Tribunal: TJPA
Processo: 0802678-77.2017.8.14.0006
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6011 - Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO REEXAME NECESSÁRIO PROCESSO Nº 0802678-77.2017.8.14.0006 SENTENCIANTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ANANINDEUA SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE ANANINDEUA PROCURADOR(A): SEBASTIAO PIANIGODINHO SENTENCIADA: LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELETRICOS LTDA - EPP ADVOGADO(A): LUCIANA DO SOCORRO DE MENEZES PINHEIRO- OAB/PA Nº. 12.478, RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. PRESCRIÇÃO DO DÉBITO RELATIVO A 2011. A MATÉRIA DISCUTIDA SOBRE O CRÉDITO DE 2014 NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se na origem de exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Ação de Execução fiscal ajuizada em desfavor da LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA – EPP, para a cobrança do valor de R$ 279.032,14 (duzentos e setenta e nove mil, trinta e dois reais e quatorze centavos), proveniente do inadimplemento do ISSQN- Imposto sobre serviços de qualquer natureza, relativo ao ano de 2011 e 2014, com o vencimento, respectivamente em 10/01/2012 e 10/01/2015. No caso em tela, assiste razão o primeiro argumento levantado pelo contribuinte, tendo em vista que os créditos tributários alusivos ao ano de 2011 foi definitivamente constituído em 10/01/2012 (conforme se observa na CDA de Id. nº 1542252), último prazo referente ao vencimento da exação, contudo, fora materializado através de Certidão de Dívida Ativa ISSQN apenas em 27/01/2017, após o decurso de 5 (cinco) anos. Além disso, a presente demanda fora ajuizada apenas em 04/05/2017, ou seja, após cinco anos e quatro meses da constituição definitiva do crédito, estando prescrito o débito relativo ao ano de 2011. Na sequência, passando para a segunda parte da exceção de pré-executividade, a empresa alega que por utilizar a modalidade de substituição tributária, a cobrança do ISS é indevida, bem como assevera sobre a incompetência do Município de Ananindeua A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade No caso, entendo da mesma forma que o juízo a quo no sentido de que a alegação de cobrança indevida dos tributos referentes ao ano de 2014, sob a argumentação de incompetência do município Exequente para a cobrança do Imposto em discussão, levando em consideração a documentação apresentada, não é possível comprovar de plano o sustentado pelo excipiente, de modo que necessitaria de instrução probatória, discussão incabível em sede exceção de pré-executividade. Sentença mantida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0802678-77.2017.8.14.0006

JUIZO RECORRENTE: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ANANINDEUA

SENTENCIADO: LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELETRICOS LTDA - EPP

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

REEXAME NECESSÁRIO

PROCESSO Nº 0802678-77.2017.8.14.0006

SENTENCIANTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ANANINDEUA

SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE ANANINDEUA

PROCURADOR(A): SEBASTIAO PIANIGODINHO

SENTENCIADA: LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELETRICOS LTDA - EPP

ADVOGADO(A): LUCIANA DO SOCORRO DE MENEZES PINHEIRO- OAB/PA Nº. 12.478,

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. PRESCRIÇÃO DO DÉBITO RELATIVO A 2011. A MATÉRIA DISCUTIDA SOBRE O CRÉDITO DE 2014 NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se na origem de exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Ação de Execução fiscal ajuizada em desfavor da LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA – EPP, para a cobrança do valor de R$ 279.032,14 (duzentos e setenta e nove mil, trinta e dois reais e quatorze centavos), proveniente do inadimplemento do ISSQN- Imposto sobre serviços de qualquer natureza, relativo ao ano de 2011 e 2014, com o vencimento, respectivamente em 10/01/2012 e 10/01/2015.

No caso em tela, assiste razão o primeiro argumento levantado pelo contribuinte, tendo em vista que os créditos tributários alusivos ao ano de 2011 foi definitivamente constituído em 10/01/2012 (conforme se observa na CDA de Id. nº 1542252), último prazo referente ao vencimento da exação, contudo, fora materializado através de Certidão de Dívida Ativa ISSQN apenas em 27/01/2017, após o decurso de 5 (cinco) anos. Além disso, a presente demanda fora ajuizada apenas em 04/05/2017, ou seja, após cinco anos e quatro meses da constituição definitiva do crédito, estando prescrito o débito relativo ao ano de 2011.

Na sequência, passando para a segunda parte da exceção de pré-executividade, a empresa alega que por utilizar a modalidade de substituição tributária, a cobrança do ISS é indevida, bem como assevera sobre a incompetência do Município de Ananindeua

A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ
). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade

No caso, entendo da mesma forma que o juízo
a quo
no sentido de que a alegação de cobrança indevida dos tributos referentes ao ano de 2014, sob a argumentação de incompetência do município Exequente para a cobrança do Imposto em discussão, levando em consideração a documentação apresentada, não é possível comprovar de plano o sustentado pelo excipiente, de modo que necessitaria de instrução probatória, discussão incabível em sede exceção de pré-executividade.

