Tribunal: TJPA
Processo: 0013070-77.2016.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
APELA??O CRIMINAL ? ROUBO MAJORADO ? NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICI?NCIA DE PROVAS ? IMPROCED?NCIA ? AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE CARACTERIZADA ? DOSIMETRIA DA PENA - HAVENDO MAIS DE UMA MAJORANTE DO DELITO DE ROUBO, ? POSS?VEL QUE UMA DELAS SEJA UTILIZADA COMO TAL E QUE AS DEMAIS SEJAM CONSIDERADAS COMO CIRCUNST?NCIAS DESFAVOR?VEIS, SEJA PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA, SEJA PARA ELEVAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DO C?LCULO. PRECEDENTE DO STJ - PARA A INCID?NCIA DA MAJORANTE DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 157, ?2?, INCISOV, DO C?DIGO PENAL, SE FAZ NECESS?RIO QUE A PRIVA??O DA LIBERDADE DAV?TIMA SE D? POR PER?ODO DE TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE, OU SEJA,SUPERIOR AO NECESS?RIO PARA A CONSUMA??O DO DELITO. PRECEDENTES - ADEMAIS, AL?M DE N?O SE VER CARACTERIZADA A REFERIDA CAUSA DE AUMENTO, A DEN?NCIA N?O DESCREVEU O FATO DE TEREM OS ACUSADOS RESTRINGIDO A LIBERDADE DAS V?TIMAS DURANTE O CRIME, AFINAL O R?U SE DEFENDE DOS FATOS E N?O DA CAPITULA??O PENAL - PERMANECENDO A FIDELIDADE AOS FATOS NARRADOS NA PE?A ACUSAT?RIA, N?O H? ?BICE AO JULGADOR EM ADEQUAR A NOVA TIPIFICA??O, MAS N?O FOI O CASO DOS AUTOS PORQUE O DOMINUS LITIS S? TROUXE O EVENTUAL FATO EM ALEGA??ES FINAIS PEGANDO O ACUSADO DE SURPRESA SEM HIP?TESE DE PRODU??O DE PROVAS ? CIRCUNST?NCIA AFASTADA ?REDIMENSIONADA A CONDENA??O DEFINITIVAMENTE PARA SEIS (06) ANOS E OITO (08) MESES DE RECLUS?O E PAGAMENTO DE DEZESSEIS (16) DIAS-MULTA, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SER? O SEMIABERTO ? ART. 33, ?2?, B DO CP ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UN?NIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0013070-77.2016.8.14.0028
COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: MANOEL PEREIRA JÚNIOR
DEFENSOR PÚBLICO: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BABRBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS - RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE CARACTERIZADA - DOSIMETRIA DA PENA - HAVENDO MAIS DE UMA MAJORANTE DO DELITO DE ROUBO, É POSSÍVEL QUE UMA DELAS SEJA UTILIZADA COMO TAL E QUE AS DEMAIS SEJAM CONSIDERADAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS, SEJA PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA, SEJA PARA ELEVAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO. PRECEDENTE DO STJ - PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 157, §2º, INCISO
V, DO CÓDIGO PENAL, SE FAZ NECESSÁRIO QUE A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DA
VÍTIMA SE DÊ POR PERÍODO DE TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE, OU SEJA,
SUPERIOR AO NECESSÁRIO PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES - ADEMAIS, ALÉM DE NÃO SE VER CARACTERIZADA A REFERIDA CAUSA DE AUMENTO, A DENÚNCIA NÃO DESCREVEU O FATO DE TEREM OS ACUSADOS RESTRINGIDO A LIBERDADE DAS VÍTIMAS DURANTE O CRIME, AFINAL O RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO PENAL - PERMANECENDO A FIDELIDADE AOS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA, NÃO HÁ ÓBICE AO JULGADOR EM ADEQUAR A NOVA TIPIFICAÇÃO, MAS NÃO FOI O CASO DOS AUTOS PORQUE O
DOMINUS LITIS
SÓ TROUXE O EVENTUAL FATO EM ALEGAÇÕES FINAIS PEGANDO O ACUSADO DE SURPRESA SEM HIPÓTESE DE PRODUÇÃO DE PROVAS - CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA -REDIMENSIONADA A CONDENAÇÃO DEFINITIVAMENTE PARA SEIS (06) ANOS E OITO (08) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE DEZESSEIS (16) DIAS-MULTA, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMIABERTO - ART. 33, §2º, B DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO -
UNÃNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 08 dias do mês de março do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 08 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0013070-77.2016.8.14.0028
COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: MANOEL PEREIRA JÚNIOR
DEFENSOR PÚBLICO: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BABRBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - MANOEL PEREIRA JÚNIOR, vulgo ¿Negão¿, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que o condenou à pena de oito (08) anos de reclusão, em regime inicial fechado e cento e sessenta e oito (168) dias-multa, denunciado nas sanções do art. 157, §2º, incisos I e II do Código Penal; sendo que, após a instrução criminal, em alegações finais, o
dominus litis
acrescenta mais um inciso à acusação para pedir a condenação no art. 157, §2º, itens I, II e V do CP.

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

¿(...) no dia 05.07.2016 os denunciados
(o recorrente e Leonardo Lira Miranda)
teriam abordado as vítimas BRUNO PEREIRA ALENCAR e DANIELE PEREIRA MILHOMEM em via pública, em frente à sua residência, tendo um deles sacado uma arma de fogo e anunciado assalto. Os agentes subtraíram das vítimas uma motocicleta, dois aparelhos celulares e um capacete. As vítimas, então, registraram boletim de ocorrência na delegacia de polícia e após alguns dias receberam ligação da delegacia de polícia lhes informando sobre a apreensão de seus bens na posse dos acusados. (§) Ainda conforme consta da denúncia, os dois homens encontrados com os bens das vítimas foram submetidos ao reconhecimento por estas, primeiramente por meio fotográfico e posteriormente pessoalmente, tendo ambas reconhecido, nas duas oportunidades, sem qualquer dúvida os réus como sendo as pessoas responsáveis pela execução do delito acima descrito. (...)¿.
(fls. 55-66).

A materialidade do delito restou demonstrada pelo IPL apenso.

Contrariado com a condenação, MANOEL apelou alegando negativa de autoria; comprometimento dos depoimentos das vítimas e dos policiais envolvidos com o suposto fato, discorrendo sobre a ausência de prova idônea e o princípio da presunção de inocência.

Argumenta que, o outro denunciado, Leonardo Miranda, confessou o crime e declarou que o apelante não estava em sua companhia e que quem estava com ele é que portava a arma, havendo confronto entre as palavras das vítimas e a versão do recorrente, o que inspira dúvida, fragilizando a prova meramente indiciária, pedindo, por isso, absolvição (art. 386, VII do CP).

Ultrapassada a tese absolutória, o apelante insurge-se com a dosimetria da pena, alegando excesso na fixação da pena-base.

Impugna a avaliação das vetoriais desfavoráveis, no caso a culpabilidade, tida como reprovável em razão do emprego de arma de fogo no roubo e as circunstâncias do crime, por que teria havido a restrição da liberdade das vítimas por tempo juridicamente relevante, ou seja, duas causas de aumento que migraram da terceira para a primeira fase.

Refere que, tanto precedentes do STJ quanto desta Corte estadual, citados em suas razões, orientam que a presença de causas de aumento de pena no crime de roubo não forma delito autônomo e não podem ser consideradas na primeira fase da fixação da reprimenda como circunstâncias do crime, sob pena de inverter o sistema trifásico do art. 68 do CP.

Diz que, as causas de aumento utilizadas para majorar a pena base a título de circunstâncias judiciais, não se coadunam com o verbete da Súmula 443 do STJ.

Argumenta que não restou caracterizada a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso V do CP, pois a restrição da liberdade não foi superior ao mínimo necessário para a seleção e subtração dos bens, o que afasta a sua incidência, mormente porque a peça acusatória não possui sequer uma linha desta causa de aumento na descrição dos fatos.

Revela que a instrução criminal se voltou a produzir provas exclusivamente em relação ao crime de roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de pessoas, sem que fosse oportunizado ao réu se defender da acusação de restrição da liberdade das vítimas, violando os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da correlação.

Por fim, pede o provimento do recurso para sua absolvição e, caso contrário, a redução da pena base para o mínimo legal, afim de conduzir a uma condenação sem excessos. (fls. 77-87). Contrarrazões às fls. 89-94 pedem a manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 22 de janeiro de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Adequado e tempestivo, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por MANOEL PEREIRA JÚNIOR, vulgo ¿NEGÃO¿.

DA NEGATIVA DE AUTORIA - IMPROCEDÊNCIA

Verificando as circunstâncias nas quais realmente ocorreram os fatos, extrai-se dos autos que no dia 05.07.2016, o apelante e seu comparsa Leonardo Miranda, utilizando uma arma de fogo, abordaram as vítimas, Bruno Pereira Alencar, que estava em companhia de sua namorada Daniele Pereira Milhomem, em frente à residência de propriedade do seu amigo Éder Carneiro da Silva.

Os acusados anunciaram o assalto e em seguida adentraram no imóvel, rendendo as vítimas mediante grave ameaça com arma de fogo, ocasião em que subtraíram uma (01) motocicleta Honda POP/100, placa QDE 7282, cor vermelha, dois (02) aparelhos celulares, um (01) capacete, além de exigir que lhes entregassem as chaves daquele veículo e dinheiro.

Após a subtração, os assaltantes empreenderam fuga do local, motivo pelo qual as vítimas dirigiram-se à delegacia para registrar o Boletim de Ocorrência Policial relatando o crime. Dois dias depois, policiais militares em ronda, avistaram dois suspeitos montados em uma motocicleta em atitude suspeita e quando iniciaram a abordagem, eles tentaram evadir-se do local, tendo sido capturados com três (03) aparelhos celulares.

Em sede policial, o réu Leonardo Miranda confessou a prática do assalto na residência das vítimas, informando que já praticou diversos roubos com seu comparsa MANOEL PEREIRA JÚNIOR, o apelante, que era quem pilotava a motocicleta sempre que praticavam os roubos. (fl. 28 do IPL apenso).

Pelos Autos de Reconhecimento de Pessoa às fls. 15-17 e 30-32 do IPL apenso, as vítimas Daniele Milhomem, Bruno Pereira Alencar e Eder Carneiro da Silva reconheceram, sem titubear, os acusados MANOEL PEREIRA JÚNIOR (apelante) e o seu comparsa, Leonardo Miranda, como sendo os autores do crime, ratificando em Juízo às fls. 35-36.

Em que pese a negativa de autoria por parte do recorrente, inclusive alegando que o outro acusado, Leonardo Miranda, que confessou o crime, declarou em Juízo que ele não estava em sua companhia, não foi o que LEONARDO contou na delegacia; além do mais, as vítimas não tiveram dúvidas quando reconheceram os acusados, inclusive porque notaram a cicatriz do recorrente no canto da boca e que era quem estava ameaçando com a arma de fogo.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE.

Das oitivas em Juízo:

BRUNO PEREIRA ALENCAR - Vítima - fl. 38/Mídia: ¿
...
que o depoente estava na porta da casa quando os acusados passaram e quando voltaram, o depoente estava de costa e sua namorada falou que era um assalto... que o depoente virou pra trás e viu um dos acusados, o ¿Negão¿ com a arma
... que mandaram entrar na casa, após subtraírem o seu celular...
que colocaram todos dentro de um quarto, mandando abaixar a cabeça... que só depois que um vizinho bateu na porta foi que perceberam que os acusados já tinham saído...

que enquanto as vítimas estavam no quarto, os acusados pegavam as coisas na casa
... que pegaram a chave da moto de trabalho de seu colega...
(perguntado quanto tempo,
mais ou menos
, demoraram no banheiro (a promotora se equivocou porque era no quarto), o depoente fica pensando) ...
diz trinta minutos... que nenhum bem foi recuperado... que o depoente visualizou os acusados e que o mais alto tem espinhas no rosto
(descrevendo o tipo físico do apelante)

... que também viu Leonardo
... que o ¿Negão¿ estava o tempo todo com a arma
...¿.
Sublinhado.

DANIELE PEREIRA MILHOMEM - Ofendida - fl. 38/Mídia: ¿
... que estavam
(a depoente e Bruno)
em frente da casa de um amigo...
que eram quase 09 horas da noite... que os acusados passaram uma vez observando... que passaram andando e quando a depoente viu, os acusados vieram correndo, um com a arma na mão
... que só um estava armado... que naquela audiência a depoente reconheceu os acusados
... que o mais moreno é que estava com a arma na mão, inclusive pôs a arma na cabeça da depoente... que os acusados colocaram todos pra dentro da casa.... que subtraíram o celular da depoente, a chave da moto
.... que não recuperaram os bens.... que registraram um B.O. na delegacia... que foram chamados na polícia e lá fizeram o reconhecimento dos acusados...
que o moreno mais forte portava a arma e Leonardo revirava todas as coisas e foi quem pegou o celular da depoente... que o acusado mais forte armado tinha uma cicatriz perto da boca
(pela foto à fl. 13 do IPL se vê que o apelante possui uma cicatriz perto da boca)

... que xingavam as vítimas...¿.

ÉDER CARNEIRO DA SILVA - Testemunha referida - Dono da residência - fl. 38/Mídia: ¿
... que subtraíram a moto do depoente... que o depoente estava no quarto e quando viu foi o casal de amigos entrando no quarto com os assaltantes ...
que os acusados passaram a pegar os pertences que tinha
...
que não ficaram presos no quarto porque o imóvel era pequeno... que a casa era uma quitinete e não tinha como ficar preso, pois o que dividia era uma parede que separava os cômodos ...que o mais moreno estava armado... que o depoente lembra bem do rosto deles.
..
que o mais forte tinha uma cicatriz aqui
(aponta para o canto da boca)
que isso ficou bem nítido na mente do depoente
...
que o outro subtraía os bens
(fez o gesto)
...
que pegava nas vítimas para ver se tinha mais alguma coisa.... que faziam xingamentos...¿.

Pelo visto, o tipo físico do apelante ficou bem registrado na mente dos ofendidos, especialmente por ser o mais forte, mais moreno, ter uma cicatriz no canto da boca e portar a arma. A ameaça foi com a arma e os xingamentos. Ninguém foi lesionado.

As palavras das vítimas são relevantes em crimes contra o patrimônio, porque em regra são delitos praticados na clandestinidade, em que os agentes não tem interesse de serem identificados por alguém, por isso cada circunstância informada com firmeza e coerência pelos ofendidos deve ser considerada, principalmente quando em harmonia com os demais elementos dos autos.

No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
ROUBO MAJORADO
. USO DE ARMA DE FOGO.
PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020). Sublinhado.

O apelante alega o comprometimento dos depoimentos policiais; mas os policiais militares que participaram da operação de sua prisão não foram ouvidos em Juízo, por isso não contribuíram em nada para a sua condenação.

Pelo conjunto probatório dos autos, não se tem dúvida da autoria do crime que aponta para o apelante e seu comparsa, bem como pela materialidade do delito demonstrada nos autos, como provas suficientes a amparar esta assertiva.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase, a defesa impugna a avaliação das vetoriais desfavoráveis, no caso a culpabilidade, tida como reprovável em razão do emprego de arma de fogo no roubo e as circunstâncias do crime, por que teria havido a restrição da liberdade das vítimas por tempo juridicamente relevante, no caso, duas causas de aumento que migraram da terceira para a primeira fase.

Refere que, tanto precedentes do STJ quanto desta Corte estadual, orientam que a presença de causas de aumento de pena no crime de roubo não forma delito autônomo e não podem ser consideradas na primeira fase da fixação da reprimenda como circunstâncias do crime, sob pena de inverter o sistema trifásico do art. 68 do CP.

A respeito da matéria, não há impedimento que, havendo mais de uma causa de aumento, uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável para elevar a pena base, migrando para a primeira fase e a outra utilizada mesmo como causa de aumento na terceira, e isso o próprio Superior Tribunal de Justiça vem orientando, senão vejamos:
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
. ROUBO MAJORADO
. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
UTILIZAÇÃO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO COMO
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE
. RECURSO IMPROVIDO. (...)
Havendo mais de uma majorante do delito de roubo, é possível que uma delas seja utilizada como tal e que as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis
, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art. 61, II, do CP),
seja para elevar a pena-base na
primeira fase do cálculo.

Omissis
. (STJ - AgRg no AREsp 1178691/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018). Grifo.

Então para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, o julgador avaliou reprovável em alto grau a conduta do réu pelo emprego de arma de fogo, que serviu para majorar a pena base.

No entanto, valorou o vetor as ¿circunstâncias do crime¿ desfavoráveis com a causa de aumento que entendeu caracterizada nos autos como sendo a restrição da liberdade das vítimas por tempo juridicamente relevante; mas não vejo esta hipótese configurada nos autos e neste ponto assiste razão à defesa.

O roubo com restrição da liberdade da vítima possui caráter permanente, duradouro, por isso, somente se configura se o tempo for juridicamente relevante, ou seja, que extrapole o período de tempo de consumação do roubo, vez que o período utilizado para subtrair os bens não caracteriza a referida causa de aumento.

O que se observa das declarações das vítimas (fl. 38/Mídia) e das contrarrazões do
dominus litis
à fl. 92 é que os acusados, armados,
determinaram que todos ingressassem no imóvel. Em seguida, tomaram a chave da motocicleta e subtraíram os aparelhos celulares pertencentes às vítimas e vasculharam a casa para subtrair outros bens. Após, evadiram-se do local, sendo capturados em seguida pela polícia militar
.
(sic).

Em audiência foi perguntado à vítima BRUNO ALENCAR sobre o tempo que ficaram no quarto (fl. 38/Mídia) e ele parou, pensou e tal pergunta foi de quanto tempo mais ou menos, e ele disse uns trinta minutos, sem ter certeza.

As outras vítimas não foram inquiridas sobre o tempo, então não se pode saber se foi mais ou menos de trinta minutos, mas a certeza que se tem é que foi só o tempo para a subtração dos bens, tanto que os réus foram embora e as vítimas permaneceram no quarto sem saber que horas saíram, porque só perceberam depois que o vizinho bateu na porta, segundo BRUNO (fl. 38/Mídia).

Verifica-se que os acusados só ficaram com as vítimas o tempo da subtração dos bens, depois disso empreenderam fuga do local. Não restou configurada a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso V do CP.

No mesmo sentido os precedentes:
Para a incidência da majorante de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso
V, do Código Penal, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja,
superior ao necessário para a consumação do delito. Precedente
. (STJ - HC 461.471/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 27/09/2018). Grifado.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob
pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos.
Precedentes.
Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, concluíram pela incidência da causa de aumento de pena,
sobretudo porque as vítimas permaneceram subjugadas por mais de 2
(duas) horas e também foram trancadas em um quarto, tempo relevante
e mais que o suficiente para a consumação do crime, não havendo como
se afastar a majorante, haja vista ser necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus. (...) (STJ - HC 428.617/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. MÉRITO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA EM RELAÇÃO AO RÉU A.L.L.
RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA NÃO CONFIGURADA
. CRIME CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. AMEAÇA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO L.M.D.M. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. (...)
Restrição da liberdade das vítimas. Apesar de o assalto ter durado cerca de 01h e durante esse período a vítima tenha sido amarrada e sua família tenha sido forçada a deitar no solo, com lençóis cobrindo suas cabeças, a situação perdurou apenas durante a execução do delito, ou seja, enquanto os assaltantes recolhiam os bens subtraídos, de modo que, ao não extrapolar o tempo correspondente à execução material do delito, não configura a majorante pretendida.
Omissis. (TJRS - Proc. nº 0146298-87.2019.8.21.7000 - Sexta Câmara Criminal - Rel. DES. ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO - julg. 29.08.2019). Destaque.

Ademais, além de não se ver caracterizada a referida causa de aumento, a denúncia não descreveu o fato de terem os acusados restringido a liberdade das vítimas durante o crime e capitulou o delito somente no art. 157, §2º, I e II do CP, afinal o réu se defende dos fatos e não da capitulação penal, mas nem na capitulação havia a circunstância.

O Magistrado pode adequar os fatos a uma nova definição jurídica, mas eles (os fatos) têm que estar descritos na exordial acusatória. No caso, os réus só se depararam com a referida acusação em alegações finais, fora da fase de produção de provas.

A respeito da matéria o precedente:
1.
Permanecendo a fidelidade aos fatos narrados na peça acusatória, não há óbice ao julgador em adequar a nova tipificação.
2. No caso dos autos, a inversão da posse do bem foi descrita na peça acusatória, possibilitando que a magistrada adequasse os fatos a forma consumada do delito. 3
. "O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos
autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada
" (AgRg no AREsp 1565102/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 19/2/2020). (...) Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp 1689494/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020). Grifo.

Portanto, alegações finais não é momento para aditamento da denúncia, não podendo ser considerada tal acusação, sob pena de cerceamento de defesa.

Com isso, prudente é afastar-se como afastada tenho a causa de aumento utilizada como circunstância judicial do art. 157, §2º, inciso V do CP - Restrição da liberdade das vítimas, não servindo para majorar a pena base como feito na sentença.

Assim, reduz-se um (01) ano da reprimenda base que foi o valor mensurado pelo julgador para o vetor afastado, fixando-se a pena base em cinco (05) anos de reclusão e, tornando proporcional a pena pecuniária, será de doze (12) dias-multa.

Na segunda fase não houve agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, pelo concurso de agentes, o julgador majorou em 1/3 (um terço) a pena que, com a reforma da pena base, vai redimensionada
definitivamente para seis (06) anos e oito (08) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto - art. 33, §2º, b do CP.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 08 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApManoel