Tribunal: TJPA
Processo: 0000655-07.2013.8.14.0048
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-09

Ementa:
EMENTA: APELA??O PENAL. TR?FICO DE DROGAS. PEDIDO PARA APLICA??O DA MINORANTE DO ?4?, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NA FRA??O M?XIMA. ALEGA??O DE QUE A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA TERIAM SIDO AVALIADAS SIMULTANEAMENTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORR?NCIA. VETORES QUE FORAM AVALIADOS APENAS NA TERCEIRA FASE DO C?LCULO DE PENA. INEXIST?NCIA DE BIS IN IDEM. O REGIME DE PENA MAIS GRAVOSO FOI DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NA SENTEN?A. PLEITO DE SUBSTITUI??O DA SAN??O PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVA DE DIREITOS. A PENA CORPORAL J? FOI SUBSTITU?DA POR LIMITA??O DE FIM DE SEMANA E PRESTA??O DE SERVI?OS ? COMUNIDADE. PEDIDO DE DECOTE DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. N?O HOUVE A CONDENA??O DO APELANTE ?S CUSTAS PROCESSUAIS COMO AFIRMA A DEFESA, MAS T?O SOMENTE AO PAGAMENTO DE MULTA QUE, POR SER IGUALMENTE COMINADA NO TIPO PENAL, TAL QUAL A SAN??O PRIVATIVA DE LIBERDADE, TEM VERDADEIRA NATUREZA DE PENA E N?O PODE SER AFASTADA AO ALVEDRIO DO JULGADOR. A PENA PECUNI?RIA E O DIA-MULTA FORAM APLICADOS NO M?NIMO LEGAL. INVI?VEL O SEU DECOTE E TAMB?M A REDU??O. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UN?NIME. DA APLICA??O DA MINORANTE NA FRA??O M?XIMAI. Diferente do que a defesa alega, observa-se que o julgador n?o considerou simultaneamente a natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria, a fim de exasperar a san??o imposta ao apelante. Ao contr?rio, deixou expresso no c?lculo da pena-base que n?o avaliaria a natureza e a diversidade das subst?ncias apreendidas para n?o incorrer em bis in idem. Tal fato garantiu a avalia??o destes vetores de forma in?dita na terceira fase da dosimetria, isto ?, quando da escolha da fra??o do ?4?, do art. 33, da Lei 11.343/06, ocasi?o em que o juiz optou por aplicar o redutor em somente um quarto, tendo em vista as cento e onze petecas de coca?na e o tablete de maconha apreendidos. Logo, n?o h? bis in idem. Precedentes STF;DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUI??O DA SAN??O CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS II. A defesa postulou pela substitui??o da san??o privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Todavia, a pena corporal j? foi substitu?da por limita??o de fim de semana e presta??o de servi?os ? comunidade. No mais, observa-se que a fixa??o de regime mais gravoso se deu de maneira fundamentada. Precedentes do STJ;DO DECOTE DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAISIII. H? que se ressaltar que n?o houve a condena??o do apelante ?s custas processuais como afirma a defesa, mas t?o somente ao pagamento de multa que, por ser igualmente cominada no tipo penal, tal qual a san??o privativa de liberdade, tem verdadeira natureza de pena e n?o pode ser afastada ao alvedrio do julgador. Como se n?o bastasse, verifica-se tamb?m que a pena pecuni?ria e o valor do dia-multa j? foram aplicados no m?nimo previsto em lei, justamente em aten??o a situa??o financeira do apelante. Desta feita, invi?vel n?o apenas o decote da multa, como tamb?m a sua diminui??o. Apelo conhecido e improvido. Un?nime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ.
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: SALINÓPOLIS/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº: 0000655-07.2013.8.14.0048.
APELANTE: HUMBERTO COSTA DE JESUS.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO NUNES.
Ementa
:
apelação penal. tráfico de drogas. pedido para aplicação da minorante do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 na fração máxima. alegação de que a natureza e quantidade da droga teriam sido avaliadas simultaneamente na primeira e terceira fase da dosimetria. inocorrência. vetores que foram avaliados apenas na terceira fase do cálculo de pena. inexistência de
bis in idem
. o regime de pena mais gravoso foi devidamente fundamentado na sentença. pleito de substituição da sanção privativa de liberdade, por restritiva de direitos. a pena corporal já foi substituída por limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. pedido de decote da pena de multa e das custas processuais. não houve a condenação do apelante às custas processuais como afirma a defesa, mas tão somente ao pagamento de multa que, por ser igualmente cominada no tipo penal, tal qual a sanção privativa de liberdade, tem verdadeira natureza de pena e não pode ser afastada ao alvedrio do julgador. a pena pecuniária e o dia-multa foram aplicados no mínimo legal. inviável o seu decote e também a redução. apelo conhecido e improvido. unânime.

da aplicação da minorante na fração máxima
I. Diferente do que a defesa alega, observa-se que o julgador não considerou simultaneamente a natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria, a fim de exasperar a sanção imposta ao apelante. Ao contrário, deixou expresso no cálculo da pena-base que não avaliaria a natureza e a diversidade das substâncias apreendidas para não incorrer em
bis in idem.
Tal fato garantiu a avaliação destes vetores de forma inédita na terceira fase da dosimetria, isto é, quando da escolha da fração do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, ocasião em que o juiz optou por aplicar o redutor em somente um quarto, tendo em vista as cento e onze petecas de cocaína e o tablete de maconha apreendidos. Logo, não há
bis in idem
. Precedentes STF;
do regime de cumprimento de pena e da substituição da sanção corporal por medida restritiva de direitos
II. A defesa postulou pela substituição da sanção privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Todavia, a pena corporal já foi substituída por limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. No mais, observa-se que a fixação de regime mais gravoso se deu de maneira fundamentada. Precedentes do STJ;
do decote da pena de multa e das custas processuais
III. Há que se ressaltar que não houve a condenação do apelante às custas processuais como afirma a defesa, mas tão somente ao pagamento de multa que, por ser igualmente cominada no tipo penal, tal qual a sanção privativa de liberdade, tem verdadeira natureza de pena e não pode ser afastada ao alvedrio do julgador. Como se não bastasse, verifica-se também que a pena pecuniária e o valor do dia-multa já foram aplicados no mínimo previsto em lei, justamente em atenção a situação financeira do apelante. Desta feita, inviável não apenas o decote da multa, como também a sua diminuição.
Apelo conhecido e improvido. Unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer do recurso e julgá-lo improvido
, na conformidade do voto do relator.
Julgamento presidido pelo Des Milton Augusto de Brito Nobre.
Belém, 07 de abril de 2021.
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

Humberto Costa de Jesus
,

inconformado com a r. sentença que o condenou a
pena

de três anos e nove meses de reclusão, em regime semiaberto, mais trezentos e setenta e cinco dias-multa
, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salinópolis/PA.

Nas razões, a defesa requereu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, uma vez que o julgador incorreu em
bis in idem
, quando no cálculo de pena justificou o emprego da fração intermediária, com base na quantidade e natureza do entorpecente já examinados na pena-base. Alega que não foi exorbitante a quantidade de entorpecente apreendida, a ponto de justificar a exasperação da sanção.

No mais, postulou pela fixação do regime aberto de cumprimento de pena, bem como pela substituição da sanção privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Acerca da multa e das custas processuais, a defesa requereu a sua isenção ou redução, considerando a realidade financeira do recorrente, que é pobre no sentido da lei. Por derradeiro, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
improvimento
do apelo. Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

À revisão

É o relatório.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na sentença o crime foi assim narrado pelo juiz.
¿[...]
BRUNO DE JESUS ROCHA, DINEI DIAS AMORAS, HUMBERTO COSTA DE JESUS, ALISSON COSTA DE JESUS e CRISTIANE SILVA DO CARMO, qualificados na aç¿o penal em epígrafe, foram denunciados pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 26 de fevereiro de 2013, por volta das 14:00 horas, no Município e Comarca de Salinópolis, policiais militares receberam a informaç¿o de que um aparelho celular objeto de roubo estaria na residência em que estavam os denunciados, local que seria uma
¿boca de fumo¿. Ato contínuo à busca na referida residência, foram encontrados:
uma vasilha plástica contendo 111 (cento e onze) petecas de pasta base de cocaína; um tablete de maconha, o valor de R$ 77,00 (setenta e sete reais), três muniç¿es intactas cal
ibre 38 e seis telefones celulares
. [...]¿ (SIC)
DA APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA

A defesa requereu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, uma vez que o julgador teria incorrido em
bis in idem
,
quando no cálculo de pena justificou o emprego da fração intermediária, com base na quantidade e natureza do entorpecente já examinados por ocasião da pena-base.

O cálculo de pena foi assim lançado pelo juiz:
¿[...] Atendendo às disposições constantes do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como ao critério trifásico previsto no artigo 68, do Código Penal, verifico que o acusado era primário à época dos fatos, não havendo informações nos autos acerca de sua conduta social e de sua personalidade; e,
não obstante a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, não se pode analisar tal circunstância nesta fase da dosimetria da pena, para não incorrer-se em bis in idem
,
pelo que a fixo no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a se considerar na segunda fase da aplicação da pena e, na terceira fase, verifico que o réu é primário, possuidor de bons antecedentes e que não há nos autos quaisquer indicativos de que ele se dedicaria a atividades delitivas ou integraria qualquer organização criminosa, pelo que é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, de 1/6 a 2/3.
É fundamental observar que o legislador não estipulou os critérios para a diminuição exigida pelo dispositivo legal em tela, apenas mencionando que o Magistrado deve reduzir a pena de 1/6 a 2/3. Ante a omissão legislativa, o julgador deve se pautar pelos elementos do artigo 59 do Código Penal, conjugado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, de forma que a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes devem ser levadas em consideração para se chegar ao quantum referente à diminuição da pena.
Nesse sentido, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
¿a jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. (HC 229.694/MG, 6ª Turma, Rel. Rogerio Schietti Cruz, DJ de 17 de dezembro de 2013)¿.
No caso dos autos, a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes que foram apreendidas criam óbice a que seja aplicada a máxima diminuição de pena prevista em lei; assim, fixo o quantum da redução em 1/4, tornando a pena definitiva em 03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUS
¿O E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, por não haver outras circunstâncias a considerar.
O regime inicial de cumprimento da pena será o SEMIABERTO, em obediência aos parâmetros contidos no artigo 33, parágrafos 2º, e 3º, do Código Penal, bem como à observância do artigo 42, da Lei 11.343/06, haja vista que a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos recomendam a fixação de regime mais gravoso. Também não é de fixar regime fechado no presente caso, tendo em vista que o regime fixado se mostra suficiente à reprovação do delito, sobretudo diante da primariedade do réu
[...]¿ (SIC).

Analisando a sentença, observa-se que, diferente do que a defesa alega, o julgador não considerou simultaneamente a natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria, a fim de exasperar a sanção imposta ao apelante. Ao contrário, deixou expresso no cálculo da pena-base que não avaliaria a natureza e a diversidade das substâncias apreendidas para não incorrer em
bis in idem.

Ora, tal fato garantiu a avaliação destes vetores de forma inédita na terceira fase da dosimetria, isto é, quando da escolha da fração do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, ocasião em que o juiz optou por aplicar o redutor em somente um quarto, tendo em vista as cento e onze petecas de cocaína e o tablete de maconha apreendidos.
Logo, não há que se falar em
bis in idem.

Assim já decidiu o Colendo STF:
¿EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. [...] 3. Esta Corte, ao julgar os habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, entendeu que ¿configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)¿. 4. Agravo regimental desprovido. (RHC 178503 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 10-03-2020 PUBLIC 11-03-2020)¿
¿RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A natureza e o montante da droga apreendida podem constituir o amparos probatórios aplicáveis exclusivamente à terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada ¿tráfico privilegiado¿, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti. (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a natureza e a quantidade da droga apreendida como elementos indicativos do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 107581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 102487, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.
3. In casu, o Superior Tribunal de Justiça reputou válida a dosimetria da pena imposta ao paciente pelas instâncias ordinárias, que fixaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço) ¿diante da quantidade e natureza da substância apreendida em poder do réu¿ (04 grandes porções de crack, pesando cerca de 200g - duzentos gramas), sem que tal circunstância tenha sido utilizada para majorar a pena-base. Inexistência de arbitrariedade ou teratologia que autorize a intervenção corretiva do STF na dosimetria da pena imposta ao paciente. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido
. (RHC 116036, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013)¿
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa postulou pela substituição da sanção privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Todavia, sem delongas, adianto que a pena corporal já foi substituída pelo magistrado por limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. No mais, ainda que a imposição de pena restritiva de direitos, no lugar de privativa de liberdade esvazie a discussão em torno do regime prisional, cumpre observar que a fixação de regime mais gravoso se deu de maneira fundamentada, levando em conta diversidade da droga encontrada, conforme estabelece o art. 42 da Lei 11.343/06
1
e a jurisprudência do STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DELETÉRIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NO PISO LEGAL. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL ANTE O QUANTUM DE PENA IMPOSTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] -
Apesar de o montante da sanção (4 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta do delito, consubstanciado na expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, a qual justificou, inclusive, a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado na fração de 1/6, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Inalterado o montante da sanção, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código penal. - Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 628.855/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)¿

DO DECOTE DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Inicialmente, há que se ressaltar que não houve a condenação do apelante às custas processuais como afirma a defesa, mas tão somente ao pagamento de multa que, por ser igualmente cominada no tipo penal, tal qual a sanção privativa de liberdade, tem verdadeira natureza de pena e não pode ser afastada ao alvedrio do julgador. Como se não bastasse, verifica-se também que a pena pecuniária e o valor do dia-multa já foram aplicados no mínimo previsto em lei, justamente em atenção a situação financeira do apelante.
Desta feita, inviável não apenas o decote da multa, como também a sua diminuição.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Belém, 07 de abril de 2021.
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator

1

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.