Sentença mantida.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara da Fazenda de Ananindeua, nos autos da ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Ananindeua, a qual acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade.

Historiando os fatos, a ação suso mencionada foi ajuizada pelo Município de Ananindeua em face do contribuinte LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELETRICOS LTDA, com base da CDA N° 008/2017, no valor de R$ 279.032,14 (duzentos e setenta e nove mil, trinta e dois reais e quatorze centavos), proveniente do inadimplemento do ISSQN- Imposto sobre serviços de qualquer natureza, relativo ao ano de 2011 e 2014, com o vencimento, respectivamente em 10/01/2012 e 10/01/2015.

Devidamente citada, a empresa LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELETRICOS LTDA apresentou exceção de pré-executividade (id n° 2611622), não havendo manifestação do exequente quanto à exceção.

O juízo
a quo
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (id n° 2611641):

“Ante todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO CRÉDITO ALUSIVO AO ANO DE 2011, constante na CDA de n° 08/2016, pela prescrição e assim COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 156, V do CTN e art. 354, 356 e 487, II do CPC.

Condeno a Fazenda Municipal ao pagamento de honorários advocatícios, que ora fixo em 8% do valor da causa, nos termos do art.85, §3º, II do CPC.

Sentença sujeita à remessa necessária, com supedâneo por analogia do art. 496, II do CPC.”

Conforme certidão de id n° 2611654, transcorreu o prazo legal sem a interposição de recurso.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os requisitos autorizadores, conheço do reexame necessário.

Trata-se na origem de exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Ação de Execução fiscal ajuizada em desfavor da LUX ENGENHARIA E MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA – EPP, para a cobrança do valor de R$ 279.032,14 (duzentos e setenta e nove mil, trinta e dois reais e quatorze centavos), proveniente do inadimplemento do ISSQN- Imposto sobre serviços de qualquer natureza, relativo ao ano de 2011 e 2014, com o vencimento, respectivamente em 10/01/2012 e 10/01/2015.

De acordo com o art. 156, III da CF/88, compete aos Municípios instituir o Imposto sobre o Serviço de Qualquer Natureza- ISSQN, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar. Sabe-se que seu lançamento é por homologação, pois é o próprio sujeito passivo que, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-lo, ou lançar de ofício as diferenças porventura devidas.

É cediço que com a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação tributária. Com o lançamento, a obrigação é tornada líquida e certa, surgindo o crédito tributário. Assim, o prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial, enquanto que o prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal é prescricional, sendo que ambos extinguem o crédito tributário, nos termos do art. 156 do CTN.

No que tange ao lançamento por homologação, que é o caso do ISS, transcrevo o que dispõe o art. 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se

tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Sobre o tema, para a doutrina majoritária, ao passar o prazo para homologação, sem que esta tenha sido expressamente realizada, não apenas configura a homologação tácita, mas também a decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo a diferença entre o valor antecipado pelo sujeito passivo e aquele que a Administração Tributária entende devido. Nesse sentido, transcrevo os ensinamentos do renomado doutrinador tributarista Ricardo Alexandre
:

““(...) Aqui uma observação é muito importante. Normalmente, o lançamento por homologação não está sujeito à decadência, pois, com o passar do prazo sem providência administrativa, o lançamento se tem por perfeito e acabado.

Entretanto, na linha adotada pela doutrina majoritária, é possível perceber que o passar do prazo para homologação efetivamente extingue o direito de que se lancem diferenças entendidas devidas.

O que decai, na realidade, é o direito de a Administração Tributária lançar de ofício as diferenças apuradas, caso viesse a deixar de “homologar o lançamento”. Entretanto, passado o prazo sem qualquer providência, o lançamento por homologação reputa-se legalmente efetuado.

Sobre o tema, o Colendo STJ tem o posicionamento de que o art. 150, §4° do CTN não é aplicável nos casos em que o contribuinte, até a data do vencimento, não faz pagamento algum, devendo neste caso o prazo decadencial ser contado na forma definida na regra geral prevista no art. 173, I do CTN.”

No caso em tela, assiste razão o primeiro argumento levantado pelo contribuinte, tendo em vista que os créditos tributários alusivos ao ano de 2011 foi definitivamente constituído em 10/01/2012 (conforme se observa na CDA de Id. nº 1542252), último prazo referente ao vencimento da exação, contudo, fora materializado através de Certidão de Dívida Ativa ISSQN apenas em 27/01/2017, após o decurso de 5 (cinco) anos. Além disso, a presente demanda fora ajuizada apenas em 04/05/2017, ou seja, após cinco anos e quatro meses da constituição definitiva do crédito, estando prescrito o débito relativo ao ano de 2011.

Na sequência, passando para a segunda parte da exceção de pré-executividade, a empresa alega que por utilizar a modalidade de substituição tributária, a cobrança do ISS é indevida, bem como assevera sobre a incompetência do Município de Ananindeua.

Pois bem. A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ
). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.110.625/SP, sob o rito do art. 543-C, CPC, assim entendeu: “
A exceção de preexecutividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.110.925/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, v.u., j. 22.04.2009, DJe de 4-5-2009).

Acerca da matéria destaco o ensinamento de Teori Albino Zavaschi, segundo o qual “
Mesmo no âmbito estrito da ação executiva, cuja finalidade específica não é a de julgar o direito, mas de torná-lo realidade, defronta-se o juiz continuamente com questões e incidentes que demandam julgamento. O controle dos pressupostos processuais, das condições da ação, da existência, higidez e tipicidade do título executivo são alguns dos temas afetos a controle judicial e infestável na ação de execução. A respeito deles e de tantos outros que o juiz pode e deve conhecer de ofício admite-se que a própria parte interessada os traga a lume, independentemente de embargos. A essa iniciativa costuma-se denominar exceção de pré-executividade, cuja abrangência temática pode avançar sobre a própria nulidade do título executivo, quando evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória
” (in Comentários ao CPC, vol. 8; Do Processo de Execução; 2ª ed; Ed. RT; 2003; pág. 288).

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EXCEÇO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NO CABIMENTO DA EXCEÇO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Embargos de declaração que não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, podendo ser recebidos como agravo regimental, em prestigio ao princípio da fungibilidade recursal.

2.
Só é cabível exceção de pré-executividade quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. Na espécie, o Tribunal de origem expressou entendimento de que "a apreciação da lide posta a desate, neste momento, deve se cingir à análise da pertinência subjetiva da demanda, relegando-se a apuração da existência de responsabilidade a eventuais embargos à execução, por se tratar de matéria fática de fundo, sujeita à instrução probatória”.

4. A revisão do entendimento referido exige o reexame do acervo fático-probatório do processado, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no AgRg no REsp 1217385/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Primeira Turma. Julgado em 16/04/2013. DJe 19/04/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. SUMULA 393 DO STJ. 1.
A admissibilidade da exceção depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo deste incidente. Tal entendimento restou consagrado na Súmula 393 do STJ
. 2. A matéria ventilada pela parte executada demanda dilação probatória, a qual é inviável nesta estreita via.\n\n(TRF-4 - AG: 50228660620164040000 5022866-06.2016.404.0000, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 12/07/2016, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 13/07/2016)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇO FISCAL. ICMS. EXCEÇO DE PREEXECUTIVIDADE. REJEITADA. MULTA. AFERIÇO DE CRITÉRIOS PARA APLICAÇO. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. TAXA SELIC. CORREÇO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEGALIDADE. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIÇES DA AÇO E NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. HIPÓTESES NO CONFIGURADAS. DECISO MANTIDA. 1 -
A Exceção de Pé executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ)
; 2 - A matéria relativa às multas demanda necessária aferição acerca dos critérios utilizados para aplicação de determinado percentual nos autos de infração, assim como para o enquadramento legal em determinada hipótese de descumprimento de obrigação fiscal; 3 - A utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não se enquadra nas hipóteses passíveis de serem analisadas em exceção de preexecutividade, quais sejam, pressupostos processuais, condições da ação e nulidade do título executivo. 4 - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido, para manter a decisão agravada. (TJPA. AI 2015.01630138-47, 146.010, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 11.05.2015, Publicado em 15.05.2015).

Resta claro, portanto, que qualquer matéria veiculada mediante exceção de pré-executividade não poderá provocar dilação probatória por ser incabível na espécie.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido e que “
se o magistrado reconheceu que a matéria suscitada na exceção de pré-executividade demandaria dilação probatória compatível apenas com a cognição exauriente dos embargos do devedor, é porque na exceção não se tratou de nenhum dos temas veiculados
” AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.362 - BA (2011/0272725-7).

Desta forma, entendo da mesma forma que o juízo
a quo
no sentido de que a alegação de cobrança indevida dos tributos referentes ao ano de 2014, sob a argumentação de incompetência do município Exequente para a cobrança do Imposto em discussão, levando em consideração a documentação apresentada, não é possível comprovar de plano o sustentado pelo excipiente, de modo que necessitaria de instrução probatória, discussão incabível em sede exceção de pré-executividade.

Ante o exposto
CONHEÇO
do reexame necessário, mantendo inalterada a decisão proferida.

É como voto.

Belém (PA), 05 de julho de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 15/07/2021