Tribunal: TJPA
Processo: 0015489-27.2016.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. FIXAÃÃO DA PENA-BASE NO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, Â§4Âº, DA LEI 11.343/06, REDUZINDO-SE A SANÃÃO EM 2/3, COM SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.01 â Na primeira fase da dosimetria da puniÃ§Ã£o do apelante, o juiz sentenciante, valorou, Ãºnica e negativamente, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga: 335,70g (trezentos e trinta e cinco gramas e setenta centigramas) de âcocaÃnaâ. Fixou, assim, a pena-base, em 06 (seis) anos de reclusÃ£o, mais 600 (seiscentos) dias-multa. NÃ£o hÃ¡ como considerar insignificantes essas duas caracterÃsticas do material que levou Ã condenaÃ§Ã£o do apelante, pois uma Ã© expressiva e a outra, especialmente, deletÃ©ria. Proporcional e justa, destarte, estÃ¡ a puniÃ§Ã£o do apelante no momento inicial do cÃ¡lculo correlato, de acordo, inclusive, com as SÃºmulas 17 e 23 deste EgrÃ©gio Tribunal de JustiÃ§a.02 â No que tange Ã terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado a quo, Ã© preciso reconhecer, in casu, a causa de diminuiÃ§Ã£o prevista no artigo 33, Â§4Âº, da Lei 11.343/2006.03 â Ã bem verdade que existia posicionamento jurisprudencial no sentido de que nÃ£o configurava ofensa ao princÃpio non bis in idem considerar, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, quando, na Ãºltima, isso era levado em conta para negar o privilÃ©gio em questÃ£o com base na indicaÃ§Ã£o de dedicaÃ§Ã£o Ã atividade criminosa. Acontece que, recentemente, a Terceira SeÃ§Ã£o do Colendo Superior Tribunal de JustiÃ§a, mirando julgamento do Recurso ExtraordinÃ¡rio n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussÃ£o geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de RepercussÃ£o Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira: âA utilizaÃ§Ã£o concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta Ãºltima para descaracterizar o trÃ¡fico privilegiado ou modular a fraÃ§Ã£o de diminuiÃ§Ã£o de pena, configura bis in idemâ ... âA utilizaÃ§Ã£o supletiva desses elementos para afastamento do trÃ¡fico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstÃ¢ncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicaÃ§Ã£o do agente Ã atividade criminosa ou Ã integraÃ§Ã£o a organizaÃ§Ã£o criminosaâ (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÃVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÃÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).04 â Conhecimento e provimento, em parte, da apelaÃ§Ã£o.05 â DecisÃ£o unÃ¢nime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0015489-27.2016.8.14.0010
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BREVES
APELANTE: BRUNO RAMOS CORRÊA
DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO ARANHA E MARANHÃO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, REDUZINDO-SE A SANÇÃO EM 2/3, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.

DECISÃO UNÂNIME.
01 -
Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou, única e negativamente, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga: 335,70g (trezentos e trinta e cinco gramas e setenta centigramas) de ¿cocaína¿. Fixou, assim, a pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa. Não há como considerar insignificantes essas duas características do material que levou à condenação do apelante, pois uma é expressiva e a outra, especialmente, deletéria. Proporcional e justa, destarte, está a punição do apelante no momento inicial do cálculo correlato, de acordo, inclusive, com as Súmulas 17 e 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça.
02 -
No que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
03 -
É bem verdade que existia posicionamento jurisprudencial no sentido de que não configurava ofensa ao princípio
non bis in idem
considerar, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, quando, na última, isso era levado em conta para negar o privilégio em questão com base na indicação de dedicação à atividade criminosa. Acontece que, recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira: ¿A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
¿ ... ¿A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa¿ (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).
04 -
Conhecimento e provimento, em parte, da apelação.
05 -
Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária de Videoconferência, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder, em parte, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 23 de setembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0015489-27.2016.8.14.0010
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BREVES
APELANTE: BRUNO RAMOS CORRÊA
DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO ARANHA E MARANHÃO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Bruno Ramos Corrêa, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Breves, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e a Anderson Luiz Xisto do Amaral a prática dos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, e no artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (fls. 02 a 04), consta
ipsis litteris
:
(...) no dia 28/12/2016, por volta das 23:00h, os indiciados ANDERSON LUIZ XISTO DO AMARAL e BRUNO RAMOS CORREA traziam consigo substância entorpecente (droga) em desacordo com determinação legal, e se associaram para praticar o delito de tráfico de drogas.
Conforme se depreende da leitura dos autos, a guarnição da polícia civil estava em ronda pela cidade, quando avistaram os indiciados ANDERSON LUIZ XISTO DO AMARAL e BRUNO RAMOS CORREA em atitude suspeita. Os indiciados ANDERSON LUIZ XISTO DO AMARAL e BRUNO RAMOS CORREA, ao verem a guarnição policial vindo em sua direção, jogaram no mato um saco plástico, sendo que o indiciado BRUNO RAMOS CORREA era quem conduzia a motocicleta. Na sacola de plástico foram encontradas 100 (cem) porções de substância entorpecente tipo "pasta base de cocaína, conforme consta do auto de apreensão de fl. 05 e auto de constatação provisório de fl. 06.
Quando da abordagem pela guarnição policial, o indiciado BRUNO RAMOS CORREA fingiu que iria descer da motocicleta, entretanto, empreendeu fuga, enquanto o indiciado ANDERSON LUIZ XISTO DO AMARAL foi detido e conduzido à autoridade competente para serem tomadas as medidas cabíveis, já que trazia consigo a referida droga em desacordo com determinação legal, além de estar associado para praticar o delito de tráfico de drogas.
A guarnição policial se dirigiu até a residência do indiciado ANDERSON LUIZ XISTO DO AMARAL e lá conseguiram uma foto do indiciado BRUNO RAMOS CORREA, com a ex-namorada deste.
Após diligências, o indiciado BRUNO RAMOS CORREA foi encontrado, detido, por meio de mandado de prisão preventiva e conduzido à autoridade competente para serem tomadas as medidas cabíveis.
A autoria e a materialidade estão comprovadas através dos elementos que compõem o inquérito policial, tais como depoimento do condutor, da(s) testemunha(s), da(s) vítima(s), do(s) indiciado(s) e laudo de constatação definitio.

Houve a defesa prévia, com declaração da inocência do apelante e do corréu e reservas a respeito para alegações finais (fls. 66 a 73), seguida do recebimento da denúncia (fl. 82).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 07 (sete) testemunhas e se interrogaram o apelante e o corréu (fls. 133 a 136, 142 e 159 a 160).

As partes apresentaram memoriais (fls. 163 a 165, 166 a 173 e 174 a 185).

Ao prolatar a sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da procedência parcial da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que condenou, unicamente, o apelante pela conduta delitiva descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (fls. 186 a 194).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (fls. 204 a 210):
a.

A fixação da pena-base no mínimo legal;
b.

O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, reduzindo-se a sanção em dois terços, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (fls. 213 a 218).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 221).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 225 a 228).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 09 de agosto de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou, única e negativamente, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga: 335,70g (trezentos e trinta e cinco gramas e setenta centigramas) de ¿cocaína¿ (laudo definitivo à fl. 64). Fixou, assim, a
pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Não há como considerar insignificantes essas duas características do material que levou à condenação do apelante, pois uma é expressiva e a outra, especialmente, deletéria.

Ilustrativamente:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA. EXISTÊNCIA DE VETOR DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REPRIMENDA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. CONDENADO PRIMÁRIO. DETRAÇÃO PENAL. PENA DEFINITIVA DO CONDENADO QUE JÁ SE ENCONTRA EM PATAMAR QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECRUDESCIMENTO. IRRELEVÂNCIA DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA EFEITO DE ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA PARA DECIDIR SOBRE PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
- No caso, o agravante é primário e as suas circunstâncias judiciais não foram todas consideradas favoráveis (é expressiva a quantidade de entorpecente apreendida e deletéria a sua natureza - 304 papelotes de cocaína, com peso bruto de 241,40 gramas - fl. 80) - de modo que havia justificativa concreta para o recrudescimento do regime prisional inicial recomendado pelo quantum definitivo da pena em um patamar acima (regime intermediário).
(...)
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 629.504/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)

Proporcional e justa, destarte, está a punição do apelante no momento inicial do cálculo correlato, de acordo, inclusive, com as Súmulas 17 e 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça, transcritas, respectivamente, a seguir: ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿ e ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, inexistentes atenuantes ou agravantes, certamente, a
reprimenda intermediária fica em (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Agora, no que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Na sentença, consta a seguinte motivação a respeito (fl. 188, verso):
Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A despeito da primariedade do acusado, a quantidade de drogas apreendida, passível de comercialização a um número considerável de consumidores, revela-se como indicativo de que o réu não é um iniciante na empreitada criminosa, não fazendo jus a essa causa de diminuição.
Frise-se que se trata de cocaína, droga de elevado potencial lesivo, sendo apreendido cerca de 100 papelotes de entorpecentes prontos para distribuição e consumo.

É bem verdade que existia posicionamento jurisprudencial no sentido de que não configurava ofensa ao princípio
non bis in idem
considerar, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, quando, na última, isso era levado em conta para negar o privilégio em questão com base na indicação de dedicação à atividade criminosa.

Acontece que, recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Do inteiro teor do voto condutor dessa decisão colegiada, destaco oportunamente:
Ocorre que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, aquela Corte Superior fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidência em inconstitucional bis in idem. Naquele feito discutia-se, especificamente, a possibilidade de utilização concomitante do indicado vetor na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última como modulador da fração de redução de pena a ser aplicada ao tráfico privilegiado reconhecido.
Confira-se o teor do enunciado: Tese de Repercussão Geral n. 712 - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
A partir da fixação do mencionado entendimento, percebe-se que passaram a surgir posições jurisprudenciais no sentido de haver uma suposta discricionariedade judicial na escolha da aplicação do vetor "natureza e quantidade das drogas apreendidas" nas diversas fases da dosimetria da pena. E essas posições, data maxima venia, não resultaram de um aprofundamento no tema; ao que tudo indica, foram fruto de inadequada ou apressada interpretação do enunciado da indicada tese de repercussão geral.
(...)
Ocorre que a existência de dispositivo legal de envergadura federal que impõe a utilização daquele vetor na primeira fase da dosimetria deve ser observada em conjunto com a orientação firmada na Tese de Repercussão Geral n. 712.
(...)
Prossigo, verificando a existência de posições conflitantes entre as duas Turmas criminais desta Corte, não apenas entre elas mas também entre julgadores da mesma Turma.
(...)
Considero que é chegada a hora de promover o alinhamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à Tese de Repercussão Geral n. 172, promulgada há mais de 7 anos.
Entendo ainda que, dentro de suas atribuições constitucionais, o STJ deve aprofundar o exame do tema, analisando a correta aplicação da lei federal à espécie, mais especificamente no que diz respeito à necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira etapa da dosimetria da reprimenda penal.

Diante desse contexto, por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. A pena do apelante, portanto, fica, em definitivo em
02 (dois) anos de reclusão, mais 200 (duzentos) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito - presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator