Tribunal: TJPA
Processo: 0000288-23.2010.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO QUANTO AO RECEBIMENTO DO 13º SALÁRIO E FÉRIAS. ADIMPLEMENTO NÃO COMPROVADO PELO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A documentação constante destes autos revelou que a apelada fora admitida em 01/08/2005, como alegado na petição inicial, na condição de servidora temporária (Auxiliar de Enfermagem), tendo este vínculo perdurado até 31/10/2009. Nota-se, assim, que o período de duração do referido contrato administrativo é incompatível com a transitoriedade do vínculo precário estabelecida pelo Texto Constitucional (art. 37, IX da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo tal ajuste circunstância passível de ser declarada até mesmo de ofício pelo julgador sendo despiciendo o pedido da parte autora “da mihi factum, dabo tibi ius”. A controvérsia relativa ao FGTS para servidores temporários já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários quer seja na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), ou mesmo nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas – é o caso dos autos - remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste. Importa assinalar que no caso sob análise a ação foi ajuizada em 10/03/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação. Demais disso, o prazo prescricional aplicável à espécie relativamente à pretensão quanto ao FGTS é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral) na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88. No que alude ao pleito da apelante visando obter o pagamento do 13º salário (2008 e 2009) e férias (2009) acrescidas do terço constitucional é necessário observar que o réu/apelante não se desincumbiu de comprovar o respectivo adimplemento. Ademais tal pagamento encontra amparo na tese firmada no RE 1.066.677 (Tema 551). Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, sob a presidência do Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora. 32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 13.09.2021 a 20.09.2021. Belém/PA, 20 de setembro de 2021. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000288-23.2010.8.14.0004

APELANTE: MUNICIPIO DE ALMEIRIM

APELADO: WANDELEILA DOS SANTOS DIAS DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO QUANTO AO RECEBIMENTO DO 13º SALÁRIO E FÉRIAS. ADIMPLEMENTO NÃO COMPROVADO PELO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A documentação constante destes autos revelou que a apelada fora admitida em 01/08/2005, como alegado na petição inicial, na condição de servidora temporária (Auxiliar de Enfermagem), tendo este vínculo perdurado até 31/10/2009.

Nota-se, assim, que o período de duração do referido contrato administrativo é incompatível com a transitoriedade do vínculo precário estabelecida pelo Texto Constitucional (art. 37, IX da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo tal ajuste circunstância passível de ser declarada até mesmo de ofício pelo julgador sendo despiciendo o pedido da parte autora
“da mihi factum, dabo tibi ius”.

A controvérsia relativa ao FGTS para servidores temporários já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários quer seja na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), ou mesmo nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas – é o caso dos autos - remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste.

Importa assinalar que no caso sob análise a ação foi ajuizada em 10/03/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação. Demais disso, o prazo prescricional aplicável à espécie relativamente à pretensão quanto ao FGTS é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral) na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

No que alude ao pleito da apelante visando obter o pagamento do 13º salário (2008 e 2009) e férias (2009) acrescidas do terço constitucional é necessário observar que o réu/apelante não se desincumbiu de comprovar o respectivo adimplemento. Ademais tal pagamento encontra amparo na tese firmada no RE 1.066.677 (Tema 551).

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, sob a presidência do Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora. 32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 13.09.2021 a 20.09.2021.

Belém/PA, 20 de setembro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO Nº 0000288-23.2010.8.14.0004

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE ALMEIRIM

ADVOGADO: JOSE FERNANDO SANTOS DOS SANTOS (OAB/PA 14.671)

APELADA: WANDELEILA DOS SANTOS DIAS DA SILVA

ADVOGADO: MANOEL DA COSTA MACIEL (OAB 675/AP)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, no sentido de condenar o ente público municipal ao pagamento de valores correspondentes ao FGTS e demais verbas rescisórias, relativos a contrato temporário, rejeitando o pleito quanto ao adicional de insalubridade.

Em brevíssima síntese o apelante alegou não caber o FGTS para servidores temporários dada natureza administrativa do vínculo.

Aduziu que não houve pedido para declaração de nulidade do contrato administrativo.

Argumentou que sendo nulo o contrato não seriam devidos 13º salário e férias.

Nestes termos requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

A apelada não apresentou contrarrazões.

Coube-me o feito por distribuição. Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça entendendo ser devido apenas o FGTS concluiu pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

A documentação constante destes autos, notadamente os comprovantes de pagamento (fl. 14 autos físicos digitalizados), revelam que a apelada fora admitida em 01/08/2005, como alegado na petição inicial, na condição de servidora temporária (Auxiliar de Enfermagem), tendo este vínculo perdurado até 31/10/2009 (fl. 13 autos físicos digitalizados).

Nota-se, assim, que o período de duração do referido contrato administrativo mostra-se incompatível com a transitoriedade do vínculo precário estabelecida pelo Texto Constitucional (art. 37, IX da CF/88), razão pela qual inapelavelmente nulo tal ajuste circunstância passível de ser declarada até mesmo de ofício pelo julgador sendo despiciendo o pedido da parte autora “da mihi factum, dabo tibi ius”

A controvérsia relativa ao FGTS para servidores temporários já foi apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários quer seja na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), ou mesmo n
as hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas – é o caso dos autos - remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste.

Importa assinalar que no caso sob análise a ação foi ajuizada em 10/03/2010, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação. Demais disso, o prazo prescricional aplicável à espécie relativamente à pretensão quanto ao FGTS é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral) na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

No que alude ao pleito da apelante visando obter o pagamento do 13º salário (2008 e 2009) e férias (2009) acrescidas do terço constitucional é necessário observar que o réu/apelante não se desincumbiu de comprovar o respectivo adimplemento.

Nessa linha vale trazer à colação a recente decisão do STF no RE 1.066.677 (Tema 551), cuja tese firmada em Repercussão Geral é a seguinte:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
SALVO
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

Para que não haja a menor dúvida eis a ementa do julgado (RE 1.066.677). Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL
. 1.
A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho
. 2.
O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.
3.
No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

In casu
, como dito alhures a duração do pacto resultou no seu desvirtuamento e consequentemente sendo devido o pagamento das referidas verbas (13º e férias).

No que alude ao pleito autoral visando obter o pagamento de multa de 40% do FGTS é valido acrescentar que se tratando de vínculo precário, desnaturado por sucessivas renovações o distrato não configura ato ilícito pelo que descabida a respectiva multa.

Por fim, absolutamente correta a improcedência do pedido relativo ao pagamento do adicional de insalubridade quer seja pela ausência de previsão no contrato firmado ou pela não comprovação do permissivo na legislação municipal.

ANTE O EXPOSTO,
conheço
e
nego

provimento
ao recurso de apelação.

Enquanto matérias de ordem pública consigno que relativamente ao FGTS deverá ser observada a prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

Sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905). Os valores da condenação deverão ser apurados em liquidação.

É como voto.

Belém/PA, 20 de setembro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 20/09/2021