Tribunal: TJPA
Processo: 0007989-68.2017.8.14.0043
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. SENTENÃA CONDENATÃRIA. TRÃFICO. ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. 575,108G (QUINHENTOS E SETENTA E CINCO GRAMAS E CENTO E OITO MILIGRAMAS), DE âMACONHAâ, DISTRIBUÃDAS EM 12 EMBALAGENS DE PAPEL ALUMÃNIO E EM 02 TABLETES; E 23,597G (VINTE E TRÃS GRAMAS E QUINHENTOS E NOVENTA E SETE MILIGRAMAS), DE âCOCAÃNAâ, ACONDICIONADAS EM 18 EMBALAGENS DE PLÃSTICO. ABSOLVIÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHAS POLICIAIS OUVIDAS EM JUÃZO. VALIDADE. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÃÃO DA PENA BASE NO MÃNIMO LEGAL. PRESENÃA DE CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 59 DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE APLICAÃÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO DE PENA PREVISTA NO Â§4Âº, DA LEI 11.343/2016. GRANDE QUANTIDADE DROGA APREENDIDA E EVIDENCIADA A DEDICAÃÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÃÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME ADEQUADO A QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. SUBSTITUIÃÃO DA PENA CARCERÃRIA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CPB. PLEITO DE APLICAÃÃO DA DETRAÃÃO DA PENA. COMPETÃNCIA DO JUÃZO DA EXECUÃÃO PENAL. APLICAÃÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 77 DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº_____________
PROCESSO Nº 0007989-68.2017.8.14.0043
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE PORTEL - VARA ÚNICA
APELANTE
:
ELAINE SARGES DE AQUINO
ADVOGADO (A): DR. EVANDRO GONÇALVES DE SOUZA (OAB/PA Nº 4.009)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
575,108G
(QUINHENTOS E SETENTA E CINCO GRAMAS E CENTO E OITO MILIGRAMAS), DE ¿MACONHA¿, DISTRIBUÍDAS EM 12 EMBALAGENS DE PAPEL ALUMÍNIO E EM 02 TABLETES; E
23,597G
(VINTE E TRÊS GRAMAS E QUINHENTOS E NOVENTA E SETE MILIGRAMAS), DE ¿COCAÍNA¿, ACONDICIONADAS EM 18 EMBALAGENS DE PLÁSTICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHAS POLICIAIS OUVIDAS EM JUÍZO. VALIDADE. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 59 DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. GRANDE QUANTIDADE DROGA APREENDIDA E EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME ADEQUADO A QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CPB. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 77 DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 19ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2021.
Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Elaine Sarges de Aquino,
por intermédio de advogado constituído, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 196/201, que julgou parcialmente procedente a denúncia formulada, condenando-a nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias multa
, sob regime inicial
fechado
.

Consta na peça acusatória que no dia 7 de setembro de 2017, a Polícia Civil foi informada via interativo sobre ocorrência de crime de tráfico de entorpecentes na residência da nacional
ELAINE SARGES AQUINO
. Diante disso, os policiais se deslocaram até o local e encontraram na residência da denunciada

¿12 (doze) petecas de maconha embaladas no papel alumínio, 18 (dezoito) papelotes de pasta base de cocaína, 2 (dois) tabletes de maconha prensada pesando aproximadamente 500g (quinhentas gramas) e uma arma de fogo de fabricação caseira, calibre .36¿, sem autorização e em desacordo com determinação legal, sendo presa em flagrante delito.

A denúncia foi recebida em 21/11/2017, à fl. 70.

Consta no processo, à fl. 62,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2017.01.002149-QUI
, que constatou o peso líquido de
575,108 (quinhentos e setenta e cinco gramas e cento e oito miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Cannabis Sativa L., conhecida vulgarmente por
¿Maconha¿,
distribuídas em 12 embalagens de papel alumínio e em 02 tabletes; e o peso líquido de
23,597g (vinte e três gramas e quinhentos e noventa e sete miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 18 embalagens de plástico.

A audiência de instrução foi gravada em mídia áudio visual, às fls. 121, 167 e 171.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, às fls. 205/219, requerendo a absolvição da ré, nos termos do art. 386, V, e VII do Código de Processo Penal; subsidiariamente, o afastamento do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, por estar configurado o ¿bis in idem¿ perante a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006; a modificação do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a aplicação da detração da pena, em relação ao período em que a ré esteve presa, a concessão de SURSIS, conforme o art. 77 do CPB e a redução dos dias multa.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, às fls. 235/243, analisando as teses da defesa concluiu pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Sergio Tibúrcio dos Santos Silva, às fls. 255/262, que se pronunciou pelo conhecimento parcial do recurso e na parte conhecida pelo parcial provimento para que seja aplicada a causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando-se a pena definitiva.

É o Relatório.
Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

A apelante pretende sua absolvição, nos termos do art. 386, V, e VII do Código de Processo Penal.

A recorrente tenta convencer de que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
do crime restou evidente, à fl. 62,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2017.01.002149-QUI
, que constatou o peso líquido de
575,108 (quinhentos e setenta e cinco gramas e cento e oito miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Cannabis Sativa L., conhecida vulgarmente por
¿Maconha¿,
distribuídas em 12 embalagens de papel alumínio e em 02 tabletes; e o peso líquido de
23,597g (vinte e três gramas e quinhentos e noventa e sete miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 18 embalagens de plástico.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimento da testemunha Policial Civil
Paulo Márcio da Silva Aragão
afirmou em juízo: ¿(...) ela é esposa de um traficante também que estava recolhido na época, preso (...),
pessoal falavam olha ela tá trazendo droga de Belém, aí quando chegou, parte da tarde senão me engano, nós fomos na casa averiguar a situação,
(...), aí nós chamamos os vizinhos pra adentrar com a gente e viram, constataram que lá tinha (...),
tava dentro da casa, tinha um arma também (...), quase meio quilo de drogas
(...), nós fizemos uma busca continuada e na outra rua nós encontramos ela e levamos pra delegacia, flagrante¿.

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha do policial civil
Paulo Henrique Junqueira de Souza
, no qual também participou da diligência em que realização a apreensão da droga e a prisão em flagrante da apelante.

Em seu interrogatório em juízo, a apelante
Elaine Sarges Aquino
, negou ser proprietária da droga.

Observo a assertiva de ser usuário não restou comprovada nos autos, visto que a testemunhas policiais, confirmaram que foi apreendido no interior da residência da apelante elevada quantidade de drogas, já separadas e prontas para comercialização.

Vê-se pela quantidade de petecas de entorpecentes, de naturezas diferentes, acondicionadas em pequenas quantidades, que as mesmas estavam prontas para a venda.

Como em regra ocorre neste tipo de infração, a prova se escora no que foi dito pelos agentes oficiais do Estado, não se vislumbrando qualquer contradição de relevo no que foi por eles dito, sendo pacífico o entendimento de que tal tipo de prova é válido como qualquer outro, podendo servir de base para um juízo de reprovação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente.

Assim, no que se refere ao depoimento do policial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes no sentido de que os mesmos não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por sua qualidade funcional. Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade e legalidade, ainda quando constituírem a única prova dos autos.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe. (Processo APR 10693130005640001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel)
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.

DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pretende o afastamento do determinado no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, para que a quantidade e natureza da droga não sejam consideradas na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, para fixação da pena base, eis que entende tratar-se de bis in idem.

A lei de Drogas, prevê em seu art. 42:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Segundo o legislador, cabe ao magistrado considerar a natureza e quantidade de drogas, na primeira fase de dosimetria da pena, sendo, inclusive, preponderante em relação as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro.

Analisando os dispositivos legais da Lei de Drogas, observa-se que o legislador determinou que a quantidade de drogas apreendida deve ser levada em consideração na primeira fase de dosimetria da pena.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou a recorrente às sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à PENA DEFINITIVA DE
08 (OITO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 850 (OITOCENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME
FECHADO
.

Na
primeira fase
, nota-se às fls. 148 e 149 que a recorrente foi fixada a pena-base em
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta)
dias-multa, considerando nesta fase a culpabilidade, a natureza e quantidade de drogas, como circunstâncias judiciais negativas.

O magistrado assim justificou a preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006:
¿(...) Atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade de droga.
Importante sublinhar que a valoração da natureza e quantidade de substância para constatação do grau de periculosidade e a reprovabilidade da conduta, deve ser realizada considerando as circunstancias locais. Nesse diapasão, imperioso ressaltar que a Comarca de Portel se encontra na região do Marajó, uma das mais pobres do Brasil, onde estão muitas das cidades com o menor IDH nacional. Portel outrora pacato, hodiernamente observa a escalada da violência com o aumento criminalidade, atrelada, em grande parte, ao tráfico de drogas. Isso porque, pelo endurecimento da fiscalização aérea e marítima e por sua posição geográfica, transformou-se em rota dos entorpecentes que rompem as fronteiras nacionais pelos Estados vizinhos rumo à região metropolitana de Belém/PA pela via fluvial, bem menos fiscalizada. Nesse contexto é que passo a valorar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.
Natureza e quantidade da droga
: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza e quantidade da droga apreendida, apresentando peso total das embalagens em aproximadamente 575,108 gramas (quinhentos e setenta e cinco e cento e oito gramas) (COCAÍNA E MACONHA- laudo fls.62/63) substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, especialmente a cocaína, pelo que reconheço essas circunstâncias em seu desfavor.
No caso dos autos, a grande quantidade e diversidade de tipos e acondicionamento dos entorpecentes são fundamentos aptos a justificar a elevação da pena-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe acerca da preponderância da quantidade dos estupefacientes apreendidos, a saber, 12 (doze) petecas de maconha embaladas no papel alumínio, 18 (dezoito) papelotes de pasta base de cocaína, 2 (dois) tabletes de maconha prensada pesando aproximadamente 500g (quinhentas gramas)¿, sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal (...)¿

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a quantidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Ou seja, na qualidade, no caso maconha e cocaína, e na grande quantidade de drogas, o que não merece qualquer reparo, não havendo que se falar em bis in idem.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, ausentes as causas agravantes e atenuantes.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição.

Pleiteia a recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, por força do tráfico privilegiado.

O MM. Magistrado sentenciante justificou a não aplicação da minorante nos seguintes termos, às fls. 199/200:
¿(...) A ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que no se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.
Verifico que a ré matinha guardava mais de um tipo de substância entorpecente altamente viciante, conhecida como COCAÍNA e MACONHA (laudo fls.62/63), em quantidade considerável (mais de meio quilo) conforme explanado acima, bem como dinheiro e petrechos constantes no auto de apreensão
(encontrado na residência da acusada os seguintes itens: 12 (doze) petecas de maconha embaladas em papel alumínio; 18 (dezoito) papelotes de pasta-base de cocaína; 02 (dois) tabletes de maconha prensada pesando aproximadamente 500g (quinhentos gramas), 01 (uma) arma de fogo caseira, 01 (um) rolo de papel alumínio, 02 (dois) rolos de durex e R$ 106,00 (cento e seis reais) em espécie, sendo R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) fracionados em notas de R$ 2,00 (dois reais), apetrechos característicos da traficância de drogas)
, devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e valor que desperta maior atenção diante da realidade econômica local.
Repiso que a quantidade apreendida extrapola aquela normalmente objeto de apreens¿es na Comarca, denotando que n
ão se trata de ato criminoso de pequeno porte.
Saliento que a ré respondia ao presente processo em liberdade, sobrevindo aos autos ofício encaminhado por outra Comarca, informando a prisão em flagrante da ora condenada pelo crime de tráfico de drogas, oportunidade em que teria sido apreendida quantidade razoável de entorpecente.
Nessa quadra, verifico, ainda, a condenada registra outras anotações criminais, inclusive de tráfico de drogas, de modo que tal circunstância também tem o condão de afastar o reconhecimento do privilégio, vez que revela dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos o entendimento dos Tribunais Superiores:
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou
ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006
. STJ. 3ª Seç¿o. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, jul
gado em 05/03/2020. Grifei.
Ante as circunstancias que evidenciam o caso, em especial a vasta quantidade e variedade de entorpecente e apetrechos, o depoimento em sede judicial da testemunha policial afirmando que tinha notícia de que a ré trazia a substância de Belém e a existência de outra prisão em flagrante pelo delito de tráfico de drogas, depreende-se que a acusada se dedica à atividade criminosa, vislumbro motivos suficientes para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Assim, ante a fundamentação ao norte, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena. (...)¿

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado justificou a não aplicação da causa de diminuição de pena diante da evidência de que a recorrente se dedica à atividade criminosa, pois mostrou ser a traficância o seu meio de vida, já que, foi encontrada em sua residência uma grande quantidade de maconha e cocaína. Ou seja, o dinheiro do tráfico gera a subsistência da recorrente, bem como alimenta a continuidade do comércio da droga.

Nesse sentido:

PENAL. (...) .
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS.
REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...).
IX - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

X - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e a variedade de droga apreendida, ou seja, "12 tabletes de maconha com peso total de 2.977 kg e 01 tablete de cocaína com peso aproximado de 178 gramas" (fl. 40), somado ao fato de ter se apreendido "50 cartuchos íntegros de calibre 45, munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 41).(...) (STJ. HC
506.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

Verifica-se, assim, demonstrada que
a conduta da ré converge para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.

Nesse sentido, colaciono excerto de julgado do STJ:
STJ:

No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
a apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
o mesmo se dedica a atividade criminosa
.

Sem maiores considerações,
também deve ser rejeitada a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a alegação de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
, já que a acusada não faz jus à benesse pleiteada, tendo sido
condenada à pena superior a 04 (quatro) anos
, o que viola a redação do art. 44, inciso I, do CP.

Ao fim, entendo como prejudicado o pleito de reconhecer o direito processual da apelante ao instituto da Suspensão Condicional da Pena, previsto no art. 77 do Código Penal, conquanto a pena fixada em desfavor da recorrente seja superior ao patamar máximo legalmente previsto para tanto.

A apelante requer a aplicação da detração do período em que esteve presa.

Nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.736/2012, a competência para deliberar sobre a detração penal é do juiz de conhecimento, isto é, daquele que sentencia. Ultrapassado este momento a competência retorna ao juízo da execução penal.

Encontra-se prequestionada a matéria em caso de interposição pela defesa de eventuais recursos de impugnação extraordinária.
CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto por Elaine Sarges de Aquino
, porém, lhe nego provimento
, nos termos apresentados.
É o voto.
Belém (PA), 02 de agosto de 2021.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora

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