Tribunal: TJPA
Processo: 0000449-42.2017.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÃÃO. IMPROCEDÃNCIA. DESCLASSIFICAÃÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INSUBSISTÃNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PEDIDO DE REDUÃÃO DA PENA-BASE PARA O MÃNIMO LEGAL. DIANTE DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÃVEIS CARACTERIZADAS NO PRESENTE CASO INVIÃVEL A REDUÃÃO DA PENA PRETENDIDA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000449-42.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: MAX FERREIRA DE OLIVEIRA
DEFENSORA PÚBLICA: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS CARACTERIZADAS NO PRESENTE CASO INVIÁVEL A REDUÇÃO DA PENA PRETENDIDA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME
.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, porém negar-lhe provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém,27 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0000449-42.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: MAX FERREIRA DE OLIVEIRA
DEFENSORA PÚBLICA: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por Max Ferreira de Oliveira, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), há,
ipsis litteris:
Narra os conclusos autos do inquérito policial que no dia 13 de janeiro de 2017, pela parte da tarde, no Centro de Recuperação Silvio Hall de Moura, nesta cidade de Santarém/PA, o denunciado MAX FERREIRA DE OLIVEIRA, vulgo ¿MAX¿, foi flagrado guardando certa quantidade de drogas, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que o agentes penitenciários realizavam revista de rotina no estabelecimento prisional quando encontraram no interior da cela do denunciado, a saber, Cela 2, Ala B, Pavilhão 2, precisamente em um buraco no concreto da cama por ele utilizada, 01 (uma) quantidade de substância esverdeada prensada aparentando ser maconha; 01 (uma quantidade de substância aparentando ser maconha embalada em saco plástico; 02 (duas) trouxinhas da mesma substância já embalada; 01 (um) aparelho celular e 01 (uma) muda de maconha, conforme auto de apreensão e apresentação de fls. 14, razão pela qual efetuaram a prisão em flagrante de MAX FERREIRA.

Devidamente citado, o apelante apresentou defesa prévia, reservando-se ¿o direito de adentrar no mérito da causa por ocasião das alegações finais¿ (fl. 29).

Recebida a denúncia (fl. 43), sobreveio audiência; na qual se ouviram 04 (quatro) testemunhas da acusação; interrogaram-se o apelante; as partes solicitaram diligências e, após as suas realizações, determinou a conversão dos memoriais orais em escrito às partes.

Após, apresentadas as alegações finais das partes, o Juízo
a quo
sentenciou pela procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, condenou-se aquele, impondo-lhe a sanção de 09 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fato (fls. 118 a 122).

As razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito
(fls. 134 a 142):
Diante dos fatos e fundamentos supra expostos, requer a esta Egrégia Corte que Receba, Conheça e dê Provimento ao presente RECURSO, reformando a respeitável sentença, nos seguintes aspectos:
a)

Que seja o Apelante ABSOLVIDO por não haver sido provada a autoria do crime de tráfico de drogas.
b)

Que seja desclassificado do crime de tráfico, art. 33, da Lei de Drogas, para o crime previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.
c)

Pela eventualidade, caso entenda os Nobres Julgadores pela condenação, que seja redimensionada a pena-base aplicada ao apelante MAX FERREIRA DE OLIVEIRA, quanto ao delito previsto no art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006, diminuindo-a para o próximo de seu patamar mínimo e abaixo do grau intermediário.

As contrarrazões firmaram-se pelo desprovimento do apelo (fls. 143 a 149).

Remetidos os autos à segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 151).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 155 a 165).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 09 de março de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, portanto.

Pois bem.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (fls. 125 a 126):
2 - DO MATERIAL:
Trata-se de 01 (uma) quantidade de substancia tipo erva prensada; 01 (uma) quantidade de substancia tipo erva na forma de papelote grande acondicionada em saco plástico transparente, 02 (dois) papelotes menores acondicionado em saco plástico transparente, 01 (uma) muda (pé) de planta plantada em um vasilhame em plástico na cor transparente (imagem em anexo) pesando com embalagem um total de 128,1g (cento e vinte oito gramas e cem miligramas); o material em questão é constituído de restos de folhas, talos, hastes e sementes, de coloração verde, e verde castanho.
3 - DOS EXAMES:
O material acima descrito, foi submetido aos exames macroscópicos e reações químicas específicas, objetivando a pesquisa da substância química Tetrahidrocanabinol - THC, princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por MACONHA.
4 - DO RESULTADO: POSITIVO
para a substância TETRAHIDROCANABINOL, princípio ativo do vegetal
Cannabis sativa L.
, vulgarmente conhecida por MACONHA no material analisados e descritos acima.

As testemunhas ouvidas em juízo, em especial dos agentes penitenciários que encontraram a droga na cela do recorrente, mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao narrado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, é válido extrair:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

A natureza deletéria e o modo de armazenamento do entorpecente apreendido, assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos não autorizam o acolhimento dos argumentos recursais de ausência de provas para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e de desclassificação desta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

Para melhor fundamentar:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas. 3.

Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)

Imperioso enfatizar, ainda, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue trecho correspondente da sentença, tal como está escrito (fls. 70 a 71):
A culpabilidade do acusado excede o ordinário, eis que em desrespeito as instituições e com grande destemor, mantinha árvore de maconha em sua cela (fazia cultivo), bem como possuía grande quantidade de material prensado para preparo e outra porção já preparada para venda; antecedentes: possui condenação com trânsito em julgado nos autos do processo n. 0007555-94.2013.8.14.0051, todavia nesta fase não será valorada, eis que vedado o
bis in idem
; sua conduta social: não há elementos cabais para analisá-la; personalidade: percebe-se ser está voltada para o crime, dada a extensa ficha criminal do acusado em delitos dos mais diversos possíveis; dos motivos verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício alheio; as circunstâncias pesam em desfavor do acusado, pois impelido de intensa coragem para o crime, resolveu traficar em ambiente interno de estabelecimento prisional; as consequências do crime são nefastas para a sociedade, sobretudo em ambiente prisional, que por estarem confinados, torna-se mais vulnerável ao uso de substâncias entorpecente, ou ainda, quem não usa de começar a usar; comportamento da vítima: prejudicado. Quantidade da substância ou do produto (art. 42 da Lei 11.343/2006): quantidade considerável, capaz de causar danos em graúdo número de pessoas.
A situação econômica do réu não é boa.
Circunstâncias judiciais negativamente valoradas.
Diante disso, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Reconheço a circunstância agravante descrita no art. 63, I do Código Penal, razão porque aumento a pena em 06 (seis) meses de reclusão, ficando a reprimenda em 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Inexistem circunstâncias atenuantes. Verifico presente a causa de aumento de pena descrita no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, razão porque aumento a reprimenda em 1⁄4, (1 ano, 10 meses e 15 dias), ficando a reprimenda em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze dias) de reclusão e 600 dias multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, quantum que torno definitivo ante a ausência de quaisquer outras causas que pudessem modificar o regime.

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou, negativamente, seis circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias do crime, consequência do crime, bem como a quantidade da droga, tendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Vê-se que tal valoração está
adequada e proporcional
diante da comprovação de todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes no caso concreto, pelo que a salvo de qualquer reparo a fixação da pena-base em homenagem ao entendimento sumulado por esse E. Tribunal de Justiça, a saber:
¿Súmula n.º 23. A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualificativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, o magistrado
a quo
, acertadamente, vislumbrou a circunstância agravante da reincidência, de fácil comprovação no sistema de gestão Libra deste Egrégio Tribunal de Justiça. Destarte, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), remanesce a punição intermediária em 07 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, somados a 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, reconhecida também corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/2006, e aumentada a reprimenda em 1/4 (1 ano, 10 meses, e 15 dias), fixou-se a pena definitiva em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime fechado.

Assim, mostra-se inviável o redimensionamento da pena consoante pleito da defesa, devendo ser mantida integralmente a reprimenda arbitrada pelo Juízo a quo pelos seus próprios fundamentos e pelos lançados acima.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, porém nego-lhe provimento, para manter integralmente a sentença ora guerreada.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator