Tribunal: TJPA
Processo: 0007715-29.2016.8.14.0047
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2021-11-09

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. ESTUPRO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADO. AUSÃNCIA DE DEMONSTRAÃÃO DE PREJUÃZO. APLICAÃÃO DO PRINCÃPIO PAS DE NULLITÃ SANS GRIEF. PRELIMINAR REJEITADA. MÃRITO: ABSOLVIÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE PROBATÃRIA. NÃO VERIFICADA. PALAVRA DA VÃTIMA. RELEVÃNCIA. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÃÃO CARNAL. AUSÃNCIA DE VESTÃGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÃNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÃÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÃTIMA. DOSIMETRIA. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA PELO JUIZO A QUO NO MÃNIMO LEGAL. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Da preliminar de nulidade: Ã luz do princÃpio pas de nullitÃ© sans grief, com fundamento no art. 563 do CÃ3digo de processo Penal, nÃ£o serÃ¡ declarada a nulidade do ato sem a efetiva comprovaÃ§Ã£o do prejuÃzo experimentado pela parte. Precedentes.2. NÃ£o hÃ¡ que se falar em nulidade por cerceamento de defesa, jÃ¡ que a decisÃ£o do magistrado de indeferir o pedido da defesa de reinquiriÃ§Ã£o da testemunha informante, resta vÃ¡lida e desprovida de vÃcios, vez que este, apenas decidiu com discricionariedade, por entendÃª-las inÃºteis e protelatÃ3rias, como lhe permite o artigo 400, Â§ 1Âº, do CÃ3digo de Processo Penal. Ademais, quando ouvida em juÃzo, foi oportunizado a defesa e a acusaÃ§Ã£o perguntarem, entretanto, todos se sentiram satisfeitos com a inquiriÃ§Ã£o, tornando preclusa a nulidade, nos termos do artigo 571, inciso II, do CPP. PRELIMINAR REJEITADA.3. MÃ©rito: Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vÃtima se torna preponderante, se coerente e em consonÃ¢ncia com as demais provas coligidas nos autos, como Ã© o caso da hipÃ3tese vertente, em que a ofendida, que possuÃa quatorze anos a Ã©poca do fato, expÃ ́s os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes.4. O fato de o laudo pericial concluir pela ausÃªncia de vestÃgios de prÃ¡tica sexual, nÃ£o afasta, por si sÃ3, a materialidade do delito, atÃ© porque a consumaÃ§Ã£o do referido crime pode ocorrer com a prÃ¡tica de atos libidinosos diversos da conjunÃ§Ã£o carnal, como no caso concreto. Precedentes.5. Uma vez que a pena base fora fixada pelo magistrado no mÃnimo legal e o regime de cumprimento estabelecido no semiaberto, nÃ£o hÃ¡ reparos a serem feitos.6. Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudÃªncia consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o habeas corpus visto tratar-se de ameaÃ§a ou lesÃ£o ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciaÃ§Ã£o da matÃ©ria a SeÃ§Ã£o de Direito Penal, conforme previsÃ£o do art. 30, inciso I, alÃnea a do Regimento Interno desta EgrÃ©gia Corte. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0007715-29.2016.8.14.0047
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE RIO MARIA (Vara única)
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO: ISARITA BARBOSA BRITO (Adv. Tatiana Ozanan)
APELANTE: RAIMUNDO BARBOSA DE SOUZA (Adv. (Adv. Wilkers Lopes de Oliveira OAB 20919)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VANIA FORTES BITAR
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
PRELIMINAR REJEITADA
.
MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NÃO VERIFICADA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA PELO JUIZO
A QUO
NO MÍNIMO LEGAL. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Da preliminar de nulidade:
À luz do princípio
pas de nullité sans grief,
com fundamento no art. 563 do Código de processo Penal, não será declarada a nulidade do ato sem a efetiva comprovação do prejuízo experimentado pela parte. Precedentes.
2. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa, já que a decisão do magistrado de indeferir o pedido da defesa de reinquirição da testemunha informante, resta válida e desprovida de vícios, vez que este, apenas decidiu com discricionariedade, por entendê-las inúteis e protelatórias, como lhe permite o artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal. Ademais, quando ouvida em juízo, foi oportunizado a defesa e a acusação perguntarem, entretanto, todos se sentiram satisfeitos com a inquirição, tornando preclusa a nulidade, nos termos do artigo 571, inciso II, do CPP.
PRELIMINAR REJEITADA.
3.
Mérito:
Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima se torna preponderante, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a ofendida, que possuía quatorze anos a época do fato, expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes.
4. O fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.
5. Uma vez que a pena base fora fixada pelo magistrado no mínimo legal e o regime de cumprimento estabelecido no semiaberto, não há reparos a serem feitos.
6. Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
7.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos
EM CONHECER DO RECURSO, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA, E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do desembargador relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 30ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias quatro a treze do mês de outubro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Fortes Bitar.
RE L A T Ó R I O

Trata-se de apelação penal interposta por
RAIMUNDO BARBOSA DE SOUZA,
através de advogado particular, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Rio Maria, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, que após detração da pena, restou fixada em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 213, §1º, última parte, do Código Penal (crime de estupro contra vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Consta na sentença que:
¿(...) no dia 08 de agosto de 2016, por volta das 12h00min, o acusado deu uma carona para a vítima, sua sobrinha, de 14 (quatorze) anos de idade, até essa cidade, quando parou na casa da sua mãe, que estava vazia, com a desculpa de pegar algumas peças de roupas, trancou a vítima, tocou os seus seios, partes íntimas e posteriormente esfregou o seu pênis nas pernas da mesma. Além disso, ofereceu dinheiro para que com ele mantivesse relação sexual.¿

A denúncia foi recebida (fl. 10), a instrução criminal decorreu dentro da normalidade, tendo réu, em 12/01/2018, sido condenado como incurso nas sanções punitivas supra citadas (fls. 118/121), decisão contra a qual se insurge a defesa.

Em suas razões (fls. 126/135), requer, em preliminar, que seja reconhecida a nulidade do processo por cerceamento de defesa, a fim de que os autos retornem ao juízo
a quo
e seja reinquirida a testemunha Eva Barbosa.

No mérito, pugna pela absolvição do apenado, nos termos do art. 386, V e VIII, do Código de Processo Penal ou, em alternativa, que a pena base seja fixada no mínimo legal, bem como o seu cumprimento, desde o princípio, em regime semiaberto.

Por fim, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões (fls.136/141), o representante do Ministério Público, aduziu pela manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

O D. Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa se manifestou pelo conhecimento do apelo para afastar o pedido de nulidade suscitado em preliminar, e no mérito, opina pelo improvimento do recurso, para que a sentença seja mantida inabalada (fls. 163/170).

É o relatório.

À revisão da Desembargadora Vania Fortes Bitar em 10 de agosto de 2021.
V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa:

Entende a defesa, que o processo deve ser anulado e os autos retornados para o juízo
a quo
, a fim de que seja ouvida a testemunha Eva Barbosa de Souza Ribeiro, a luz do art. 5º, LV, da Constituição federal.

Alega-se, portanto, cerceamento de defesa na negativa do juízo
a quo
do pedido formulado pela defesa de reinquirição da testemunha Eva Ribeiro.

Adianto, que a preliminar deve ser rejeitada.

Com efeito, e como bem asseverou o D. Procurador de Justiça em seu parecer, que peço vênia para utilizar como razão de decidir, enfatizou que:
¿
In casu, vislumbramos que a testemunha EVA BARBOSA DE SOUZA RIBEIRO, foi inquirida em Juízo sobre os fatos que deram origem a presente ação penal, contudo em nada esclareceu sobre a autoria ou qualquer animosidade na sua família, entre o apelante RAIMUNDO BARBOSA DE SOUZA e a mãe da vítima, sua irmã MARIA DE JESUS BARBOSA BRITO, (...)
ocasião em que foi oportunizado a defesa e a acusação perguntarem, entretanto, todos se sentiram satisfeitos com a inquirição, o que a nosso ver, torna precluso a nulidade, nos termos do artigo 571, inciso II, do CPP.¿

Por outro lado, percebo que a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo sofrido, o que invalidade a nulidade absoluta, à luz do princípio da ¿
pas de nullité sans grief.¿
(AgRg no AREsp 1755421/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).

Portanto, tenho que a decisão do magistrado (fl.98) de indeferir o pedido da defesa de reinquirição da testemunha informante Eva Ribeiro, resta válida e desprovida de vícios, já que este, apenas decidiu com discricionariedade, por entendê-las inúteis e protelatórias, como lhe permite o artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal.

Assim, rejeito a preliminar.

Passo a análise do mérito recursal.
Da absolvição:

Entende o recorrente, que o réu deve ser absolvido, sob a tese de fragilidade probatória. Sem razão à defesa.

Conforme relatado, a defesa concentra sua irresignação na impossibilidade de manutenção da sentença condenatória, em razão da inexistência de provas concretas de autoria do réu, cabendo-lhe a absolvição nos moldes do art. 386, V e VII do CPP.

Alegou o réu, fragilidade no acervo probatório, destacando que a sentença fora baseada unicamente nas declarações da vítima e de sua mãe, pessoa com quem não possuía boa relação de irmão, afirmando que a mãe da vítima (sua irmã) uma vez lhe ameaçou, e disse para a outra irmã que
¿eu vou armar uma pra ele que nunca mais vai sair dela¿
(textuais).

Ora, em que pese o apelante Raimundo tente desacreditar a versão expendida pela vítima e por sua genitora, insinuando que esta tinha divergências com ele e, possivelmente, esteja tentando prejudicá-lo, tenho que provas bastantes para manter a condenação os autos as oferecem. Diversamente, a negativa de Raimundo encontra-se isolada e sem plausibilidade.

Para melhor aferição da matéria, reputo oportuno trazer trechos das declarações da vítima, de sua genitora e de seu pai, prestadas sob o crivo do contraditório:
- ¿(...) o Promotor de Justiça perguntou o que aconteceu, o que o acusado tentou faze com você (...) tentou me estuprar (...) meu pai me ligou para a minha mãe vir em Rio Maria, dizendo pra mim experimentar meu vestido (...) peguei carona com o tio Raimundo (...) ai chegou aqui de vez dele levar pra casa de meu pai, ele me levou pra casa de minha avó, lá não tinha ninguém. Chegou lá, entrei mais ele, ele fechou a porta, eu sentei na rede, ele disse que ia pegar um short, ele começou a tirar dinheiro do bolso dele, me ofereceu e jogou dinheiro em cima de mim, depois baixou as calças botou o trem dele pra fora e veio pra cima de mim, pegou nas minhas pernas, pegou nos meus peitos, nas minhas partes íntimas, ficou insistindo, falei que não queria, ele falou que eu era uma besta (...).tirou a roupa até os joelhos (...) chegou a esfregar o pênis em mim (...) empurrei ele e levantei e abri a porta e sai, ai ele vestiu a calça (...) se tu falares pro teu pai e tua mãe (...) vou matar teu pai, tua mãe e teus irmãos (...).¿
- declarações da vítima ¿I.B.B.¿ mídia fl. 94
¿(...) Ela estava completando 15 anos de idade, eu e o pai somos separados, o pai mora aqui, eu moro em Xinguara, ele ia fazer o aniversário dela de 15 anos (...) pedi pra ele leva-la até a casa do pai dela (...) ele falou assim ¿I.¿ vamos lá em casa pegar meu short que eu esqueci (...) abriu o portão e ela entrou com ele pra dentro, ai ele trancou e se apresentou pra ela (...) tirou a roupa e começou a oferecer dinheiro pra ela (...) R$ 20,00 (cinquenta reais) chegou até a oferecer R$ 1.000,00 (mil reais) para ter caso com ela, ficou passando as coisas nela (...) a lagarta nela, pegou no seio dela pegando nela pra todo o lado, ela não queria aceitar (...) ela empurrou ele (...) Ele (Raimundo) perguntou a ela (¿I.¿) se ficou com raiva (...) se tu contar prata mãe e teu pai (...) eu mato tua mãe e teu pai.¿ -
declarações da genitora da vítima mídia Maria de Jesus Barbosa Brito, fl. 94
¿(...) minha ex-esposa me liga dizendo que estava indo na delegacia de policia registrar um fato na cidade de Xinguara que ele tinha cometido com minha menina (...) imediatamente ela registrou o fato na delegacia de Xinguara, eu me dirigi até Xinguara (..) que até o momento eu não estava informado de nada (...) minha filha e minha ex-esposa me contou tudo que estava acontecendo (...) ela me contou que foi levada a casa da minha ex-sogra (...) uma casa abandonada (...) nessa casa meu ex-cunhado tentou ter caso com ela, oferecer dinheiro e oferecendo coisa (...) segundo relato da minha filha, tirou suas partes genitais e passou nela (...) passou a mão nos atos proibidos dela (...).¿
- Declarações de Isaias Silva Brito, pai da vítima.

