Tribunal: TJPA
Processo: 0002816-81.2011.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. EMPREGO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, reconhecendo a prescrição, na modalidade retroativa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos. Belém, 23 de novembro 2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002816-81.2011.8.14.0008

APELANTE: MARCELO BARRETO DE ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. EMPREGO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SUBSISTÊNCIA.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO
.
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, reconhecendo
a prescrição
, na modalidade retroativa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 23 de novembro 2021.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Marcelo Barreto de Andrade, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Num. 6385336 - Pág. 2 a 5), há
ipsis litteris
:

Consta nos autos do Inquérito Policial em anexo, que no dia 03.11.2011, policiais que faziam ronda de rotina no Bairro de Vila do Conde, nesta comarca, suspeitaram da atitude do denunciado acima qualificado acompanhado do menor Jackson Aleixo Brabo da Silva – 16 anos, pararam para revistá-los e com o acusado foi encontrado 15 petecas de droga, conhecida como cocaína dentro de uma caixa de fósforos.

Conforme relatos da peça apuratória, policiais militares que faziam ronda na vila do Conde, nesta comarca, avistaram o denunciado Marcelo de Andrade acompanhado do menor Jackson Aleixo – 16 anos, fizeram uma abordagem para revistá-los, e nesse momento o acusado passou para o menor um objeto e este empreendeu fuga. Ao conseguir alcançar o menor, foi constatado que se tratava de uma caixa de fósforos e no interior estavam 15 petecas de cocaína.

Marcelo ainda tentou forçar o menor a assumir a posse da droga, mas os policiais viram quando o acusado jogou o objeto para o menor. Indagado por policiais o Jackson relata que no momento da apreensão assumiu a culpa dizendo que a droga lhe pertencia, tentando livrar seu amigo, mas convencido por seu pai contou a verdade que o denunciado vende a droga a R$ 10,00 (dez reais) a peteca e que já vendeu droga para o acusado e que ganhava R$ 1,00 (hum real) por cada peteca vendida.

Inquirido pela autoridade policial, o acusado nega qualquer participação no crime, relata que não é vendedor de drogas e nem usuário e que somente em sua menoridade foi flagrado portando uma arma de fogo, por isso foi apreendido.

Houve a defesa prévia, com a assertiva de que os fatos narrados não coadunam com a realidade (Num. 6385336 - Pág. 2 a 3).

Ocorreu o recebimento da denúncia (Num. 6385342 - Pág. 1).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e se aplicou ao apelante o teor do artigo 367 do Código de Processo
Penal (Num. 6385346 - Pág. 17 a 18).

As partes apresentaram memoriais (Num. 6385347 - Pág. 1 a 3 e Num.

6385348 - Pág. 2 a 12).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, impondo ao apelante a sanção de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (Num. 6385349 - Pág. 1 a 5).

As razões recursais voltaram-se à redução da reprimenda, por equívoco na valoração de circunstâncias judiciais, bem como à aplicação do privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 (Num. 6385350 - Pág. 2 a 11).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6385350 - Pág. 17 a Num. 6385351 - Pág. 1).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6385351 - Pág. 4).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6385351 - Pág. 10 a 12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

Belém, ___ de _______________ de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou, negativamente, as consequências do crime e a natureza da droga.

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença, acerca da fundamentação das referidas circunstâncias judiciais (Num. 6385349 - Pág. 3):

Nas circunstâncias, nos termos do art.42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar a natureza da substância e a quantidade apreendida, o fato de a substância apreendida ser cocaína, espécie de droga que possui potencial lesivo à saúde do usuário superior ao de outras drogas, deve pesar contra o acusado. Consequência é grave, visto que submete toda a coletividade em especial os jovens deste município ao odioso vício em drogas ilícitas.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

No que se refere às
consequências do crime
, observo, nitidamente,
data maxima venia,
uma valoração equivocada pelo juízo
a quo
, já que foi genérica, baseada em fundamento comum a qualquer crime dessa natureza, o que é vedado. Nesse viés, o equívoco merece ser reparado, restando neutro tal vetor.

Quanto ao previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, apesar da
natureza
de extrema nocividade do entorpecente apreendido, quando correlacionada à sua
quantidade
(4,2g de “cocaína” – Num. 6385347 - Pág. 9),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque ausente qualquer circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não obstante o acertado reconhecimento, por parte do magistrado
a quo
, da atenuante da menoridade penal (art. 65, I, do CP), ela deixa, agora, de ser aplicada diante da fixação da pena-base no mínimo legal.

Essa decisão está em consonância com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

A reprimenda intermediária, destarte, deve permanecer em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, o juiz sentenciante asseverou que não consta nos autos qualquer causa de aumento ou de diminuição da pena. No entanto, o apelante pugna pela aplicação do disposto no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para

reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços).

Por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente.

A pena do apelante, portanto, fica, em definitivo, em
01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, 115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade
.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 -
São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 03/11/2011 (Num. 6385336 - Pág. 2), época em que o apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade (Num. 6385339 - Pág. 1);

·

o recebimento da denúncia data de 25/03/2015 (Num. 6385342 - Pág. 1);

·

a mencionada sentença condenatória deu-se no dia 15/06/2015 (Num. 6385349 - Pág. 1 a 5);

·

os autos foram recebidos em Secretaria na data de 13/07/2015, a mesma em que foi dada vista ao Ministério Público (Num. 6385349 - Pág. 6), o qual, ainda assim, permaneceu silente.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal), contados, pela metade (artigo 115, do Código Penal), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se quase 03 (três) anos e 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, reconhecendo
a prescrição
, na modalidade retroativa, o que enseja para o apelante a extinção da punibilidade estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 01/12/2021