Tribunal: TJPA
Processo: 0007791-41.2016.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. SENTENÃA CONDENATÃRIA. TRÃFICO. ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. A materialidade do crime restou evidente, Ã fl. 34, o Laudo ToxicolÃ3gico Definitivo nÂº 2016.04.00286-QUI, que constatou o peso lÃquido de 41,7g (quarenta e um gramas e setecentos miligramas), apresentando resultado positivo para a substÃ¢ncia Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por âCocaÃnaâ, acondicionada em 40 (quarenta) embalagem de plÃ¡stico transparente; enquanto a autoria restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas, de maneira apta a embasar o decreto condenatÃ3rio, quando coerente com os demais elementos da instruÃ§Ã£o probatÃ3ria, como no caso dos autos. 2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÃÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI NÂº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificaÃ§Ã£o para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prÃ¡tica do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstÃ¢ncias do fato delituoso, bem como a ausÃªncia de prova nos autos de que seria para o consumo prÃ3prio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO PREVISTA NO Â§ 4Âº DO ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. Verifica-se demonstrada que a conduta do rÃ©u converge para a difusÃ£o ilÃcita de entorpecentes, potencializando a disseminaÃ§Ã£o do crime de trÃ¡fico, o que de fato impossibilita a aplicaÃ§Ã£o da referida benesse (Â§4Âº do art. 33 da Lei de Drogas), vez que nÃ£o preenche um dos seus requisitos. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº_______________
PROCESSO Nº 0007791-41.2016.8.14.0051
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM- 2ª VARA CRIMINAL
APELANTE
:
VANDERLEI SOUSA DOS SANTOS
ADVOGADO (A): DR. CARLOS AUGUSTO MOTA LIMA (OAB/PA Nº 4.725)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
A
materialidade
do crime restou evidente, à fl. fl. 34,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.04.00286-QUI
, que constatou o peso líquido de
41,7g (quarenta e um gramas e setecentos miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 40 (quarenta) embalagem de plástico transparente; enquanto a autoria restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas, de maneira apta a embasar o decreto condenatório, quando coerente com os demais elementos da instrução probatória, como no caso dos autos.
2.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
.

Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.
3.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
Verifica-se demonstrada que
a conduta do réu converge para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.
4.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 19ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2021.
Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Vanderlei Sousa dos Santos,
por intermédio de advogado constituído, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 87/88, que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-o nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória, Policiais Militares, na data de 19/05/2016, encontraram o réu TRANSPORTANDO em uma motocicleta, substância entorpecente - cocaína, sendo 40 papelotes ou trouxas, de 41,7g acondicionada em um plástico.

Denúncia recebida em 08/03/2017, fl. 27.

Consta no processo, à fl. 34,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.04.00286-QUI
, que constatou o peso líquido de
41,7g (quarenta e um gramas e setecentos miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 40 (quarenta) embalagem de plástico transparente.

A audiência de instrução foi gravada em mídia áudio visual, à fl. 51.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, às fls. 104/106, requer a absolvição do réu, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal; subsidiariamente, a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar-se usuário e não traficante de drogas; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, às fls. 112/115, analisando as teses da defesa pugna pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Dr. Claudio Bezerra de Melo, às fls. 118/120, que se pronunciou pelo parcial provimento do recurso, para que seja modificada a pena base aplicada, mantendo os demais termos da sentença.

É o Relatório.
Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

O apelante pretende sua absolvição alegando insuficiência de provas para condenação, requerendo a desclassificação de sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considera-se usuário e não traficante de drogas.

Observa-se que o recorrente tenta convencer de que é usuário de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
do crime restou evidente, à fl. fl. 34,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.04.00286-QUI
, que constatou o peso líquido de
41,7g (quarenta e um gramas e setecentos miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 40 (quarenta) embalagem de plástico transparente.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas.

Os policiais militares FLÁVIO BERNARDES BATISTA e AIRON MOTA BARBOSA, em juízo afirmaram que estava em moto patrulhamento e avistaram o acusado e José Raimundo (absolvido nos autos), em atitude suspeita, e após abordagem, na mochila do réu/apelante encontraram em seu poder, a droga, aparentando ser cocaína, assumindo a propriedade da droga. Que a droga estava fracionada.

O codenunciado
José Raimundo
, em juízo declarou que é mototaxista e que foi contratado para fazer uma corrida, que não sabia que o apelante estava transportando drogas.

O réu não compareceu a audiência de seu interrogatório, sendo decretada sua revelia, mas na fase inquisitória confessou o crime.

Observo a assertiva de ser usuário não restou comprovada nos autos, visto que a testemunhas policiais, confirmaram que o apelante estava em via pública portando considerável quantidade de entorpecentes, no qual estavam prontos e embalados para traficância.

Vê-se pela quantidade de petecas de entorpecentes, acondicionadas em pequenas quantidades, que as mesmas estavam prontas para a venda.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Como em regra ocorre neste tipo de infração, a prova se escora no que foi dito pelos agentes oficiais do Estado, não se vislumbrando qualquer contradição de relevo no que foi por eles dito, sendo pacífico o entendimento de que tal tipo de prova é válido como qualquer outro, podendo servir de base para um juízo de reprovação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente.

Assim, no que se refere ao depoimento do policial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes no sentido de que os mesmos não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por sua qualidade funcional. Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade e legalidade, ainda quando constituírem a única prova dos autos.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe. (Processo APR 10693130005640001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel)
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.

O apelante requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente às sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se às fls. 87-verso que ao recorrente foi fixada a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 80 (oitenta)
dias-multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, ausentes as causas agravantes, reconheceu a atenuante de confissão espontânea, reduzindo a pena em 1 (um) ano, passando para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição.

No que tange à alegação de que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, averbo que melhor sorte não o socorre, eis que, para ser aplicada,
é necessário que o acusado preencha os requisitos de forma cumulativa, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividade do tráfico, nem integrar organização criminosa
, o que não se constata no presente caso.

Na espécie, o juízo sentenciante aduziu que: ¿Não incide, na espécie, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, já que foi preso e confirmou venda costumeira de entorpecente HÁ MAIS DE 1 MÊS, e o material, pronto para venda, apreendido em plena via pública; ademais a quantidade de droga apreendida e o fato de se encontrar ora fracionada, são de molde a identificar com segurança o tráfico¿.

Verifica-se, assim, demonstrada que
a conduta do réu converge para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.

Nesse sentido, colaciono excerto de julgado do STJ:
STJ:

No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
o mesmo se dedica a atividade criminosa
.

Sem maiores considerações,
também deve ser rejeitada a alegação de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
, já que a acusado não faz jus à benesse pleiteada, tendo sido
condenada à pena superior a 04 (quatro) anos
, o que viola a redação do art. 44, inciso I, do CP.
CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto por
Vanderlei Sousa dos Santos, porém e lhe nego provimento
, acompanhando parecer ministerial.
É o voto.
Belém (PA), 02 de agosto de 2021.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora

.