Tribunal: TJPA
Processo: 0017160-81.2013.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. DOSIMETRIA 1) FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÃCULO. AUSÃNCIA DE LAUDO PERICIAL. IRRELEVÃNCIA. QUALIFICADORA MANTIDA. 2) ANÃLISE ERRÃNEA DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. INOCORRÃNCIA. QUALIFICADORA SUBJACENTE UTILIZADA PARA NEGATIVAR CIRCUNSTÃNCIAS DO ART. 59 DO CP. POSSIBILIDADE.1. A observÃ¢ncia ao disposto no artigo 158 do CÃ3digo de Processo Penal constitui a regra nos casos do inciso I do Â§ 4Âº do artigo 155 do CÃ3digo Penal. Nada obstante, comporta exceÃ§Ãμes quando os vestÃgios desaparecem ou quando nÃ£o se puder exigir que se aguarde confecÃ§Ã£o de perÃcia. No caso, cuidou-se de rompimento de obstÃ¡culo, arrancando tÃ¡buas da oficina mecÃ¢nica de materiais marÃtimos da vÃtima, evidente que nÃ£o se pode exigir que a vÃtima permaneÃ§a com a parede do imÃ3vel arrancada, ficando vulnerÃ¡vel Ã aÃ§Ã£o de outros crimes contra o patrimÃ ́nio;2. Na hipÃ3tese de existÃªncia de pluralidade de qualificadoras, nÃ£o configura bis in idem a utilizaÃ§Ã£o de uma, a fim de qualificar o delito; e as demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genÃ©ricas, desde que haja previsÃ£o legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimÃ©trica, como circunstÃ¢ncias judiciais negativas a fundamentar a majoraÃ§Ã£o da pena-base.3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0017160-81.2013.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
2ª VARA CRIMINAL DE BELÉM
APELANTE: JOSIAS DA CONCEIÇÃO DIAS
Def. Púp.: Edgar Moreira Alamar
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA VALENTE BITAR
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. DOSIMETRIA 1) FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. QUALIFICADORA MANTIDA. 2) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA SUBJACENTE UTILIZADA PARA NEGATIVAR CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. POSSIBILIDADE.
1. A observância ao disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal constitui a regra nos casos do inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal. Nada obstante, comporta exceções quando os vestígios desaparecem ou quando não se puder exigir que se aguarde confecção de perícia. No caso, cuidou-se de rompimento de obstáculo, arrancando tábuas da oficina mecânica de materiais marítimos da vítima, evidente que não se pode exigir que a vítima permaneça com a parede do imóvel arrancada, ficando vulnerável à ação de outros crimes contra o patrimônio;
2. Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, não configura
bis in idem
a utilização de uma, a fim de qualificar o delito; e as demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstâncias judiciais negativas a fundamentar a majoração da pena-base.
3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 34ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJE/PA, ocorrida entre os dias dezesseis e vinte e três de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JOSIAS DA CONCEIÇÃO DIAS,
através da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Belém, que o condenou à pena de
03 anos e 09 meses e 10 dias de reclusão e 40 dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, por violação ao disposto no art. 155, § 1º e § 4º, do CP.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 05h do dia 28/07/2013, durante o repouso noturno, o denunciado foi preso em flagrante delito, no interior de uma oficina mecânica de materiais marítimos, localizada na Av. Bernardo Saião, esquina com a Rua dos Caripunas.

Informam os mesmos autos que a polícia foi acionada pela proprietária-locadora do imóvel, que, ao acordar cedo para participar de um piquenique, ouviu barulho no imóvel vizinho. Os policiais militares que foram verificar a ocorrência encontraram a porta de madeira do estabelecimento arrombada e algumas peças pelo chão, na lateral externa do imóvel (duas bielas, uma turbina, um filtro de motor/perques). Dentro do imóvel estava o denunciado Josias que, ao ser detido, confessou que estava furtando o estabelecimento em companhia de mais dois comparsas.

Uma vez acionado o proprietário da oficina, o senhor José Gomes Oliveira Filho, este conferiu seus pertences e logo percebeu que haviam sido subtraídas uma caixa de ferramentas, uma pirâmide de som automotivo e uma furadeira, objetos estes que certamente foram levados pelos comparsas dos denunciados e que não foram recuperados, razão pela qual se trata de delito consumado.

A denúncia foi recebida em 21/08/2013, fls. 71 e, após regular trâmite processual, foi julgada procedente pelo juízo
a quo
, que, como dito anteriormente, condenou o recorrente nas penas ao norte delineadas (fls. 171-176 v.).

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões (fls. 185-192), pleiteou pelo afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, diante da ausência de laudo pericial e, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria da pena, para redução da pena-base para o mínimo legal.

Em contrarrazões (fls. 196-201), o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e pelo seu improvimento.

