Tribunal: TJPA
Processo: 0805467-62.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0805467-62.2020.8.14.0000 AGRAVANTE: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. ADVOGADOS: FABIO SILVA ALVES- OAB/RJ N.º 147.816; ANA CAROLINA PONTES RIBEIRO- OAB/RJ N.º 197.386; ROSANA T. TOCANTINS SILVA- OAB/PA 7369 AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: ANTONIO PAULO MORAES DAS CHAGAS RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL. COMBUSTÍVEL. RECURSO PROVIDO. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão que recebeu os embargos à execução sem a atribuição do efeito suspensivo. Os Embargos à Execução suso mencionados foram opostos por IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A visando a desconstituição do crédito tributário exigido através da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, ajuizada pelo Estado do Pará, para a cobrança de multa, no valor de R$ 211.233,03, referente ao Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000221-9. Sabe-se que a regra relativa aos embargos à execução é de que não há efeito suspensivo automático, ou seja, não obstam o prosseguimento da execução. Todavia, por força do art. 1º da Lei 6.830/80, ante a ausência de disposição específica na Lei de Execuções Fiscais, é pacífico o entendimento de que a regência da atribuição de efeito suspensivo a embargos em execução fiscal é determinada pelo Código de Processo Civil – art. 739-A do CPC/73 e art. 919, § 1º, do CPC/15. Precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.272/827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julg. em 22.05.2013). A atribuição de efeito suspensivo é excepcional e depende do preenchimento de alguns requisitos: (i) requerimento do embargante; (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; (iv) garantia do juízo. Há nos autos o requerimento do embargante (id n° 3167850 - Pág. 35) e a garantia do juízo, mediante o Seguro Garantia oferecido nos autos da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, com vigência até dezembro de 2024. Sobre a probabilidade do direito, é válido mencionar que não se exige a certeza do direito, mas somente a probabilidade deste. Outrossim, verifica-se que a questão principal diz respeito à ausência de emissão de “documento fiscal relativo às operações de retorno de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros) de gasolina “A”, recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento”. No caso em estudo, através de uma análise perfunctória, entendo que o agravante explicou e comprovou que no dia 30.12.2014, às 23h00, conforme se verifica pelo Certificado de Arqueação de Cargas Líquidas nº 1332/14, a Petrobras Transportes S/A TRANSPETRO (subsidiária integral da Petrobras) iniciou a descarga de milhares de litros de gasolina “A” nos tanques do Ipiranga, encerrando a operação no dia 31.12.2014, às 04h50 . Ou seja, a agravante recebeu em depósito a quantidade total de combustível, equivalente a 1.324.313 litros (um milhão, trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e treze), sendo que armazena combustível para terceiros, entre eles, a EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, as quais cabiam respectivamente as quantidades de 163.010 (cento e sessenta e três mil e dez) e 260.030 (duzentos e sessenta mil e trinta) litros, informação também contida na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14. No entanto, apesar da operação ter ocorrido em 31/12/2014, as empresas EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA somente emitiram a nota fiscal em 02/01/2015, justificando a entrada para armazenamento para terceiros . É válido observar que os valores mencionados na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14 são os mesmos valores que constam nas Notas Fiscais n° 17. e n° 22.284, inclusive, nos dados adicionais desta última, há referência expressa ao CACL- nº 1332/14. Somado a isso, nos Registros Fiscais dos Documentos de Entradas de Mercadorias e Aquisição de Serviços, a mercadoria relativa às notas fiscais supramencionadas aparecem com a data de 02/01/2015 tanto em relação à data de entrada, como à data de emissão, o que aparenta a possibilidade de ter sido computada duas vezes, em 2014 e 2015. Na sequência, também foram juntadas várias notas fiscais, tendo como remetente o IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO SA, e destinatários a EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e a PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, com a natureza da operação identificada como “RETORNO ARMAZENAGEM PARA TERCEIROS COMB/LUBR”. Por fim, ressalto que a soma dos litros recebidos pela EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, mencionadas na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14, resultam em 423.040 L (quatrocentos e vinte e três mil e quarenta). Por outro lado, o valor mencionado na AINF, cujo objeto é a” ausência de emissão do de documento fiscal relativo às operações de retorno de gasolina “A” recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento” é de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros). Outrossim, a diferença entre ambos é de 6.008 L (seis mil e oito litros), o que está dentro do que é considerado razoável, considerando a variação volumétrica que decorre da dilatação térmica, resultado direto do aumento de temperatura ao qual estão submetidos os produtos comercializados. Por sua vez, em relação ao periculum in mora, também entendo que este está suficientemente preenchido, eis que o prosseguimento da ação executiva, enquanto pendente o julgamento dos embargos à execução, sem sombra de dúvida poderá causar prejuízos irreparáveis a empresa executada, enquanto que o contrário não nos parece verdadeiro, haja vista que ao final dos embargos, sendo estes julgados improcedentes, a Fazenda Pública poderá voltar a cobrar normalmente o crédito devido. Destarte, tendo em vista que o agravante comprovou o preenchimento dos requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, entendo que deve ser conferido o efeito suspensivo aos embargos à execução, suspendendo a ação de execução fiscal nº 083517-42.2019.8.14.0301 até o trânsito em julgado dos Embargos à Execução nº 0810060-07.2020.8.14.0301.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805467-62.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº: 0805467-62.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

ADVOGADOS: FABIO SILVA ALVES- OAB/RJ N.º 147.816; ANA CAROLINA PONTES RIBEIRO- OAB/RJ N.º 197.386; ROSANA T. TOCANTINS SILVA- OAB/PA 7369

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: ANTONIO PAULO MORAES DAS CHAGAS

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL. COMBUSTÍVEL. RECURSO PROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão que recebeu os embargos à execução sem a atribuição do efeito suspensivo.

Os Embargos à Execução suso mencionados foram opostos por IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A visando a desconstituição do crédito tributário exigido através da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, ajuizada pelo Estado do Pará, para a cobrança de multa, no valor de R$ 211.233,03, referente ao Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000221-9.

Sabe-se que a regra relativa aos embargos à execução é de que não há efeito suspensivo automático, ou seja, não obstam o prosseguimento da execução.

Todavia, por força do art. 1º da Lei 6.830/80, ante a ausência de disposição específica na Lei de Execuções Fiscais, é pacífico o entendimento de que a regência da atribuição de efeito suspensivo a embargos em execução fiscal é determinada pelo Código de Processo Civil – art. 739-A do CPC/73 e art. 919, § 1º, do CPC/15. Precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.272/827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julg. em 22.05.2013).

A atribuição de efeito suspensivo é excepcional e depende do preenchimento de alguns requisitos: (i) requerimento do embargante; (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; (iv) garantia do juízo.

Há nos autos o requerimento do embargante (id n° 3167850 - Pág. 35) e a garantia do juízo, mediante o

Seguro Garantia oferecido nos autos da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, com vigência até dezembro de 2024.

Sobre a probabilidade do direito,
é válido mencionar que não se exige a certeza do direito, mas somente a probabilidade deste.

Outrossim, verifica-se que a questão principal diz respeito à ausência de emissão de “documento fiscal relativo às operações de retorno de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros) de gasolina “A”, recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento”.

No caso em estudo, através de uma análise perfunctória, entendo que o agravante explicou e comprovou que no dia 30.12.2014, às 23h00, conforme se verifica pelo Certificado de Arqueação de Cargas Líquidas nº 1332/14, a Petrobras Transportes S/A TRANSPETRO (subsidiária integral da Petrobras) iniciou a descarga de milhares de litros de gasolina “A” nos tanques do Ipiranga, encerrando a operação no dia 31.12.2014, às 04h50 .

Ou seja, a agravante recebeu em depósito a quantidade total de combustível, equivalente a 1.324.313 litros (um milhão, trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e treze), sendo que armazena combustível para terceiros, entre eles, a EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, as quais cabiam respectivamente as quantidades de 163.010 (cento e sessenta e três mil e dez) e 260.030 (duzentos e sessenta mil e trinta) litros, informação também contida na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14.

No entanto, apesar da operação ter ocorrido em 31/12/2014, as empresas EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA somente emitiram a nota fiscal em 02/01/2015, justificando a entrada para armazenamento para terceiros .

É válido observar que os valores mencionados na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14 são os mesmos valores que constam nas Notas Fiscais n° 17. e n° 22.284, inclusive, nos dados adicionais desta última, há referência expressa ao CACL- nº 1332/14.

Somado a isso, nos Registros Fiscais dos Documentos de Entradas de Mercadorias e Aquisição de Serviços, a mercadoria relativa às notas fiscais supramencionadas aparecem com a data de 02/01/2015 tanto em relação à data de entrada, como à data de emissão, o que aparenta a possibilidade de ter sido computada duas vezes, em 2014 e 2015.

Na sequência, também foram juntadas várias notas fiscais, tendo como remetente o IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO SA, e destinatários a EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e a PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, com a natureza da operação identificada como “RETORNO ARMAZENAGEM PARA TERCEIROS COMB/LUBR”.

Por fim, ressalto que a soma dos litros recebidos pela EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, mencionadas na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14, resultam em 423.040 L (quatrocentos e vinte e três mil e quarenta). Por outro lado, o valor mencionado na AINF, cujo objeto é a” ausência de emissão do de documento fiscal relativo às operações de retorno de gasolina “A” recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento” é de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros).

Outrossim, a diferença entre ambos é de 6.008 L (seis mil e oito litros), o que está dentro do que é considerado razoável, considerando a variação volumétrica que decorre da dilatação térmica, resultado direto do aumento de temperatura ao qual estão submetidos os produtos comercializados.

Por sua vez, em relação ao
periculum in mora,
também entendo que este está suficientemente preenchido, eis que o prosseguimento da ação executiva, enquanto pendente o julgamento dos embargos à execução, sem sombra de dúvida poderá causar prejuízos irreparáveis a empresa executada, enquanto que o contrário não nos parece verdadeiro, haja vista que ao final dos embargos, sendo estes julgados improcedentes, a Fazenda Pública poderá voltar a cobrar normalmente o crédito devido.

Destarte, tendo em vista que o agravante comprovou o preenchimento dos requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, entendo que deve ser conferido o efeito suspensivo aos embargos à execução, suspendendo a ação de execução fiscal nº 083517-42.2019.8.14.0301 até o trânsito em julgado dos Embargos à Execução nº 0810060-07.2020.8.14.0301.

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A., em face da decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos do Embargos à Execução Fiscal (Proc. nº 0810060-07.2020.8.14.0301), que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.

Historiando os fatos, os Embargos à Execução suso mencionados foram opostos por IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A visando a desconstituição do crédito tributário exigido através da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, ajuizada pelo Estado do Pará, para a cobrança de multa, no valor histórico de R$ 211.233,03, referente ao Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000221-9.

A fim de dar prosseguimento na discussão sobre o aludido débito, ofereceu, nos autos da referida Execução Fiscal, apólice de Seguro Garantia nº 024612019000207750025759, e somado aos argumentos relacionados ao perigo da demora e a probabilidade do direito, requereu a atribuição do efeito suspensivo aos embargos à execução.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da decisão que recebeu os embargos, nos seguintes termos:

(...) Assim, a legislação exige para a atribuição de efeito suspensivo a presença de três requisitos, quais sejam a apresentação de garantia, a verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). No caos em tela, apenas vislumbro a apresentação de garantia do débito, juntada aos autos da Ação de Execução Fiscal. Os demais requisitos não restaram demonstrados na manifestação do embargante, limitando-se a pleitear o efeito suspensivo, sem justificar o cabimento do referido efeito no caso concreto. Assim, nos termos dos art. 9, II e 16, II da LEF, recebo os presentes Embargos à Execução para discussão sem atribuição do efeito suspensivo na ação principal, uma vez que não se encontram presentes os requisitos autorizadores elencados no art. 919, §1º do CPC. Vistas à Embargada, através da intimação pessoal de seu procurador, para, querendo, impugná-los, no prazo de 30 (trinta) dias. (...)”

Em consequência, a ora Agravante opôs embargos declaratórios por entender ter sido omissa a r. decisão, sem, contudo, lograr êxito. Isso porque, ao julgar os aclaratórios, o MM. Juízo de origem deixou de acolhê-los. Vejamos:

(...) Pelo cumprimento das exigências formais para sua admissibilidade, recebo os embargos de declaração, todavia deixo de acolhê-los diante da constatação de inexistência da omissão, contradição e erro material alegados, uma vez que a matéria omissa já fora decidida nesta instância, conforme decisão dos autos devendo o inconformismo ser veiculado pelo meio idôneo. [...] Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE os embargos declaratórios opostos, vez que inexiste qualquer vício de obscuridade, contradição ou necessidade de integração na decisão embargada.

Inconformada desta decisão, a empresa recorrente interpôs o presente Agravo de Instrumento com pedido de tutela recursal. (id 3167838).

