Tribunal: TJPA
Processo: 0019397-05.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
PROCESSO N° 0019397-05.2010.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: JOSÉ RUBENS BARREIROS DE LEÃO APELADA: ANDREA SILVA DE SOUZA ADVOGADA: MÁRCIO DE SIQUEIRA ARRAIS – OAB/PA 12.325 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO ÀS PARCELAS REFERENTES A TODO O PERÍODO LABORADO. NULIDADE DA DECISÃO. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. REJEITADO. DISTINGUISHING. REJEITADO. RE 5090. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DO 1/3 CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- Trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança do saldo devedor do FGTS; II- Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ; III- In casu o que se tem é a prescrição trintenária, sendo garantido a apelada direito ao saldo do FGTS de todo o período laborado, uma vez que a ação foi proposta antes da decisão paradigma do STF; IV- A declaração de nulidade é matéria de ordem pública o que autoriza ao julgador decidir ex officio; V- Os contratos excessivamente prolongados pela Administração Pública incorrem em nulidade por inconformidade com a norma constitucional, gerando direito ao FGTS, precedente do STF; VI- Não há distinguishing entre as decisões dos Tribunais Superiores e esta, pois tratam de direito ao saldo do FGTS; VII- Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, em que pese ainda não ter se manifestado definitivamente a Corte Constitucional sobre o RE 5090, é apenas questão incidental não existindo, desse modo, motivo para que seja sobrestado o caso; VIII- Deve-se aplicar a título de correção monetária o estabelecido no Tema 731 do STJ, vez que o Colendo STJ fundamentou a tese de que o TR é o índice estabelecido por Lei, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção; IX- O RE 1.066.677 estabelece a ampliação dos direitos trabalhistas dos ex-servidores públicos que tiveram seus contratos declarados nulos; X- Recurso conhecido e improvido, mantendo os termos da sentença do juízo a quo, a fim de reconhecer o direito da Apelada em receber os valores referentes aos depósitos do FGTS de todo o período laborado; XI- Em reexame necessário, modifica-se a Sentença a quo, apenas, para que seja conhecido e provido o direito da apelada em perceber o 13º salário mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, bem como seja aplicado TR como índice de correção monetária adequado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0019397-05.2010.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: ANDREA SILVA DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0019397-05.2010.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: JOSÉ RUBENS BARREIROS DE LEÃO

APELADA: ANDREA SILVA DE SOUZA

ADVOGADA: MÁRCIO DE SIQUEIRA ARRAIS – OAB/PA 12.325

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO ÀS PARCELAS REFERENTES A TODO O PERÍODO LABORADO. NULIDADE DA DECISÃO. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. REJEITADO. DISTINGUISHING. REJEITADO. RE 5090. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DO 1/3 CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-
Trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança do saldo devedor do FGTS;

II-
Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ;

III-

In
casu o que se tem é a prescrição trintenária, sendo garantido a apelada direito ao saldo do FGTS de todo o período laborado, uma vez que a ação foi proposta antes da decisão paradigma do STF;

IV-
A declaração de nulidade é matéria de ordem pública o que autoriza ao julgador decidir
ex officio
;

V-
Os contratos excessivamente prolongados pela Administração Pública incorrem em nulidade por inconformidade com a norma constitucional, gerando direito ao FGTS, precedente do STF;

VI-
Não há
distinguishing
entre as decisões dos Tribunais Superiores e esta, pois tratam de direito ao saldo do FGTS;

VII-
Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, em que pese ainda não ter se manifestado definitivamente a Corte Constitucional sobre o RE 5090, é apenas questão incidental não existindo, desse modo, motivo para que seja sobrestado o caso;

VIII-
Deve-se aplicar a título de correção monetária o estabelecido no Tema 731 do STJ, vez que o Colendo STJ fundamentou a tese de que o TR é o índice estabelecido por Lei, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção;

IX-
O RE 1.066.677 estabelece a ampliação dos direitos trabalhistas dos ex-servidores públicos que tiveram seus contratos declarados nulos;

X-
Recurso conhecido e improvido, mantendo os termos da sentença do juízo
a quo
, a fim de reconhecer o direito da Apelada em receber os valores referentes aos depósitos do FGTS de todo o período laborado;

XI-
Em reexame necessário, modifica-se a Sentença
a quo
, apenas, para que seja conhecido e provido o direito da apelada em perceber o 13º salário mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, bem como seja aplicado TR como índice de correção monetária adequado.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(ID 4075296) interposto pelo ESTADO DO PARÁ
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara da Fazenda da Comarca de Belém (ID 4075295), nos autos da Ação Ordinária de Cobrança (ID 4075289), que julgou parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“(...)
Julgo, pois, procedente o pedido
e condeno o Réu a pagar a parte Autora os valores relativos às contribuições para o FGTS referentes a todo o período trabalhado, incidindo sobre os valores retroativos a correção monetária e

juros moratórios observando-se os seguintes parâmetros de liquidação: juros de mora desde a data da citação no patamar de 0,5% ao mês até 30/06/2009 (STJ - REsp nº 1.538.985/RS e RE nº 1.069.794/PR); e correção monetária pelo INPC, a contar da data em que as verbas deveriam ter sido pagas, até junho/2009 (TJPA – Ac.nº 150259,2ª CCI); e, juros de mora e correção monetária de acordo com os
“índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”
(art. 1º -F, da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09), a partir de julho/2009, até 19/09/2017, passando a ser aplicado o IPCA-E (STG - RE nº 870.947/SE, Tema nº 810) até a data de atualização do cálculo ou protocolização do pedido de cumprimento da sentença. Julgo improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais. Pelo que dou por extinto o processo.

Sem custas, em razão da isenção na forma da lei.

Condeno o Réu a pagar os honorários advocatícios do representante legal da Autora, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §3º, I e II, do CPC.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. art. 496, §4º, II, do CPC).

(...)”

A ora apelada, ajuizou ação após fim do contrato de trabalho temporário que mantinha com o Estado do Pará, o qual se estendeu de 24/05/2000 a 02/04/2009.

Em suas razões, requereu a declaração de nulidade do contrato que manteve com a Administração Pública, bem como o pagamento do saldo do FGTS acrescido da multa de 40% (quarenta por cento), aviso prévio, 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas do 1/3 constitucional, além da indenização por danos morais e materiais.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, conforme demonstrado alhures.

Inconformado o ESTADO DO PARÁ

interpôs recurso de apelação (ID 4075296), aduzindo que deveria a sentença atacada ser reformada pois essa não conheceu a prescrição quinquenal.

Inobstante a isso, alega que foi
extra petita
o
decisum
,

vez que declarou a nulidade do contrato de trabalho, sem que a recorrida tivesse pedido.

Além disso, defende que o contrato de trabalho existente entre a Administração Pública e a apelada não se enquadra em hipótese de nulidade, motivo pelo qual não se deve conhecer o direito da apelada ao FGTS.

Pede ainda, que seja declarado o
distinguishing
entre as decisões dos Tribunais Superiores e o caso em análise.

Além disso, ataca o índice de correção monetária aplicado no julgado, requerendo o sobrestamento da matéria, até que seja decidido o índice correto a ser aplicado.

A apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 5352186.

Instado a se manifestar o Representante Ministerial exarou parecer no sentido de que seja conhecido e dado parcial provimento ao recurso, para que se reconheça a prescrição quinquenal (ID 4950488).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Acentuo, de início, que recebo o presente recurso de apelação como matéria de reexame necessário, visto que se trata de Sentença ilíquida, não tendo o julgador
a quo
fixado valor certo e líquido no
decisum
,

com fulcro no art. 496
caput
e inciso I, do CPC
; e Súmula 490 do STJ
.

MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Historiando os fatos, fica claro que o recorrente ataca a tese de prescrição adotada no
decisum
guerreado, defendendo que deveria ser aplicada a prescrição quinquenal ao invés de trintenária.

Devo ressaltar que no mundo jurídico já existiu grande controvérsia acerca da tese de prescrição que deveria ser adotada, tanto para efeitos prospectivos quanto retroativos.

Todavia, aponto que a matéria a muito já foi decidida pela Suprema Corte no julgado do ARE 709.212/DF (TEMA 608), o qual atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Além disso, como forma de proporcionar maiores esclarecimentos veio o Colendo STJ, a pouco tempo, esclarecer o julgado supramencionado, formulando a seguinte tese no RE 1.841.538:

“(a) à ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n.709.2012/DF, aplica-se a prescrição trintenária;

(b) ao contrato de trabalho celebrado após 13.11.2014 aplica-se, de imediato, a prescrição quinquenal; e

(c) no caso em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral (Tema 608/STF), ou seja, contrato de trabalho celebrado até 13.11.2014, mas ação pleiteando o recebimento do FGTS ajuizada após tal data, aplica-se “o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”.

Logo, analisando os autos, verifica-se que existiu vínculo temporário entre, 24/05/2000 a 02/04/2009, ajuizando-se a ação em 17/05/2010.

Porquanto,
in casu
, deve-se adotar a prescrição trintenária, conforme orientação da alínea “a” do RE 1.841.538 do STJ.

Destarte, não prospera a alegação formulada pelo apelante, visto que a decisão de piso delimitou corretamente o período ao qual a apelada tem direito.

NULIDADE DA DECISÃO-
EXTRA PETITA

Alega também o ora apelante, que a decisão de piso foi
extra petita
, uma vez que declarou a nulidade do contrato da recorrida sem que esta efetuasse tal pedido.

Aponto, de início, que não prospera a alegação do apelante quanto à tese de decisão
extra petita
.

Lembro, que a matéria se trata de questão de ordem pública, e como tal, é dever do órgão julgador analisá-la de ofício e, portanto, declarar a nulidade do contrato de trabalho – caso exista. É, pois, essa a posição deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO AFASTADA. PAGAMENTO DE FGTS. DEVIDO. ÍNDICE A SER APLICADO É A TR. FGTS NUNCA DEPOSITADO EM CONTA. PAGAMENTO DIRETO À EX-SERVIDORA. FORMA DE INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1.

Considerando as informações constantes nos autos, verifica-se que a contratação da recorrida foi prorrogada sucessivamente, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

2.

Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS.

(...)

5.

A preliminar de nulidade da sentença não tem fundamento, uma vez que a declaração de nulidade do contrato é questão de ordem pública e, como tal, poderá ser realizada de ofício pelo julgador.

(...)

7.

Apelação e Reexame necessário conhecidos e não providos.

(5023234, 5023234, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29, Grifo nosso)

Além disso, esclareço ao apelante que em exordial foi arguida tal nulidade, devendo o julgador de piso declarar esse estado.

DO DIREITO AO FGTS – DA NÃO EXISTÊNCIA DE
DISTINGUISHING

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tornou-se inconstitucional a contratação de funcionário pela Administração Pública através de contrato de trabalho que não advenha de concurso público (respeitadas as exceções contidas na lei).

Por esse motivo, que o tema em questão já foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quando a constitucionalidade da contratação, seja no que concerne ao órgão julgador.

Foi, pois, assim que estabeleceu a Suprema Corte nos RE 596478-7/RR e RE 765320 RG, que os contratos temporários efetuados pela Administração Pública não geram qualquer efeito jurídico, devendo ser declarados nulos, reconhecendo-se apenas o direito à percepção dos valores não depositados no FGTS.

Vejamos as decisões do Pretório Excelso:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068, Grifo nosso)

Ementa: ADMINISTRATIVO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.
SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO
PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, Grifo nosso)

Destarte, o contrato temporário quando excessivamente dilatado transmuta-se em indeterminado, tornando-se vicioso, e por isso nulo.

Logo, não prospera a alegação do apelante quanto a impossibilidade do enquadramento do presente caso na hipótese constante no art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, uma vez que foi declarada sua constitucionalidade pelo Pretório Excelso, e reconhecida a nulidade dos contratos de trabalho por tempo determinado, quando excessivamente prolongados.

Além disso, é essa a corrente adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEVIDO O PAGAMENTO DE FGTS. FGTS NUNCA DEPOSITADO EM CONTA. PAGAMENTO DIRETO À EX-SERVIDORA. FORMA DE INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

2.

Assim, constata-se que a contratação da recorrida foi prorrogada sucessivamente, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Assim, conforme entendimento firmado pelo STF, sendo reconhecida a nulidade da contratação temporária, deve ser determinado o pagamento do FGTS correspondente ao período laborado.

(...)

5.

Recurso conhecido e provido.

(5023218, 5023218, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29, Grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 490 DO STJ. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS E DA MULTA DE 40% E MULTA DO ART. 467 DA CLT. SERVIDORA PÚBLICA TEMPORÁRIA. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO NOS TERMOS DO ART. 37, §2º DA CF/88. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596478/RR E RE 705.140/RS. NULIDADE. EFEITOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DO ARE 709.212/DF. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS. RECONHECIMENTO DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA COM OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACERCA DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS. APLICAÇÃO DO DECRETO N° 20.910/32 E DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO NO ARE N° 709.212/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

1 - A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Remessa Necessária conhecida, de ofício.

(...)

4 - Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado.

5 –
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

(4720128, 4720128, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-08, Publicado em 2021-03-18, Grifo nosso)

Todavia, não surge o direito a multa sobre o saldo devedor do FGTS, vez que por se tratar de situação anômala o correto é afastar a aplicação da multa, haja vista que o distrato se deu não por vontade própria da Administração Pública, mas sim por força de norma constitucional.

Desse modo, não há que se falar em inexistência do direito ao FGTS, visto que este já foi reconhecido.

Inobstante a isso, esclareço ao apelante que não há
distinguishing
entre as decisões dos Tribunais superiores e o caso em análise.

Aquelas decisões tinham como ponto fundamental o reconhecimento do direito ao FGTS daqueles funcionários que foram contratados de forma ilegal pela Fazenda Pública.

Porquanto, pode-se utilizar as decisões dos Tribunais Superiores para orientar esta, e quaisquer outras decisões que pretendam conhecer o direito ao saldo do FGTS, aqueles funcionários que tiveram seu contrato declarado nulo.

REEXAME NECESSÁRIO

CORREÇÃO MONETÁRIA – SOBRESTAMENTO DA MATÉRIA

Em que pese o apelante se pronunciar sobre a matéria em mérito, apreciarei a matéria em reexame necessário, por entender como mais adequado para a discussão de tal questão.

Quanto à correção monetária, deve-se esclarecer primeiro que inexiste posicionamento definitivo do Pretório Excelso acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos referentes a FGTS.

Nesse prisma, pronuncio logo, que não há motivo impeditivo para a continuidade do processo, haja vista que enquanto a controvérsia não for solucionada em definitivo pela Suprema Corte, deve-se aplicar o índice estabelecido no julgado de Tema 731 do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.
1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

(STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

E do mesmo modo aplica este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE FGTS, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção monetária do FGTS, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da rela

(5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
.
SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADI 5090/DF
. MATÉRIA DIVERSA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO RECURSO REJEITADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A preliminar de inadequação do agravo de instrumento não se sustenta, uma vez que o rol do artigo 1015 do CPC é de taxatividade mitigada, conforme tese firmada pelo STJ no tema 988 de recurso repetitivos. 2
. A suspensão determinada na ADI 5090/DF, se refere aos feitos nos quais se discute a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS. Nos presentes autos, contudo, não se discute a rentabilidade questionada na ADI. Em verdade, no feito se discute o próprio pagamento do FGTS.
3
. Assim, percebo que a matéria tratada no processo que originou o presente recurso, não se refere a mesma a ser definida na citada ADI e, portanto, incabível a suspensão do feito.
4. Recurso conhecido e provido, para determinar o prosseguimento da ação. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez

(5035475, 5035475, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-30)

Destarte, o índice adequado é o da tese firmada pelo Colendo STJ, ou seja, que a remuneração das contas referente ao FGTS tem regime próprio, sendo estabelecido por Lei o TR como índice de correção monetária a ser adotado, o que obsta a sua alteração pelo judiciário.

In casu
, não se aplica o sobrestamento da matéria, visto que a questão referente à correção monetária não é matéria principal em discussão, mas sim questão incidental.

REEXAME NECESSÁRIO

13º e FÉRIAS REMUNERADAS COM 1/3 CONSTITUCIONAL

Em matéria de reexame necessário, verifiquei que a sentença proferida pelo juízo
a quo
não deferiu o pedido relativo ao 13º salário, mais férias acrescidas do 1/3 constitucional.

Até pouco tempo os saldos relativos ao 13º salário e férias não eram passíveis de cobrança, segundo o RE 596478-7/RR e o RE 765320 RG.

Contudo o Pretório Excelso, ao analisar o Tema 551 de repercussão geral RE 1.066.677 – que trata da possibilidade de extensão dos direitos trabalhistas aos funcionários contratados em regime temporário previsto no art. 39, § 3º da CF – fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Como já mencionado alhures, a recorrida fora contratada pela Administração Pública para prestar serviço de natureza temporária, ocorre que o contrato foi renovado diversas vezes, fato que gerou a completa nulidade do contrato de trabalho, pois desrespeitou o art. 37, II da CF.

Porquanto, a situação da apelada é perfeitamente amparada pela tese firmada no julgado RE 1.066.677, qual seja, “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (...), (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Assim, o profissional que se encontra na situação mencionada faz jus ao recebimento não só do FGTS, mas também ao 13º salário, bem como às férias remuneradas acrescidas do 1/3 constitucional.

Contudo, deve-se atentar para o fato de que o Estado do Pará acostou nos autos diversas fichas financeiras, na tentativa de comprovar o pagamento das parcelas. Todavia, entendo que a ficha financeira sem a assinatura do empregado não comprova o pagamento dos valores, uma vez que se trata de documento unilateral. Assim, é o entendimento deste Egrégio Tribunal. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO A PAGAR 13º SALÁRIO E FÉRIAS
.
ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O PAGAMENTO. REJEITADA. DOCUMENTOS UNILATERAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O RECEBIMENTO DE VALORES POR PARTE DO RECORRIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. O vínculo jurídico administrativo entre o Apelado e o Apelante está devidamente demonstrado por meio dos documentos trazidos aos autos com a contestação pela própria municipalidade. O pagamento é fato que extingue a obrigação, sendo assim, competia ao Município a comprovação do adimplemento. Ônus processual de responsabilidade direta do réu. Impossibilidade de imputar à autora prova de fato negativo.

2. O Recorrente alega que se desincumbiu do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação.

3. Contudo, o documento citado pelo Apelante, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do Recorrido, já que não consta qualquer assinatura ou comprovantes de transferências dos valores descritos.

4.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

(3895728, 3895728, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-10-19, Publicado em 2020-11-07, Grifo nosso)

Desse modo, como não foi comprovado o pagamento das parcelas requeridas, a apelada faz jus ao recebimento dos valores relativos ao 13º salário acrescido do 1/3 constitucional, observando-se a prescrição quinquenal.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ, e dou
NEGO PROVIMENTO
, mantendo os termos da sentença do juízo
a quo
, a fim de reconhecer o direito da Apelada em receber os valores referentes aos depósitos do FGTS de todo o período laborado.

Em sede de reexame necessário, altero os termos da sentença, apenas, para que seja dado provimento ao pedido relativo ao 13º (décimo terceiro) salário, mais férias acrescidas do 1/3 constitucional, bem como seja adotado o TR como índice de correção monetária.

É como voto.

Belém, 09 agosto de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 18/08/2021