Tribunal: TJPA
Processo: 0811339-24.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10891 - Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2021-11-30

Ementa:
HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI Nº 10.823/03. FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DE OFÍCIO AO SE HOMOLOGAR A PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE PATENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 282, §2º, DO CPP COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 13.964/2019. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. - Inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/2019 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, ambos do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva ou de medida cautelar diversa de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é permitida ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial, o que não ocorreu na hipótese tratada no presente mandamus. Assim, com a nova redação dada ao § 2º do artigo 282 do Código de Processo Penal pela Lei 13.964/19, é defeso ao juiz fixar medidas cautelares de ofício, assim como outras mais gravosas do que às requeridas pelos legitimados legais. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e conceder a ordem, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0811339-24.2021.8.14.0000

PACIENTE: EDUARDO SALLES

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DA 2ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI Nº 10.823/03. FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DE OFÍCIO AO SE HOMOLOGAR A PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE PATENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 282, §2º, DO CPP COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 13.964/2019. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

- Inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/2019 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, ambos do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva ou de medida cautelar diversa de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é permitida ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial, o que não ocorreu na hipótese tratada no presente mandamus. Assim, com a nova redação dada ao § 2º do artigo 282 do Código de Processo Penal pela Lei 13.964/19, é defeso ao juiz fixar medidas cautelares de ofício, assim como outras mais gravosas do que às requeridas pelos legitimados legais.

ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer e conceder a ordem
, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
para revogação de medidas cautelares diversas da prisão sem pedido de liminar
impetrado por advogada em favor de
EDUARDO SALLES
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA nos autos do processo judicial eletrônico nº 0002762-79.2020.8.14.0015.

A impetrante afirma que o paciente fora preso em flagrante delito em 25/03/2020, já que estava portando
“01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca GLOCK G25, n.º CMA599, calibre 380, bem como 35 (trinta e cinco) munições - porque estava com o porte desta arma vencido (Licença de Porte de Arma nº2000000045 – Anex0 06 pág. 24 com carimbo da 2ª Vara Criminal de Castanhal), bem como portava outra arma com o devido Certificado de Registro emitido pelo Ministério da Defesa – Exército Brasileiro – Comando Militar do Norte 8ª RM e Documento Comprobatório de Porte de Trânsito (págs. 21, 22 e seguinte com carimbo da 2ª Vara Criminal de Castanhal no Anexo 05 e pág. 23 com carimbo da 2ª Vara Criminal de Castanhal no Anexo 06).”
. A autoridade policial arbitrou fiança no importe de R$ 1.567,50, o que fora pago.

Sustenta que, ao receber o inquérito policial (IPL), o juízo
a quo
homologou a fiança arbitrada,
porém, de ofício, decretou medidas cautelares diversas em decisão carente de fundamentação.

Aduz que
fora oferecida denúncia
contra o paciente, imputando-lhe a prática dos crimes insertos no art. 14 da Lei 10.826/03 e no art. 311

do Código de Trânsito Brasileiro (CTB),
que ainda carece de recebimento.

Suscita, assim,
constrangimento ilegal
, eis que a
autoridade coatora decretou medidas cautelares diversas da prisão de ofício
, o que é vedado pelo art. 282, §2º, do CPP, motivo pelo qual devem ser revogadas.

Destaca que o paciente ostenta
condições pessoais favoráveis
: empresário conhecido na cidade de Castanhal/PA há mais de 35 anos e domicílio certo.

Por tais razões, requer
a concessão da ordem
para que seja anulada
“a decisão do juízo de piso e revogar as medidas cautelares diversas da prisão de comparecimento mensal ao juízo para justificar suas atividades e proibição de se ausentar da comarca por mais de 08 (oito) dias sem autorização judicial, porque decretadas ex officio e, ainda, carentes de fundamentação”
.

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 16-91.

Não houve pedido de liminar.

O juízo
a quo
prestou as informações de estilo
(fls. 100-103 ID nº 6819201).

Em seguida, a defesa peticionou esclarecendo que o paciente nunca fora intimado das medidas cautelares diversas da prisão impostas de ofício e, por essa razão, não teria comparecido à Secretaria da Vara para cumprimento tampouco fora citado da denúncia recebida em 21/10/2021 (fls. 106-107 ID nº 6828039).

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo
conhecimento e concessão da ordem
para que sejam revogadas as medidas cautelares diversas da prisão e impostas de ofício (fls. 122-125 ID nº 6878545).

É o relatório.

VOTO

Conheço da ação mandamental.

Extrai-se dos autos que a autoridade coatora, ao receber a comunicação da prisão em flagrante do paciente, com imposição de fiança, como incurso nas sanções punitivas do art. 14 da Lei nº 10.823/03, homologou esse flagrante e, de ofício, fixou medidas cautelares diversas da prisão insertas no art. 319, I e IV, do CPP, como se nota:

“Tratam os autos sobre comunicação da prisão em flagrante de Eduardo Salles, devidamente qualificado nos autos, incurso, provisoriamente, no tipo do artigo 14 da Lei 10.823/03.

