Tribunal: TJPA
Processo: 0018208-12.2012.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-11-19

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÃÃO CRIMINAL. NÃO RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE RAZÃES RECURSAIS. AUSÃNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INEXISTÃNCIA DE PREJUÃZO E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA.1. NÃ£o hÃ¡ que se falar em utilidade recursal quando a condenaÃ§Ã£o do recorrente pelo delito do Art. 217-A, Â§1Â°, do CÃ3digo Penal, deflui de circunstÃ¢ncias nÃ£o abarcadas pela nulidade aventada nas presentes razÃμes, motivo por que, ainda que provido, inexistirÃ¡ qualquer utilidade ou alteraÃ§Ã£o processual que possa ser aproveitada em favor do recorrente.2. Prevalece, no moderno sistema processual penal, o entendimento de que, eventual alegaÃ§Ã£o de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstraÃ§Ã£o do efetivo prejuÃzo. NÃ£o se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuÃzo concreto Ã parte, sob pena de a forma superar a essÃªncia. Vigora, portanto, o princÃpio pas de nulittÃ© sans grief, a teor do que dispÃμe o art. 563 do CÃ3digo de Processo Penal.3. Noutro giro, "a jurisprudÃªncia dos Tribunais Superiores nÃ£o tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgÃªncia imediata da defesa apÃ3s ciÃªncia do vÃcio, nÃ£o Ã© alegada, como estratÃ©gia, numa perspectiva de melhor conveniÃªncia futura. (...)" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n.Âº 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019). Precedente do STJ.4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AGRAVO REGIMENTAL NOS AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0018208-12.2012.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
AGRAVANTE: M. A. C. A.
ADVOGADOS: ROBERTO LAURIA - OAB 7388; ANETE DENISE SILVA PEREIRA - OAB 10691; RAFAEL OLIVEIRA ARAÚJO - OAB 19573
AGRAVADA: DECISÃO QUE NÃO RECEBEU PLEITO DE ADITAMENTO DE RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE RAZÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. Não há que se falar em utilidade recursal quando a condenação do recorrente pelo delito do Art. 217-A, §1°, do Código Penal, deflui de circunstâncias não abarcadas pela nulidade aventada nas presentes razões, motivo por que, ainda que provido, inexistirá qualquer utilidade ou alteração processual que possa ser aproveitada em favor do recorrente.
2. Prevalece, no moderno sistema processual penal, o entendimento de que, eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio
pas de nulitté sans grief
, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
3. Noutro giro, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. (...)" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n.º 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019). Precedente do STJ.
4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
NÃO CONHECER O AGRAVO REGIMENTAL
, nos termos do voto do relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 33ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias oito a dezesseis do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Regimental interposto pela defesa de
M. A. C. A.
, irresignada com a decisão de fl. 272, proferida por este Relator, que indeferiu o pedido de juntada de aditamento às razões recursais e determinou seu desentranhamento dos autos.

Historiando o feito, tem-se o apelo interposto em favor do agravante, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Belém, que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, pela prática da conduta delitiva tipificada no artigo 217-A, §1º, do CP.

Consta da inicial acusatória que, em 11/08/2012, a vítima retornou para casa com uma amiga, após sair de uma festa, e foi dormir, porém, no meio da madrugada, acordou assustada com o denunciado praticando relação sexual com ela e, no mesmo momento lhe empurrou, mas ele continuou tentando forçar a vítima a praticar o ato. Consta que, após ela conseguir se desvencilhar do acusado, perguntou a ele como teria conseguido entrar em sua residência e obteve como resposta que ele arrombou a porta, ocasião em que a vítima pediu para que ele fosse embora e, só depois de muita insistência, o agressor decidiu sair.

A denúncia imputou ao agravante o tipo descrito no art. 213, c/c art. 61, II, `f¿, do CP e foi recebida pelo juízo em 06/08/2014 (fl. 36).

Em alegações finais, o parquet pediu a condenação do indigitado nas sanções do art. 217, §1º, do CP (fls. 125/128), por entender que a vítima foi violentada quando ¿não poderia oferecer resistência porque estava dormindo, depois de uma festa em que ingeriu grande quantidade de bebida alcoólica¿.

A defesa à época constituída, por sua vez, em alegações finais, pleiteou a incompetência do juízo, a absolvição do acusado por insuficiência de provas, a desclassificação da conduta e, alternativamente, a fixação de eventual pena no mínimo legal (fls. 154/177.

A sentença foi prolatada em 28/06/2019 (fls. 207/209), condenando o agravante na forma acima deduzida.

Após habilitar novo advogado nos autos, o indigitado interpôs apelação (fl. 211) e, em suas razões (fls. 222/241), pleiteou:
1 - Sua absolvição, sob alegação de insuficiência de provas;
2 - A desclassificação do delito, para o de importunação sexual (art. 215-A do CP;
3 - O redimensionamento da pena-base, com sua fixação no mínimo legal.

A Promotoria de Justiça, em contrarrazões (fls. 257/263), se manifestou pelo
conhecimento e total improvimento
do recurso.

A Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento se manifestou pelo
conhecimento e improvimento
do apelo, porém, pela
reforma, de ofício da dosimetria da pena
, pois entende que estão equivocados os fundamentos utilizados pelo juízo na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (fls. 265/267).

O feito me veio, assim instruído, em 15/12/2020.

Em 30/04/2021, o agravante apresentou procuração habilitando novos advogados (fl. 268/269).

Após, apresentou pedido de ¿aditamento às razões recursais¿, pleito que foi submetido à análise do
custos legis
.

A Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento se manifestou pelo não conhecimento do aditamento, por entender que se operou a preclusão consumativa e, ainda, por entender não haver a nulidade ali vociferada (fl. 271, frente e verso).

Nessa esteira, proferi o despacho/decisão de fl. 272, indeferindo a juntada do aditamento e determinando seu desentranhamento, o que foi cumprido, conforme certidão de fl. 273.

Irresignada, a defesa interpôs o presente Agravo Regimental, por entender que o despacho tem caráter decisório e, portanto, enfrenta o presente recurso, nos termos do art. 266 do Regimento Interno desta Corte.

No agravo, aduz:

1 - Que o não conhecimento e consequente desentranhamento do pleito traz enorme prejuízo à defesa do agravante, na medida em que a matéria deixa de ser submetida ao conhecimento desta Corte e, portanto, prequestionada, requisito para eventual Recurso Especial ou Extraordinário;

2 - Que o pleito deduzido no aditamento merece ser conhecido por se tratar de nulidade absoluta, a qual pode ser alegada em qualquer momento e grau de jurisdição, superando a preclusão consumativa afirmada pelo
custos legis
;

3 - No mérito, defende, em suma, que ocorreu verdadeira
mutatio libelli
, sem observância do que determina o art. 384 do CPP, uma vez que ¿o órgão acusador, em sede de memoriais, mudou a narrativa fática e a capitulação¿ ao mencionar a alcoolemia da vítima como fator de sua vulnerabilidade;

4 - Que a mudança na narrativa e a imputação de vulnerabilidade por alcoolemia teria lhe ocasionado irremediável cerceamento de defesa, ofendendo os Princípios da congruência, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal;

5 - Que o fato de a vítima estar dormindo no momento do suposto crime, ao contrário do que afirma a Procuradora de Justiça, apesar de ter sido narrado na denúncia, não foi considerado como fator de vulnerabilidade, tanto que a peça inaugural traz a imputação do delito do art. 213, o que, portanto, nos leva à conclusão de que foi a suposta alcoolemia que levou à nova imputação, corroborando o pleito defensivo;

6 - Que a este Tribunal, em sede recursal, não cabe nova modificação da narrativa fática, conforme orienta a Súmula 453 do Supremo tribunal Federal;

7 - Que a alcoolemia atestada no laudo de fls. 32/33, não justifica embriaguez, porém, tal discussão deveria ocorrer na instrução, com oitiva de testemunhas, peritos e vítima, o que foi negado ao postulante, na medida em que tal circunstância não compunha os limites da acusação.

Com base nesses argumentos, pleiteia o provimento do Agravo Regimental, para que seja reconsiderada a decisão guerreada ou que seja submetida a apreciação da Corte, para que seja deferida a juntada aos autos da petição da defesa, onde traz o aditamento às razões recursais, com alegação de nulidade absoluta decorrente de ofensa ao art. 384 do CPP (
mutatio libelli
), tendo em vista a mudança da narrativa fática acusatória em sede de memoriais finais, violando o princípio da congruência e direitos e garantias fundamentais do processado.

É o relatório.

Passo ao voto.

Desde logo, consigno que a questão posta a análise desta 2ª Turma de Direito Penal, reclama cuidado e técnica, sendo permeada por uma acurada análise dos fatos processuais contidos e debulhados ao longo da instrução processual até aqui considerada.

Digo isso porque, em denúncia, houve a descrição do estado fático da vítima, onde constava como relevante, unicamente, o fato de estar dormindo quando, contra ela, foi perpetrada a alegada violência sexual.

Ao longo da instrução processual, contudo, restou demonstrado que, para além de estar dormindo, a vítima encontrava-se alcoolizada.

Há mais.

Inicialmente, houve a imputação típica contida no Art. 213 do Código Penal, vez que o Ministério Público descreveu, em sua inicial, que houve a vulneração da dignidade sexual da vítima através de atos não consensuais praticados pelo réu.

Em sentença, o juízo reconheceu que, por estar
dormindo e embriagada
, a vítima estaria vulnerável, reconhecendo e condenando o réu pela norma incriminadora do Art. 217-A, §1° do Código Penal.

Nesse contexto, tem-se que o primeiro nó górdio a ser considerado é se a readequação típica considerada na sentença ocorreu dentro da previsão normativa descrita no Art. 383 ou 384 do Código de Processo Penal.

Passo a enfrentar o ponto e, em franca argumentação, tenho que se pode afirmar pela ocorrência simultânea dos dois institutos que, considerados de forma isolada ou conjunta, conduzem ao mesmo resultado. Explico.

O Art. 383 do Código de Processo Penal contém em sua norma a possibilidade de - sem modificar a descrição do fato contida na denúncia - que o magistrado atribua definição jurídica diversa em desfavor de um dado réu. Peri passu, o Mandamento contido no Art. 384 do mesmo diploma legal, estabelece que: encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa.

A fundamentação contida em sentença, conforme relatado, ao delimitar os motivos do magistrado para concluir pela vulnerabilidade da vítima no momento do ataque perpetrado em seu desfavor, perpassaram pela compreensão de um verdadeiro binômio fático: (i) por estar dormindo e; (ii) por estar alcoolizada.

Ao considerar o estado alcoólico da vítima, circunstância não contida na denúncia, é inegável que o magistrado albergou-se na moldura contida no Art. 384 do Código de Processo Penal e, portanto, ao deixar de seguir o rito procedimental ali contido acabou por macular os direitos processuais inerentes ao Devido Processo Legal, tais como o necessário contraditório e ampla defesa.

Sob esse prisma de consideração, seria inegável o reconhecimento da nulidade aventada.

Porém, deve-se prosseguir na análise do necessário.

Ao considerar o fato de a vítima estar dormindo, como vetor apto a revelar a sua vulnerabilidade, o magistrado apenas utilizou de elemento fático descrito na denúncia para alterar a capitulação penal fixada em desfavor do réu, sendo patente que o procedimento é aquele contido no Art. 383 do Código de Processo Penal.

Sobre o ponto, consigno que o reconhecimento da vítima estar dormindo como elemento de vulnerabilidade converge para o melhor entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Acerca do tema, leia-se:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA EM ESTADO DE SONO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR A PREMISSA FÁTICA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Dispõe o art. 217-A, §1º, do Código Penal, que também se configura o delito de estupro de vulnerável quando é praticado contra pessoa que, "por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.".
2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o estado de sono pode significar circunstância que retira da vítima a capacidade de oferecer resistência
.
3. Considerando que o Tribunal
a quo
destacou que o paciente iniciou os atos enquanto a vítima estava dormindo, sem poder oferecer naquele momento qualquer resistência, não há ilegalidade a ser reconhecida nessa instância, em especial porque a via do habeas corpus não comporta análise de provas com o fim de alterar o entendimento da Corte de origem e do Juízo de primeiro grau, que têm maior proximidade com os dados fático-probatórios.
4. Agravo regimental não provido. (destaquei)
(AgRg no HC 489.684/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Em um adendo argumentativo, a percepção que deflui de uma análise dos fatos contidos nos autos é que o elemento sono é, em si, preponderante e suficiente para manter a vulnerabilidade da vítima, posto que, se houvesse que considerar o estado alcoólico da vítima como principal elemento de sua vulnerabilidade, certamente não se cogitaria que a mesma tivesse acordado, isso porque, a alcoolemia capaz de retirar a capacidade de consentir com o ato sexual, deve ser completa e de tal grau que impossibilite a vítima de lutar ou reagir com o agressor.

Estabelecidas as premissas fáticas e processuais necessárias, em imperioso cotejo com a legislação inerente ao tema, assevero que o presente Agravo Regimental contém, em si, escopo inócuo, na medida em que ainda que se reconheça - e se exclua - a alcoolemia como vetor de vulnerabilidade da vítima, reconhecendo a nulidade pretendida, o resultado processual obtido - alteração do tipo penal para forma mais grave de crime sexual - ainda se manteria de forma processual apta e suficiente, uma vez que decorreu, como demonstrado, da consideração de elementos fáticos existentes na denúncia, estando a modificação dentro dos parâmetros legais do Art. 383 do Código de Processo Penal.

Assim, ainda que provido o Agravo Regimental aviado, desnecessária a decretação de nulidade processual, quando o resultado obtido - condenação do réu pelo crime de Estupro de Vulnerável - ainda pode ser mantido por circunstâncias não alcançadas pela nulidade ocorrida.

Por fim, em um campo teórico, esclareço que um dos pressupostos recursais mais comezinhos - em qualquer âmbito do Direito - é que haja interesse recursal na sua apreciação e, potencialmente, que dele decorra utilidade para o recorrente.

Acerca do tema, o jurista Nestor Távora assim classifica o interesse recursal no processo penal:
¿(...) o interesse é medido pela vantagem prática que a parte pode ter com o eventual provimento do recurso (interesse-utilidade, representado pela obtenção de situação mais vantajosa), bem como pela indispensabilidade de intervenção estatal (estado-juiz) para modificar o julgado recorrido (interesse-necessidade). (...)¿

Novamente, os fatos processuais, como postos, conduzem, necessariamente, ao entendimento de que, ainda que desconsiderada a alcoolemia da vítima,
a circunstância de estar dormindo no momento do delito tornava-lhe vulnerável, preenchendo os elementos contidos no Art. 217-A, §1° do Código Penal
, daí porque, ainda que provido o agravo, ou eventualmente desconsiderado estado de embriaguez da vítima, não se defluiria qualquer utilidade ao agravante, posto que
o resultado se manteria por fundamentos diversos, inexistindo qualquer nulidade no procedimento de alteração do tipo penal reconhecido, sob a correta perspectiva do Art. 383 do Código de Processo Penal
.

Ademais, e não menos importante, conforme relatei, já em alegações finais o Ministério Público apontou a suposta alcoolemia da vítima e, por sua vez, a defesa, em suas alegações finais, rebateu o ponto, afirmando que, apesar da ingestão de bebida alcoólica, a vítima estava consciente, sem, no entanto, alegar a nulidade agora vociferada.

Novamente, após a sentença, a defesa interpôs o apelo e não alegou a referida nulidade em suas razões recursais.

Somente quando o feito já se encontrava concluso para julgamento do recurso, atravessou petição de aditamento, em uma tentativa inócua de devolver a matéria ao juízo de 1º grau e adiar sua conclusão, mesmo sabendo que a questão não modifica a capitulação penal e, portanto, não impinge prejuízo ao réu.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica e remansosa no sentido de que não se proclama nulidade sem que se verifique prejuízo à parte, bem como de que não se tolera a chamada nulidade de algibeira, aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Nesse sentido:
¿PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE NO DESAFORAMENTO. ALEGAÇÃO NA VÉSPERA DO JULGAMENTO. 2. IRRESIGNAÇÃO CONTRA O DESAFORAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO POSTERIOR DE IRREGULARIDADE. DESCABIMENTO. 3. NULIDADE ABSOLUTA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. 4. POSSIBILIDADE DE INSURGÊNCIA EM MOMENTO ANTERIOR. IRRESIGNAÇÃO ÀS VÉSPERAS DO JULGAMENTO PELO JÚRI. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. 5. BOA-FÉ AFERIDA OBJETIVAMENTE. COMPORTAMENTO QUE NÃO SE COADUNA COM A ATUAÇÃO DILIGENTE. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A defesa impetrou o presente mandamus no plantão judiciário do STJ, às vésperas do julgamento do Tribunal do Júri, designado para 5/5/2021, com o objetivo de impedir a realização do Júri, ao argumento de nulidade ocorrida no julgamento do pedido de desaforamento, cujo resultado já é do conhecimento da defesa, pelo menos desde dezembro de 2020, quando marcado o primeiro julgamento no juízo para o qual houve o desaforamento.
2. Se a defesa não buscou se insurgir contra o desaforamento no momento em que tomou conhecimento deste, não há se falar em nulidade pelo simples fato de se ter verificado, em momento posterior, eventual equívoco com relação à intimação. A defesa se insurgiu contra o desaforamento na presente oportunidade não por considerar que este lhe traz prejuízo, mas pelo simples fato de ter constatado uma irregularidade.
3. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio
pas de nulitté sans grief
, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
4. Ademais, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n.º 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019).
5. Destaco, ainda, que a boa-fé e a lealdade processual foram tratadas de forma objetiva e não subjetiva. Quer dizer que não se está a afirmar que o nobre causídico teve a intenção de agir de má-fé ou com deslealdade, mas apenas que a conduta adotada, ou seja, seu comportamento não se coaduna com o que se espera, em regra, de uma atuação diligente.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.¿ (destaquei) (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 663518/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/05/2021)

Por todo o exposto, uma vez que resta inócua a alegação, portanto, ausente o interesse recursal, bem como, verificada a ausência de prejuízo e, ainda, a preclusão consumativa dos argumentos, não conheço do presente Agravo Regimental.

É o voto.
Belém, 16 de novembro de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator