Tribunal: TJPA
Processo: 0000303-57.2016.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5632 - Prescrição e Decadência
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO BIENAL. PRESCRIÇÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. O prazo para a propositura da ação de cobrança, a teor do que estabelece a parte final do artigo 7º, XXIX, da CF/88, deve ser bienal, imediatamente posterior ao término da relação de trabalho, pois dispõe o artigo 7º, XXIX da Constituição Federal. 2. Tendo o término do contrato administrativo se dado em 31 de dezembro de 2013 (id. 4561684 - Pág. 13) e sendo a ação ajuizada em 14/01/2016 (id. 4561684 - Pág. 1), reconheço a prescrição bienal no que se refere ao direito de ajuizamento da ação pleiteando parcelas de FGTS, vez que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o prazo prescricional do direito de ação referente a esses créditos é de dois anos da extinção do contrato de trabalho, conforme art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. 3. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram do recurso e lhe deram provimento, nos termos do voto da Relatora. Plenário Virtual de 09 a 16 de agosto de 2021. Belém, 16 de agosto de 2021. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000303-57.2016.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: MARIA DA CONCEICAO GEMAQUE LIMA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO BIENAL. PRESCRIÇÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1.

O prazo para a propositura da ação de cobrança, a teor do que estabelece a parte final do artigo 7º, XXIX, da CF/88, deve ser bienal, imediatamente posterior ao término da relação de trabalho, pois dispõe o artigo 7º, XXIX da Constituição Federal.

2.

Tendo o término do contrato administrativo se dado em 31 de dezembro de 2013 (id.
4561684 - Pág. 13
) e sendo a ação ajuizada em 14/01/2016 (id.
4561684 - Pág. 1
),
reconheço a prescrição bienal no que se refere ao direito de ajuizamento da ação pleiteando parcelas de FGTS, vez que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o prazo prescricional do direito de ação referente a esses créditos é de dois anos da extinção do contrato de trabalho, conforme art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

3.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram do recurso e lhe deram provimento, nos termos do voto da Relatora.

Plenário Virtual de 09 a 16 de agosto de 2021.

Belém, 16 de agosto de 2021.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

RELATÓRIO

PROCESSO Nº:
0000303-57.2016.8.14.0076
.

ÓRGÃO JULGADOR:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
.

RECURSO:
APELAÇÃO
.

COMARCA: ACARÁ.

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ACARÁ
.

PROCURADORA MUNICIPAL: ABRÃO JORGE DAMOUS FILHO.

APELADA:
MARIA DA CONCEICAO GEMAQUE LIMA
.

ADVOGADA:
DRIELY TATYAYA COSTA DA FONSECA SOARES- OAB/PA Nº. 17.446
.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
JORGE DE MENDONÇA ROCHA
.

RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ACARÁ
nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
,
ajuizada por
MARIA DA CONCEICAO GEMAQUE LIMA
.

A autora, aqui apelada, foi contratada
pela Prefeitura Municipal de Acará para integrar ao quadro de funcionários temporários, no período de 02/03/2009 a 31/12/2013, para exercer a função de professora, percebendo o valor de R$ 1.630,42 (um mil e seiscentos e trinta reais e quarenta e dois centavos).

Em razão de ter prestado serviços ao Município a título precário, deveria ter sido recolhido o FGTS da demandante, assim possibilitando o seu levantamento, porém a referida obrigação não foi cumprida, o que ensejou o ajuizamento da presente ação.

Apreciado o pedido, o Juízo o julgou procedente nos seguintes termos:

a)

reconhecer, respectivamente, o contrato de trabalho no período constante da inicial 02.03.2009 a 31.12.2013

b)

condenar o MUNICÍPIODEACARÁ-PA, ao imediato depósito dos valores devidos no montante constante da inicial, referente ao FGTS; corrigidos monetariamente pelo IPCA ou índice legal vigente, devendo incidir juros de mora de l% (um por cento) e multa de 20% (vinte por cento) nos termos do art.22,daLein°.8036/90

Inconformado, o Município de Acará apelou da sentença, em que alega que a Recorrida não juntou documentos comprobatórios suficientes de seu direito. Pelo contrário, apenas juntou alguns contracheques esparsos.

Consigna o recorrente que a Apelada foi contratada de forma temporária, logo, estaria regida pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Acará/PA, portanto, não tendo direito às verbas de FGTS pleiteadas.

Diz que ocorreu a prescrição bienal para ingresso com a referida ação de cobrança e quinquenal para cobrança dos depósitos de FGTS, conforme previsão do Decreto n° 20.910/32

Aponta o apelante a inconstitucionalidade e ilegalidade da súmula nº. 363 do TST, a qual ofende ao art. 2º, art. 5º II e art. 37, todos da CF.

Requer que sejam liberados os depósitos de FGTS efetivamente garantidos em depósito, nos termos do art. 19-A, introduzido pela Lei 8.036/90 através da MP 2.164/2001, que proíbe a liberação do que não tiver sido depositado.

Assevera que ao caso não cabe a aplicação da multa de 40%, em razão da existência da culpa recíproca.