Ao analisar o evento, verifica-se que o agente foi preso na ardência do fato. No dia 25 de março último, uma equipe da Polícia Rodoviária Federal determinou a parada do veículo BMW X6, placa QDU-0001, conduzido por Eduardo Salles, e após realizarem revista no interior do carro, localizaram 02 (duas) armas de fogo, tipo pistola, marca Glock, números de série BLZC 818 e CMA599, calibre .380, com 35 (trinta e cinco) munições do mesmo calibre, além de 05 (cinco) carregadores compatíveis com as duas armas de fogo. Ato contínuo, os policiais realizaram sua prisão em flagrante.

Presentes, portanto, os requisitos formais e materiais da segregação, HOMOLOGO o auto.

Nos termos do art. 322 do CPP, a autoridade policial arbitrou fiança, no importe de R$ 1.567,50 (mil, quinhentos e sessenta e sete reais e cinquenta centavos), devidamente paga, concedendo a liberdade provisória.

II. De igual modo, determino que o agente compareça mensalmente em juízo para justificar suas atividades e proibição de se ausentar da comarca por mais de 08 (oito) dias sem autorização judicial, nos termos do art. 319, I, IV do CPP, com nova redação da Lei 12.403/11, como medida diversa à prisão, sob pena de decretação de sua prisão.

III. Ciência ao Ministério Público.

IV. Cumpra-se.

Castanhal, 26 de março de 2020.

LÍBIO ARAÚJO MOURA

Juiz de Direito”

Ao prestar informações, a autoridade coatora assentou a flagrante ilegalidade ao afirmar que
“No que concerne às alegações das impetrantes, não há falar em anulabilidade da decium e revogação das medidas cautelares decretadas de ofício por este juízo, eis que é facultado ao juiz determinar a aplicação, se for o caso, das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e observados os critérios constantes do art. 282 do mesmo diploma legal.”.
(fl. 102 ID nº 6819201).

Isso porque a Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime) avançou na separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Resta evidente que a reforma realizada suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares ou prisão preventiva de ofício, em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Com efeito, o ato de decretar uma prisão ou medida cautelar diversa de ofício tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas ligadas aos direitos fundamentais.

Conforme a doutrina de Gustavo Badaró,
“à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante”
(BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166)

De fato, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/2019 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, ambos do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva ou de medida cautelar diversa de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é permitida ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial, o que não ocorreu na hipótese tratada no presente
mandamus.

Destarte, com a nova redação dada ao § 2º do artigo 282 do Código de Processo Penal pela Lei 13.964/19, é defeso ao juiz fixar medidas cautelares de ofício, assim como outras mais gravosas do que às requeridas pelos legitimados legais.

A propósito, tem decidido o c. STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL PELO DEFERIMENTO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese.

2. A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

4. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 198774 SP 0049271-54.2021.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/06/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese.

2. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

4. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 195454 MT 0110693-64.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/04/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 29/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese.

2. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 4. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 191042 MG 0102423-51.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021)

HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, §§ 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada.

2. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.

3. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

4. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

5. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado.

6. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(STF - HC: 189507 MG 0099851-25.2020.1.00.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 04/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 07/12/2020)

Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal.

3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão.

4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.

5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado.

8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273

DIVULG 16-11-2020

PUBLIC 17-11-2020)

Não destoando, com a mesma
ratio
, manifesta-se a jurisprudência do STJ cristalizada no seguinte precedente da Terceira Seção:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL.

1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP.

2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N.

13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020).

3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício.

4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão.

(RHC 131.263/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2021, DJe 15/04/2021)

E mais:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019 - o chamado "Pacote Anticrime" - promoveu diversas alterações processuais, dentre as quais destaca-se a nova redação dada ao art. 282, § 2º, do Código de Processo Penal: "As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público".

2. Tal dispositivo tornou imprescindível, expressamente, o prévio requerimento das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial, para ser possível a aplicação, por parte do Magistrado, de qualquer medida cautelar.

3. Assim, a partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, tornou-se inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva. Portanto, a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou da autoridade policial (art. 311 do CPP), o que não ocorreu na hipótese dos presentes autos.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 137.448/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

EMENTA: HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES - REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES FIXADAS DE OFÍCIO PELO JUIZ PRIMEVO - NECESSIDADE - ARTIGO 282, § 2º, DO CPP - ORDEM CONCEDIDA. Inexistindo prisão anterior, não cabe ao juiz decretar, de ofício, as medidas cautelares diversas da prisão. (...) (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.21.092605-1/000, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/06/2021, publicação da sumula em 10/06/2021)

Ante o exposto
, pelas razões declinadas no presente voto e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço da impetração e concedo a ordem
para
revogar as medidas cautelares impostas ao paciente de ofício.

É como voto.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 02/12/2021