Não se pode olvidar, repito, que a autoria foi comprovada não só pela palavra da vítima, de extrema relevância em crimes de natureza sexual, geralmente praticados na clandestinidade, como pela fala de seus genitores.

Por outro lado, cabe enfatizar que, embora o laudo pericial não tenha comprovado nenhum vestígio da prática de conjunção carnal, tal documento não afasta a ocorrência do delito, uma vez que não raras vezes, a prática delituosa consistente em atos libidinosos diversos da conjunção carnal não deixam vestígios no corpo da vítima e, por consequência, não inviabilizam a realização de laudo pericial. Em tais casos, fica a prova a cargo de outros elementos e por meio da prova oral. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ.
ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA
. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.
(...)
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1162046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017) destaquei

Portanto, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal que caracteriza o delito tipificado no art. 213, §1º do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor de adolescente maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos, praticada com o propósito de satisfação da lascívia do autor, independentemente da conjunção carnal ou não. Logo, a conclusão do laudo pericial pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, por ser diverso da conjunção carnal.

Percebe-se, portanto do farto acervo probatório, que o depoimento da vítima, de sua genitora e seu pai foram de extrema valia para o esclarecimento do caso.

Ademais, como é cediço, que em matéria de crimes contra os costumes, a palavra da vítima, que muitas vezes é a única prova apta a ensejar a condenação, deve ser levada em consideração, visto que normalmente perpetrados longe do olhar de testemunhas.

Assim posiciona-se essa 2ª Turma de Direito Penal, em recente julgamento:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. NULIDADE POR OFENSA AO POSTULADO LEGAL DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. MÉRITO ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(...)
2. Não há que se falar em absolvição quando comprovada a materialidade e a autoria do ilícito perpetrado, destacando-se a palavra da vítima, segura, harmônica e convergente, vale dizer, revestida de fortes elementos de credibilidade para a responsabilidade penal do apelante pelo crime que lhe foi imputado, sendo a manutenção da condenação medida impositiva.
(...)
4. Recurso conhecido e não provido. Decisão Unânime. (2020.02647706-76, 215.767, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-23, Publicado em 2020-11-23)

Nesses termos, considerando todo o lastro probatório, verifico a existência de provas aptas e suficientes para fundamentar a condenação, razão pela qual afasto o pleito absolutório.
Da reforma da dosimetria da pena e do pedido de recorrer em liberdade:

Requer a defesa, que a pena do réu seja fixada no mínimo legal, bem como o regime de cumprimento da pena estabelecido no semiaberto.

Sem grandes delongas, adianto que ambos os pedidos restam inócuos. Isso porque, o magistrado fixou a pena do réu em 08 (oito) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal previsto no tipo disposto no artigo 213, §1º, parte final, que estabelece pena de 08 a 12 anos de reclusão.

Por outro lado, também em sua decisão, o regime de cumprimento da pena já fora inicialmente fixado no semiaberto, não cabendo assim, nenhum reparo a ser feito.

Por fim, quanto ao direito de apelar em liberdade, ressalte-se a inadequação da via eleita, uma vez que existe remédio próprio para tanto - habeas corpus. Em outras palavras, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do presente recurso, rejeito a preliminar, e no mérito, nego provimento, para manter a decisão guerreada em todos os seus termos.

É o meu voto.

Belém, 13 de outubro de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator