Tribunal: TJPA
Processo: 0803201-73.2018.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10009 - Inquérito / Processo / Recurso Administrativo
Data de julgamento: 2021-04-20

Ementa:
Ementa: Mandado de segurança contra ato de secretário de saúde pública do Estado do Pará. Violação a direito líquido e certo. Processo de revisão com agravamento da pena em processo administrativo disciplinar. Segurança concedida. 1.Ausência de prova pré-constituída. Inocorrência. Constatação de suficiência de elementos probatórios carreados aos autos. Preliminar rejeitada. 2. Aplicação de penalidade em revisão de Processo Administrativo disciplinar com agravamento de pena. 3. Segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conceder a ordem, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 20 de abril de do ano de dois mil e vinte e um (2021).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0803201-73.2018.8.14.0000
IMPETRANTE: JOSE ALBERTO GOMES DOS SANTOS

IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

Ementa: Mandado de segurança contra ato de secretário de saúde pública do Estado do Pará. Violação a direito líquido e certo. Processo de revisão com agravamento da pena em processo administrativo disciplinar. Segurança concedida.

1.Ausência de prova pré-constituída. Inocorrência. Constatação de suficiência de elementos probatórios carreados aos autos. Preliminar rejeitada. 2. Aplicação de penalidade em revisão de Processo Administrativo disciplinar com agravamento de pena.

3. Segurança concedida.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conceder a ordem, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 20 de abril de do ano de dois mil e vinte e um (2021).

RELATÓRIO

SECRETARIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA N. 0803201-73.2018.8.14.0000 COMARCA: CAPITAL

IMPETRANTE: JOSÉ ALBERTO GOMES DOS SANTOS

ADVOGADO: REGINA HELENA BATISTA PEREIRA

IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAÚDE PUBLICA DO ESTADO DO PARA E ESTADO DO PARÁ

TERCEIRO INTERESSADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

José Alberto Gomes dos Santos impetra mandado de segurança com pedido de liminar contra ato do Secretário de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará, senhor Vitor Manuel Jesus Mateus, autoridade que exerce suas atribuições funcionais na Secretaria de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará.

A insatisfação diz respeito a agravamento de pena quando da revisão do processo administrativa disciplinar.

Afirma a competência da justiça estadual.

Narra que 15.02.2017, tomou conhecimento que a Secretaria de Estado de Saúde do Estado do Pará, havia instaurado contra si um PAD, por meio da portaria nº 079, de 14.02.2017, publicada no Diário Oficial do Estado em 15.02.2017, a fim de apurar o acúmulo dos 03 (três) cargos públicos.

Diz que a instauração do PAD se deu em razão do requerimento feito no ofício nº 020/2017-MP/5ªPJ/DPP/MA, de 23/01/2017, do 5º Promotor de Justiça de defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa do Estado do Pará dr. Antônio Lopes Maurício que pediu a apuração da situação de que o impetrante estaria acumulando e recebendo vencimentos de três cargos públicos.

Sustenta que no decorrer da instrução processual do PAD, atendendo ofícios da Comissão, foram encaminhados pelas Secretarias de Estado de Saúde Pública do Pará, do Amapá e do Município de Belém, folhas de frequências do servidor e declarações de chefias do servidor, da SESPA, SESA E SESMA, que atestaram que o servidor cumpria horário em escala de plantão, e que as ausências do servidor, sempre eram compensadas em dupla jornada através de acordos com as chefias.

Refere que notificado pela comissão processante, respondeu interrogatório em audiência realizada no dia 02.05.2017, ocasião em que comprovou não mais ocupar 03 (três) cargos, porquanto fez opção de permanecer com os cargos na secretaria de saúde do Pará (SESPA/PA) e do Amapá (SESA/AP), deixando de prestar serviços na Secretaria de Saúde do Município de Belém - SESMA.

Alega que protocolou requerimentos solicitando arquivamento do processo por ausência de objeto, em razão de não mais acumular três (03) cargos, sendo o pedido indeferido pelo Secretário de Estado de Saúde Pública do Pará, com base no parecer jurídico da procuradora da SESPA, Dra. Lucilene Maria Guimarães.

Neste corolário, no dia 26 de maio de 2017, a Comissão processante o indiciou, enquadrando-o no art. 17, inciso VI; art. 162 e art. 163 e 191, § 1º e 2§, da Lei 5.810/94, em razão do acúmulo dos 03 (três) cargos.

Afirma que durante o processo administrativo disciplinar foi ocultado que o impetrante apenas estava acumulando 02 (dois) cargos públicos, conforme permissivo legal, previsto no artigo 37, XVI, letra c da Constituição, que dispõe a exceção de acúmulo de 02 (dois) cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, assim como não foram ouvidas as chefias do impetrante.

Diz que após indiciado, protocolou exceção de suspeição da comissão, em razão da existência da impossibilidade da plena isenção de ânimo por parte da comissão, sendo o pedido indeferido pelo Secretário de Estado de Saúde Pública do Pará, com base no parecer Jurídico da procuradora da SESPA, Dra. Lucilene Maria Guimarães.

Alega que a decisão de indiciamento da Comissão, muito embora, tenha sido autuada como Processo Administrativo Disciplinar, se tratou de uma sindicância investigativa e que após seu indiciamento, não houve a formação de uma nova comissão para atuar no feito, seguindo o processo com a mesma comissão que já havia julgado anteriormente o processo, maculando assim a imparcialidade do processo administrativo disciplinar.

Alude que a não formação de nova comissão, vai de encontro ao posicionamento do TRF da 4ª Região, que assentou que “A jurisprudência dos tribunais pátrios, destarte, tem encarecido a indispensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar investigativo e processante.

Alega que em 06 de março de 13 de novembro de 2017, como resultado do PAD, foi determinado pelo Secretário de Estado de Saúde Pública a aplicação de multa de suspensão de 90 (noventa) dias e a opção por um dos cargos estaduais.

Diz que inconformado com tal decisão, entrou no dia 24.11.2017 com pedido de revisão da decisão do secretário de estado de saúde pública, que acatou o pedido de reconsideração e utilizando-se do seu poder discricionário reviu a decisão tomada e aplicou pena de advertência, permanecendo o servidor nos dois cargos.

Sustenta que estando o processo devidamente acabado e publicado (portaria 031 de 23/01/18, publicada no DOE n. 33549, de 31/01/2018), sem que não houvesse qualquer pedido de revisão por órgão superior, foi surpreendido com a retificação em seu PAD realizada pelo Secretário de saúde pública do estado do Pará, deste modo determinando que o impetrante fizesse opção por somente um cargo estadual e caso fizesse opção pela cargo na Secretaria de Saúde Pública do Estado do Pará seria lhe aplicado pena de suspensão de 90 (noventa) dias, sem receber salário causando prejuízos no seu sustento e de sua família que depende de seu salário.

Alega o cabimento de liminar inaldita altera parts, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora.

Requer, por fim:

a)- A nulidade do ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado de Saúde Pública, senhor Vitor Manuel Jesus Mateus, datado de 06.03.2018, que acatou os termos da manifestação AJUR/SESP às fls. 772, retificando decisão às 762, homologando o relatório final da Comissão de Permanente de Processo Administrativo Disciplinar do 1º CRS às fls.615 a 621, instituída através da Portaria nº 079, de 14/02/2017, publicada no DOE nº 33315, de 15/02/2017, prorrogada pela Portaria nº 226, de 10/04/2017, publicada no DOE nº 33353, de 12/04/2017, redesignada pela Portaria nº 228, de 23/05/2017, publicada no DOE nº 33380, de 24/05/2017 em desfavor do servidor José Alberto Gomes dos Santos visando apurar, em tese, acúmulo ilegal de cargos públicos; II – tornou sem efeito a Portaria nº 031, 23.01.2018, publicada no DOE nº 33549, de 31/01/2018; III - Mandou notificar o servidor para fazer a opção por somente um cargo entre a Secretaria de Estado de Saúde Pública do Estado do Amapá (SESA/AP) ou Secretaria de Estado de Saúde Pública do Pará(SESPA/PA) no prazo de 15 dias; VI – determinou que caso o servidor opte em permanecer na Secretaria de Estado de Saúde Pública do Pará(SESPA/PA), que o processo seja remetido ao se gabinete para que o servidor seja apenado com suspensão de 90 (noventa).

b) - Anulação da Portaria nº 0165 de 19 de março de 2017, publicada no Diário Oficial do Estado nº 33582, de 21 de março de 2018 que torna sem efeito a portaria n. 031 de 23/01/2018;

c) Tornar sem efeito a Notificação da Diretoria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde – DGTES/SESPA - Gerência de Cadastro e Provimento de Salários – GCP/DGTES/SESPA, recebida em 16.04.2018 pelo impetrante, na qual lhe informa que deve optar no prazo máximo de 15 (quinze) dias do recebimento, por um dos cargos de farmacêutico que ocupa na Secretaria de Estado de Saúde Pública do Amapá – SESA ou Secretaria de Estado de Saúde Pública do Pará – SESPA.

d) anulação da pena de Suspensão de 90 (noventa) dias caso permaneça na SESPA.

e) – Seja mantida a decisão do Secretário de Estado de Saúde Pública, Vitor Manuel Jesus Mateus, datada de 15.12.2017 (portaria n. 031, de 29/01/2018, publicada no DOE n. 33530 de 31/01/2018), na qual acatou o pedido de revisão para que permanecesse nos dois cargos públicos em consonância ao que dispõe artigo 191 da Lei nº 5.810/94 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado do Pará, em conjunto com o disposto no artigo 37, XVI, “c” da Constituição Federa, e lhe aplicou pena de advertência.

Anexa farta documentação (Num 563293 à 659509).

Reservei-me para apreciação após a instauração do contraditório, com o fito de evitar dano inverso.

Em informações, o Estado do Pará sustenta a inadequação da via eletiva por impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental.

Aduz a ausência de demonstração de fatos incontroversos.

Alega correta a conduta da comissão processante e a aplicação de penalidade, a impossibilidade do poder judiciária aferir os critérios de avaliação em sede de processo administrativo disciplinar, ante a proibição de interferência no mérito administrativo e observância da separação de poderes.

Diz que deve ser mantido o indeferimento da liminar, ante a inexistência dos requisitos autorizadores e existência de periculum in mora inverso.

Requer a denegação da ordem.

Opina o Órgão Ministerial pela denegação da ordem.

É o relatório, que encaminho a secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Do cabimento do mandado de segurança. Da impossibilidade de dilação probatória. Da inexistência de prova pré-constituída e da não violação do direito líquido e certo.

Como cediço o mandado de segurança está previsto no art. .5º, LXIX e LXX da CRFB/1988, com lei regulamentadora 12.016, de 7 de agosto de 2009 e em seu artigo 5.º, dispõe:

Art. 5.º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso dos autos, a pretensão mandamental objetiva a anulação da decisão do Secretário de Saúde Pública, senhor Vitor Manuel Jesus Mateus (Num 563402 - pág.1) que retificou anterior decisão publicada na portaria 031, de 23 de janeiro de 2018 (Num 563395 - pág. 2), onde havia aplicado, tão somente, penalidade de advertência em revisão do processo administrativo disciplinar 2017/33424, instituído pela portaria 079 de 14 de fevereiro de 2017, deste modo, agravando a pena do impetrante, porquanto determinou que o impetrante fizesse opção entre o cargo de farmacêutico na SESPA ou na SESA e determinando que caso o servidor opte pelo cargo na SESPA, lhe seja aplicada penalidade de suspensão por 90 (noventa) dias.

No caso, a apreciação limita-se a legalidade, porquanto lição de Maria Sylvia Zanella de Pietro e M. Seabra Fagundes:

Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.

No que diz respeito a impossibilidade de dilação probatória, é cediço que o mandado de segurança é ação civil de cunho documental. A própria definição de direito líquido e certo relaciona-se à desnecessidade de dilação probatória para fins de constatação do ato retratado na petição inicial do writ.

Assim, a inicial não deverá fazer menção à necessidade de produção de quaisquer provas ao longo do procedimento do mandado de segurança. Muito pelo contrário, a inicial deve deixar bastante clara a suficiência dos elementos probatórios carreados aos autos, pois a exigência de prova pré-constituída possibilita aferir existência, ou não, do invocado direito líquido e certo.

No caso dos autos, considerando que constam da inicial, tanto o ato que aplicou a pena de advertência ao impetrante, como o ato de aplicação da pena de suspensão de 90 (noventa) dias condicionada a escolha do cargo na secretaria de saúde do estado do Pará, dispensa-se dilação probatória, porquanto é possível a análise sobre a legalidade e regularidade do ato no processo administrativo disciplinar.

Assim, rejeito a prefacial.

Mérito

Como cediço, consta na lei 5.810, de 24 de janeiro de 1994 que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará, no seu artigo 183, as penas disciplinares, in verbis:

Art. 183 - São penas disciplinares:

I - repreensão;

II - suspensão;

III - demissão:

IV - destituição de cargo em comissão ou de função gratificada;

A aplicação das sanções é ato vinculado que não permite apreciação subjetiva, obrigando-o a seguir o que dispõe a lei, ou seja, não há discricionariedade por parte do agente público. O poder disciplinar não comporta margens de discricionariedade a Administração.

No caso, observo que o ato consubstanciado no Processo administrativo disciplinar praticado pela autoridade coatora, encontra-se dissonância com as determinações constantes na lei 5.810/94, ao condicionar a opção do servidor pelo cargo de farmacêutico na Secretaria de Saúde Pública do Estado do Pará a aplicação de suspensão de 90 (noventa) dias.

Ademais, consta dos autos que como resultado do processo administrativo disciplinar, em 13 de novembro de 2017, a autoridade impetrada, secretário de estado do saúde pública, senhor Vitor Manuel Jesus Mateus, aplicou, em um primeiro momento, a penalidade de suspensão pelo período de 90 (noventa) dias (Num 563383, pág. 1).

Desta decisão, em 24 de novembro de 2017, o impetrante entrou com pedido de reconsideração (Num 563377 – pág. 01/11), sendo este acatado em 15 de dezembro de 2017 (fls. 563393 – pág. 1) pelo Secretário de Saúde pública que revendo sua decisão tomada no PAD n. 2017/33424 , afastou a suspensão de 90 (noventa) dias e aplicou a penalidade de advertência ao servidor impetrante.

Ocorre que em 06 de março de 2018 (num 563402) a autoridade impetrada proferiu terceira decisão (ato apontado como ilegal) em que tornou sem efeito a portaria n. 031, de 23 de janeiro de 2018 publicada em DOE n. 33549 de 31/01/2018, determinando que o servidor fizesse opção por somente um cargo público, e ainda, lhe infringindo a pena de suspensão de 90 (noventa) dias, caso faça opção pelo cargo na secretaria de estado de saúde Pública do Estado do Pará.

Consta expressamente na lei 5.810/94 (regime jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará, no seu artigo 229 a forma que deverá transcorrer a revisão do processo administrativo disciplinar, dispondo que:

Art. 229 - O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

Assim como consta a impossibilidade de agravamento da penalidade.

Art. 237 - Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição, que será convertida em exoneração.

Parágrafo Único - Da revisão não poderá resultar agravamento de penalidade.

Vejamos. Em 15 de dezembro de 2017, quando da decisão do pedido de revisão realizado pelo impetrante, restou imposta ao servidor, tão somente, pena de advertência. Passados 03 (três) meses, a autoridade impetrada anulou a portaria com aplicação de advertência e sem contraditório, ampla defesa e sem ao devido processo legal, agravou a pena do servidor, lhe imputando a obrigatoriedade de optar por um cargo dos dois cargos que ocupa na área da saúde e caso escolhesse o cargo na secretaria de saúde pública do Estado do Pará, ficar sujeito a penalidade de suspensão por 90 (noventa) dias.

Ora, com a terceira decisão houve alteração prejudicial a situação jurídica do impetrante, ao arrepio do artigo 237, paragrafo único da lei 5.810/94, que veta o agravamento de penalidade e sem que o impetrante tivesse direito à ampla defesa. Vê-se, ademais, ausência de segurança.

Segundo lição de Antônio Carlos Alencar Carvalho em sua obra Manual do Processo Administrativo e Sindicância:

O princípio da segurança jurídica (art. 2º, caput, lei federal n. 9.784/99), determina que, no processo administrativo, se evite a desconstituição injustificada de atos ou situações, abalando a estabilidade das relações jurídicas, ainda que tenha ocorrido desconformidade com as normas legais quando da prática do ato administrativo.

Manoel Atienza comenta que “a segurança jurídica pode estender-se, em sentido muito amplo, com a segurança que o direito nos proporciona de prever, até certo ponto, a conduta humana e as consequências da dita conduta. [...] o nível de ordem significa que o direito deve agir o mínimo de previsibilidade, de saber a que se apoiar.

Gustavo Binembojm averba que a segurança jurídica representa uma das ideias mais caras ao Estado de direito, porque para as pessoas poderem viver em paz e em liberdade, é fundamental assegura alguma estabilidade às relações jurídicas de que participem, o que impõe a articulação de mecanismos jurídicos que confiram previsibilidade à aplicação do direito e limitem o arbítrio do Estado, visando à proteção da confiança e das legitimas expectativas nutridas pelo cidadãos em relação as leis e atos da administração pública.

Jaime Rodríguez-Arana redige que a autoridade pública não pode adotar medidas que resultem contrárias à esperança induzida por razoável estabilidade de decisões como aquela e em função das quais os particulares tenham adotado determinadas decisões – é dizer, a racionalidade, congruência e objetividade e outros tantos princípios gerais de aplicação ao direito administrativo levam a exigir à Administração uma atuação conforme com as expectativas e esperanças que tenha despertado nos particulares – do contrário, se vulneraria o princípio da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima.

Caio Tácito escreve que a adoção de novos entendimentos deve respeitar as situações construídas na ordem administrativa e, portanto, somente produzir efeitos para o futuro.

J.J. Gomes Canotilho destaca que o princípio da segurança jurídica associa-se à garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, enquanto o seu paralelo princípio da proteção da confiança se prende à calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos.

O constitucionalista consagrado nota que os dois princípios associados demanda essencialmente a fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder, de maneira que, em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e efeitos jurídicos dos seus próprios atos.

Clarissa Sampaio Silva comenta, de outro prisma, que o princípio da segurança jurídica se expressa na autos vinculação da administração pública aos seus atos, precedentes, a força dos casos decididos e à tendencial irrevogabilidade dos atos administrativos, em vista de salvaguardar os interesses dos seus destinatários.

Tanto é verdade que a lei geral do processo administrativo federal capitula que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais (art. 50, VII, Lei n. 9.789/99).

Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz nota que uma vez findo o processo, o direito de anulá-lo é metrificado com o princípio da segurança jurídica, de tal maneira que, em algumas situações não existe razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público (que acabou sendo satisfeito), seja a direitos de terceiros.

A análise da legalidade tem um sentido puramente jurídico. Cinge-se a verificar se os atos da Administração obedeceram às prescrições legais, expressamente determinadas, quanto à competência e a manifestação da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, à finalidade e à forma. ” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, 7ª ed., Editora Atlas, São Paulo, 1996, p. 145 -156).

Do dispositivo

Ante a ilegalidade presente, concedo a ordem para anular o ato ilegal praticado pela autoridade coatora, deste modo, mantendo, tão somente, a pena de advertência ao impetrado.

Belém, 20 de abril de 2021.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

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VOTO

Belém, 29/04/2021