Em razões recursais, o Recorrente afirma que estão presentes todos os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo aos embargos à execução, quais sejam: a probabilidade do direito, o perigo da demora, e o oferecimento de caução.

Em relação ao primeiro requisito, assevera que a Fiscalização Estadual no estoque da Agravante, é fruto dos fatores combinados como: (i) os combustíveis, em razão de suas propriedades físico-químicas, estão sujeitos a variações volumétricas (dilatação ou contração), a depender da temperatura em que são manipulados/estocados; e (ii) a legislação federal vigente estipula diferentes temperaturas para aquisição, armazenagem e comercialização dos combustíveis.

Suscita que considerando que tal variação volumétrica decorre única e exclusivamente da dilatação térmica, resultado direto do aumento de temperatura ao qual estão submetidos os produtos comercializados, não há que se cogitar no cometimento de qualquer infração à legislação tributária estadual.

Defende que dilatação térmica dos combustíveis é um simples processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS, vez que o tributo em questão, por natureza, incide sobre a CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS e nada mais, nos termos do artigo 155, inciso II, da CF/88 e art. 1º e 2º da LC 87/96, sendo flagrante a relevância da fundamentação aqui expendida e do direito que lhe assiste (fumus boni iuris ).

Destaca que o
periculum in mora
está evidenciado pelo simples fato de que, caso não seja concedido o efeito suspensivo pretendido, a Execução Fiscal seguirá seu curso regular, com a consequente execução da garantia prestada.

Com esses argumentos, pugna pela concessão da tutela recursal para que seja concedido o efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal nº 0810060- 07.2020.8.14.0301, com a consequente suspensão Execução Fiscal nº 0835170- 42.2019.8.14.0301, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da decisão agravada.

A tutela antecipada recursal foi deferida, conforme consta no id n° 3364083.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões – id n° 3551872 e no id n° 3565956 interpôs agravo interno.

Na sequência, IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A apresentou contrarrazões ao agravo interno- id n° 3698337.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça deixou de exarar parecer, diante da ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

De início, verifico a existência de Agravo Interno sob o Id. 3565956. No entanto, resta prejudicada a análise desse recurso, uma vez que os autos se encontram aptos para julgamento de mérito.

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Pois bem. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão, em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspendendo os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência, por conseguinte, que para a concessão de efeito suspensivo é imprescindível que se demonstre de forma cabal o perigo de dano, assim como a fumaça do direito.

Portanto, se faz necessário a presença, simultânea, do
fumus boni iuris
, que possa ser aferido por meio de prova sumária, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão.

Para a melhor análise do caso, faz-se necessário ressaltar os pontos levantados no mérito pela recorrente, no presente recurso de Agravo de Instrumento.

Em primeiro lugar, afirma que através de uma interpretação sistemática dos arts. 18, 19, 24, I e 32, §2° da Lei n° 6.830/80- LEF, é possível inferir que os embargos à execução têm efeito suspensivo automático.

Além disso, o art. 919 §1° do CPC/15 também admite a atribuição do efeito suspensivo aos embargos à execução, desde que presentes os quatro seguintes requisitos: pedido do embargante, probabilidade do direito
(fumus boni juris)
, possibilidade de dano grave de difícil reparação (
periculum in mora)
e garantia da execução.

Embargos à Execução – efeito suspensivo e aplicabilidade a Execução Fiscal

Sobre os Embargos à Execução Fiscal, cabe ressaltar que é um meio de defesa do executado, previsto na Lei de Execuções Fiscais.

Anteriormente, a sistemática dos Embargos à Execução da Lei de Execuções Fiscais era semelhante à do processo de Embargos à Execução previsto no Código de Processo Civil de 1973, visto que em ambos era exigido a garantia do juízo para o oferecimento dos embargos, aos quais era atribuído efeito suspensivo automático.

Após a vigência do Código de Processo Civil, passou a existir divergência quanto ao efeito suspensivo e a necessidade de garantia, isso porque a nova sistemática Processual Civil (art. 919) admite a possibilidade de oposição de embargos, independentemente de penhora, caução ou depósito. Além disso, passou a prever que o seu recebimento não suspende o trâmite da execução, ou seja, não há que se falar em efeito suspensivo automático.

Muito se passou a discutir sobre a aplicabilidade da inovação processual civil à sistemática prevista na Lei de Execuções Fiscais, que continuou prevendo o efeito suspensivo automático dos embargos à execução. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Repetitivo-Tema Repetitivo 526
, definiu que a Lei n. 6.830/80 é compatível com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibiliza com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.

2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.

3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.

4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor.
Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.

5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.

8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO.

1. A atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução exige, além da garantia, a presença dos juízos de relevância da argumentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ambos ausentes na espécie.

2. Dessa forma, o apelo não supera o conhecimento, pois, no âmbito do recurso especial, não se permite o reexame dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora para o deferimento da medida liminar pelo Juízo de origem, seja em razão do óbice constante da Súmula 7/STJ, seja pela incidência do disposto no enunciado da Súmula 735/STF, respectivamente: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."; "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar." 3.

Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1815546/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Cabe ressaltar que o assunto é alvo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.165, a qual objetiva o afastamento da aplicação do art. 739-A CPC/73 (atual art. 919) e seus respectivos parágrafos (incluídos ao CPC pelo art. 2º da Lei nº 11.382/2006) nas Ações de Execução Fiscal. Atualmente, os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Marco Aurélio, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Dias Toffoli julgaram improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, mantendo a aplicabilidade do atual art. 919 do CPC/15 à execução fiscal, todavia, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

Assim, sabe-se que a regra relativa aos embargos à execução é de que não há efeito suspensivo automático, ou seja, não obstam o prosseguimento da execução.

Todavia, conforme explicado anteriormente, por força do art. 1º da Lei 6.830/80, ante a ausência de disposição específica na Lei de Execuções Fiscais, é pacífico o entendimento de que a regência da atribuição de efeito suspensivo a embargos em execução fiscal é determinada pelo Código de Processo Civil – art. 739-A do CPC/73 e art. 919, § 1º, do CPC/15. Precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.272/827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julg. em 22.05.2013). Dispõe o art. 919, § 1º, do CPC/15:

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º - O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(...)

Destarte, a teor do dispositivo transcrito, a atribuição de efeito suspensivo é excepcional e depende do preenchimento de alguns requisitos: (i) requerimento do embargante; (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; (iv) garantia do juízo.

Por essas razões, considerando que há nos autos o requerimento do embargante (id n° 3167850 - Pág. 35) e a garantia do juízo, mediante o

Seguro Garantia oferecido nos autos da Execução Fiscal nº 0835170-42.2019.8.14.0301, com vigência até dezembro de 2024
-

passo a analisar sobre o preenchimento dos demais requisitos.

Probabilidade do Direito

Neste requisito, é válido mencionar que não se exige a certeza do direito, mas somente a probabilidade deste.

Conforme já mencionado na ocasião do deferimento da tutela recursal, observa-se que a matéria aventada nos embargos é extensa e ostenta certa complexidade, não prescindindo, portanto, de discussão aprofundada com base nos elementos probatórios disponíveis nos autos ou mesmo outras provas que porventura se façam necessárias ao deslinde da lide.

De acordo com o Auto de Infração (id n° 3167854 - Pág. 1), o ora agravante foi autuado pelos seguintes motivos:

“ O contribuinte deixou de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, haja vista que deixou de emitir documento fiscal relativo às operações de retorno de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros) de gasolina “A”, recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento, conforme demonstrado no levantamento do quantitativo de estoque de terceiros em anexo, efetuado no período de 01/01 a 30/06/2015, no qual foram considerados: 1) o estoque inicial de terceiros em sua posse existente em 01/01/2015; 2) as notas fiscais de remessa para armazenagem emitidas por terceiros, bem como as suas notas fiscais emitidas com a finalidade de promover o retorno de armazenagem; 3) o estoque final de terceiros em sua posse, verificação através da contagem física realizada em 30/06/2015. Observação: o presente AINF refere-se, apenas, ao lançamento de penalidade pecuniária, onde o imposto calculado no demonstrativo em anexo serviu apenas de base de cálculo para aplicação da mesma, em razão do referido produto estar sujeito à sistemática de retenção e recolhimento por substituição tributária , na forma do convênio ICMS n° 110/2007.”

Outrossim, verifica-se que a questão principal diz respeito à ausência de emissão de “documento fiscal relativo às operações de retorno de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros) de gasolina “A”, recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento”.

No caso em estudo, através de uma análise perfunctória, entendo que o agravante demonstrou que no dia 30.12.2014, às 23h00, conforme se verifica pelo Certificado de Arqueação de Cargas Líquidas nº 1332/14, a Petrobras Transportes S/A TRANSPETRO (subsidiária integral da Petrobras) iniciou a descarga de milhares de litros de gasolina “A” nos tanques do Ipiranga, encerrando a operação no dia 31.12.2014, às 04h50 (id n° 15574129 - Pág. 1 do feito de origem).

Ou seja, a agravante recebeu em depósito a quantidade total de combustível, equivalente a 1.324.313 litros (um milhão, trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e treze), sendo que armazena combustível para terceiros, entre eles, a
EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA,
as quais cabiam respectivamente as quantidades de 163.010 (cento e sessenta e três mil e dez) e 260.030 (duzentos e sessenta mil e trinta) litros, informação também contida na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14.

No entanto, apesar da operação ter ocorrido em 31/12/2014, as empresas
EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA
somente emitiram a nota fiscal em 02/01/2015, justificando a entrada para armazenamento para terceiros (id n° 15574130 - Pág. 15 dos autos de origem).

É válido observar que os valores mencionados na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14- (id n° 15574129 - Pág. 1 do feito de origem) são os mesmos valores que constam nas Notas Fiscais n° 17.956 (id n° 15574132 - Pág. 1 feito de origem) e n° 22.284 (id n° 15574133 - Pág. 1), inclusive, nos dados adicionais desta última, há referência expressa ao CACL- nº 1332/14.

Somado a isso, nos Registros Fiscais dos Documentos de Entradas de Mercadorias e Aquisição de Serviços ( id n° 15574134 - Pág. 1 dos Embargos à Execução), a mercadoria relativa às notas fiscais supramencionadas aparecem com a data de 02/01/2015 tanto em relação à data de entrada, como à data de emissão, o que aparenta a possibilidade de ter sido computada duas vezes, em 2014 e 2015.

Na sequência, também foram juntadas várias notas fiscais, tendo como remetente o IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO SA, e destinatários a EQUADOR DISTRIBUIDORA PROD PETR LTDA e a PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA, com a natureza da operação identificada como “RETORNO ARMAZENAGEM PARA TERCEIROS COMB/LUBR” (id n° 15574289 - Pág. 1; 15574293 - Pág. 1; 15574296 - Pág. 1; 15574297 - Pág. 1, 15574299 - Pág. 1; 15574300 - Pág. 1, todos dos Embargos à Execução).

Por fim, ressalto que a soma dos litros recebidos pela
EQUADOR DISTRIBUIDORA LTDA e PETROAMAZON PETROLEO DA AMAZONIA,
mencionadas na Arqueação de Cargas Líquidas- CACL- nº 1332/14, resultam em 423.040 L (quatrocentos e vinte e três mil e quarenta). Por outro lado, o valor mencionado na AINF, cujo objeto é a” ausência de emissão do de documento fiscal relativo às operações de retorno de gasolina “A” recebidos de terceiros para armazenamento em seu estabelecimento” é de 429.048 L (quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e oito litros).

Outrossim, a diferença entre ambos é de 6.008 L (seis mil e oito litros), o que está dentro do que é considerado razoável, considerando a variação volumétrica que decorre da dilatação térmica, resultado direto do aumento de temperatura ao qual estão submetidos os produtos comercializados.

Para corroborar com o exposto, colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.
NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA.
PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1884431/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020)

Destarte, toda a situação narrada será melhor analisada no decorrer dos Embargos à Execução, de modo que entendo ser mais prudente manter a atribuição do efeito suspensivo já deferido na liminar desde agravo de instrumento.

Perigo da demora

Por sua vez, em relação ao
periculum in mora,
também entendo que este está suficientemente preenchido, eis que o prosseguimento da ação executiva, enquanto pendente o julgamento dos embargos à execução, sem sombra de dúvida poderá causar prejuízos irreparáveis a empresa executada, enquanto que o contrário não nos parece verdadeiro, haja vista que ao final dos embargos, sendo estes julgados improcedentes, a Fazenda Pública poderá voltar a cobrar normalmente o crédito devido.

Destarte, tendo em vista que o agravante comprovou o preenchimento dos requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, entendo que deve ser conferido o efeito suspensivo aos embargos à execução, suspendendo a ação de execução fiscal nº 083517-42.2019.8.14.0301 até o trânsito em julgado dos Embargos à Execução nº 0810060-07.2020.8.14.0301.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e
DOU-LHE PROVIMENTO
, atribuindo o efeito suspensivo aos embargos à execução, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 16 de agosto de 2021

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora.

Belém, 24/08/2021