Tribunal: TJPA
Processo: 0002075-92.2014.8.14.0054
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 814001 - FGTS/Saldo Salarial (c.f. RE 765320 STF)
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NECESSIDADE PERMANENTE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO FGTS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Os comprovantes de pagamento gerados pela própria administração municipal não tendo sido questionada a veracidade dos mesmos durante toda a instrução processual, mostram ser perfeitamente razoável considerar que o início do vínculo ocorreu na data consignada pelos referidos documentos (01/01/2010), notadamente em razão de não terem sido formalizados os correspondentes instrumentos contratuais, a exceção do contrato nº 036/2013, como afirmado pela autora quando inquirida pelo Juízo de primeiro grau durante a audiência de instrução e julgamento, realizada em 16/06/2015, afirmação não refutada pelo réu. Portanto, o vínculo funcional compreendeu 01/01/2010 a 22/11/2013. 2. No presente caso a municipalidade não demostrou a presença das referidas exceções a justificarem a contratação evidenciando indevida mitigação da regra geral de acesso aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88) a ensejar nulidade do pacto em questão. 3. Quanto ao FGTS para servidores temporários cuida-se de matéria sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). 4. Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como nas situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste. 5. Importante acrescentar que referente ao FGTS o prazo prescricional aplicável é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88. Tempestivo o ajuizamento da demanda (19/02/2014) considerando a data de encerramento do vínculo (22/11/2013). 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença alterada em remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação alterando parcialmente a sentença em remessa necessária na conformidade do relatório e voto da eminente relatora. 37ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 08.11.2021 a 16.11.2021. Belém/PA, 16 de novembro de 2021 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002075-92.2014.8.14.0054

APELANTE: LEIDIANE ANACLETO SOARES

APELADO: MUNICIPIO DE PALESTINA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NECESSIDADE PERMANENTE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO FGTS
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.

Os comprovantes de pagamento gerados pela própria administração municipal não tendo sido questionada a veracidade dos mesmos durante toda a instrução processual, mostram ser perfeitamente razoável considerar que o início do vínculo ocorreu na data consignada pelos referidos documentos (01/01/2010), notadamente em razão de não terem sido formalizados os correspondentes instrumentos contratuais, a exceção do contrato nº 036/2013, como afirmado pela autora quando inquirida pelo Juízo de primeiro grau durante a audiência de instrução e julgamento, realizada em 16/06/2015, afirmação não refutada pelo réu. Portanto, o vínculo funcional compreendeu 01/01/2010 a 22/11/2013.

2.

No presente caso a municipalidade não demostrou a presença das referidas exceções a justificarem a contratação evidenciando indevida mitigação da regra geral de acesso aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88) a ensejar nulidade do pacto em questão.

3.

Quanto ao FGTS para servidores temporários cuida-se de matéria sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

4.

Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como n
as situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste
.

5.

Importante acrescentar que referente ao FGTS o prazo prescricional aplicável é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88. Tempestivo o ajuizamento da demanda (19/02/2014) considerando a data de encerramento do vínculo (22/11/2013).

6.

Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença alterada em remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer
e dar parcial provimento ao recurso
de apelação alterando parcialmente a sentença em remessa necessária na conformidade do relatório e voto da eminente relatora. 37ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 08.11.2021 a 16.11.2021.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO Nº 0002075-92.2014.8.14.0054

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: LEIDIANE ANACLETO SOARES

ADVOGADO: MARILEUDA COSTA BEZERRA (OAB/PA 6.135) e OUTRA

APELADO: MUNICÍPIO DE PALESTINA DO PARÁ

ADVOGADA: MIRLLA JARINE DINIZ DE OLIVEIRA (OAB/PA 24.823)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, no sentido de condenar o ente público municipal ao pagamento de metade do salário do mês de novembro/2013, 13º salário 2012/2013, férias integrais 2012/2013, todavia julgou improcedente o pleito alusivo ao FGTS.

Em brevíssima síntese, a autora/apelante alegou que a sentença deve ser reformada para reconhecer o direito ao FGTS consoante Tema 191 (RE 596.478). Nestes termos requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

O Município de Palestina do Pará apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me o feito por distribuição. Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça entendeu que não era caso para intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

De ofício, verificando que se trata de sentença ilíquida proferida em desfavor da Fazenda Pública municipal é caso de
Remessa Necessária
(Súmula 490/STJ).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

A parte apelante alegou ter iniciado seu vínculo com a Administração Municipal em 05/09/2009 tendo juntado aos autos cópia do contrato nº 036/2013, cuja vigência compreendia o período de 02/01/2013 a 31/12/2013.

Ocorre, entretanto, que há nestes autos diversos comprovantes de pagamento (agosto/2013, setembro/2013, outubro/2013 e novembro/2013), nos quais consta como data de admissão da recorrente 01/01/2010.

Ora, sendo os comprovantes de pagamento gerados pela própria administração municipal não tendo sido questionada a veracidade dos mesmos durante toda a instrução processual, mostra-se perfeitamente razoável considerar que o início do vínculo ocorreu na data consignada pelos referidos documentos (01/01/2010), notadamente em razão de não terem sido formalizados os correspondentes instrumentos contratuais, a exceção do contrato nº 036/2013, como afirmado pela autora quando inquirida pelo Juízo de primeiro grau durante a audiência de instrução e julgamento, realizada em 16/06/2015, afirmação não refutada pelo réu.

Dito isto, considero que o vínculo funcional compreendeu 01/01/2010 a 22/11/2013 (Decreto nº 01/2013).

Pois bem, o recrutamento de servidores sem a obrigatória sujeição ao prévio concurso público resulta em vínculo precário que se justifica em casos de necessidade temporária e de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF/88).

Ademais,
o
Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral Tema 612, além de estabelecer a prevalência da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF) orientando que as regras que restringem o cumprimento
desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente, assinalou que
para que serem consideradas válidas as contratações temporárias era preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)

o interesse público seja excepcional
;
e)

a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214

DIVULG 30-10-2014

PUBLIC 31-10-2014)

Em seu voto condutor (Tema 612) o Ministro Dias Toffoli fez diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos
“
necessidade temporária
”
e
“
excepcional interesse público
”
.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei n
º
6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI n
º
3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.
”
(
vide

Informativo STF n
º
369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público
”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária
”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir
”
(
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI n
º
2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica
”
(DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“
[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes
”
(
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.

No presente caso a municipalidade não demostrou a presença das referidas exceções a justificarem a contratação evidenciando indevida mitigação da regra geral de acesso aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88) a ensejar nulidade do pacto em questão.

Quanto ao FGTS para servidores temporários cuida-se de matéria sedimentada por diversos precedentes vinculativos em sede de recurso repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e repercussão geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Esses julgados além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), bem como n
as situações em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste
.

Importante acrescentar que referente ao FGTS o prazo prescricional aplicável é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88. Tempestivo o ajuizamento da demanda (19/02/2014) considerando a data de encerramento do vínculo (22/11/2013).

ANTE O EXPOSTO,
conheço

e dou parcial provimento
ao apelo autoral, no sentido de reformar em
parte a sentença julgando parcialmente procedente o pedido da autora quanto ao FGTS, respeitada a prescrição quinquenal (Tema 608).

Em remessa necessária alterar em parte a sentença consignando:

O vínculo funcional para fins de apuração da verba fundiária (FGTS) compreendeu de 01/01/2010 a 22/11/2013.

A quantificação dos valores da condenação (verbas rescisórias, FGTS e consectários legais) se dará em procedimento de liquidação.

Não sendo liquida a sentença a definição dos percentuais de honorários advocatícios ocorrerá na liquidação do julgado (art. 85, §4º inciso II do CPC). A autora/apelante decaiu em parcela mínima do pedido devendo a aparte adversa suportar por inteiro os honorários de sucumbência (art. 86, parágrafo único do CPC).

Finalmente, sobre o condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

É como voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/11/2021