Tribunal: TJPA
Processo: 0008279-81.2014.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-07-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÃÃO EM RECURSO DE APELAÃÃO PENAL. ROUBO MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO). 1) ALEGAÃÃO DE OMISSÃO NA ANÃLISE DA DOSIMETRIA. PLEITO NÃO FORMULADO NAS RAZÃES DO APELO. 2) VIOLAÃÃO AO PRINCÃPIO DO NON BIS IN IDEM. INOCORRÃNCIA PLURABILIDADE DE MAJORANTES. NEGATIVAÃÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE1. A oposiÃ§Ã£o dos embargos de declaraÃ§Ã£o para fins de prequestionamento se condiciona Ã existÃªncia de efetiva omissÃ£o, contradiÃ§Ã£o ou obscuridade, as quais nÃ£o se verificam no aresto vergastado, bem como nÃ£o houve qualquer violaÃ§Ã£o ao art. 93, IX, da CF/88. Trazendo Ã baila em sede de Embargos questÃμes nÃ£o suscitadas em sede de ApelaÃ§Ã£o, a saber, a revisÃ£o da dosimetria, trata-se de inovaÃ§Ã£o da lide, cujo conhecimento Ã© incabÃvel na modalidade recursal pleiteada pelo ora recorrente. Nesse diapasÃ£o, a revisÃ£o da dosimetria somente Ã© admitida em hipÃ3teses de manifesta ilegalidade, sendo ela inexistente no caso em comento, se torna inviÃ¡vel a reapreciaÃ§Ã£o da fundamentaÃ§Ã£o da pena-base realizada pelo MM. JuÃzo a quo e mantida pelo E. TJPA, tendo em vista que o efeito devolutivo restringe-se aos pedidos formulados nas razÃμes da apelaÃ§Ã£o;2. Nos crimes com mais de uma causa de aumento de pena, uma delas pode atuar como majorante da terceira fase da dosimetria e as demais como agravantes genÃ©ricas, se previstas no artigo 61 e 62 do CP, ou como circunstÃ¢ncias judiciais da primeira fase, desde que observado o princÃpio do ne bis in idem e o percentual legal mÃ¡ximo previsto pela incidÃªncia das causas de aumento3. Embargos conhecidos e rejeitados

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO
PROCESSO N.º 0008279-81.2014.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
7ª VARA CRIMINAL DE BELÉM
EMBARGANTE: YA GABRIEL ABREU EVANGELISTA
ADVOGADO: RENEIDA KELLY S DO R MENDONÇA
EMBARGADO: O V. ACÓRDÃO Nº 213.718
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO). 1) ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE DA DOSIMETRIA. PLEITO NÃO FORMULADO NAS RAZÕES DO APELO. 2) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA PLURABILIDADE DE MAJORANTES. NEGATIVAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE
1. A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado, bem como não houve qualquer violação ao art. 93, IX, da CF/88. Trazendo à baila em sede de Embargos questões não suscitadas em sede de Apelação, a saber, a revisão da dosimetria, trata-se de inovação da lide, cujo conhecimento é incabível na modalidade recursal pleiteada pelo ora recorrente. Nesse diapasão, a revisão da dosimetria somente é admitida em hipóteses de manifesta ilegalidade, sendo ela inexistente no caso em comento, se torna inviável a reapreciação da fundamentação da pena-base realizada pelo MM. Juízo
a quo
e mantida pelo E. TJPA, tendo em vista que o efeito devolutivo restringe-se aos pedidos formulados nas razões da apelação;
2. Nos crimes com mais de uma causa de aumento de pena, uma delas pode atuar como majorante da terceira fase da dosimetria e as demais como agravantes genéricas, se previstas no artigo 61 e 62 do CP, ou como circunstâncias judiciais da primeira fase, desde que observado o princípio do
ne bis in idem
e o percentual legal máximo previsto pela incidência das causas de aumento
3. Embargos conhecidos e rejeitados

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER OS EMBARGOS, E NO MÉRITO, REJEITÁ-LOS, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 19ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJE-PA, ocorrida entre os dias vinte e oito de junho e cinco de julho de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
VÂNIA VALENTE FORTES BITAR
.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto por YA GABRIEL ABREU EVANGELISTA, objetivando atacar o Acórdão nº 213.718, no qual a 2ª Turma de Direito Penal do E. TJ-PA, por unanimidade de votos, deu provimento ao Apelo interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará, aplicando a majorante atinente ao uso de arma de fogo, alterando a sentença condenatória proferida em desfavor do Embargante prolatada pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém.

Através do Acórdão objurgado, o Embargante restou condenado na forma do art. 157, §2º, I e II do CP, à pena de 06 anos e 04 meses de reclusão e 10 dias-multa.

Irresignado, o réu opôs os presentes Embargos de Declaração (fls. 116-123), onde aponta a existência de omissão atinente à ausência de aplicação da atenuante da confissão espontânea. Prossegue pleiteando o afastamento das consequências do crime como circunstância judicial desfavorável ao réu, vez que a ausência de recuperação do bem já se trata de matéria inerente ao tipo penal, bem como das circunstâncias do crime, por considerar a existência de violação ao princípio do
non bis in idem.

O Ministério Público, através do Procurador de Justiça
SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
, manifestou-se pela rejeição dos Embargos, considerando que o Embargante não interpôs o recurso de Apelação cabível para avaliação de suas teses, inexistindo a omissão apontada nas razões recursais. (fls.126- 129).

É o que importava relatar.
V O T O

De saída, destaco que o recurso de Embargos de Declaração no processo penal é pautado pelo teor do contido no art. 619 do Código de Processo Penal, que assim prediz:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Assim, é de se notar que, para que seja acolhida a pretensão aventada, deve o embargante demonstrar concretamente os pontos em que a Turma Julgadora, ao apreciar a causa posta sobre jurisdição, deixou de examinar, ou ao fazê-lo, o fez de modo ambíguo, obscuro ou contraditório.

Estando presentes as condições recursais e os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos Declaratórios.

Dito isso, sem maiores delongas, adianto que a irresignação não merece prosperar. Conforme relatado, a defesa do Embargante pretende a correção de omissão consubstanciada na análise, por este Colegiado, acerca da dosimetria na 1ª fase (circunstâncias e consequências do crime) e 2ª fase (aplicação da atenuante da confissão).

Quanto ao reconhecimento da aplicação da atenuante da confissão e negativação das consequências do crime, tal matéria foi decidida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém, sem que a defesa opusesse o competente recurso de Apelação sobre a matéria, transitando em julgado os temas em julgado para a defesa, conforme certidão de fls. 90.

Desta forma, inexiste recurso de Apelação interposto pela defesa pleiteando a reforma da sentença condenatória nestes dois aspectos e, sendo os Embargos de Declaração um recurso de caráter integrativo-retificador de um pronunciamento judicial, que serve apenas para sanar decisões que contenham ambiguidade, contradição ou omissão, não podendo ser utilizado para inovações na lide, como pretende a defesa, conforme entendimento jurisprudencial sobre o tema,
in verbis:
Costuma-se dizer que o julgamento dos embargos de declaração somente pode tornar clara a decisão embargada, livrando-a de imperfeições, mas sem alterar-lhe a substância, não sendo possível, por este recurso, alterar, mudar ou aumentar o julgamento (...). (GRINOVER, Ada Pellegrini (...). Recursos no processo penal. 6ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Ed. RT, p. 238).

Desta forma, o Apelado utiliza-se dos Embargos de Declaração como se fosse segunda Apelação. Se a defesa não concordava com a condenação nos moldes prefixados na dosimetria feita pelo MM. Juízo
a quo
, deveria ter postulado a alteração na via recursal própria, pois os Embargos de Declaração não se mostram adequados à revisão do julgado. Destaco, ainda, que a revisão da dosimetria
de ofício
em segundo grau de jurisdição somente ocorre quando há manifesta ilegalidade.

A revisão da dosimetria em sede de Embargos de Declaração sem pedido expresso nas razões da Apelação Criminal e sem manifesta ilegalidade, culminaria na criação de reexame necessário do Direito Processual Penal Pátrio, sem autorização legislativa para tanto.

Destarte o princípio t
antum devolutum quantum apelattum
, aplicável à atividade recursal, denota que é a defesa técnica quem delimita a matéria a ser analisada pelo Tribunal, de modo que o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas por ela, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.

Nesse sentido Eugênio Pacelli, na Obra Curso de Processo Penal, 17ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2013, páginas 898 e 899:
Como os recursos são voluntários, dependentes, então, do inconformismo do interessado, caberá a ele delimitar a matéria a ser objetivo de reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente.
Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não concordar com o restante. Daí o
tantum devolutum quantum appellatum
, ou seja, a matéria a ser conhecida (
devolutum
) em segunda instância dependerá da impugnação (
appellatum
). Nesse caso, o efeito devolutivo será analisado quanto à sua extensão, quando se buscará demarcar o conteúdo das questões a serem reexaminadas. (...)

Desta forma, inexistência a omissão alegada, inviável a interposição dos Embargos de Declaração para tratar de questão inovada, conforme de preleciona de precedente de nossa Corte, senão vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGADA OMISSÃO, CONTRADIÇ
¿
O E OBSCURIDADE - VÍCIOS INEXISTENTES - REDISCUSS
¿
O DE MATÉRIA JÁ ANALISADA NO ACÓRD
¿
O - PRETENS
¿
O DE JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS - INVIÁVEL - INOVAÇ
¿
O AO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇ
¿
O - EMBARGOS DE DECLARAÇ
¿
O CONHECIDO E REJEITADO NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. UNANIMIDADE. 1. Entende-se que o presente recurso de Embargos de Declaração, tem como intenção tão somente rediscutir matéria já analisada a quando do Acórdão, o que se mostra inviável. Precedentes deste E. Tribunal. Destaca-se ainda, os embargos de declaração devem-se observar os limites traçados no art. 619 do CPP, destarte, não havendo no presente caso a configuração dos vícios previstos, mostra-se inviável ao embargante desafiar o Acórdão n.º 161.550, através deste recurso.
2. Pretende ainda a defesa do réu/embargante que seja analisada nesse momento processual documentos juntados aos autos a quando da oposição dos presentes Embargos de Declaração, quais sejam documentos comprobatórios da aprovação das contas da Câmara Municipal de Vitória do Xingú/PA do ano de 2001. A análise do referido documento se mostra inviável, tanto pela preclusão consumativa do direito de juntada do documento, quanto pelo fato de que a juntada de documentos antigos, porém novos ao processo, em sede de Embargos de Declaração, mostra-se cristalina inovação a tal recurso, que não comporta dilação probatória, mas, tão somente tem como finalidade o saneamento dos vícios em decisões contidos no art. 619, do CPP, pelo que devem ser desentranhados do processo tais documentos.
3. Embargos de Declaração conhecido e rejeitado, nos termos da fundamentação do voto relator. Unanimidade.

Sendo necessário que o objeto recursal dos Embargos de Declaração se amolde a existência de algumas das hipóteses legais de cabimento prevista no art. 619 e art. 620 do CPP, ainda que para fins de prequestionamento e, não sendo o caso destes autos, inviável o seu acolhimento.

Pondo uma pá de cal na questão, oportuno ressaltar que estas duas teses acerca da dosimetria foram devidamente fundamentadas pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém, inexistindo teratologia passível de ser sanada pela via dos Embargos opostos.

Por fim, considerando que as
circunstâncias do crime
foram consideradas desfavoráveis ao réu em sede de Apelação, passo a sua análise:

De igual modo a tese não merece acolhimento. Compulsando-se os autos, verifica-se que, após a interposição do Apelo pelo Ministério Público do Estado do Pará, o réu passou a ser condenado nos termos do art. 157, §2º, I e II do CP. Ou seja, trata-se de roubo duplamente majorado, no qual a majorante de uso de arma de fogo foi utilizada na 3ª fase da dosimetria, enquanto o concurso de agentes (majorante subjacente) foi utilizado na 1ª fase, como circunstância judicial desfavorável ao réu, inexistindo violação ao princípio do
non bis in idem,
sendo tal praxe perfeitamente aplicada no âmbito da jurisprudência pátria
HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONCURSO DE AGENTES. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica, em que a ordem possa ser concedida de ofício. 2. Não há como afastar a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, quando não é trazida à colação a folha de antecedentes penais do paciente, pois inviável aferir se, quando do cometimento do delito em espécie, efetivamente não havia condenação anterior transitada em julgado geradora de maus antecedentes. 3. Tendo sido apontados argumentos idôneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias do crime, não há constrangimento ilegal na valoração negativa dessa circunstância judicial.
4. Nos crimes com mais de uma causa de aumento de pena, uma delas pode atuar como majorante da terceira fase da dosimetria e as demais como agravantes genéricas, se previstas no artigo 61 e 62 do CP, ou como circunstâncias judiciais da primeira fase, desde que observado o princípio do ne bis in idem e o percentual legal máximo previsto pela incidência das causas de aumento
. 5. Todavia, na hipótese, a valoração da causa de aumento atinente ao concurso de agentes não pode ensejar o aumento da pena-base, visto que as circunstâncias do crime já haviam sido consideradas desfavoráveis, tendo em vista que a vítima recebeu facada do denunciado, causa de de lesão corporal. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 8 anos, 3 meses e 16 dias de reclusão, e pagamento de 42 dias-multa. (HC 86.409/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014)
RECURSO MINISTERIAL - ROUBO MAJORADO - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, §2, V, DO CP - AUMENTO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL DO ART. 70, DO CP - FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO - RECURSO PROVIDO. I. O conjunto probatório colhido nos autos demonstra suficientemente a restrição da liberdade das vítimas durante o roubo, devendo atrair a incidência da causa de aumento prevista no art.157, §2º, V, do CP, a qual, no entanto, será utilizada para desabonar as circunstâncias do crime (na primeira fase da dosimetria), tendo em vista que, no caso, concorrem três majorantes.
II. Nos crimes com mais de uma causa de aumento de pena, uma delas pode atuar como majorante da terceira fase da dosimetria e as demais como agravantes genéricas, se previstas no artigo 61 e 62 do CP, ou como circunstâncias judiciais da primeira fase, desde que observado o princípio do ne bis in idem e o percentual legal máximo previsto pela incidência das causas de aumento. Precedentes do STJ.
III. Considerando que a conduta do acusado atingiu patrimônios distintos de 04 (quatro) vítimas, necessário se faz o aumento da fração do concurso formal para 1/4. IV. Tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59, nos moldes do art. 33, do Código Penal, fixa-se o regime prisional no fechado, por ser medida mais adequada para a reprimenda. (
TJMS
. Apelação Criminal n. 0002936-03.2015.8.12.0021, Três Lagoas, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Geraldo de Almeida Santiago, j: 29/05/2018, p: 29/05/2018).

Por todo o exposto, conheço dos Embargos opostos, e no mérito,
rejeito-os, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 05 de julho de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator