Tribunal: TJPA
Processo: 0809220-02.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10219 - Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2021-08-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE NATUREZA DIVERSA ENTRE A GRATIFICAÇÃO DE ASSESSORAMENTO - RUBRICA 160 E A GRATIFICAÇAO POR REPRESENTAÇÃO – RUBRICA 064. OS FUNDAMENTOS E ORIGEM LEGISLATIVA SÃO DIFERENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. DO NÃO CONHECIMENTO DE TESE ARTICULADA APENAS EM APELAÇÃO – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. A alegação de que não há, nos autos, qualquer prova de que a recorrida prestou concurso público, pelo que não é possível atribuir-lhe a efetividade e respectivos direitos aos servidores nomeados e empossados após aprovação em concurso, não foi articulada em sede de contestação, sendo argumento novo apenas apresentado na oportunidade da Apelação, atraindo preclusão. 2. DA ALEGADA PRESCRIÇÃO. O não pagamento da gratificação, cuja pagamento seria mensal, atrai a constatação de trato sucessivo e a aplicação da Súmula 85 do STJ. Por outro lado, mesmo que se assim não se considerasse, a supressão da gratificação ocorreu em 28 de maio do ano de 2012 e a ação foi ajuizada em 16 de maio de 2017. Ora, a citação válida interrompe a prescrição, retroagindo até a data da propositura da ação (art. 240 do CPC). 3. DO MÉRITO. A gratificação por assessoramento e a gratificação por representação de procuradores da ALEPA, se tratam de parcelas com natureza e fundamentos diversos, não havendo que se falar em bis in idem. A Gratificação de Assessoramento se destina aos titulares dos cargos de Procuradoria, Consultoria Técnica, Assessoria Técnica e Técnicos Legislativos e a Gratificação de Representação era destinada apenas aos procuradores da ALEPA. A Gratificação de Representação tem como base a Lei n. 5.312/1986 (id. 5010170) e cuja eficácia, por maioria de votos, foi reconhecida no Acórdão n. 16.112/89 em Mandado de Segurança, pelo TJE/PA, com trânsito em julgado (id. 5010172), fato não impugnado pelo Estado do Pará.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0809220-02.2017.8.14.0301

APELANTE: MESA DIRETORA DA ALEPA, ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARIA DE NAZARE RODRIGUES NOGUEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE NATUREZA DIVERSA ENTRE A GRATIFICAÇÃO DE ASSESSORAMENTO - RUBRICA 160 E A GRATIFICAÇAO POR REPRESENTAÇÃO – RUBRICA 064. OS FUNDAMENTOS E ORIGEM LEGISLATIVA SÃO DIFERENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. DO NÃO CONHECIMENTO DE TESE ARTICULADA APENAS EM APELAÇÃO – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. A alegação de que não há, nos autos, qualquer prova de que a recorrida prestou concurso público, pelo que não é possível atribuir-lhe a
efetividade
e respectivos direitos aos servidores nomeados e empossados após aprovação em concurso, não foi articulada em sede de contestação, sendo argumento novo apenas apresentado na oportunidade da Apelação, atraindo preclusão.

2. DA ALEGADA PRESCRIÇÃO. O não pagamento da gratificação, cuja pagamento seria mensal, atrai a constatação de trato sucessivo e a aplicação da Súmula 85 do STJ. Por outro lado, mesmo que se assim não se considerasse, a supressão da gratificação ocorreu em 28 de maio do ano de 2012 e a ação foi ajuizada em 16 de maio de 2017. Ora, a citação válida interrompe a prescrição, retroagindo até a data da propositura da ação (art. 240 do CPC).

3. DO MÉRITO. A gratificação por assessoramento e a gratificação por representação de procuradores da ALEPA, se tratam de parcelas com natureza e fundamentos diversos, não havendo que se falar em bis in idem. A Gratificação de Assessoramento se destina aos titulares dos cargos de Procuradoria, Consultoria Técnica, Assessoria Técnica e Técnicos Legislativos e a Gratificação de Representação era destinada apenas aos procuradores da ALEPA. A Gratificação de Representação tem como base a Lei n. 5.312/1986 (id. 5010170) e cuja eficácia, por maioria de votos, foi reconhecida no Acórdão n. 16.112/89 em Mandado de Segurança, pelo TJE/PA, com trânsito em julgado (id. 5010172), fato não impugnado pelo Estado do Pará.

RELATÓRIO

PROCESSO N. 0809220-02.2017.8.14.0301.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: HENRIQUE NOBRE REIS.

APELADA: MARIA DE NAZARÉ RODRIGUES NOGUEIRA.

ADVOGADOS: ALBINO DE MELO MACHADO – OAB/PA 28004.

MARCUS VINICIUS SAAVEDRA GUIMARÃES DE SOUZA – OAB/PA 7655.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESTADO DO PARÁ
contra sentença exarada pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda da Capital que julgou procedente a ação para: a) reconhecer o direito da requerente a percepção da gratificação de assessoramento rubrica 0160, instituída pelo Decreto Legislativo 04/12, sem que disso decorra a supressão da Gratificação de Representação, rubrica 0064, garantida através da Lei nº 5.312/86; b) determinar que o requerido proceda, em prazo de 30 (trinta) dias, o retorno do pagamento da gratificação de assessoramento rubrica 0160; c) condeno ao pagamento dos valores retroativos inerentes a gratificação de assessoramento rubrica 0160, apurados em liquidação e d) condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, alega que merece reforma a sentença porque: a) ocorrência de prescrição; b) ausência de prova de que a apelada se trata de servidora efetiva; c) identidade entre a parcela reclamada e a gratificação de representação já recebida pela recorrida, com percentuais e fatos geradores semelhantes.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada em id. 5010234, pugnando pela manutenção da decisão vergastada.

O recurso foi recebido em seu duplo efeito e foi determinada o encaminhamento do feito ao douto parquet (id. 5239817), que opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 5659774).

É o relatório.

VOTO

VOTO.

1. DO NÃO CONHECIMENTO DE TESE ARTICULADA APENAS EM APELAÇÃO – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.

Incialmente, cabe esclarecer que um dos argumentos apresentados pelo Estado do Pará, qual seja o de que “não há, nos autos, qualquer prova de que a recorrida prestou concurso público, pelo que não é possível atribuir-lhe a
efetividade
e respectivos direitos aos servidores nomeados e empossados após aprovação em concurso”, não foi articulado em sede de contestação, sendo argumento novo apenas apresentado na oportunidade da Apelação.

É que a questão apresentada apenas em sede de Apelação está preclusa, não cabendo apresentar novo argumento nesta oportunidade, tratando-se de verdadeira inovação recursal. Neste sentido, já julgou o C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL.

RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL LOCAL. MATÉRIA PRECLUSA. INDENIZAÇÃO.

RESTABELECIMENTO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. O agravo nos próprios autos foi interposto dentro do decêndio fixado no art. 544 do CPC/1973. Intempestividade afastada.

2. O fato danoso, o prejuízo imaterial e a responsabilidade civil foram reconhecidos pelo Tribunal local por meio de decisão contra a qual a ora agravante não interpôs recurso, nem mesmo sob a forma adesiva, do que resulta a preclusão da matéria.

3. O valor da indenização por dano moral arbitrado na origem, restabelecido pela decisão agravada, tem equivalência com indenizações fixadas pelo STJ em casos assemelhados, o que afasta a alegação de exorbitância.

4. "É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível inovação recursal" (AgInt no AREsp 1126477/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 293.642/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 535 do CPC.

2.
É inviável a análise de tese alegada somente em embargos de declaração que caracterize inovação recursal, ainda que verse sobre matéria de ordem pública.

3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1507471/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO VERIFICADOS. TESE REFERENTE À AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA. NÍTIDA INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
. NÃO DISPENSA O PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1.
Os embargos de declaração possuem índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é a declaração do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição ou omissão (art. 1.022 do CPC/2015), não possuindo natureza de efeito modificativo.

2.
A análise da tese
referente à ausência de capacidade postulatória
alegada somente em embargos de declaração no agravo regimental caracteriza inovação recursal, ainda que verse sobre matéria de ordem pública.

3. Não identificado o caráter protelatório dos embargos de declaração, ou o abuso em sua oposição, não há como acolher o pedido de aplicação da penalidade do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.

4. O cabimento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) deve ser verificado conforme as regras definidas pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017.

No caso, o recurso especial foi interposto sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, motivo pelo qual deve ser indeferida a pretensão formulada pela parte agravada.

5. Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 773.091/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

A nossa Corte, também já se posicionou em casos semelhantes:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROVIDA PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO EXERCÍCIO 2002. PEDIDO RECURSAL DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

1- Não é lícito aos recorrentes em geral deduzir perante o juízo ad quem alegações fáticas diversas daquelas que foram objeto de apreciação pelo juízo a quo, posto que o ordenamento jurídico veda a inovação recursal, resguardando, assim, o princípio do duplo grau de jurisdição.

(...)

(2800687, 2800687, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-03-02, Publicado em 2020-03-02)

Portanto, não conheço do recurso quanto a esta tese apresentada, quanto aos demais argumentos, dele conheço, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade.

2. DA ALEGADA PRESCRIÇÃO.

Aduz o Estado que “a inicial fala em
supressão
da vantagem em 28 de maio do ano de 2012, ato de efeitos concretos, do qual se iniciou a contagem de cinco anos para reclamar em juízo qualquer irregularidade, segundo remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A ação foi ajuizada em 16 de maio de 2017, porém não se desincumbiu a recorrida/autora do ônus de adotar as providências necessárias para viabilizar a citação: apontou como parte adversa a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa”.

A alegação não se sustenta por duas razões. A primeira é que se está a discutir uma gratificação de representação, que seria paga mês a mês, portanto seria parcela de trato sucessivo o que atrai a incidência da Súmula 85 do STJ, in verbis: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.

Além disto, por mais que não se reconhecesse o caso ser de trato sucessivo, deve ser aplicado ao caso o art. 240, §1º do CPC:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

Portanto, considerando a data de ajuizamento da ação, não há que se falar em prescrição.

3. DA ALEGADA IDENTIDADE ENTRE A PARCELA RECLAMADA E A GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO JÁ RECEBIDA PELA RECORRIDA, COM PERCENTUAIS E FATOS GERADORES SEMELHANTES.

Assevera o Estado que há “identidade entre a parcela reclamada (Gratificação de Assessoramento) e outra já recebida (Gratificação de Representação)”, que “ambas as Gratificações são pagas no percentual de 100% e tem como base idêntica quanto ao fato gerador o assessoramento do Poder Legislativo a representação, pressupõe também o assessoramento – pelo que é manifesta a extensão do direito antes conferido aos Procuradores da ALEPA aos demais servidores que também prestam o assessoramento. É clara a intenção do legislador: ampliou o quadro de assessoramento da ALEPA, para, em seguida, conferir-lhe as vantagens que entende inerentes a essa atividade”.

Pois bem, analisando o que consta nos autos verifico que as duas gratificações em estudo, tem natureza e fundamentos diversos.

De um lado, temos a gratificação de assessoramento – rubrica 160, nascida dos Decretos Legislativo 04/2012 (id. 5010043) e, posteriormente, no Decreto Legislativo 35/2015 (id. 5010045), é destinada a todos os servidores da ALEPA previstos no art. 90 e parágrafo único da Constituição do Estado do Pará:

Art. 90. A Procuradoria da Assembléia Legislativa representará judicialmente o Poder Legislativo nas ações em que este for parte, ativa ou passivamente, sem prejuízo das atribuições da Procuradoria Geral do Estado.

Parágrafo único. O assessoramento da Assembleia Legislativa será prestado pela Procuradoria, Consultoria Técnica, Assessoria Técnica e Técnicos Legislativos, na forma do regimento, e o ingresso nas carreiras acima referidas far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, aplicando-se-lhes o princípio do art. 30, § 1º”.

Tenho que a gratificação de assessoramento não é privativa do cargo de procurador, mas sim destinada a vários cargos como acima descrito.

De outro lado, temos a gratificação de representação – rubrica 064 tem com base a Lei n. 5.312/1986 (id. 5010170) e cuja eficácia, por maioria de votos, foi reconhecida no Acórdão n. 16.112/89 em Mandado de Segurança, pelo TJE/PA, com trânsito em julgado (id. 5010172), fato não impugnado pelo Estado do Pará.

A gratificação de Representação é baseada no art. 5º, §2º,:

Art. 5º. Ficam criados no Quadro Geral de Pessoal da Assembléia Legislativa 10 (dez) cargos de provimento efetivo de Procurador da Assembléia Legislativa código e nível PL.03 e 01 (hum) cargo de provimento em Comissão de Procurador Geral da Assembléia Legislativa código e nível PL.02, com vencimentos constantes do anexo desta Lei.

(...)

§2º É atribuído ao cargo de Procurador Geral da Assembléia Legislativa e de Procurador da Assembléia Legislativa, a Gratificação de Representação correspondente a 100% (cem por cento) sobre os respectivos vencimentos.

Portanto, entendo que se tratam de parcelas com natureza e fundamentos diversos, não havendo que se falar em bis in idem. Pois a Gratificação de Assessoramento se destina aos titulares dos cargos de Procuradoria, Consultoria Técnica, Assessoria Técnica e Técnicos Legislativos e a Gratificação de Representação era destinada apenas aos procuradores da ALEPA.

Finalmente, esclareço que a apelada apresentou documentos que demonstram que se tratava de servidora efetiva, conforme documento de id. 5010044, páginas 1 e 2, na Resolução n. 02, de 27 de março de 2013, que em seu art. 1º estabeleceu:

“Art. 1º. De acordo com as disposições do Decreto Legislativo n. 04, de 04 de abril de 2012, ficam enquadrados nos cargos do Quadro de Provimento Efetivo os servidores da Assembleia Legislativa de conformidade com o Anexo I desta Resolução”.

No Anexo I, no cargo de Procurador – PL.AL.105, consta o nome da apelada. Portanto, se trata de servidora efetiva segundo ato emanado pela ALEPA.

Em razão destes fatos, na esteira do parecer ministerial, conheço e nego provimento à Apelação, mantendo a sentença fustigada em todos os seus termos, conforme fundamentação.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 09/08/2021