendo a aplicação da minorante do§4º, por entender que preenche os requisitos necessários para tanto. Já a d. Procuradoria de Justiça, aponta a existência de equívocos na valoração dos vetores do art.59, do CP, razão pela qual opina pela reanálise desse ponto da sentença.

Cumpre salientar, que o art.33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios. Também é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.
In casu
, a materialidade, bem como a autoria, estão perfeitamente comprovadas nos autos, diante do contexto fático-probatório. Isso porque, o apelante foi preso em flagrante delito, na posse de 80 (oitenta) petecas de cocaína, dentro de sua casa.
Além disso, o apelante confessou a prática delitiva perante a autoridade policial, bem como houve o flagrante com a apreensão da droga. Portanto, não há como negar que a droga lhe pertencia e que se destinava ao tráfico.

Pois bem. No que se refere à aplicação da minorante prevista no §4ª, do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que o acusado preenche todos os requisitos para a concessão do benefício, entendo que o pleito que não merece prosperar.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido, de que os inquéritos policiais e ações penais em curso, embora não possam ser consideradas para fins de antecedentes criminais e de reincidência, podem ser utilizadas para firmar uma conclusão acerca da dedicação do réu às práticas delitivas. Vejamos:
A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (AgRg no AREsp 1347544 / GO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0210572-2. DJe 03/10/2018).

Daí porque não incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de diminuição pleiteda, pois, segundo sua certidão de antecedentes criminais às fls. 11, demonstra que há a dedicação à atividade criminosa, considerando a existência de outro processo criminal em andamento. Diante disso, não preenche os requisitos para a concessão do privilégio, pelo que indefiro o pleito nesse particular.

Em relação ao aspecto pontuado pelo ilustre Procurador de Justiça, passo a analisar a valoração das circunstâncias do art.59 do CP, realizada pelo magistrado sentenciante.

Nesse sentido, foi apontado equívoco nos vetores: culpabilidade, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Realmente, se observam algumas breves incorreções, que merecem reparo, para fins meramente didáticos, já que a valoração dos vetores acima mencionados foi realizada de maneira genérica, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

Acerca da fundamentação da negativação dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, frisa-se que o locupletamento ilícito e a obtenção da vantagem econômica são elementos que integram o próprio tipo penal, não podendo ser admitidos para fundamentar as circunstâncias judiciais do art.59 do CP, sob pena de se incorrer em
bis in idem
. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência do STJ:
(...)
Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.
Precedentes. AgRg no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)
(...)
6. A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias. Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base"
(EDv nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017).

No que tange a personalidade, não existem elementos nos autos para aferi-la, assim afasto a consideração deste vetor, em atenção a jurisprudência atual do STJ:
PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAR A VETORIAL NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.
1. A vetorial da "personalidade do agente", prevista no art. 59 do Código Penal, não se confunde com o conceito de personalidade advindo da psicologia. Precedentes.
2. Em acepção jurídica, "o alcance semântico do termo é muito mais humilde - (...) a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade são deduzidas a partir do modo de agir do agente, isto é, a partir do exame de fatos concretos devidamente noticiados nos autos, capazes de extravasar a inerência ao tipo penal." (AgRg no HC 278.514/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 11/02/2014, DJe 28/2/2014.) Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

Quanto à culpabilidade prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)¿.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154)

Pontua-se que este é, inclusive, o entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA:
¿Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.¿.

In casu
, entendo que o julgador incorreu em
bis in idem
ao considerar a culpabilidade negativamente, sob fundamento genérico, próprio do crime de tráfico, em nada fundamentando no caso em concreto.

No entanto, não obstante as alterações procedidas, ainda remanescem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual e com base no entendimento firmado na Súmula de nº 23 deste Egrégio Tribunal, mantenho o patamar da pena-base estabelecido pelo juízo sentenciante. Mantenho as demais cominações contidas na sentença.

Ante o exposto e, corroborando o parecer da Ilustre Procuradoria de Justiça, conheço do presente recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para que seja reformada a sentença condenatória, reconhecendo-se o equívoco na valoração das circunstâncias judiciais culpabilidade, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Contudo, mantenho o
quantum
da pena base estabelecido, devido à persistência dos vetores valorados negativamente, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
Belém/PA, 09 de dezembro de 2020.
Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS
Relator