Nesta Instância Superior, a Procuradora de Justiça
DULCELINDA LOBATO PANTOJA
opinou pelo conhecimento e
PARCIAL PROVIMENTO,
para que a pena-base seja reavaliada, ainda que seja mantido o
quantum
fixado pelo MM. Juízo
a quo,
corrigindo-se o inciso II para o inciso IV do art. 155, §4º do CP, vindo os autos conclusos, em 29/05/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.
I-

DOSIMETRIA:
I.1 - Da não incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, §2º, I do CP):

A defesa pleiteia o afastamento da qualificadora do Rompimento de obstáculo prevista no § 4º, inciso I, do art. 155 do Código Penal, e a consequente desclassificação para o delito de furto qualificado apenas pelo concurso de agentes.

O artigo 158 do Código de Processo Penal preceitua que
"quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
."

Assim, diante da ausência de laudo pericial local, sustenta a Defesa que inexistem nos autos outros elementos que corroborem a ocorrência do arrombamento.

Entretanto, o artigo 167 do mesmo diploma prescreve que "
não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
."

Pois bem, da leitura dos mencionados dispositivos, extrai-se que, para que seja possível a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, de regra, é indispensável a realização de exame de corpo de delito, por se tratar de crime que, hodiernamente, deixa vestígios, sendo somente admitidos outros meios de prova (como a testemunhal, por exemplo) nos casos em que o laudo pericial não possa ser produzido por não existirem mais os vestígios do fato delituoso ou se as circunstâncias do crime não o permitirem.

Portanto, para que a perícia seja substituída por outro meio de prova faz-se necessário uma justificação plausível.

No caso, a hipótese dos autos insere-se na excepcionalidade de se admitir outros meios de prova para a configuração da qualificadora do rompimento de obstáculo, pois embora, em regra, se trate de crime que deixa vestígios, e que, portanto, exige a realização de perícia, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal, não foi possível o exame de corpo de delito por ter a vítima, consertado a tábua da oficina mecânica, por não ser razoável que deixasse seu estabelecimento desguarnecido, à mercê de novas ações criminosas.

Além disso, o fato de o arrombamento ter sido de fácil constatação por pessoas leigas, dentro do alcance da capacidade cognitiva comum, faz prescindir a constatação do rompimento de obstáculos à subtração de bens da análise técnica especializada.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)
(...)
1. A qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inc. I, do Código Penal (rompimento de obstáculo) pode ser comprovada por outros meios de prova além da perícia técnica. Assim, presentes outros elementos probatórios capazes de comprovar o rompimento de obstáculo, não pode ser afastada a qualificadora, à luz da melhor interpretação do art. 167 do Código de Processo Penal.
3. Recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO.
(Acórdão n.881510, 20141310057538APR, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/07/2015, Publicado no DJE: 20/07/2015. Pág.: 102).

Destarte, as declarações da vítima e das testemunhas não deixam dúvidas de que houve o arrombamento, razão pela qual mantenho a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.
I.2 - Redução da pena-base

Como tese secundária, o recorrente sustenta que o Julgador exasperou indevidamente a pena, pois negativou as circunstâncias do crime de forma inidônea, na medida em que o concurso de agentes faz parte da forma qualificada do crime de furto, cometendo violação ao princípio do
nom bis in idem.

De plano, destaco que não assiste razão a defesa.

Na esteira do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Desta forma, mantenho a valoração negativa quanto às circunstâncias do delito, diante da utilização do concurso de pessoas que dificultou a defesa da vítima, vez que o
modus operandi
empregado para prática delitiva é reprovável e constitui meio idôneo para considerarmos desfavorável tal circunstância nos crimes patrimoniais, conforme segue:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE COMO CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 59, CP. POSSIBILIDADE. AMEAÇA CONTRA TRÊS VÍTIMAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2.
Admite-se a utilização de majorantes sobejantes (in casu, o concurso de pessoas), que não foram utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59, do Código Penal. Precedentes da Sexta Turma. 3. Não há se falar em bis in idem quando uma majorante (concurso de agentes) é utilizada na primeira fase e a outra (uso de arma) na terceira.
Precedente. 4 (...). 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 321.630/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016).

No presente caso, o réu foi condenado pelo furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculos à subtração da coisa e mediante o concurso de agentes (art. 155, §4º, I e IV). Desta forma, uma qualificadora deve ser usada para qualificar o crime enquanto a outra deve ser utilizada nas circunstâncias do art. 59 do CP, por se tratar de qualificadora subjacente, porque, ¿
na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, não configura bis in idem a utilização de uma, a fim de qualificar o delito; e as demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstâncias judiciais negativas a fundamentar a majoração da pena-base¿ (STJ, AgRg no REsp nº 1773721/GO, Ministra Laurita Vaz, Julgado: 11/06/2019).

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e nego-lhe provimento, pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.
Belém (PA), 23 de novembro de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator