Tribunal: TJPA
Processo: 0002864-45.2014.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9149 - Valor da Execução / Cálculo / Atualização
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. MÉRITO. ISSQN. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS APLICADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2006. PRECEDENTE DO STF. RE 603.497, TEMA Nº 247. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a sentença que determinou a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços devidos pela Impetrante, bem como a suspensão da exigibilidade dos Autos de Infração eventualmente lavrados a partir do ajuizamento da ação, que tenham como fundamento o recolhimento do imposto sem dedução. 2. Preliminar de extinção do processo sem resolução de mérito, ante a perda de objeto. Embora o Apelante tenha emitido a certidão negativa pretendida pelo Apelado, há recurso de Apelação e remessa necessária pendentes de julgamento, os quais, se acolhidos acarretarão na modificação da sentença prolatada e na própria obrigação já cumprida, que poderá ser revista em caso de modificação do julgado. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Diante da expressa previsão contida no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2006 supra transcrito, não assiste razão ao Recorrente ao pretender a total exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ICMS. 4. O STF em julgamento de recurso repetitivo representativo da controvérsia, RE 603.497, Tema nº 247, sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 5. Estando demonstrado o direito líquido e certo do Apelado de obter a dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais aplicados na obra, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA para manter integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 14 de dezembro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002864-45.2014.8.14.0037

APELANTE: MUNICIPIO DE ORIXIMINA

PROCURADOR: FILOMENA MARIA MILEO GUERREIRO

APELADO: CONSUTEC-CONSULTORIA & TECNOLOGIA LTDA - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA.
MÉRITO
. ISSQN. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS APLICADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2006. PRECEDENTE DO STF. RE 603.497, TEMA Nº 247. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.
SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a sentença que determinou a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços devidos pela Impetrante, bem como a suspensão da exigibilidade dos Autos de Infração eventualmente lavrados a partir do ajuizamento da ação, que tenham como fundamento o recolhimento do imposto sem dedução.

2. Preliminar de extinção do processo sem resolução de mérito, ante a perda de objeto.
Embora o Apelante tenha emitido a certidão negativa pretendida pelo Apelado, há recurso de Apelação e remessa necessária pendentes de julgamento, os quais, se acolhidos acarretarão na modificação da sentença prolatada e na própria obrigação já cumprida, que poderá ser revista em caso de modificação do julgado.
Preliminar rejeitada.

3.

Mérito.
D
iante da expressa previsão contida no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2006 supra transcrito, não assiste razão ao Recorrente ao pretender a total exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ICMS.

4. O STF em julgamento de recurso repetitivo representativo da controvérsia, RE 603.497, Tema nº 247, sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

5.

E
stando demonstrado o direito líquido e certo do Apelado de obter a dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais aplicados na obra, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança.

6.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA para manter integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 14 de dezembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (Processo 0002864-45.2014.8.14.0037 - PJE) interposta por MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ contra CONSUTEC-CONSULTORIA & TECNOLOGIA LTDA - EPP, diante da sentença proferida pelo M.M. Juízo da 1ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelado.

Na petição inicial, o Impetrante aduziu, em síntese, que o Impetrado

não está deduzindo do valor referente ao ISSQN, os gastos com materiais de construção, o que contraria a legislação municipal que trata da matéria.

Após regular trâmite processual, a sentença recorrida foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Isto posto, julgo parcialmente procedente a presente ação mandamental, para determinar a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços devidos pela Impetrante, indeferindo o pedido de restituição imediata dos valores pagos a maior em razão da inadequação da via mandamental para fins de cobrança, bem como determinando a suspensão da exigibilidade de todos os Auto de Infração eventualmente lavrados a partir do ajuizamento da ação (03/06/2014), onde o valor apurado do ISSQN, não sofrera dedução dos gastos com material de construção empregado.

No mais, é medida de direito que se impõe, pelo que DETERMINO a expedição pela Municipalidade em favor da impetrante, de certidão positiva com efeitos negativos, referentes a eventuais débitos fiscais relativos a cobrança de ISSQN, onde não tenha havido a dedução com gastos de materiais de construção.

Julgo extinto o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

P.R. I. C. (...)

Em razões recursais, o Apelante sustenta que a legislação municipal prevê expressamente a impossibilidade de dedução de qualquer material da base de cálculo do ISSQN, bem como que o Juízo de origem foi levado a erro ao aplicar dispositivo legal já revogado.

Aduz que a jurisprudência dominante do STF é no sentido de ser necessária a existência de lei prevendo os critérios de dedução e que, inexistindo esta previsão no caso em análise, deve ser indeferida a segurança pretendida pela Apelada.

A Recorrida apresentou contrarrazões, refutando a pretensão do Apelante e requerendo o não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo.

A Apelada apresentou manifestação aduzindo que houve perda de objeto, por ter sido emitida certidão positiva com efeito de negativa pelo Apelado.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Havendo preliminar de mérito, passo a analisá-la.

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ANTE A PERDA DE OBJETO.

A apelada suscita que houve a perda de objeto, ante a emissão da certidão positiva com efeito de negativa pelo Apelante.

A preliminar não merece acolhimento, pois embora o Apelante tenha emitido a certidão pretendida pela Apelada, há recurso de apelação e remessa necessária pendentes de julgamento, os quais, se acolhidos acarretarão na modificação da sentença prolatada e na própria obrigação já cumprida, que poderá ser revista em caso de modificação do julgado.

Dessa forma, rejeito a alegação de perda de objeto.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a sentença que determinou a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços devidos pela Impetrante, bem como a suspensão da exigibilidade dos Autos de Infração eventualmente lavrados a partir do ajuizamento da ação, que tenham como fundamento o recolhimento do imposto sem dedução.

Acerca da competência para instituir o imposto, o art. 156 da CF/88 dispõe:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2006, estabelece que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil não serão incluídos na base de cálculo do ISSQN. Vejamos:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

O Apelante aduz que o Código Tributário do Município de Oriximiná continha previsão acerca da possibilidade de dedução do ISSQN dos materiais empregados na obra, contudo a matéria passou a ser regulamentada pelo Decreto Municipal nº 064/2007, que estabelece a base de cálculo “sem nenhuma dedução”.

Inicialmente, em observância ao disposto no art. 146, III, “a” da CF/88 deve ser esclarecida a impossibilidade de o Decreto Municipal dispor de maneira diversa do que prevê a legislação federal acerca da matéria. Vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Desta forma, diante da expressa previsão contida no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2006 supra transcrito, não assiste razão ao Recorrente ao pretender a total exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ICMS.

Ademais, o STF em julgamento de recurso repetitivo representativo da controvérsia, RE 603.497, Tema nº 247, sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE
. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639) (grifos nossos).

No mesmo sentido, é o entendimento deste E. Tribunal e dos Tribunais Pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE EMPREITADA.
ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO PELO FISCO MUNICIPAL SOBRE O VALOR TOTAL DO SERVIÇO DE FORMA INDISCRIMINADA. INC. III DO ART. 208 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE ANANINDEUA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE
. ART. 156 DA CF/88. ART. 7º LC 116/2006. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A sentença julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do disposto no art. 85, §3º, II, §4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC;

2. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, §2º, da LC nº 116/2006;

3. A autuação feita de forma indiscriminada, imputando o imposto sobre a totalidade do serviço mostra-se em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial, o crédito tributário;

5. O ato da administração pública, derivado do exercício de seu poder de polícia, deve ser revestido de exatidão e certeza, como demanda o princípio da formalidade administrativa; o que não ocorre no caso em que o Auto de Infração possui referências genéricas, que militam em desfavor da precisão exigida para o lançamento do crédito tributário;

6. Conforme inciso III do art. 208 do Código Tributário de Ananindeua (Lei nº 2.181/05), o auto de infração será lavrado por autoridade administrativa competente e conterá: a descrição clara e precisa do fato que constitui a infração, e, se necessárias, as circunstâncias pertinentes;

7. Em Reexame Necessário, sentença confirmada.

(TJ/PA. Remessa Necessária nº 0807933-16.2017.8.14.0006. Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 12.07.2021. Publicado em 26.07.2021) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE ALTAMIRA.
ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 603497. REPERCUSSÃO GERAL.

1.

Consórcio Construtor Belo Monte e Norte Energia SA ajuizaram ação declaratória em face do Município de Altamira com o fito de que fosse declarado o direito a dedução da base de cálculo do ISSQN os materiais fornecidos e empregados na obra da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, bem como o valor das subempreitadas já tributadas, bem como declarar o direito ao crédito pelos pagamentos (retenções) de ISSQN a maior.

2.

Sentença de piso julgou procedente os pedidos dos autores.

3.

o Município de Altamira defende que a base de cálculo para o ISS na construção civil é tratada pela Lei Complementar n.º 116/2003, segundo a qual é formada pelo total do custo da obra, excluídos apenas os valores referente a materiais que são produzidos pelo próprio prestador de serviço fora do local da prestação, uma vez que são tributados pelo ICMS. Diz ainda que o Decreto-Lei 406/68 só se aplica para fatos geradores ocorridos antes da vigência da LC 116/03.

4.

Recepção do art. 9º, §2º, b do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição Federal de 1988.

5.

Julgamento pelo STF do RE 603497, de relatoria da Min. Ellen Gracie, em repercussão geral. A Corte Suprema firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

6.

Apelo conhecido e não provido.

(TJ/PA. Apelação nº 0000655-73.2012.8.14.0005, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 12.07.2021. Publicado em 20.07.2021) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, § 2º, DA LC Nº 116/03. “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil.” (“ut” ementa do ARE 728.060 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 28-05-2014). “In casu”, afigura-se indevida a cobrança do ISS no que toca aos materiais e equipamentos utilizados pela empresa autora nas obras realizadas no Município demandado, impondo-se, por isso, mantida a sentença hostilizada quanto ao ponto, por seus próprios e jurídicos fundamentos. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RS - AC: 50004975520218210058 RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 23/09/2021, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/09/2021) (grifos nossos).

TRIBUTÁRIO.
ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO, DA BASE DE CÁLCULO, DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA
. TEMA PACIFICADO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "'[. . .]
Cabível a almejada dedutibilidade, pois consolidado está o entendimento de que se impõe a expunção, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais / mercadorias empregados na obra, independentemente de sua procedência, não importando se adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador
[...]' (TJSC, Apelação Cível n. 0300341-11.2018.8.24.0023, rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 27/08/2019)". (AC n. 0300025-49.2018.8.24.0103, de Araquari, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 18-2-2020)

(TJ-SC - APL: 50005776120198240072 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5000577-61.2019.8.24.0072. Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 31/08/2021, Primeira Câmara de Direito Público) (grifos nossos).

Assim, estando demonstrado o direito líquido e certo da Apelada de obter a dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais aplicados na obra, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança.

REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária.

Em sede de reexame, não há o que modificar no julgado de origem, devendo ser mantida a parcial procedência da ação pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação e
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA,
mantendo na íntegra a sentença,

nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 06 de dezembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora relatora

Belém, 14/12/2021