Tribunal: TJPA
Processo: 0000088-78.2009.8.14.0124
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10085 - Água e/ou Esgoto
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO POR ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INDENIZAÇÃO. LEVANTAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO DEVE SER ANTECIPADO. ANULAÇÃO DOS ATOS IMPUGNADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1- A sentença do Juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo como nulos o procedimento administrativo e o ato de encampação, determinado que a autoridade coatora, mantenha o abastecimento de água e esgotamento sanitário, até que seja apurado o valor da indenização. 2- Reexame Necessário. A extinção de contrato de concessão por encampação pressupõe o cumprimento de três requisitos para a sua consumação. O primeiro refere-se ao interesse público, sob pena de desvio de finalidade. O segundo, é a existência de uma lei específica autorizando a retomada do serviço. E por último, o prévio pagamento de indenização a ser efetuado pelo poder concedente em decorrência dos bens empregados pelo concessionário na execução do serviço. 3- A municipalidade editou lei autorizadora de extinção da concessão por encampação, motivada por interesse público. No entanto, não houve prévia indenização, que seria apurada posteriormente em sindicância administrativa em afronta ao disposto no §4º do art. 35 e art. 37 da Lei n.º 8.987/95, que determinam que o levantamento e avaliação sejam antecipados à extinção da concessão, possibilitando, assim, o prévio pagamento da indenização, o que torna o ato de encampação arbitrário e ilegal, passível de anulação. 4- Manutenção da sentença em todos os seus termos. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER do Reexame Necessário, confirmando a sentença em sua integralidade, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 31 de maio a 07 de junho de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0000088-78.2009.8.14.0124

JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE DIREITO DA VARA UNICA DE SAO DOMINGOS DO ARAGUAIA

RECORRIDO: HIDRO FORTE ADMINISTRACAO E OPERACAO LTDA, MUNICIPIO DE SAO DOMINGOS DO ARAGUAIA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
.

MANDADO
DE
SEGURANÇA
. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO POR ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INDENIZAÇÃO. LEVANTAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO DEVE SER ANTECIPADO. ANULAÇÃO DOS ATOS IMPUGNADOS.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1-

A sentença do Juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo como nulos o procedimento administrativo e o ato de encampação, determinado que a autoridade coatora, mantenha o
abastecimento de água e esgotamento
sanitário, até que seja apurado o valor da indenização.

2-

Reexame Necessário.
A extinção de contrato de concessão por encampação pressupõe o cumprimento de três requisitos para a sua consumação. O primeiro refere-se ao interesse público, sob pena de desvio de finalidade. O segundo, é a existência de uma lei específica autorizando a retomada do serviço. E por último, o prévio pagamento de indenização a ser efetuado pelo poder concedente em decorrência dos bens empregados pelo concessionário na execução do serviço.

3-

A municipalidade editou lei autorizadora de extinção da concessão por encampação, motivada por interesse público. No entanto, não houve prévia indenização, que seria apurada posteriormente em sindicância administrativa em afronta ao disposto no §4º do art. 35 e art. 37 da Lei n.º 8.987/95, que determinam que o levantamento e avaliação sejam antecipados à extinção da concessão, possibilitando, assim, o prévio pagamento da indenização, o que torna o ato de encampação arbitrário e ilegal, passível de anulação.

4-

Manutenção da sentença em todos os seus termos.
À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER do Reexame Necessário, confirmando a sentença em sua integralidade, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 31 de maio a 07 de junho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Domingos do Araguaia, nos autos do
Mandado
de
Segurança
com pedido de Liminar (processo n.º 0000088-78.2009.8.14.0124) impetrado por HIDRO FORTE ADMINISTRAÇÃO E OPERAÇÃO LTDA contra o MUNICÍPIO DE SÃO DOMINGOS DO ARAGUAIA.

A sentença foi proferida com a seguinte conclusão (Id. 4304204):

Isto posto, pelos fundamentos acima apresentados,
julgo procedente o pedido formulado na inicial, para anular o procedimento administrativo e o ato de encampação e determinar que a Autoridade Coatora, mantenha os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário pelo impetrante até que seja apurado o quantum indenizatório.
Condeno o Impetrado ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, conforme entendimento sumulado do STJ. Submeto esta causa ao reexame do TJ com efeito meramente devolutivo. Oficie-se o Impetrado para cumprimento da Decisão. Ciência ao Ministério Público. P.R.I. São Domingos do Araguaia (PA), 30 de abril de 2009. (grifos nossos).

A impetrante interpôs embargos de declaração que foram acolhidos nos seguintes termos (Id. 4304208):

Ante ao exposto, com fundamento no art. 535, inciso I, do CPC-73, c/c Art.37 da lei 8.987/95, conheço do recurso interposto e no mérito dou provimento, para retificar a sentença neste particular, alterando o trecho em que aparece “até que seja apurado o quantum indenizatório” por:
“até o pagamento prévio da indenização”
. No mais, persiste a sentença tal como está lançada. Retifique-se o registro da sentença, anotando-se. Intimem-se as partes, reabrindo novo prazo para recurso. Sem custas. Sentença sujeita ao reexame necessário nos termos do art.14 § 1o da lei 12.016/09. PRIC. São Domingos do Araguaia PA, 04 de Setembro de 2015. (grifo no original).

As partes não interpuseram recurso voluntário, conforme certificado pelo Diretor de Secretaria (Id. 4304208 - Pág. 9).

Encaminhado os autos ao Órgão Ministerial (Id. 4304209 - Pág. 4), na qualidade de Fiscal da Ordem Jurídica, manifestou-se pela manutenção da sentença, em todos os seus termos (Id. 4304210).

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição
.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos legais, conheço do Reexame Necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei n.º 12.016/2009, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar a legalidade ou não do procedimento de encampação para retomada de serviço pelo poder público municipal, disposto no art. 37 da Lei n.º 8.987/95, cabendo a este Juízo analisar a necessidade de manutenção ou não da sentença em questão à luz do ordenamento jurídico vigente.

A Lei 8.987/95 (Lei Geral das Concessões), em seu art. 35, enumera as formas de extinção da concessão com o advento do termo contratual – que é forma natural de extinção da concessão -, da encampação, da caducidade, da rescisão, da anulação ou ainda da falência ou extinção da empresa concessionária, oportunidade em que são transferidos para o poder concedente todos os bens reversíveis, sendo retomado o serviço pelo Poder Público.

Nesse sentido, dispõe o texto legal, verbis:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o
Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se à extinção da concessão
, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e
após prévio pagamento da indenização
, na forma do artigo anterior.
(grifos nossos)

Da lei depreende-se que a encampação requer três requisitos para a sua consumação. O primeiro refere-se ao interesse público, sob pena de desvio de finalidade. O segundo, é a existência de uma lei específica autorizando a retomada do serviço. E por último, o prévio pagamento de indenização a ser efetuado pelo poder concedente em decorrência dos bens empregados pelo concessionário na execução do serviço.

Veja-se que em relação ao levantamento e avaliações dos montantes da indenização devida, o §4º, do art. 35, dispõe que o poder concedente deve se antecipar à extinção da concessão, ou seja, antes de retomar os serviços, garantindo que não haja enriquecimento sem causa do Poder Público e assegurando a indenização do capital investido na prestação do serviço, bem como garantindo a continuidade do uso de tais bens, evitando-se a descontinuidade, até que se efetive a extinção da concessão com a consequente reversão.

Acerca do tema, ensina Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2014, págs. 812/813:

(...) A encampação deverá ser precedida de providências as quais envolverão todos os aspectos fáticos fundamentais, indispensáveis à formulação do juízo de conveniência do ato de encampação em face dos interesses coletivos, tal como a apuração do valor da indenização devida. Deverá ser observado o devido processo legal, na modalidade de processo administrativo.

(...)

A retomada dos serviços em virtude da encampação envolve três categorias de indenizações ao concessionário, não obstante a redação do art. 37 da Lei. 8.987/1995 induza a resultado diverso.

O poder concedente deverá indenizar o concessionário pelo valor dos bens expropriados após o advento do termo contratual. Aplicam-se as considerações desenvolvidas no âmbito do art. 36 da Lei 8.987/1995.

Mas a antecipação do encerramento do contrato importa a frustração da concretização da equação econômico-financeira assegurada ao concessionário. A encampação tem de respeitar a equação econômico-financeira do contrato, no sentido de que o poder concedente deverá assegurar ao concessionário a percepção exata e precisa dos lucros que poderiam ser auferidos em virtude da continuidade do contrato.

Ademais, o concessionário terá direito a indenização por danos emergentes, relacionados com a interrupção repentina de sua atuação, abrangendo contratos civis e trabalhistas pactuados com terceiros.

A indenização deverá ser prévia e justa, paga em dinheiro, relativamente a todas as verbas.

Quanto à necessidade de processo administrativo, esse só se justifica para apurar o valor da indenização devida, sendo que a sua utilização em casos de rescisão contratual está restrita ao inadimplemento – ou má execução – contratual, configurando a hipótese de extinção por caducidade, onde se estaria acusando o contratado de infrações, devendo ele se defender.

Neste sentido, temos a lição de Alexandre Mazza in Manual de Direito Administrativo, 9ª Ed., Ed. Saraiva Jur, 2019 (E-pub):

Na encampação, não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário, razão pela qual é incabível a aplicação de sanções ao contratado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADI 1746 SP
, posicionou-se pela inconstitucionalidade de artigo que estabelecia prazo de 25 anos para pagamento de indenização à concessionária, após extinção da concessão antes do prazo avençado.

COMPETÊNCIA LICITAÇÃO E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS RESCISÃO INDENIZAÇÃO DISCIPLINA. A teor do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a indenização cabível. CONCESSÃO SANEAMENTO BÁSICO MUNICÍPIOS ORGANIZAÇÃO AUTÔNOMA DE SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO ROMPIMENTO DO AJUSTE INDENIZAÇÃO PROJEÇÃO NO TEMPO.
Implica ofensa aos princípios ligados à concessão, ao ajuste administrativo, a projeção, no tempo, de pagamento de indenização considerado o rompimento de contrato administrativo, ante a organização, pelo próprio Município, de serviços de água e esgoto.
(STF - ADI: 1746 SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014). (grifos nossos)

Com efeito, considerando que embora haja lei específica autorizadora da encampação editada pela municipalidade, motivada por interesse público, as exigências da Lei n. 8.987/95 devem ser cumpridas na íntegra e a encampação somente pode se dar após a prévia indenização.

Embora a impetrada alegue em contestação, que a sindicância administrativa visa apurar o
quantum
indenizatório, esse procedimento deve ser ultimado antecipadamente, como prevê o §4º, do art. 35 da Lei n. 8.987/95, antes da extinção da concessão.

Assim, enquanto não houver a prévia indenização, os serviços devem continuar a ser prestados pela impetrante até que a indenização seja paga, isso porque, necessário ao cumprimento do princípio da continuidade da prestação do serviço público.

Convém, destacar o parecer o Ministério Público de 2ª grau, que acertadamente observou, vejamos:

“Assim, ainda que não sejam falsos os motivos que ensejaram a encampação do servido de abastecimento de água e esgoto pela municipalidade – que realmente foi procedida em atenção à supremacia do interesse público sobre o privado,
tem-se que a encampação se deu de forma totalmente ilegal.

Diante das violações aos requisitos legais para encampação, estabelecidos pela regra do art. 37 da Lei nº 8.987/995,
manifestamo-nos pela manutenção da sentença em todos os seus termos
.” – grifo nosso

Desta forma, não merece qualquer reparo a sentença em análise, devendo ser confirmada em sua integralidade.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do REEXAME NECESSÁRIO, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto.

Belém (PA), 13 de maio de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 26/06/2021