Em relação aos honorários advocatícios, o município requer a aplicação do art. 85, §3º do CPC.

Concluiu ao pedir o conhecimento e o provimento do recurso.

Intimada a apelada apresentou contrarrazões ao recurso, em reafirma o seu direito ao recebimento do FGTS, a inocorrência da prescrição, e, finalmente, pede a manutenção da sentença.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o representante do
Parquet
se absteve em emitir parecer, por ter a demanda caráter patrimonial o que impede a sua participação, nos termos da Recomendação nº. 34/2016 do CNMP e art. 178 do CPC.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Cinge-se a controvérsia sobre o direito da parte autora em receber o FTGS, do período em que foi servidora temporária.

Cumpre ressaltar que anteriormente manifestei o entendimento no sentido de que o prazo para o ajuizamento da ação de cobrança do FGTS era quinquenal, nos termos do artigo 1º do decreto 20.910 de 06 de janeiro de 1932, e não o prazo bienal do artigo 7º, XXIX da CF/88, uma vez que entendi que deveria prevalecer o critério da especialização, pois que embora o FGTS tenha natureza trabalhista, no caso específico e atípico do contrato administrativo temporário declarado nulo firmado entre servidor e Administração, a ação foi dirigida contra a Administração.

Todavia, ora adoto posicionamento contrário, curvando-me ao entendimento majoritário dos membros da 2ª turma de direito público, que entendem pela aplicação do artigo 7º, XXIX da Constituição Federal, porquanto deve predominar o critério da hierarquia das normas, desta forma, afastando o artigo 1º do decreto 20.910 de 06 de janeiro de 1932.

Com efeito, o prazo para a propositura da ação de cobrança, a teor do que estabelece a parte final do artigo 7º, XXIX, da CF/88, deve ser bienal, imediatamente posterior ao término da relação de trabalho, pois dispõe o artigo 7º, XXIX da Constituição Federal que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

Neste sentido, colaciono julgados. Vejamos:

Ementa: Decisão Recurso Extraordinário. FGTS. Contrato de trabalho firmado Com A Administração Pública Declarado Nulo. Ausência de Prévia aprovação em Concurso Público. Prazo Prescricional. Provimento Parcial. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Acre confirmou o entendimento do Juízo e reconheceu o direito das autoras ao recebimento dos valores referentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. FGTS ante a nulidade do contrato temporário. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Argui a ocorrência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação. 2. O inconformismo merece prosperar. O Pleno, no recurso extraordinário com agravo nº 709.212/DF, acórdão publicado em 19 de fevereiro de 2015, fixou a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Maior à cobrança de valores não depositados no FGTS, ante a natureza exclusivamente trabalhista do Fundo. 3. Conheço do extraordinário e o provejo em parte para, reformando o acórdão recorrido, determinar o retorno do processo ao Tribunal de origem, a fim de que enfrente o tema na forma dos parâmetros indicados. 4. Publiquem. Brasília, 10 de maio de 2017. Ministro Marco Aurélio. Relator (RE 1039558, Relator(a): Min. Marco Aurélio, julgado em 10/05/2017, publicado em processo eletrônico DJe-100 Divulg 12/05/2017 PUBLIC 15/05/2017)

EMENTA: CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 543-C, § 7.º, INC. II, DO CPC. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA JULGADO PELO STF. RE 596478 E RE 705140. REAPRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 543-B, § 3º DO CPC. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. Descabe A Alegação De Que A Prescrição Não Poderia Ser Analisada Pela Corte De Origem, Visto Que, Por Se Tratar De Matéria De Ordem Pública, A Quaestio Iuris Pode Ser Conhecida De Ofício. Precedentes do STJ. Cobrança de valores relativos ao FGTS e demais verbas trabalhistas. O supremo tribunal federal, no julgamento do re 596.478 manifestou-se no sentido de que o art. 19-a da lei 8.036/90 estabelece a exigência de concurso público para a investidura em cargos ou empregos públicos e comina a pecha da nulidade para sua inobservância, ficando consignado o chamado efeito fático da relação de trabalho, o chamado elemento fático, motivo pelo qual mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, nos termos do art. 37, § 2º, da constituição federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Segundo o STF os valores devidos ao FGTS são créditos resultantes das relações de trabalho, na medida em que este é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho. (ARE 709212, relator (A): min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, publicado em 19/02/2015).
O prazo prescricional do direito de ação referente a créditos trabalhistas é de dois anos da extinção do contrato de trabalho, conforme artigo 7º, XXIX
, da Constituição Federal (AI 475350 ED, relator (A): Min. Ellen Gracie, segunda turma, julgado em 23/03/2010, publicado em 16/04/2010). Ocorrência da prescrição bienal. Ultrapassado o prazo de dois anos previsto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal. Precedente do STF. Reconhecimento de ofício da prescrição. Análise do recurso de apelação prejudicada. Extinção do processo com resolução do mérito” (apelação cível e reexame necessário Nº 0000351-39.2009.8.14.0090. Relator: Des. Constantino Augusto Guerreiro. 5ª Câmara Cível Isolada. Data de julgamento: 05/11/2015. Data de publicação: 09/11/2015).

Ementa: Contratação temporária. Fundo de garantia por tempo de serviço. Cobrança de valores não depositados. Prazo prescricional. Inteligência do artigo 7º, XXIX, da carta da Republica. Prescrição da pretensão. Quinquenal. Prazo para ajuizamento da ação. Bienal. ARE N.º 709.212/STF. Repercussão geral. Efeitos prospectivos. 1. No bojo do ARE n.º 709.212, o Colendo Supremo Tribunal Federal considerou que o prazo prescricional para a cobrança dos valores não adimplidos de FGTS deve ser o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, ou seja a ação só é apta a alcançar os valores devidos e não adimplidos nos cinco anos que antecederam o seu ajuizamento, respeitado o prazo bienal para a propositura da demanda, a contar da cessação do vínculo de trabalho, com devida modulação relacionada aos efeitos prospectivos da decisão. 2. In casu, não tendo sido observado o lapso bienal para o ajuizamento da ação, deve ser extinta a ação, com resolução do mérito, razão pela qual, mesmo com fundamento diverso da diretiva apelada, não há que se falar em reforma da sentença do Juízo a quo.” (Apelação Cível nº 0021582-27.2011.8.14.0301. Relator: Des. Luiza Gonzaga Neto. 5ª Câmara Cível Isolada. Data de Julgamento: 18/06/2015. Data de Publicação: 22/06/2015).

Neste carreiro, o entendimento do Ministro Marco Aurélio (STF), no julgamento do ARE 709.212:

Presidente, o direito envolvido, ressaltou muito bem o relator, diz respeito a depósitos que o Banco do Brasil, não foi um empregador comum teria deixado de fazer. Esse conflito, pela norma constitucional do inciso III do artigo 7º, também foi ressaltado pelo relator e pelo ministro Luís Roberto Barroso , é trabalhista, já que o Fundo é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, inciso III. Por isso mesmo, por se tratar de um conflito trabalhista, foi solucionado pelo seguimento da jurisdição especializada, ou seja, a Justiça do Trabalho. O acórdão impugnado, mediante este extraordinário, é do Tribunal Superior do Trabalho.

Continuo acreditando, Presidente, que a norma das normas é a Constituição Federal. É a lei das leis. É o documento que está no ápice da pirâmide das normas jurídicas, a que todos, indistintamente, se submetem. É preciso elucidar, ante o princípio do terceiro excluído, a natureza dos prazos previstos no inciso XXIX do artigo 7º da Carta Federal. Ou uma coisa é ou não é. Não há dois prazos de prescrição: o de dois e o de cinco anos. A interpretação teleológica desse dispositivo do Diploma Maior conduz à convicção de que o primeiro prazo é decadencial e não prescricional, ou seja, o prazo de dois anos. Rompido o vínculo, o empregado tem dois anos para buscar o reconhecimento do direito substancial em si, e evidentemente, se for o caso, de negativa, recorrer ao Judiciário. Observado o biênio, pode e deve pleitear, na inicial da reclamação trabalhista, as parcelas dos últimos cinco anos, já que, quanto à pretensão, o prazo é de cinco anos, ou seja, quanto à prescrição para o ajuizamento da ação.

Presidente, não cabe confundir os prazos, decadencial e prescricional, com o termo inicial deles próprios. E, evidentemente, não preciso recuperar a lição de Câmara Leal: sem o nascimento da ação, e a ação nasce a partir do momento em que se tem conhecimento de que um direito foi espezinhado, não se pode cogitar do curso de qualquer desses prazos.

(...)

É preciso interpretar o contexto normativo, principalmente a partir da norma primária, que é a revelada no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, considerado o sistema, considerado o todo.

Não tenho a menor dúvida de que prevalece o prazo decadencial de dois anos e, uma vez observado, ajuizando-se a ação nos dois anos seguintes à ruptura do vínculo, pode recuperar o autor as prestações dos últimos cinco anos. Aplico-os, também no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que é um acessório, considerado o principal e o acessório segue a sorte do principal, não podendo dizer que, para as parcelas trabalhistas em geral, o trabalhador esteja sujeito a esses dois prazos de dois e cinco anos, e, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o prazo seja de trinta anos
.

Por conseguinte,
tendo o término do contrato administrativo se dado em 31 de dezembro de 2013 (id.
4561684 - Pág. 13
) e sendo a ação ajuizada em 14/01/2016 (id.
4561684 - Pág. 1
),
reconheço a prescrição bienal no que se refere ao direito de ajuizamento da ação pleiteando parcelas de FGTS, vez que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o prazo prescricional do direito de ação referente a esses créditos é de dois anos da extinção do contrato de trabalho, conforme art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Dispositivo

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, declarando a ocorrência da prescrição bienal.

Fixo honorários em R$ 1000,00 (Hum mil reais), os quais ficam suspensos nos termos do artigo 98, § 3º do CPC.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA RELATORA

Belém, 24/08/2021