Tribunal: TJPA
Processo: 0006113-54.2017.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, Â§2Âº, INCISO I (REDAÃÃO ANTERIOR Ã LEI NÂº 13.654/2018) E II DO CÃDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÃNIMO LEGAL. CAUSAS DE AUMENTO. VALORAÃÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÃÃO INIDÃNEA. PROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUNATE DESCRITA NO ART. 65, INCISO III, ALÃNEA âBâ DO CÃDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. FRAÃÃO DE 3/8 (TRÃS OITAVOS). FUNDAMENTAÃÃO GENÃRICA. DESRESPEITO. SÃMULA N.Âº 443 DO STJ. PROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. READEQUAÃÃO, DE OFÃCIO, DA FRAÃÃO DE AUMENTO DO CONCURSO FORMAL. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0006113-54.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
APELANTE: DANILO DE SIQUEIRA BANDEIRA
ADVOGADO: JOÃO PAULO OLIVEIRA DOS SANTOS OAB/PA Nº 8186
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
E II DO CÓDIGO PENAL.

DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSAS DE AUMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUNATE DESCRITA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ¿B¿ DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. FRAÇÃO DE 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. DESRESPEITO. SÚMULA N.º 443 DO STJ. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO CONCURSO FORMAL. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, conceder-lhe, parcial, provimento e corrigir, de ofício, a fração de aumento do concurso formal, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 31 de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0006113-54.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
APELANTE: DANILO DE SIQUEIRA BANDEIRA
ADVOGADO: JOÃO PAULO OLIVEIRA DOS SANTOS OAB/PA Nº 8186
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Danilo de Siqueira Bandeira, irresignado com a decisão do Juízo de Direito da 2ª Vara de Criminal de Santarém, de condená-lo pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, incisos I (redação anterior) e II, do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 25/03/2017, por volta das 9:30, na loja de confecções ¿Dona Chick¿, localizada na Rua Japim, esquina com a Rua Gavião Real, no Residencial Salvação, nesta cidade, o denunciado DANILO DE SIQUEIRA BANDEIRA, com
animus furandi
, em unidade de desígnios com terceiro não identificado, valendo-se de uma arma de fogo, ameaçou a vítima MARIA LUCICLÉIA OLIVEIRA DE MENDONÇA e subtraiu-lhe 01 (um) smartphone Galaxy Samsung Gran Primer, cor branca, 01 (um) cordão em ouro, modelo feminino, além da quantia de R$300,00 (trezentos reais) pertencente à vítima/cliente WANDERSON CASTRO DOS ANJOS.
Ademais, exsurge dos autos que o indiciado chegou ao local numa motocicleta Honda Fan, de cor de vinho, conduzida pelo comparsa não identificado que ficou aguardando o término da ação, tendo o denunciado DANILO SIQUEIRA, armado anunciado o assalto dizendo: ¿passa o celular e o dinheiro. Vai passando tudo¿ e, após, apossar-se dos bens mencionados, a dupla empreendeu fuga.
No dia 25/03/2017, as vítimas compareceram à Delegacia de Polícia e reconheceram o indiciado como sendo um dos autores do delito (...).

Recebida a denúncia (fl.08), e, devidamente, citado o apelante, este apresentou resposta à acusação, por intermédio da Defensoria Pública (fl.11).

Sobreveio a audiência (fls. 29 a 34), na qual foram ouvidas as 2 (duas) vítimas e procedido o interrogatório do acusado. Após, foram apresentadas, oralmente, as alegações finais pelas partes.

Ao sentenciar (fls. 29 a 32), o juiz
a quo
impôs a pena definitiva de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Devidamente intimado, o condenado apresentou recurso de apelação (fl.35).

Nas razões recursais (fls. 36 a 37), a defesa pugnou pela reforma da sentença para fixação da pena-base no mínimo legal, com a aplicação das atenuantes da confissão e arrependimento, bem como as majorantes nos limites mínimos legais.

As contrarrazões (fls. 48 a 52) foram no sentido de estar perfeita a decisão recorrida, devendo, a apelação, ser improvida.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.54).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento, parcial, do recurso quanto ao percentual de valoração pelo reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase, e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena (fls. 58 a 64).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 13 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (fls. 31 a 32):
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade do réu não é própria da espécie, demonstrando dolo intenso, cujo delito foi praticado com sofisticação e minúcia, tendo organizado e preconcebido o crime, sendo a premeditação e estudo circunstâncias que demonstram dolo intenso. Saíram à caça de vítimas em potencial e o réu somente foi reconhecido após ser preso por outros assaltos a vítimas diversas. O crime, ademais, foi praticado em estabelecimento em local de grande circulação, demonstrando destemor, não se importando com o fato de serem descobertos.

A divisão de tarefas e o estudo prévio indicam dolo intenso e atuação fria dos envolvidos
; o réu registra antecedentes criminais, sem trânsito em julgado, razão pela qual NÃO serão computados Nesta fase de dosimetria da pena
. Conduta social provada nos autos de forma anormal, como pessoa que não se liga aos valores sociais de convivência, se dedicando ao mundo do crime e ao uso de drogas e álcool.

A personalidade do réu deve ser valorada de forma negativa, como pessoa violenta e inserida em facções criminosas, inclusive tatuando esses fatos pelo corpo.
As circunstâncias do crime não são aptos à majoração da pena-base. As consequências são comuns ao crime. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.
Diante disso, fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa. Não reconheço agravantes. Atenuante a ser reconhecida: confissão, razão pela qual atenuo a pena em um ano, dosando-a para o patamar de 7 anos de reclusão.
Presente se encontra as causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2º, I e II do CP, pelo que aplico, na espécie, a fração de 3/8, notadamente em razão de as vítimas serem atraídas quando trabalhavam, a grave ameaça e o fato de ter sido encontrados já praticando outros roubos, aumentando a pena em 3/8 (três oitavos), dosando-a ao patamar de para 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa.
Aplico o concurso formal de crimes, e tendo em vista que foram vitimadas duas pessoas, promovo a exasperação em 1/3 (um terço), ficando o réu com o total de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão pelo delito de ROUBO MAJORADO EM CONCURSO FORMAL DE CRIMES, além do pagamento de 120 dias multa.
ASSIM, FICA O RÉU COM O TOTAL DE 12 (doze) ANOS e 10 (dez) MESES DE RECLUSÃO DE PENA TOTAL A CUMPRIR, ALÉM DO PAGAMENTO DE 120 DIAS MULTA, ESTA COM VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE DURANTE O EVENTO CRIMINOSO. DISPOSIÇÕES GERAIS DA CONDENAÇÃO.
Determino que a pena seja cumprida em regime inicialmente fechado, em conformidade com o art. 33, § 2º, do CP. A DETRAÇÃO NÃO ALTERA NESTE MOMENTO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. Deixo de fixar reparação mínima prevista no art. 387, IV do CPP, à falta de elementos de prova nos autos neste particular. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o sursis previsto no art. 77 do CP. Não pode recorrer em liberdade. Responde a vários processos, já possui condenação por crime de roubo, além de possuir outros apontamentos criminais, demonstrando forte risco à ordem pública, conforme previsto nos artigos 312 e seguintes do CPP. Mantenho, portanto, a prisão cautelar do acusado. <sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade, conduta social e personalidade do agente.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,
in casu
, observo que o magistrado exarou fundamentação inidônea, visto que desamparadas de elementos concretos que comprovem a premeditação e estudo do crime.

Ainda, como relação ao apontado ¿destemor/ousadia¿ do acusado, por ser o local do crime de grande circulação, verifico que são ínsitos à espécie, primeiro, porque os delitos contra o patrimônio já demonstram em si o natural destemor e audácia de seus agentes, que, deliberadamente, dirigem sua vontade à obtenção de lucro fácil em surripio ao patrimônio alheio. Em segundo, porque, conforme os depoimentos das vítimas, em juízo, no local do fato só havia elas. Logo, a possibilidade genérica de colocar em risco um maior número de pessoas, por ter sido o crime praticado em local de grande movimento (loja de roupa), sem precisar concretamente como isso ocorreria, não demonstra uma maior audácia na prática do crime e, portanto, também não justifica a análise desfavorável das circunstâncias do crime e, consequentemente, o incremento da pena-base.

Para ratificar:
PENAL. ROUBO SIMPLES. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO (SEMIABERTO). VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS NA MENORIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. CRIME COMETIDO EM PLENA LUZ DO DIA E EM LUGAR MOVIMENTADO. MAIOR OUSADIA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS.

1.Nos termos da súmula 718 do STF "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

2.Aprática de ato infracional, ainda que reconhecida por sentença transitada em julgado, não pode ser considerada para agravar a pena imposta por crime praticado após a maioridade, tendo em vista a diferença entre a condenação penal e a imposição de medida socioeducativa, esta com a finalidade precípua de ressocialização.

3. O fato de o réu ser usuário de drogas por si só não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a sua conduta social.

4. É igualmente irrelevante o fato de o crime ter sido perpetrado em plena luz do dia, eis que ausentes quaisquer informações de como o modus operandi tenha se contextualizado, tão-somente o fato de estar de dia quando da pretensa subtração não é o bastante para revelar a conduta delitiva de maior "ousadia".

5.O crime praticado em local de grande movimento não empresta à conduta criminosa maior reprovabilidade e, consequentemente, não constitui motivo idôneo para o incremento da pena-base. Na verdade, tal circunstância somente reduz a possibilidade de êxito da conduta do agente.

6. O regime inicial aberto é adequado para o réu primário, com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, cuja pena foi fixada em 4 (quatro) anos de reclusão, conforme prevê o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

7. No caso dos autos fixou-se o regime aberto, nos termos do dispositivo legal citado no item anterior, portanto não importa o tempo de prisão cautelar e, ademais, na sentença constou determinação para que o sentenciado fosse posto em liberdade.

8. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-DF-APR: 20130111721846 DF0043827-38.2013.8.07.0001, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 31/07/2014, 2ª Turma Criminal, Data da Publicação: Publicado no DJE: 05/08/2014. Pág. 230)

Quanto à
conduta social
- trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social) ? (EAREsp n.1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019) - O magistrado, no caso, apresentou fundamentação genérica e, portanto, inidônea à exasperação deste vetor.

Ademais, para melhor explicar:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.
2. Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada. 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).
(¿)
(AgRg no AgRg no HC 517.906/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019)
HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. (I) DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. (II) EXECUÇÃO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS E FAVORABILIDADE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1.
A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio, não podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a título de má conduta
social.
2. Não é dado ao Tribunal a quo, em recurso exclusivo da defesa, agregar nova fundamentação ao decisum condenatório, considerando como negativa circunstância judicial assim não reconhecida pelo Juiz sentenciante quando da dosimetria, sob pena de incidir na inadmissível reformatio in pejus.
3. Tendo a reprimenda sido definitivamente estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão e considerando-se a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, deve ser fixado ao paciente o regime aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, pois, no caso, é o que se mostra o mais adequado para a prevenção e repressão do delito denunciado.
4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legalmente previsto, tornando a sua reprimenda definitiva em 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, bem como para fixar-lhe o regime aberto de cumprimento de pena.
(HC 201.453/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 21/03/2012)

Com relação à fundamentação da circunstância judicial referente à "
personalidade do agente
", importante destacar as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:
¿este sodalício entende que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos, inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação¿.(AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).
"Na análise da personalidade as instâncias ordinárias se
valeram do argumento de que a vida do paciente era voltada para o
submundo do crime. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O magistrado singular considerou a conduta social do acusado desabonadora, em razão dos registros consignados na sua folha de antecedentes criminais, que indicam a existência de inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças criminais condenatórias sem trânsito em julgado. Entretanto, inviável a apreciação negativa de qualquer dos vetores do art. 59 do Código Penal com base em tais informes, sob pena de ofensa à garantia da presunção de inocência. 2
.
No que se refere à personalidade, não foram indicados elementos concretos aptos a respaldar a avaliação negativa operada, sendo insuficiente a afirmação de que o réu, livremente, escolheu a prática delitiva para progredir pessoal e profissionalmente. 3. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no HC 401.690/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/5/2018, DJe 1º/6/2018)

Assim e não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta sua valoração negativa.

Estando,
data venia
, equivocadas as fundamentações supras, faz-se necessária as correções correlatas. Não havendo elementos aptos a sobrepesarem os vetores acima, visto que o uso de arma de fogo e o concurso de pessoas foram aplicados na terceira fase, considero-os como neutros.

Constato que o juízo de primeiro grau não estimou o vetor antecedentes, no entanto, observo que existem dois processos em desfavor do acusado (nº 0012524-21.2014.8.14.0051 e nº 0000206-69.2015.8.14.0051), que transitaram em julgado em 02/04/18 e 29/05/19, respectivamente, conforme certidão judicial criminal fls. 15v) no que valoro negativamente.

Dessa feita, restando somente uma circunstância judicial, fixo a pena base em
5 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa
, com fulcro na súmula 17 do TJPA.

No que tange à segunda fase, foi reconhecida, acertadamente, somente a atenuante da confissão espontânea.

Em que pese as alegações do apelante, não identifico,
in casu
, a ocorrência da atenuante descrita do art. 65, inciso II, alínea ¿b¿, primeiro porque ele não procurou evitar ou minorar as consequências do crime, ou antes do julgamento, reparar integralmente o dano, pelo contrário, observo que o ora apelante fugiu logo após a prática do delito, somente sendo pego por ter cometido nova prática delituosa. Segundo, porque não foram recuperados todos os bens das vítimas, inclusive o celular estava à venda na OLX.

Dessa feita, mantenho a atenuante aplicada pelo magistrado
a quo
e retifico a pena intermediária para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa
, tendo em vista

os limites da Súmula nº 231 do STJ.

No que tange à terceira fase, vislumbro que o juízo reconheceu, como causas de aumento de pena, o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, aumentando a reprimenda em 3/8. No entanto, não exarou fundamentação concreta e correspondente às causas de aumento aplicadas, em desacordo com a Súmula nº 443 do STJ.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. DESRESPEITO. SÚMULA N.º 443 DO STJ. CORRÉU. IDENTIDADE OBJETIVA DE SITUAÇÕES. EFEITOS.
EXTENSÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.
1. A condenação do Paciente não está fundamentada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, mas também em outros elementos probatórios colhidos durante a instrução processual, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado.
2.
Para fixar a exasperação das penas em 3/8 (três oitavos), pelas causas de aumento, o Tribunal de origem se limitou a afirmar, genericamente, que "o emprego da arma de fogo e o concurso de pessoas são circunstâncias que contribuíram diretamente para o sucesso da empreitada delituosa, elevando substancialmente a sua gravidade", sem explicitar, entretanto, de qual maneira isso teria ocorrido na situação concreta, o que caracteriza desrespeito à orientação da Súmula n.º 443 do STJ.
3. Havendo identidade objetiva de situações com o corréu, devem lhe ser estendido os efeitos da concessão parcial da ordem, por força do art. 580 do Código de Processo Penal.
4. Ordem parcialmente concedida, com extensão ao corréu, DIEGO VINÍCIUS LIMA DA SILVA, a fim de reduzir a exasperação das penas, pelas causas de aumento, para a fração mínima de 1/3 (um terço), ficando as reprimendas redimensionadas nos termos do voto.
(HC 459.622/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018) (grifei)
Ademais, o acórdão, ao reconhecer as majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, aplicou a fração de 3/8 para majorar as penas tão somente em razão das duas causas de aumento, sem apoio em elementos concretos dos delitos. Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."
(AgRg no AREsp 1638257/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)

Dessa feita e não havendo na hipótese circunstâncias concretas aptas a justificar a aplicar fração superior à mínima, a retifico, aumentando a pena em 1/3 (um terço), dosando-a ao patamar
de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 76 (setenta e seis) dias-multa.

Com relação ao concurso de crimes, o juízo
a quo
aplicou a regra do concurso formal e, ponderando ser duas vítimas, promoveu a exasperação da pena em 1/3. No entanto a jurisprudência do STJ aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações, senão vejamos:
(...) Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações.
In casu, tendo sido cometido dois crimes de homicídio a fração de aumento deve ser de 1/6.
8. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 8 anos, 10 meses de 5 dias de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório.
(HC 421.419/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019)

Assim, utilizando a fração de aumento, adequada, de 1/6, fixo a pena definitiva em
6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão mais 88 (oitenta e oito) dias-multa
.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Em razão da valoração negativa de uma circunstância judicial - com fulcro no artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, concedo-lhe, parcial, provimento e corrijo, de ofício, a fração de aumento do concurso formal
.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator