Tribunal: TJPA
Processo: 0010924-79.2014.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-10-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÃÃO EM APELAÃÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÃRIA - ART. 1Âº, I, II e IV, C/C ART. 11, CAPUT E 12, INCISO I, TODOS DA LEI NÂº 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT E ART. 91, I, DO CÃDIGO PENAL BRASILEIRO â OBSCURIDADES, OMISSÃES e CONTRADIÃÃES NO ACÃRDÃO VERGASTADO â EXISTÃNCIA DE REDISCUSSÃO DE MATÃRIAS POR MERO INCONFORMISMO â TODOS OS PONTOS INDICADOS FORAM EXAMINADOS NA DECISÃO COLEGIADA â EMBARGOS DE DECLARAÃÃO REJEITADOS.Os embargos de declaraÃ§Ã£o tÃªm o objetivo de introduzir o estritamente necessÃ¡rio para eliminar a obscuridade ou contradiÃ§Ã£o ou suprir a omissÃ£o existente no julgado, nÃ£o permitindo em seu bojo a rediscussÃ£o da matÃ©ria.Ainda que para efeito de prequestionamento, a oposiÃ§Ã£o dos embargos pressupÃμe a existÃªncia de um dos vÃcios insculpidos no artigo 619 do CÃ3digo de Processo Penal.EMBARGOS DE DECLARAÃÃO REJEITADOS por ausÃªncia de quaisquer dos requisitos elencados no art. 619 do CPP.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ExcelentÃssimos Desembargadores, que integram a 3Âª Turma de Direito Penal, deste EgrÃ©gio Tribunal de JustiÃ§a do Estado do ParÃ¡, Ã unanimidade de votos, CONHECER e REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÃÃO, nos termos da fundamentaÃ§Ã£o do voto do ExcelentÃssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pela Exmo. Desa. Maria de NazarÃ© Silva Gouveia dos santos.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL
PROCESSO Nº 0010924-79.2014.814.0401
EMBARGANTES:
JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS
HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL
PAULO CESAR NOVELINE
EMBARGADO:
JUSTIÇA PÚBLICA
EMBARGADO:
ACÓRDÃO Nº 218.758
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA -
ART. 1º, I, II e IV, C/C ART. 11, CAPUT E 12, INCISO I, TODOS DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT E ART. 91, I, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO - OBSCURIDADES, OMISSÕES e CONTRADIÇÕES NO ACÓRDÃO VERGASTADO - EXISTÊNCIA DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS POR MERO INCONFORMISMO - TODOS OS PONTOS INDICADOS FORAM EXAMINADOS NA DECISÃO COLEGIADA -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
Os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para eliminar a obscuridade ou contradição ou suprir a omissão existente no julgado, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria.
Ainda que para efeito de prequestionamento, a oposição dos embargos pressupõe a existência de um dos vícios insculpidos no artigo 619 do Código de Processo Penal.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS por ausência de quaisquer dos requisitos elencados no art. 619 do CPP.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a
3ª Turma de Direito Penal
, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER e REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator
Mairton Marques Carneiro
. O julgamento do presente feito foi presido pela Exmo. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos santos.

Belém, 21 de outubro de 2021.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL
PROCESSO Nº 0010924-79.2014.814.0401
EMBARGANTES:
JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS
HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL
PAULO CESAR NOVELINE
EMBARGADO:
JUSTIÇA PÚBLICA
EMBARGADO:
ACÓRDÃO Nº 218.758
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos por Helga Irmengard Jutta Seibel, José Ibrahim Sassim Dahas e Paulo César Noveline em face do
Acórdão nº 218.758 (DJ 30.08.2021).

O Acórdão impugnado foi publicado com a seguinte ementa,
in verbis
:
¿EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA - ART.1º, INCISOS I, II e IV c/c ART. 11, CAPUT e ART. 12, INCISO I, TODOS DA LEI Nº 8.137/90 c/c ART. 71, CAPUT e ART. 91, INCISO I, DO CPB.
TESE DE PRESCRIÇÃO DA APELADA HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL - REJEITADO
.
MÉRITO
. PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS - POSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPORVADO NOS AUTOS - DOLO - RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES - CRIME MATERIAL E CONSUMAÇÃO DO DELITO EM RELAÇÃO AOS APELADOS JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS E HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL - NO MESMO SENTIDO O APELADO PAULO CESAR NOVELINE - CONTADOR DA EMPRESA CERPASA - CUMPRIA ORDENS MANIFESTAMENTE ILEGAIS - PLENO CONHECIMENTO DA ILEGALIDADE PRATICADA QUANTO À SONEGAÇÃO DO ICMS-ST.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

PRESCRIÇÃO
Analisando os autos, constata-se que no dia 25.08.2021, a Defesa da denunciada Helga Irmengard Jutta Seibel, protocolou petição (protocolo nº 2021.01752700-85), pugnando pelo reconhecimento da incidência da prescrição punitiva estatal, e consequentemente, pela declaração de extinção da punibilidade da Sra. Helga Irmengard Jutta Seibel.
Sustenta a defesa que a denúncia foi recebida no dia 24.04.2015, sendo que no período de 18.03.2016 a 19.05.2016, o processo ficou suspenso, conforme fls. 301-301v - 473-475, considerando a ocorrência de parcelamento do débito fiscal, nos termos do art. 93, CPP c/c art. 9º, da Lei nº 10.684/2003.
Após o período de suspensão que perdurou por 2 (dois) meses e 1 (um) dia, os autos tramitaram normalmente, tendo ocorrido audiência de instrução e julgamento, com oitiva de testemunhas de acusação e defesa, bem como, realizado o interrogatório dos denunciados, com a devida apresentação de alegações finais por ambas as partes.
No dia 05.03.2020, o
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém/PA
,
JULGOU TOTALMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO CONDENATÓRIO
contido na denúncia com fulcro no art. 386, III e VII do Código de Processo Penal,
ABSOLVENDO os denunciados HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL, JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS, PAULO CÉSAR NOVELINE e JOCINEIDE SANTA BRÍGIDA BARROS, das imputações previstas no art. 1º, I, II e IV c/c art. 11, caput, e 12, l, todos da Lei nº 8.137/90, combinados ainda com os arts. 71, caput e 91, I do Código Penal.
Inconformado com édito absolutório, o Ministério Público apresentou
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
pugnando, em linhas gerais, pela reforma da sentença, a fim de que os denunciados
HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL, JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS, PAULO CÉSAR NOVELINE
sejam condenados pela prática delitiva descrita na inicial acusatória. (fls. 1386-1930 - Vol. V), o qual foi pautado para ser julgado por esta Corte no dia 26.08.2021, durante a 13º Sessão Ordinária por Videoconferência da 3ª Turma de Direito Penal.
É necessário destacar que a sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional. Dessa forma, o referido prazo aplicado no caso em tela é regido pela pena máxima em abstrato que é de 05 (cinco) anos, mas considerando a causa de aumento da pena prevista no art. 12, inciso I, na Lei nº 8.137/90, a qual deve ser aplicada em seu máximo de 1⁄2 (metade), fica a pena abstrata para contagem do prazo prescricional no patamar de 7 (sete) anos e 06 (seis) meses, que de acordo com o art. 109, inciso III, do CPB, o prazo é de 12 (doze) anos.
Todavia, a recorrida
Helga Irmengard Jutta Seibel
, nasceu no dia 05.08.1946, ou seja, no dia da sentença absolutória (05.03.2020) a recorrida tinha mais de 70 (setenta) anos de idade e e hoje apresenta 75 (setenta e cinco) anos de idade, por tal razão, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, ficando no patamar de
06 (seis) anos, com fulcro no art. 109, inciso III c/c art. 115 do CPB
.
Considerando que a denúncia foi recebida no dia 24.04.2015,
a extinção da punibilidade da recorrida

Helga Irmengard Jutta Seibel
segundo a defesa deveria
ocorrer em 23.04.2021, no entanto aumentando-se os 02 (dois) meses que corresponde ao tempo de suspensão do feito, a prescrição se confirmou em
23.06.2021.
A referida tese de prescrição
não deve ser acolhida
uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará editou sucessivas portarias determinando a
suspensão
dos prazos visando a prevenção e o enfrentamento à pandemia da COVID19,
tem-se que os prazos se mantiveram suspensos desde o dia 17.03.2020 (data de publicação)
, nos termos da Portaria nº 02/2020-GP/VP/CJRMB/CJC, de 16 de março de 2020.
O prazo processual reiniciou na segunda semana do mês de julho, ou seja, dia 06.07.2020
, conforme art. 10, inciso II, da Portaria nº 15/2020-GP/VP/CJRMB/CJCI, de 21 de junho de 2020.
Dessa forma,
acrescentando o período de suspensão de 119 (cento e dezenove) dias
, o prazo final da prescrição irá ocorrer somente no dia
19.09.2021, razão pela qual rejeito a tese de prescrição levantada pela defesa.
Além disso, pode o Ministério Público recorrer da decisão e aumentar a pena em caso de condenação, devendo a referida tese ser analisada somente com o trânsito em julgado.
MÉRITO
A obrigação tributária da Pessoa Jurídica se reveste nos seus administradores ou gestores, quando tem por prestação (por dever) o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (multa em dinheiro), que surge com a ocorrência do fato gerador (circulação de mercadoria) e extingue-se juntamente com o crédito tributário dela decorrente, de acordo com o art. Artigo 113, §1º, do CTN.
Independentemente dessa obrigação, que é a principal, o contribuinte é sempre dado a cumprir também a (obrigação) acessória de escrituração das operações de circulação de mercadoria (notas fiscais), sujeitas ao ICMS, e apuração do respectivo saldo devedor (ou credor) nos livros fiscais, tal assim decorrente de força de lei. Sendo que, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (artigo 113, §2º, do CTN).
Geralmente, a designação e responsabilidade do administrador decorre do ato constitutivo da empresa. É quem dá as diretrizes administrativo-financeiras, fiscalizando os atos praticados sob o seu comando, por seus procuradores, prepostos e subordinados, detendo a obtenção do lucro - proveito.
A responsabilidade criminal em crimes societários decorre do lugar onde parte a ordem de comando para o cumprimento da obrigação tributária, o que não deriva apenas de hierarquia ou condição de sócio, mas de quem efetivamente está na posição contratual de administrador da empresa, de quem assume a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações de declarar, registrar ou escriturar operações nos livros e documentos fiscais, recolhendo os impostos pagos pelos contribuintes,
seja como responsável direto ou

substituto tributário.
Quanto aos fatos mencionados no presente pleito, constato que o ano de 2007, a empresa recorrida obteve incentivo fiscal específico concedido pelo Estado do Pará, sendo-lhe disposto crédito presumido de ICMS no patamar de 95% a fim de incentivar sua produção econômica no ramo de bebidas, impondo-lhe, em contrapartida, obrigações que deveriam ser atendidas para fazer
jus
aos aludidos benefícios fiscais.
Observa-se que o decreto concessor do benefício fiscal estipulou uma avença do tipo bilateral, isso porque, para poder usufruir dos créditos presumidos de ICMS foram impostas obrigações à contribuinte beneficiada, ou seja, tratou-se de um incentivo fiscal de caráter oneroso, concedido por prazo determinado, mas que poderia ser revogado caso a beneficiada não observasse as condições impostas.
Nota-se também, e por isso, que houve interesse vinculado do Estado do Pará quando da edição do ato, cujo objetivo está explícito o da geração de empregos ou sua manutenção; o equilíbrio econômico interno e a redução de desigualdades regionais, exsurgindo, assim, o interesse do ente público no incentivo às empresas locais, o que demonstra ser o referido ato de cunho bilateral, com ônus aos contribuintes que usufruem de benefícios fiscais.
Posteriormente, em 2008, adveio o Decreto nº 1.452/2008, o qual revogou o
Decreto nº 236/2007.
A
materialidade delitiva
está sobejamente comprovada, em particular, pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF ́S) nº. 182011510000300-7, cuja dívida tributária se encontra consolidada na esfera administrativa, além dos depoimentos colhidos durante a instrução processual.
Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para se afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.
É valido afirmar, todavia, que o levantamento efetuado pelo fisco estadual, com referência ao montante do tributo não recolhido pela empresa infratora, ao período da auditoria realizada, e a conduta apurada (no caso, recolhimento a menor do ICMS-ST na fonte), sendo tudo registrado em documento oficial, que goza de presunção
iuris tantum
de veracidade, sendo prova bastante, até que se prove em contrário, da sonegação fiscal.
Desse modo, ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).
Quanto a
autoria delitiva
é necessário destacar primeiramente, que o autor nesse tipo de crime, é aquele que tem o domínio final da ação, vale dizer, a pessoa que decide se o fato delituoso vai ou não acontecer, independentemente de ter praticado pessoalmente a sonegação. Além disso, o artigo 11 da Lei nº 8.137/90, estabelece que quem, de qualquer modo, concorre para os crimes contra a ordem tributária, incide nas penas previstas na lei, na medida de sua culpabilidade.
Nota-se que os apelados JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS, HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL e PAULO CESAR NOVELINE, tinham pleno conhecimento da infração fiscal que estava sendo praticada pela empresa CERPA/SA.
Após a transcrição dos depoimentos dos denunciados e das testemunhas, entendo que restou devidamente comprovado nos autos a prática do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, incisos I, II e IV c/c art. 11,
caput
c/c art. 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, uma vez que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.
Dessa forma, não se trata de responsabilidade penal objetiva, pois devidamente comprovado, durante a instrução processual, que os réus contribuíram diretamente para a prática criminosa na medida de sua culpabilidade, caracterizando-se, portanto, a tipicidade subjetiva, a qual irei detalhar neste momento:
1 - Quanto a denunciada
HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL
, verifica-se que a mesma era responsável pela administração da empresa CERPA S/A, fato comprovado pelas provas documentais e testemunhais que apontam a Sra.
Helga Irmengard Jutta Seibel
como gestora da empresa CERPA S/A (Diretora Superintendente) juntamente com seu falecido marido Konrad Seibel.
Além disso, é necessário destacar que a própria denunciada tinha pleno conhecimento que no Decreto Governamental nº 236/2007, que concedia crédito presumido de ICMS no patamar de 95% a fim de incentivar sua produção econômica no ramo de bebidas, além de ter isso revogado pelo Decreto nº 1.452/2008, o mesmo nunca estendeu seus benefícios em relação ao recolhimento do ICMS-ST, conforme o §4º do Decreto nº 236/2007.
Diante dessa informação que ficou devidamente demonstrado o dolo na conduta da denunciada HELGA SEIBEL, pois mesmo depois do Decreto nº 236/2007 ter sido revogado, a empresa adotava as diretrizes de manter a redução do imposto do ICMS-ST próprio, mesmo tendo o pleno conhecimento que sua conduta não era legal.
Nota-se que apenas quem possui a consciência e domínio intelectual do ato é efetivamente o autor, de modo que, se um administrador de uma empresa determina que diversos empregados realizem tarefas individualmente lícitas ou ilícitas, mas que culminem em evasão fiscal pelo resultado do procedimento como um todo, o domínio finalístico da conduta global que pertence ao gerenciador da atividade determina a autoria.
Portanto, o que determina a autoria não é necessariamente a conduta física, mas o domínio do fato, pois o agente pode atuar pessoal e fisicamente, ou simplesmente determinar a ação ou omissão de terceiro com o intuito de fraudar o Fisco.
No ano de 2008, a denunciada Helga Seibel tornou-se proprietária de 48% da empresa CERPA S/A, além disso, controlava e administrava os 52% doados por seu falecido marido ao filho menor do casal com cláusula de usufruto vitalício para este, pois recebera poderes passados por procuração para esse objetivo, a qual teve validade até o falecimento de Konrad Seibel em 2012.
Em janeiro de 2008, antes dos fatos descritos na denúncia, a apelada HELGA SEIBEL foi nomeada para o cargo de Diretora Superintendente da CERPA S/A, passando, desde então, a presidir as assembleias gerais da empresa CERPA S/A e a administrá-la ao lado do Sr. José Ibrahim, sendo a única nessa ocasião que tomava as decisões acerca das operações tributárias, seguindo as orientações de seu marido Konrad Seibel, que já se encontrava na Alemanha para tratamento de saúde, fato que foi confirmado por todos os denunciados.
Destaco também, que em meados do mês de abril do ano de 2008, a apelada HELGA SEIBEL foi nomeada por de seu falecido marido para ser sua procuradora para representá-lo nas assembleias da empresa CERPA S/A,
conforme fls. 76 e 82
, significa dizer que, a apelada passou a ter sozinha total poder de gestão na empresa infratora, uma vez que exercia o comando total da atividade administrativa e financeira da empresa, sempre sendo auxiliada pelos denunciados José Ibrahim (Diretor de Marketing e Vendas) e pelo contador geral da empresa, o Sr. Paulo Cesar Noveline.
Nota-se que o conhecimento sobre os fatos era tão grande que a própria HELGA SEIBEL formulou uma defesa nos autos do apenso Vol. I - fls. 111-130, endereçada à Comissão de Política de Incentivos ao Desenvolvimento Socioeconômico do Estado do Pará, cujo objetivo era de reverter a decisão de suspensão do incentivo fiscal que havia sido revogado pelo Governo do Pará, o qual em momento algum incluiu o ICMS-ST que está sendo objeto do presente processo criminal, conforme art. 4 do Decreto 236/2007.
Apesar da referida defesa mencionada no parágrafo anterior não tratar diretamente do ICSM-ST (objeto da ação penal), esta serve de prova que a apelada HELGA SEIBEL tinha pelo controle dos assuntos de natureza tributária, sempre sendo auxiliada pelos demais apelados José Ibrahim (Diretor de Marketing e Vendas) e pelo contador geral da empresa, o Sr. Paulo Cesar Noveline, os quais participaram diretamente da prática do crime de sonegação fiscal descrito na peça acusatória.
Como se vê, há nos autos elementos concretos que apontam que a Sra. HELGA SEIBEL tinha pleno conhecimento da prática delitiva de sonegação fiscal praticada pela empresa CERPA S/A e agiu de forma dolosa para consumação do referido crime fiscal, lesando claramente o erário de forma deliberada.
2 - Quanto ao segundo apelado, o
Sr. JOSÉ IBRAHIM SASSIN DAHAS
, verifica-se claramente que o mesmo atuava como também como gestor da empresa CERPA S/A na ausência da Sra. HELGA SEIBEL, fato que foi devidamente comprovado por meio dos depoimentos prestado perante a autoridade policial e durante a instrução processual.
Não podemos negar que a atuação do apelado José Ibrahim Sassin Dahas na empresa CERPA S/A, tinha o total consentimento da principal gestora da empresa, a Sra. Helga Seibel, pois a mesma após assumir o cargo de Diretora Superintendente da CERPA S/A (a partir de janeiro de 2008), convidou para fazer parte de uma nova diretoria o apelado José Ibrahin Sassin Dahas, o qual passou a exercer o cargo de Diretor Gerente, conforme fls. 55.
Além disso, o apelado José Ibrahim Sassin Dahas passou a ser procurador da empresa CERPA S/A, por meio de substabelecimento com reserva de iguais poderes, conforme fls. 77, Vol I, do Inquérito Policial apenso aos autos do processo principal C1.
Acrescento ainda, que o apelado tinha plenos poderes dentro da Empresa CERPA S/A, não apenas na área de Marketing e Vendas, uma vez que cumpria e fazia cumprir ordens ilegais emanadas tanto pela apelada HELGA SEIBEL, bem como de seu marido falecido Sr. KONRAD SEIBEL, em relação ao não recolhimento correto do ICMS-ST, pois tinham pleno conhecimento que estavam utilizando a base de cálculo a menor do referido tributo, gerando prejuízo gigantesco ao Estado do Pará.
Diante dos poderes que tinha na empresa CERPA S/A, o apelado José Ibrahim Sassin Dahas, contratou serviço de advocacia cujo objetivo era de defender a empresa nos assuntos administrativos junto ao Fisco, bem como nas demandas judiciais, para discutir os débitos fiscais da CERPA SA (fls. 153 - Vol I do IPL.).
Nota-se que os argumentos do apelado José Ibrahim Sassin Dahas, não se sustenta, uma vez que restou comprovado nos autos, que
o Sr. KONRAD SEIBEL antes de se afastar das suas funções de presidente da Empresa CERPASA, passou uma procuração para sua esposa, ora apelada HELGA SEIBEL com plenos poderes de gestão e logo em seguida a Sra. HELGA SEIBEL substabeleceu iguais poderes para o apelado JOSÉ IBRAHIM, reservando-se também para si mesma, conforme fls. 77 (Vol. I - inquérito/apenso).
Desta forma, a afirmação tanto da Sra. HELGA SEIBEL e do Sr. JOSÉ IBRAHIM SASSIN DAHAS, que desconheciam os atos administrativos ligados aos assuntos tributários da empresa CERPASA não procede, pois ambos tinham controle total das ações da empresa CERPASA e de todas as tratativas realizadas junto a SEFA.
Destaco neste momento o depoimento do apelado JOSÉ IBRAHIM SASSIN DAHAS, prestado perante a autoridade policial, que somado ao seu depoimento prestado perante a autoridade judicial, evidenciam ainda mais a sua responsabilidade dos fatos relatados no voto.
Nota-se que o apelado José Ibrahim Sassim Dahas, em seus depoimentos transcritos neste voto, busca de todas as formas se esquivar das suas responsabilidades como Diretor Gerente e de procurador direto da Sra. Helga Seibel, que passou boa parte de sua gestão delegando poderes para o apelado José Ibrahim no comando da empresa CERPASA.
Destaco aqui um detalhe que deve ser esclarecido, a retenção ou destaque do ICMS-ST ilegalmente lançado a menor nas notas fiscais de saída dos produtos é de responsabilidade conjunta do departamento de vendas, o qual tem a obrigação passiva tributária, sendo esse departamento de também responsabilidade do apelado JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS.
Assim, os apelados
JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS e

HELGA SEIBEL
, tinham pleno conhecimento da exigência fiscal em análise que se refere a infração tributária de natureza material, decorrente do descumprimento de obrigação principal, ou seja, a empresa CERPASA deixou de recolher
dolosamente o valor correto de ICMS-ST
, na qualidade de substituto tributário, o imposto retido na fonte, tendo sido utilizado a base de cálculo com valores inferiores aos exigidos na legislação pertinente à matéria, conforme restou comprovado nos autos.

3 -
Quanto a conduta do terceiro apelado
Sr. Paulo César Noveline (Contador da CERPASA)
, entendo que sua participação no crime de sonegação fiscal ocorreu de forma direta, uma vez que tinha pleno conhecimento das ilegalidades fiscais praticadas pela empresa CERPASA,
além disso, cumpria rigorosamente ordens manifestamente ilegais, violando claramente os princípios que regem a sua profissão
.
Nota-se que o apelado Paulo Noveline foi chefe do setor de contabilidade da empresa CERPASA, tendo sido admitido antes dos fatos descritos na denúncia e com fulcro nas provas produzidas durante a instrução, com destaque ao seu depoimento prestado perante a autoridade judicial, momento em que restou caracterizado que cumpria diretamente as ordens oriundas da Diretoria da empresa, mesmo sabendo que eram ilegais e sabia muito bem que se tratava de uma ¿manobra¿ fiscal que tinha como objetivo principal diminuir a base de cálculo do ICMS-ST, reduzindo consequentemente a arrecadação Estatal.
Apesar de ter negado a conduta criminosa alegando que na época dos fatos não havia uma base de cálculo oficial, o que lhe permitia arbitrar uma base qualquer, sempre a menor do que a base de cálculo oficialmente prevista na legislação fiscal vigente à época - artigos 13, 24, 29, §1º e 32, §1º, todos da Lei nº 6.182/98, com alterações processadas pela Lei nº 7.078/07.
Nota-se que no campo conceitual da obediência hierárquica, nada mais é do que o fiel cumprimento da ordem de superior hierárquico, no sentido de que o subordinado realize uma conduta. Na hipótese de que a ordem seja legal, ninguém comete crime, ou seja, nem o superior, tampouco o subordinado.
Contudo, se a ordem é ilegal, a distinção deve ser averiguada se é manifestamente ilegal ou não manifestamente ilegal.
Desse modo, para que se constitua uma ordem manifestamente ilegal, requisitos básicos devem ser preenchidos, senão vejamos:
1 - Quando a ordem é determinada por uma autoridade incompetente.
2 - Quando a execução da ordem não se enquadra nas atribuições de quem a recebe.
3 - Quando constitui uma infração a norma penal.
Considerando que o apelado
Paulo César Noveline
, tinha pleno conhecimento das infrações fiscais que estava ocorrendo na empresa CERPASA, fato incontroverso, conforme verifica-se em seu depoimento transcrito neste voto. Assim, a ordem que o mesmo cumpria era manifestamente ilegal, devendo o apelado responder pelo crime de sonegação fiscal na medida de sua culpabilidade juntamente com seus superiores hierárquicos.
Destarte, tanto o superior como o subordinado, respondem, em concurso, pelo crime. No pertinente ao subordinado é cabível uma atenuação genérica, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea ¿c¿, do CPB, que será analisado nos fundamentos da dosimetria da pena.
Neste caso, é facultado ao funcionário questionar sobre a legitimidade da ordem. Caso perceba que a ordem é manifestamente contrária à lei, não está obrigado a cumpri-la. Na hipótese do subordinado não tiver tempo para avaliar se a ordem está fundamentada em lei, deve perquirir sobre os pressupostos da legalidade da ordem.
Diante das provas, restou evidenciado o dolo do apelado PAULO NOVELINE, uma vez que cumpriu ordens manifestamente ilegal emanada pelos seus superiores HELGA SEIBEL e JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS, e considerando que a obediência hierárquica não isenta o réu de pena se a ordem é manifestamente ilegal, deve o mesmo responder por seus atos na medida de sua culpabilidade por ter contribuído pelos grandes prejuízos causados ao Fisco estadual.
Com efeito, embora a Defesa dos apelados tenha alegado que não houve comprovação do dolo específico dos recorridos na prática do crime de sonegação fiscal, nos termos de entendimento doutrinário e jurisprudencial para a caracterização do crime previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90 exige-se apenas o dolo genérico, ou seja, que a conduta praticada pelo acusado acarrete em ato que reduza ou suprima o recolhimento do tributo devido ao ente federativo.
No caso, não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelos apelados, uma vez demonstrada, à saciedade, nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao deixar de recolher de forma correta o ICMS-ST de diversas mercadorias do estabelecimento infrator, durante o exercício fiscal-contábil do período de janeiro de 2009 a agosto de 2010, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo valor correto do ICMS-ST devido.
Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pelo que
dou provimento ao recurso ministerial

e, por conseguinte, condeno os apelados Helga Irmengard Jutta Seibel, José Ibrahim Sassim Dahas e Paulo Cesar Noveline
às sanções previstas no art. 1º, I, II e IV, c/c art. 11, caput e 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, caput e art. 91, I, do Código Penal Brasileiro, incidindo ainda, apenas em relação à primeira Helga Irmengard Jutta Seibel, também a agravante genérica do art. 62, inciso I, do CPB.
DA DOSIMETRIA DA PENA.
HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL
1ª Fase da Dosimetria
Assim, tendo sido consideradas desfavoráveis duas circunstâncias judicias (culpabilidade e consequências), fixo a pena-base em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com fulcro na Súmula nº 23 do TJPA.
2ª Fase da Dosimetria
Analisando os autos constato que deve ser reconhecido em desfavor da apelada a agravante prevista no art. 62, inciso I, do CPB, tendo em vista que ela detinha a direção da atividade criminosa de sonegação fiscal. Todavia, deixou de aplicar em razão da compensação com a atenuante preponderante prevista no art. 65, inciso I, do CP (maior de 70 na data da sentença).
Assim, mantenho a pena intermediária no patamar de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

3ª Fase da Dosimetria
Reconheço a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça (precedentes).
Tendo em vista os valores sonegados pela ré em sua atividade, notadamente sonegação de ICMS-ST equivale a R$ 31.007.046,64 (Trinta e um bilhões e sete milhões e quarenta e seis mil reais e sessenta e quatro centavos) - somatório dos 3 Ainfs - fls. 1.181 - 1.183, vol. IV - Autos C1, pelo qual aumento a pena em 1/2 (metade), tornando-a em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e ao pagamento de 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
.
CONCURSO DE CRIMES
CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL)
Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art.
71
do
CP
, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena.
Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de
janeiro de 2009 a agosto de 2010 (20 vezes)
, razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por 20 (vinte) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva em
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, conforme posição do Colendo STJ.
Considerando o total da pena ser de
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, tendo em vista o disposto no art. 33, §2º, ¿a¿ do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que a pena fixada supera o patamar necessário, previsto no art. 44 do CP.

DA REPARAÇÃO DO DANO
A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que: "Art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".
Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.
Dessa forma, ao meu sentir entendo descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação. (precedentes).

JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHÁS

1ª Fase da Dosimetria
Assim, tendo sido consideradas desfavoráveis duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências), fixo a pena-base em
03 (três) anos, 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento, com o pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.
2ª Fase da Dosimetria
Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes

3ª Fase da Dosimetria
Reconheço a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça.
Tendo em vista os valores sonegados pela ré em sua atividade, notadamente sonegação de ICMS-ST equivale a R$ 31.007.046,64 (Trinta e um bilhões e sete milhões e quarenta e seis mil reais e sessenta e quatro centavos) - somatório dos 3 Ainfs - fls. 1.181 - 1.183, vol. IV - Autos C1, pelo qual aumento a pena em 1/2 (metade), tornando-a em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e ao pagamento de 225 (cento e vinte e cinco) dias-multa.
CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL)
Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art.
71
do
CP
, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena.
Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de
janeiro de 2009 a agostos de 2010 (20 vezes)
, razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por 20 (vinte) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva em
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, conforme posição do Colendo STJ.
Considerando o total da pena ser de
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, tendo em vista o disposto no art. 33, §2º, ¿a¿ do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que a pena fixada supera o patamar necessário, previsto no art. 44 do CP.

DA REPARAÇÃO DO DANO
A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que: "Art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".
Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.
Dessa forma, ao meu sentir entendo descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação.

PAULO CESAR NOVELINE

1ª Fase da Dosimetria
Assim, tendo sido consideradas desfavoráveis duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências), fixo a pena-base em
03 (três) de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.
2ª Fase da Dosimetria
Inexistem agravante e atenuantes
3ª Fase da Dosimetria
Reconheço a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça.
Tendo em vista os valores sonegados pela ré em sua atividade, notadamente sonegação de ICMS-ST equivale a R$ 31.007.046,64 (Trinta e um bilhões e sete milhões e quarenta e seis mil reais e sessenta e quatro centavos) - somatório dos 3 Ainfs - fls. 1.181 - 1.183, vol. IV - Autos C1, pelo qual aumento a pena em 1/2 (metade), tornando-a em
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.
CONCURSO DE CRIMES
CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL).
Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art.
71
do
CP
, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena.
Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de
janeiro de 2009 a agosto de 2010 (20 vezes)
, razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
Logo, tendo a conduta sido praticada por 20 vezes, cabível mesmo o aumento de dois terços. Precedentes.
Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por 20 (vinte) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva em
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e ao pagamento 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, conforme precedentes do STJ.
Considerando o total da pena ser de
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e ao pagamento 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
tendo em vista o disposto no art. 33, §2º, ¿b¿ do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que a pena fixada supera o patamar necessário, previsto no art. 44 do CP.

DA REPARAÇÃO DO DANO
A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que: "Art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".
Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.
Dessa forma, ao meu sentir entendo descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação.

Do Direito de Recorrer em Liberdade dos Apelados.
Concedo aos apelados o direito de recorrer em liberdade, pois considerando que o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao
Parquet
a relevante função institucional, dentre outras, de ¿promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei¿ (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, LIX, da Carta Política; e do próprio Código de Processo Penal.
Desse modo, diante dessas alterações legislativas, adoto o entendimento no sentido de ser indispensável, de forma expressa, o prévio requerimento das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial para que o juiz aplique qualquer medida cautelar.

Friso, por fim, que esta nova orientação está alinhada com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 186.421, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e do HC n. 191.042, de Relatoria do Ministro EDSON FACHIN.

Dispositivo
Ante o exposto, em consonância com o judicioso parecer ministerial,
conheço
do recurso e
dou-lhe provimento
, para condenar os acusados
Helga Irmengard Jutta Seibel, José Ibrahim Sassim Dahas e Paulo Cesar Noveline
às sanções previstas no art. 1º, I, II e IV, c/c art. 11, caput e 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, caput e art. 91, I, do Código Penal Brasileiro, incidindo ainda, apenas em relação à primeira Helga Irmengard Jutta Seibel, também a agravante genérica do art. 62, inciso I, do CPB, tudo nos termos da fundamentação¿.

Inconformado com a decisão colegiada, a defesa do réu
JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS
,
opôs
Recurso de Embargos de Declaração
alegando em síntese
obscuridade e consequente anulação do Acórdão recorrido
em razão de ter apreciado fatos diversos do que estavam contidos em sede de razões de apelação do Ministério Público e nas contrarrazões da defesa.

Além disso, o embargante requer que os autos sejam remetidos ao Juízo
a quo
para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não foram julgadas em sede de sentença absolutória, o que acarretaria supressão de instância.

Ad argumentandum
, em hipótese extrema de não acatamento do pleito de anulação do julgamento e baixa dos autos para o Juízo competente em 1º grau para análise das teses acerca do ICMS-ST, requer a reforma do julgado, com vistas a absolvição do embargante, ante a ausência de elemento fundamental à caracterização do art. 1º, inciso I e II da Lei nº 8.137/90, qual seja, o elemento subjetivo do dolo, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

A defesa do embargante sustenta também a contrariedade do Acórdão, alegando incompetência do Juízo Criminal para analisar validade do AINF.

Por fim, sustentou omissão no julgado, alegando ausência de análise da tese do adimplemento tributário e ausência de especificação da conduta praticada pelo embargante no acórdão - condenação genérica.

A ré
HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL
, opôs
Recurso de Embargos de Declaração,

alegando em síntese obscuridade e consequente anulação do Acórdão recorrido em razão de não ter reconhecido a extinção da punibilidade da recorrente, ante a incidência da pretensão punitiva estatal em abstrato desde o dia 26.06.2021.

Além disso, o embargante requer que os autos sejam remetidos ao Juízo
a quo
para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não foram julgadas em sede de sentença absolutória, o que acarretaria supressão de instância.

Ad argumentandum
, em hipótese extrema de não acatamento do pleito de anulação do julgamento e baixa dos autos para o Juízo competente em 1º grau para análise das teses acerca do ICMS-ST, requer a reforma do julgado, com vistas a absolvição do embargante, ante a ausência de elemento fundamental à caracterização do art. 1º, inciso I e II da Lei nº 8.137/90, qual seja, o elemento subjetivo do dolo, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

Alegou contradição na fundamentação do presente Acórdão, e, consequentemente, sua nulidade, haja vista que a defesa não pode ficar prejudicada por não ter demonstrado a inautenticidade dos AINF ́s, não podendo ter servido como prova da materialidade do delito, pois está em discussão por meio da Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, a qual já teve Recursos Extraordinários
Lato Sensu
admitidos, o que ensejaria a suspensão do feito, nos termos do art. 93, CPP.

Sustenta que deve ser corrigida a omissão, para ser considerado a natureza de pagamento reconhecida judicialmente aos depósitos mensais sobre o faturamento efetuados pela empresa contribuinte em epígrafe, devendo ser aplicado o art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, para operar-se a suspensão da punibilidade do postulante e demais recorrentes.

Quanto ao recorrente
PAULO CÉSAR NOVELINE
,
sustentou em sede de Embargos de Declaração obscuridade no Acórdão, em razão de ter julgado diversos fatos diversos dos que estavam contidos em sede de razões de Apelação do Ministério Público e nas contrarrazões da defesa, não se debruçando sobre todos os argumentos capazes de infirmar a conclusão deste relator.

Além disso, o embargante requer que os autos sejam remetidos ao Juízo
a quo
para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não foram julgadas em sede de sentença absolutória, o que acarretaria supressão de instância.

Sustenta a obscuridade no acórdão ultra petita, devendo este ser anulado, uma vez que, em nenhum momento, houve manifestação sobre a exclusão da culpabilidade pela obediência hierárquica discorrida no voto recorrido.

Ad argumentandum
, em hipótese extrema de não acatamento do pleito de anulação do julgamento e baixa dos autos para o Juízo competente em 1º grau para análise das teses acerca do ICMS-ST, requer a reforma do julgado, com vistas a absolvição do embargante, ante a ausência de elemento fundamental à caracterização do art. 1º, inciso I e II da Lei nº 8.137/90, qual seja, o elemento subjetivo do dolo, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

Alegou contradição na fundamentação do presente Acórdão, e, consequentemente, sua nulidade, haja vista que a defesa não pode ficar prejudicada por não ter demonstrado a inautenticidade dos AINF ́s, não podendo ter servido como prova da materialidade do delito, pois está em discussão por meio da Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, a qual já teve Recursos Extraordinários
Lato Sensu
admitidos, o que ensejaria a suspensão do feito, nos termos do art. 93, CPP.

Sustenta que deve ser corrigida a omissão, para ser considerado a natureza de pagamento reconhecida judicialmente aos depósitos mensais sobre o faturamento efetuados pela empresa contribuinte em epígrafe, devendo ser aplicado o art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, para operar-se a suspensão da punibilidade do postulante e demais recorrentes.

Por fim, requer a correção da obscuridade e omissão do acórdão impugnado, tendo em vista, em primeiro ponto, não se pode fundamentar na teoria do domínio do fato para imputar delito contra a ordem tributária praticado, em tese, por pessoa jurídica, a qualquer um que trabalhe na empresa por configurar imputação objetiva, o que é vedada pelo entendimento da Suprema Corte, em segundo lugar requer que se especificado o verbo do tipo penal praticado pelo processado capaz de ensejar a sua condenação, com fulcro no art. 93, inciso IX, CF/88, devendo o decisum ser reformado, com vistas a absolvição do embargante, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

Foi recebido em meu gabinete malote digital encaminhado pelo STJ no dia 10.09.2021, no qual requisitou informações a este juízo, para instruir o HC 692639-PA, impetrado pelos advogados da Sra. HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL. (fls. 2277-2279).

Informações foram devidamente prestadas por este Desembargador por meio do ofício 103/2021, emitido no dia 13.09.2021, conforme fls. 2280-2296.

Logo em seguida, determinei que os autos fossem encaminhados ao Ministério Público para manifestação acerca dos Embargos de Declaração opostos por Helga Irmengard Jutta Seibel, José Ibrahim Sassim Dahas e Paulo César Noveline.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela rejeição dos Embargos de Declaração, conforme fls. 2301-2309.

É o relatório. Sem revisão.

Incluir na pauta por videoconferência.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Primeiramente, verifica-se a presença dos requisitos processuais de admissibilidade dos embargos de declaração, razão pela qual deve ser
conhecido
.

MÉRITO

Antes de qualquer exame, é oportuno esclarecer que os embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado, pois consubstanciam um instrumento processual que tem por objetivo o esclarecimento de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, não sendo possível seu manejo para provocar o reexame de questão já debatida a fim de que a prestação jurisdicional seja alterada para atender à expectativa do recorrente.

Na hipótese dos autos, os embargantes, com nítido propósito de atribuir efeitos modificativos ao julgado sustentam a presença de omissão, obscuridade e contradição a ser sanada em diversos pontos, contudo, não há, em concreto, qualquer omissão, obscuridade ou contradição no v. acórdão que dificulte ou impeça a perfeita compreensão das conclusões do julgado.

Passo a expor de forma individualizada os questionamentos levantados pelos embargantes.

JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS

Obscuridade

Inicialmente a defesa do embargante José Ibrahim Sassim Dahas afirma que o Acórdão vergastado apresenta obscuridade, pois alega que a fundamentação do Acórdão que reformou a sentença absolutória em face do embargante teria sido publicada de forma equivocada, uma vez que teria confundido a sonegação do ICMS próprio com o ICMS-ST.

Aduz que que em nenhum momento foi sustentada a tese de ausência de dolo no crime de sonegação do ICMS-ST por utilização de crédito presumido constante no decreto que concedeu isenção fiscal a Empresa Cerpa S/A, em razão do art. 4º do Decreto nº 236/2007.

Nota-se que os argumentos levantados pela defesa quanto a suposta obscuridade contida no Acórdão não apresenta qualquer fundamento, uma vez que o referido Acórdão foi bem claro quanto a esse aspecto, mostrando de forma direta que o julgamento seria em relação ao ICMS-ST e como forma para demonstrar esse fato, transcrevo trecho:
¿(...) Todavia, o presente recurso ministerial

é voltado exclusivamente para reforma da sentença absolutória sustentando basicamente, que o magistrado
a quo
julgou indevidamente dois casos penais distintos (sonegação fiscal de ICMS próprio e sonegação de ICMS - ST (substituição tributária) em uma só decisão, com fundamento de que se tratava de uso de crédito indevido
.
Observo que de fato os autos nº
0010924-79.2014.8.14.0401 - C (autos principais)
,

não tratam de sonegação fiscal de ICMS próprio e sim exclusivamente de ICMS-ST
e que teria sido empregado pelos denunciados meio fraudulento na base de cálculo a menor desse imposto nas notas fiscais de saída,
não havendo qualquer envolvimento com o crédito indevido no livro de apuração do ICMS próprio que havia sido concedido por meio do Decreto nº 236/2007
,
o qual foi revogado pelo Decreto nº 1.452/2008
, tendo sido aquele, ainda, declarado inconstitucional pelo juízo cível fazendário no 1º grau de jurisdição, entendimento que foi mantido por esta Corte de Justiça que aplicou efeito
ex tunc
no julgado, tornando o Decreto nº 236/2007 sem efeito.
Diante desses fatos relevantes, deve-se ponderar acerca da conduta dos denunciados, ora recorridos a quando da supressão do ICMS-ST objeto da apuração administrativa, ou seja, se eles realmente agiram de modo doloso ou não, com intuito de causar prejuízo ao Estado do Pará que se possa haver subsunção com a norma penal correspondente.
Nota-se que a substituição tributária é um assunto de grande polêmica e surge quando se elege um terceiro, por meio de lei, para ficar no lugar do contribuinte, se tornando o único sujeito passivo, e obrigado a pagar o tributo como dívida própria. Retira-se, portanto, o destinatário principal, que faz surgir o fato gerador, através de uma norma secundária que substitui por um outro indivíduo, ficando como responsável pelo pagamento da obrigação tributária, que decorre da materialização da hipótese de incidência do fato gerador.
Neste diapasão, no que tange a constitucionalidade da Substituição Tributária foi reiteradamente discutida, o que enseja, sobretudo, se presumir que do fato jurídico futuro sempre se observará sob a couraça dos princípios tributários da tipicidade tributária e da capacidade contributiva tributária e no que se observa do ICMS, sob a máxima do princípio da não cumulatividade. Vale destacar que a substituição tributária, no início muito discutido pela doutrina, foi declarada constitucional pelo STF, assim como pelo STJ.
Deste modo, o Estado, se fundamentando no fato gerador presumido, observa a obrigação tributária em serviços, mercadorias etc. Colocando a base de cálculo de incidência de maneira antecipada, a fim de que essa base de cálculo baseará no mercado empresarial, ou seja, no valor do transporte das mercadorias e o valor referente à margem de valor agregado, etc.
Neste sentido, na substituição Tributária do ICMS, existe aplicação do princípio da não cumulatividade, ou seja, compete ao contribuinte, na hipótese de adimplir com a obrigação tributária, descontar a quantia devida de ICMS pagos na etapa anterior.
Assim, no alcance em que o Estado, se fundamentando em fato gerador presumido, determina responsabilidade em relação a mercadorias, bens ou serviços aos sujeitos da relação, se estipula a base de cálculo da incidência antecipada,
sempre se pautando no valor da operação realizada pelo substituto, acrescida pelo valor do transporte das mercadorias e pela margem de lucro.
Assim, de forma didática, posso afirmar que na substituição tributária, temos dois participantes, o
substituto
e o
substituído
, sendo que o
substituto
é aquele a quem a legislação obriga, no momento da venda de seu produto, além de pagar o imposto próprio, fazer a retenção do imposto referente às operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente a suas próprias operações. (ex: CERPA/SA)
Já o
substituído
é quem recebe o produto de um fabricante ou de um importador com o ICMS já recolhido numa etapa anterior. Esse papel costuma ficar com o comerciante, seja ele atacadista ou varejista, que adquire a mercadoria com imposto retido.
Assim, os contribuintes enquadrados nas atividades de atacadista, distribuidor ou comerciante já recebem as mercadorias com o imposto retido nas aquisições internas.
Esse papel de substituto é atribuído aos fabricantes e aos importadores de produtos estrangeiros, ou seja, é sempre aquele que
é o primeiro da cadeia de circulação do produto.
Feito esse esclarecimento,
constato que de fato ocorreu falhas no recolhimento do ICMS-ST por parte da empresa CERPA/SA
, conforme restou comprovado no auto de infração,
AINF nº 182011510000300-7

(Materialidade Delitiva) (...)¿

Nesse trecho, verifica-se claramente que não houve qualquer equívoco no julgamento do presente feito, uma vez que restou devidamente delimitado que se tratava de sonegação fiscal do ICMS-ST, não havendo qualquer obscuridade ou equívoco no julgado.

Não podemos negar que a atuação do embargante José Ibrahim Sassin Dahas na empresa CERPA S/A, tinha o total consentimento da principal gestora da empresa, a Sra. Helga Seibel, pois a mesma após assumir o cargo de Diretora Superintendente da CERPA S/A (a partir de janeiro de 2008), convidou para fazer parte de uma nova diretoria o apelado José Ibrahin Sassin Dahas, o qual passou a exercer o cargo de Diretor Gerente, conforme fls. 55.

Além disso, o apelado José Ibrahim Sassin Dahas passou a ser procurador da empresa CERPA S/A, por meio de substabelecimento com reserva de iguais poderes, conforme fls. 77, Vol I, do Inquérito Policial apenso aos autos do processo principal C1.

Acrescento ainda, que o embargante tinha plenos poderes dentro da Empresa CERPA S/A, não apenas na área de Marketing e Vendas, uma vez que cumpria e fazia cumprir ordens ilegais emanadas tanto pela apelada HELGA SEIBEL, bem como de seu marido falecido Sr. KONRAD SEIBEL, em relação ao não recolhimento correto do ICMS-ST, pois tinham pleno conhecimento que estavam utilizando a base de cálculo a menor do referido tributo, gerando prejuízo gigantesco ao Estado do Pará.

Diante dos poderes que tinha na empresa CERPA S/A, o Sr. José Ibrahim Sassin Dahas, contratou serviço de advocacia cujo objetivo era de defender a empresa nos assuntos administrativos junto ao Fisco, bem como nas demandas judiciais, para discutir os débitos fiscais da CERPA SA (fls. 153 - Vol I do IPL.).

Nota-se que os argumentos de José Ibrahim Sassin Dahas, não se sustentam, uma vez que restou comprovado nos autos, que
o Sr. KONRAD SEIBEL antes de se afastar das suas funções de presidente da Empresa CERPASA, passou uma procuração para sua esposa, ora embargante HELGA SEIBEL com plenos poderes de gestão e logo em seguida a Sra. HELGA SEIBEL substabeleceu iguais poderes para o embargante JOSÉ IBRAHIM, reservando-se também para si mesma, conforme fls. 77 (Vol. I - inquérito/apenso).

Além disso, constata-se que os demais pontos que a defesa menciona como obscuros, tem o real propósito de provocar apenas a rediscussão da matéria. Entretanto, os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em questão.

Ad argumentandum
o embargante busca por meio do presente recurso remeter os autos ao Juízo de 1º grau para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não teriam sido abordadas na sentença absolutória.

Nesse ponto, destaco o seguinte esclarecimento:

No primeiro grau de jurisdição o embargante teve em seu favor uma sentença absolutória, mesmo sem concordar com os fundamentos legais contidos na decisão a defesa preferiu ficar inerte sem questionar os fundamentos jurídicos daquela decisão, deixando fluir
in albis
o prazo recursal para correção de um possível equivoco jurídico praticado pelo magistrado
a quo
na fundamentação do
decisum.

Diante disso, entendo que essa discussão de revisar matéria de mérito ou rediscutir provas, utilizando o recurso de embargos de declaração como subterfúgio de um novo recurso de apelação não deve ser admitido, seja por impedimento legal ou pela preclusão, uma vez que poderia ter utilizado do recurso de embargos de declaração para questionar os fundamentos legais da sentença absolutória proferida pelo magistrado
a quo,
mas preferiu ficar inerte e neste momento tenta unicamente tumultuar o feito com teses inoportunas
.

Diante da total ausência de obscuridade no julgado, rejeito a tese defensiva.

Contradição

A defesa afirma em suas razões recursais que o Acórdão condenatório proferido pela 3ª Turma de Direito Penal é contraditório, uma vez que não poderia utilizar como forma de comprovação do crime de sonegação fiscal do ICMS-ST o
AINF nº 182011510000300-7
,
em razão da discussão que ainda está sendo travada nos autos da Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, que tramita na esfera cível.

Nota-se que a referida matéria foi objeto de decisão no curso dos presentes autos, tendo este Relator indeferindo o pleito do embargante de suspensão do processo. Senão vejamos:
¿(...)
I -
Analisando os presentes autos, constato a apelada
HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL,
por meio de seu patrono peticionou nos autos requerendo em síntese o sobrestamento do processo criminal, com fulcro no art. 93 do CPP e art. 133, inciso II e XV, do Regimento Interno do TJPA, bem como requereu subsidiariamente pugnou pela realização de diligências, com fulcro no art. 616 do CPP;
II -
Nota-se que a questão reclama uma análise das disposições do art. 93, do CPP, cuja redação é a seguinte:
¿Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento¿.

O mencionado dispositivo legal prevê uma questão prejudicial devolutiva relativa. Prejudicial, pois as questões devem ser resolvidas previamente à análise do mérito da questão penal principal, já que influenciam na própria tipicidade da conduta criminosa praticada pelos recorrentes. Já a devolutividade e a relatividade dizem respeito à característica de que a questão pode ser remetida à solução do juízo extrapenal,
não existindo uma obrigatoriedade neste sentido, de modo que, julgando conveniente, o próprio juiz criminal poderá solver a controvérsia.
Assim, quando a solução do caso penal depender de prévia análise de questão que envolva relação jurídica de natureza civil, o Código de Processo Penal prevê a possibilidade do juízo criminal sobrestar o andamento da ação penal até que se resolva a questão estranha.
Se o caso envolver controvérsia a respeito do estado civil de pessoas, a suspensão do curso da ação penal será obrigatória, conforme determinação do art. 92, do CPP. Por outro lado, em se tratando de qualquer outra questão prejudicial, a suspensão será facultativa, isto é, determinada de acordo com a discricionariedade do juízo penal, após atendidos os requisitos do art. 93 do mesmo diploma, a saber:
a)

Existência da infração;
b)

Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas;
c)

Ação cível em andamento;
d)

Questão de difícil solução;
e)

Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil.
Verificado o preenchimento de todos os requisitos, o juiz criminal
poderá

determinar o sobrestamento do feito, com a consequente suspensão do prazo prescricional, caso se determine a suspensão (art. 116, inciso I, CPB).
Após essa breve explicação, entendo que não assiste razão os argumentos levantados pela defesa, pois o processo penal é independente e não apresenta vinculação com o andamento de processo na área cível.
Destaco também, que aguardar a finalização da Ação Anulatória de Ato Administrativo (Proc. 0037186-80.2011.814.0301) que se encontra em fase recursal, tendo sido admitido o Recurso Especial do Estado e o Recurso Extraordinário da Cerpa, é no mínimo tumultuar o bom andamento processual do Recurso de Apelação Criminal que se encontra concluso em meu gabinete.
Quanto ao pedido de diligência solicitado pela defesa, entendo que não há necessidade, com fulcro no art. 616, CPP, em razão de que tal pedido pode muito bem ser realizado pela própria defesa da apelante e após juntar nestes autos as provas que entender necessárias.
Ante o exposto,
INDEFIRO
o pleito contido na petição (protocolo nº 2021.00191596-43), bem como, determino que a secretaria junte a referida petição nos autos. (...)¿

Constata-se que não há qualquer contradição no Acórdão recorrido, uma vez que o pleito de suspensão do processo já foi devidamente apreciado por este julgador no curso do trâmite da Apelação Criminal, não havendo motivos para rediscutir tal matéria, em sede de embargos de declaração.

Sem maiores delongas, a suspensão do processo penal não foi abarcada pelo pedido recursal do recurso apelação criminal interposto pelo Ministério Público, o que inviabiliza qualquer alegação de contradição quanto ao tema por meio de embargos de declaração.

Por amor ao debate destaco também que a materialidade delitiva do crime de sonegação fiscal praticado por todos os embargantes não está materializada apenas no
AINF nº 182011510000300-7
,
mas também pelos depoimentos das testemunhas transcritas no voto recorrido.

Diante da ausência de contradição no julgado, rejeito a tese arguida.

Omissão

A defesa sustenta que o Acórdão recorrido foi omisso, uma vez que deixou de analisar a tese de adimplemento tributário que foi levantada pela defesa de todos os embargantes, em razão da penhora sobre o faturamento mensal da empresa, por meio dos quais os AINF ́s originários da presente demanda criminal, bem como os AINF ́s relacionados a todos os demais processos.

Assevera que a referida tese estava intimamente ligada ao pleito da defesa quando protocolou a petição (protocolo nº 2021.00191596-43), datada de 03.02.2021, requerendo o sobrestamento do feito, ante a admissão do Recurso Extraordinário na Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, a qual tramita na esfera cível e, subsidiariamente, o deferimento de diligências para que fosse oficiado a SEFA-PA no sentido de saber acerca da situação dos créditos tributários da empresa CERPA S/A, especialmente quanto aos que estão em discussão na lide.

Pois bem. Apesar de entender que os argumentos acima destacados são meros inconformismos incabíveis de serem discutidos em sede de embargos de declaração, irei traçar algumas considerações importantes para reforçar meu entendimento acerca dos fatos já devidamente expostos no Acórdão recorrido. Senão Vejamos:

Nota-se que o questionamento da defesa quanto a suposta omissão no Acórdão recorrido não apresenta qualquer fundamento, uma vez que a Procuradoria Geral do Estado durante a instrução processual na área cível realizou diversas tentativas de penhora, mas a CERPA S/A já se encontrava em situação bem comprometida, tendo seu parque industrial todo penhorado pela Justiça Federal em razão de débito fiscal junto à Receita Federal.

Além disso, é necessário destacar também que a penhora realizada pelo Bacenjud foi prejudicada pela própria empresa CERPA S/A, que não realizava depósitos bancários em evitação à penhora dos valores em suas contas bancárias.

Destaco também o fato da penhora de 4% sobre o faturamento mensal da empresa CERPA S/A, não tinha condições de quitar nem os juros mensais de 1% sobre seu débito fiscal que para se ter uma ideia no mês de agosto de 2020 era de R$ 3.167.187.199,86 (Três bilhões, cento e sessenta e sete milhões, cento e oitenta e sete mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e seis centavos).

Diante dos fatos acima relatados, quero deixar bem claro aos meus pares que no meu entendimento não se pode considerar a penhora de faturamento como acordo judicial de pagamento, pois trata-se de apenas um ato judicial coercitivo de constrição do patrimônio da parte executada, que é obrigada a quitar suas obrigações.

Nesse ponto quero deixar bem claro, ainda que houvesse acordo judicial de pagamento ou mesmo parcelamento do débito que culminasse na quitação total do débito fiscal sonegado pelos embargantes, jamais a conduta criminosa dolosa dos recorrentes seria elidida nem mesmo com o pagamento integral, pelo simples fato de que o crime tributário já encontrava-se consumado desde o seu lançamento definitivo.

Após essa breve explicação, entendo que não deve ser acolhida a tese de omissão no julgado, por se tratar de mero inconformismo com os fundamentos jurídicos do Acórdão vergastado.
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. REANÁLISE DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS. I - A viabilidade dos embargos declaratórios encontra-se condicionada à presença

de algum dos pressupostos listados no art. 619 do Código de Processo penal, que devem ser observados com rigor, uma vez que não se presta este recurso para a mera reapreciação da lide. II - Apresentada a tese de haver contradição, omissão ou obscuridade no acórdão, ao argumento de que a condenação desconsiderou a prova apresentada pela Defesa, a rejeição dos embargos é medida que se impõe, uma vez que o acórdão combatido analisou exaustivamente o conjunto probatório. III - Ausente a ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a embargante, se considerar impróprio o acórdão combatido, deve valer-se da via adequada para deduzir sua irresignação. IV - Embargos declaratórios desprovidos. (TJDFT. Acórdão n.645094, ED nº 20070110669984APR, 3ª Turma Criminal, Rel.ª Des.ª NILSONI DE FREITAS, j. em 10.01.2013)

Verifica-se, pois, a ausência de qualquer omissão ou obscuridade no acórdão prolatado, restando devidamente evidenciada a conduta dolosa por parte do embargante, o qual, pretende através dos presentes declaratórios, a reavaliação do conjunto probatório.

Também a doutrina assim se posiciona:

"Reavaliação das provas e dos fatos: impossibilidade. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas."(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6ª edição. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.955)

Portanto, o acórdão embargado não padece dos vícios mencionados pelo embargante José Ibrahim Sassim Dahás, motivo pelo qual deve ser mantido o v. acórdão, impossibilitando assim o acolhimento dos embargos declaratórios.

HELGA IRMENGARD JUTTA SEIBEL

Obscuridade

A defesa da recorrente sustenta em sede de embargos de declaração que protocolizou no dia 24.08.2021, o pleito de reconhecimento da incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal e, consequentemente, declaração de extinção da punibilidade da embargante Helga Irmengard Jutta Seibel, tese que não foi acolhida pela 3ª Turma de Direito Penal, quando do julgamento da Apelação Criminal ocorrida na 13ª Sessão Ordinária por Videoconferência ocorrida no dia 26.08.2021.

Nota-se que essa matéria foi devidamente apreciada pela Turma julgadora, não podendo ser admitido ser levantada em sede de embargos com o fim de rediscutir questão claramente decidida no Acórdão, para modificá-la em sua essência, tampouco para buscar esclarecimentos sobre o convencimento da Turma Julgadora.
¿EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. ARGUMENTOS EXPLICITAMENTE ENFRENTADOS PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do CPP, poderão ser opostos embargos de declaração "quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", sendo este um recurso de estritos limites processuais de natureza integrativa, cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos no dispositivo legal indicado. 2. Com relação à alegada omissão, verifico que esta não ocorreu, sendo o julgado claro e preciso ao tratar da tese de ocorrência da prescrição retroativa suscitada pela defesa técnica. 3. Ademais, como destaca a Procuradoria de Justiça em seu opinativo, "ao teor do art. 112, I, c/c art. 110, do CP, a contagem do prazo necessário à prescrição da pretensão executória começa a fluir da data do trânsito em julgado da sentença para a acusação, pelo que, da análise dos autos, conclui-se que este lapso prescricional não restou alcançado". 4. Embargos rejeitados. (TJ-BA - ED: 05006365720158050004, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/05/2021)¿

Lembro aos meus pares que a referida matéria está sendo objeto do Superior Tribunal de Justiça por meio do HC nº 692639-PA, tendo este Relator prestado informações ao Ministro Relator Joel Ilan Paciornik, por meio do ofício nº 103/2021, conforme fls. 2280-2296.

Obscuridade (II)

A defesa da embargante Helga Seibel afirma também que o Acórdão vergastado apresenta obscuridade, pois alega que a fundamentação do Acórdão que reformou a sentença absolutória em face da embargante teria sido publicada de forma equivocada, uma vez que teria confundido a sonegação do ICMS próprio com o ICMS-ST.

Aduz que que em nenhum momento foi sustentada a tese de ausência de dolo no crime de sonegação do ICMS-ST por utilização de crédito presumido constante no decreto que concedeu isenção fiscal a Empresa Cerpa S/A, em razão do art. 4º do Decreto nº 236/2007.

Nota-se que os argumentos levantados pela defesa quanto a suposta obscuridade contida no Acórdão não apresenta qualquer fundamento, uma vez que o referido Acórdão foi bem claro quanto a esse aspecto, mostrando de forma direta que o julgamento seria em relação ao ICMS-ST e como forma para demonstrar esse fato, transcrevo trecho:
¿(...) Todavia, o presente recurso ministerial

é voltado exclusivamente para reforma da sentença absolutória sustentando basicamente, que o magistrado
a quo
julgou indevidamente dois casos penais distintos (sonegação fiscal de ICMS próprio e sonegação de ICMS - ST (substituição tributária) em uma só decisão, com fundamento de que se tratava de uso de crédito indevido
.
Observo que de fato os autos nº
0010924-79.2014.8.14.0401 - C (autos principais)
,

não tratam de sonegação fiscal de ICMS próprio e sim exclusivamente de ICMS-ST
e que teria sido empregado pelos denunciados meio fraudulento na base de cálculo a menor desse imposto nas notas fiscais de saída,
não havendo qualquer envolvimento com o crédito indevido no livro de apuração do ICMS próprio que havia sido concedido por meio do Decreto nº 236/2007
,
o qual foi revogado pelo Decreto nº 1.452/2008
, tendo sido aquele, ainda, declarado inconstitucional pelo juízo cível fazendário no 1º grau de jurisdição, entendimento que foi mantido por esta Corte de Justiça que aplicou efeito
ex tunc
no julgado, tornando o Decreto nº 236/2007 sem efeito.
Diante desses fatos relevantes, deve-se ponderar acerca da conduta dos denunciados, ora recorridos a quando da supressão do ICMS-ST objeto da apuração administrativa, ou seja, se eles realmente agiram de modo doloso ou não, com intuito de causar prejuízo ao Estado do Pará que se possa haver subsunção com a norma penal correspondente.
Nota-se que a substituição tributária é um assunto de grande polêmica e surge quando se elege um terceiro, por meio de lei, para ficar no lugar do contribuinte, se tornando o único sujeito passivo, e obrigado a pagar o tributo como dívida própria. Retira-se, portanto, o destinatário principal, que faz surgir o fato gerador, através de uma norma secundária que substitui por um outro indivíduo, ficando como responsável pelo pagamento da obrigação tributária, que decorre da materialização da hipótese de incidência do fato gerador.
Neste diapasão, no que tange a constitucionalidade da Substituição Tributária foi reiteradamente discutida, o que enseja, sobretudo, se presumir que do fato jurídico futuro sempre se observará sob a couraça dos princípios tributários da tipicidade tributária e da capacidade contributiva tributária e no que se observa do ICMS, sob a máxima do princípio da não cumulatividade. Vale destacar que a substituição tributária, no início muito discutido pela doutrina, foi declarada constitucional pelo STF, assim como pelo STJ.
Deste modo, o Estado, se fundamentando no fato gerador presumido, observa a obrigação tributária em serviços, mercadorias etc. Colocando a base de cálculo de incidência de maneira antecipada, a fim de que essa base de cálculo baseará no mercado empresarial, ou seja, no valor do transporte das mercadorias e o valor referente à margem de valor agregado, etc.
Neste sentido, na substituição Tributária do ICMS, existe aplicação do princípio da não cumulatividade, ou seja, compete ao contribuinte, na hipótese de adimplir com a obrigação tributária, descontar a quantia devida de ICMS pagos na etapa anterior.
Assim, no alcance em que o Estado, se fundamentando em fato gerador presumido, determina responsabilidade em relação a mercadorias, bens ou serviços aos sujeitos da relação, se estipula a base de cálculo da incidência antecipada,
sempre se pautando no valor da operação realizada pelo substituto, acrescida pelo valor do transporte das mercadorias e pela margem de lucro.
Assim, de forma didática, posso afirmar que na substituição tributária, temos dois participantes, o
substituto
e o
substituído
, sendo que o
substituto
é aquele a quem a legislação obriga, no momento da venda de seu produto, além de pagar o imposto próprio, fazer a retenção do imposto referente às operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente a suas próprias operações. (ex: CERPA/SA)
Já o
substituído
é quem recebe o produto de um fabricante ou de um importador com o ICMS já recolhido numa etapa anterior. Esse papel costuma ficar com o comerciante, seja ele atacadista ou varejista, que adquire a mercadoria com imposto retido.
Assim, os contribuintes enquadrados nas atividades de atacadista, distribuidor ou comerciante já recebem as mercadorias com o imposto retido nas aquisições internas.
Esse papel de substituto é atribuído aos fabricantes e aos importadores de produtos estrangeiros, ou seja, é sempre aquele que
é o primeiro da cadeia de circulação do produto.
Feito esse esclarecimento,
constato que de fato ocorreu falhas no recolhimento do ICMS-ST por parte da empresa CERPA/SA
, conforme restou comprovado no auto de infração,
AINF nº 182011510000300-7

(Materialidade Delitiva) (...)¿

Nesse trecho, verifica-se claramente que não houve qualquer equívoco no julgamento do presente feito, uma vez que restou devidamente delimitado que se tratava de sonegação fiscal do ICMS-ST, não havendo qualquer obscuridade ou equívoco no julgado.

Além disso, é necessário destacar que a própria denunciada tinha pleno conhecimento que no Decreto Governamental nº 236/2007, que concedia crédito presumido de ICMS no patamar de 95% a fim de incentivar sua produção econômica no ramo de bebidas, além de ter isso revogado pelo Decreto nº 1.452/2008,
o mesmo nunca estendeu seus benefícios em relação ao recolhimento do ICMS-ST, conforme o §4º do Decreto nº 236/2007.

Em janeiro de 2008, antes dos fatos descritos na denúncia, embargada HELGA SEIBEL foi nomeada para o cargo de Diretora Superintendente da CERPA S/A, passando, desde então, a presidir as assembleias gerais da empresa CERPA S/A e a administrá-la ao lado do Sr. José Ibrahim, sendo a única nessa ocasião que tomava as decisões acerca das operações tributárias, seguindo as orientações de seu marido Konrad Seibel, que já se encontrava na Alemanha para tratamento de saúde, fato que foi confirmado por todos os denunciados.

Destaco também, que em meados do mês de abril do ano de 2008, a embargada HELGA SEIBEL foi nomeada por de seu falecido marido para ser sua procuradora para representá-lo nas assembleias da empresa CERPA S/A,
conforme fls. 76 e 82
, significa dizer que, a apelada passou a ter sozinha total poder de gestão na empresa infratora, uma vez que exercia o comando total da atividade administrativa e financeira da empresa, sempre sendo auxiliada pelos denunciados José Ibrahim (Diretor de Marketing e Vendas) e pelo contador geral da empresa, o Sr. Paulo Cesar Noveline.

Constata-se que os demais pontos que a defesa menciona como obscuros, tem o real propósito de provocar apenas a rediscussão da matéria. Entretanto, os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em questão.

Ad argumentandum
a embargante busca por meio do presente recurso remeter os autos ao Juízo de 1º grau para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não teriam sido abordadas na sentença absolutória.

Nesse ponto, destaco o seguinte esclarecimento:

No primeiro grau de jurisdição o embargante teve em seu favor uma sentença absolutória, mesmo sem concordar com os fundamentos legais contidos na decisão a defesa preferiu ficar inerte sem questionar os fundamentos jurídicos daquela decisão, deixando fluir
in albis
o prazo recursal para correção de um possível equivoco jurídico praticado pelo magistrado
a quo
na fundamentação do
decisum.

Diante disso, entendo que essa discussão de revisar matéria de mérito ou rediscutir provas, utilizando o recurso de embargos de declaração como subterfúgio de um novo recurso de apelação não deve ser admitido, seja por impedimento legal ou pela preclusão, uma vez que poderia ter utilizado do recurso de embargos de declaração para questionar os fundamentos legais da sentença absolutória proferida pelo magistrado
a quo,
mas preferiu ficar inerte e neste momento tenta unicamente tumultuar o feito com teses inoportunas
.

Diante da total ausência de obscuridade no julgado, rejeito a tese defensiva.

Contradição

A defesa afirma em suas razões recursais que o Acórdão condenatório proferido pela 3ª Turma de Direito Penal é contraditório, uma vez que não poderia utilizar como forma de comprovação do crime de sonegação fiscal do ICMS-ST o
AINF nº 182011510000300-7
,
em razão da discussão que ainda está sendo travada nos autos da Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, que tramita na esfera cível.

Nota-se que a referida matéria foi objeto de decisão no curso dos presentes autos, tendo este Relator indeferindo o pleito do embargante de suspensão do processo. Senão vejamos:
¿(...)
I -
Analisando os presentes autos, constato a apelada
HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL,
por meio de seu patrono peticionou nos autos requerendo em síntese o sobrestamento do processo criminal, com fulcro no art. 93 do CPP e art. 133, inciso II e XV, do Regimento Interno do TJPA, bem como requereu subsidiariamente pugnou pela realização de diligências, com fulcro no art. 616 do CPP;
II -
Nota-se que a questão reclama uma análise das disposições do art. 93, do CPP, cuja redação é a seguinte:
¿Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento¿.

O mencionado dispositivo legal prevê uma questão prejudicial devolutiva relativa. Prejudicial, pois as questões devem ser resolvidas previamente à análise do mérito da questão penal principal, já que influenciam na própria tipicidade da conduta criminosa praticada pelos recorrentes. Já a devolutividade e a relatividade dizem respeito à característica de que a questão pode ser remetida à solução do juízo extrapenal,
não existindo uma obrigatoriedade neste sentido, de modo que, julgando conveniente, o próprio juiz criminal poderá solver a controvérsia.
Assim, quando a solução do caso penal depender de prévia análise de questão que envolva relação jurídica de natureza civil, o Código de Processo Penal prevê a possibilidade do juízo criminal sobrestar o andamento da ação penal até que se resolva a questão estranha.
Se o caso envolver controvérsia a respeito do estado civil de pessoas, a suspensão do curso da ação penal será obrigatória, conforme determinação do art. 92, do CPP. Por outro lado, em se tratando de qualquer outra questão prejudicial, a suspensão será facultativa, isto é, determinada de acordo com a discricionariedade do juízo penal, após atendidos os requisitos do art. 93 do mesmo diploma, a saber:
f)

Existência da infração;
g)

Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas;
h)

Ação cível em andamento;
i)

Questão de difícil solução;
j)

Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil.
Verificado o preenchimento de todos os requisitos, o juiz criminal
poderá

determinar o sobrestamento do feito, com a consequente suspensão do prazo prescricional, caso se determine a suspensão (art. 116, inciso I, CPB).
Após essa breve explicação, entendo que não assiste razão os argumentos levantados pela defesa, pois o processo penal é independente e não apresenta vinculação com o andamento de processo na área cível.
Destaco também, que aguardar a finalização da Ação Anulatória de Ato Administrativo (Proc. 0037186-80.2011.814.0301) que se encontra em fase recursal, tendo sido admitido o Recurso Especial do Estado e o Recurso Extraordinário da Cerpa, é no mínimo tumultuar o bom andamento processual do Recurso de Apelação Criminal que se encontra concluso em meu gabinete.
Quanto ao pedido de diligência solicitado pela defesa, entendo que não há necessidade, com fulcro no art. 616, CPP, em razão de que tal pedido pode muito bem ser realizado pela própria defesa da apelante e após juntar nestes autos as provas que entender necessárias.
Ante o exposto, INDEFIRO o pleito contido na petição (protocolo nº 2021.00191596-43), bem como, determino que a secretaria junte a referida petição nos autos. (...)¿

Constata-se que não há qualquer contradição no Acórdão recorrido, uma vez que o pleito de suspensão do processo já foi devidamente apreciado por este julgador no curso do trâmite da Apelação Criminal, não havendo motivos para rediscutir tal matéria, em sede de embargos de declaração.

Sem maiores delongas, a suspensão do processo penal não foi abarcada pelo pedido recursal do recurso apelação criminal interposto pelo Ministério Público, o que inviabiliza qualquer alegação de contradição quanto ao tema por meio de embargos de declaração.

Por amor ao debate destaco também que a materialidade delitiva do crime de sonegação fiscal praticado por todos os embargantes não está materializada apenas no
AINF nº 182011510000300-7
,
mas também pelos depoimentos das testemunhas transcritas no voto recorrido.

Diante da ausência de contradição no julgado, rejeito a tese arguida.

Omissão

A defesa sustenta que o Acórdão recorrido foi omisso, uma vez que deixou de analisar a tese de adimplemento tributário que foi levantada pela defesa de todos os embargantes, em razão da penhora sobre o faturamento mensal da empresa, por meio dos quais os AINF ́s originários da presente demanda criminal, bem como os AINF ́s relacionados a todos os demais processos.

Assevera que a referida tese estava intimamente ligada ao pleito da defesa quando protocolou a petição (protocolo nº 2021.00191596-43), datada de 03.02.2021, requerendo o sobrestamento do feito, ante a admissão do Recurso Extraordinário na Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, a qual tramita na esfera cível e, subsidiariamente, o deferimento de diligências para que fosse oficiado a SEFA-PA no sentido de saber acerca da situação dos créditos tributários da empresa CERPA S/A, especialmente quanto aos que estão em discussão na lide.

Pois bem. Apesar de entender que os argumentos acima destacados são meros inconformismos incabíveis de serem discutidos em sede de embargos de declaração, irei traçar algumas considerações importantes para reforçar meu entendimento acerca dos fatos já devidamente expostos no Acórdão recorrido. Senão Vejamos:

Nota-se que o questionamento da defesa quanto a suposta omissão no Acórdão recorrido não apresenta qualquer fundamento, uma vez que a Procuradoria Geral do Estado durante a instrução processual na área cível realizou diversas tentativas de penhora, mas a CERPA S/A já se encontrava em situação bem comprometida, tendo seu parque industrial todo penhorado pela Justiça Federal em razão de débito fiscal junto à Receita Federal.

Além disso, é necessário destacar também que a penhora realizada pelo Bacenjud foi prejudicada pela própria empresa CERPA S/A, que não realizada depósitos bancários em evitação à penhora dos valores em suas contas bancárias.

Destaco também o fato da penhora de 4% sobre o faturamento mensal da empresa CERPA S/A, não tinha condições de quitar nem os juros mensais de 1% sobre seu débito fiscal que para se ter uma ideia no mês de agosto de 2020 era de R$ 3.167.187.199,86 (Três bilhões, cento e sessenta e sete milhões, cento e oitenta e sete mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e seis centavos).

Diante dos fatos acima relatados, quero deixar bem claro aos meus pares que no meu entendimento não se pode considerar a penhora de faturamento como acordo judicial de pagamento, pois trata-se de apenas um ato judicial coercitivo de constrição do patrimônio da parte executada, que é obrigada a quitar suas obrigações.

Nesse ponto quero deixar bem claro, ainda que houvesse acordo judicial de pagamento ou mesmo parcelamento do débito que culminasse na quitação total do débito fiscal sonegado pelos embargantes, jamais a conduta criminosa dolosa dos recorrentes seria elidida nem mesmo com o pagamento integral, pelo simples fato de que o crime tributário já encontrava-se consumado desde o seu lançamento definitivo.

Após essa breve explicação, entendo que não deve ser acolhida a tese de omissão no julgado, por se tratar de mero inconformismo com os fundamentos jurídicos do Acórdão vergastado.
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. REANÁLISE DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS. I - A viabilidade dos embargos declaratórios encontra-se condicionada à presença

de algum dos pressupostos listados no art. 619 do Código de Processo penal, que devem ser observados com rigor, uma vez que não se presta este recurso para a mera reapreciação da lide. II - Apresentada a tese de haver contradição, omissão ou obscuridade no acórdão, ao argumento de que a condenação desconsiderou a prova apresentada pela Defesa, a rejeição dos embargos é medida que se impõe, uma vez que o acórdão combatido analisou exaustivamente o conjunto probatório. III - Ausente a ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a embargante, se considerar impróprio o acórdão combatido, deve valer-se da via adequada para deduzir sua irresignação. IV - Embargos declaratórios desprovidos. (TJDFT. Acórdão n.645094, ED nº 20070110669984APR, 3ª Turma Criminal, Rel.ª Des.ª NILSONI DE FREITAS, j. em 10.01.2013)

Verifica-se, pois, a ausência de qualquer omissão ou obscuridade no acórdão prolatado, restando devidamente evidenciada a conduta dolosa por parte do embargante, o qual, pretende através dos presentes declaratórios, a reavaliação do conjunto probatório.

Também a doutrina assim se posiciona:

"Reavaliação das provas e dos fatos: impossibilidade. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas."(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6ª edição. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.955)

Portanto, o acórdão embargado não padece dos vícios mencionados pela
embargante Helga Seibel, motivo pelo qual deve ser mantido o v. acórdão, impossibilitando assim o acolhimento dos embargos declaratórios.

PAULO CÉSAR NOVELINE

Obscuridade (I)

A defesa do embargante Paulo Noveline afirma também que o Acórdão vergastado apresenta obscuridade, pois alega que a fundamentação do Acórdão que reformou a sentença absolutória em face da embargante teria sido publicada de forma equivocada, uma vez que teria confundido a sonegação do ICMS próprio com o ICMS-ST.

Aduz que que em nenhum momento foi sustentada a tese de ausência de dolo no crime de sonegação do ICMS-ST por utilização de crédito presumido constante no decreto que concedeu isenção fiscal a Empresa Cerpa S/A, em razão do art. 4º do Decreto nº 236/2007.

Nota-se que os argumentos levantados pela defesa quanto a suposta obscuridade contida no Acórdão não apresenta qualquer fundamento, uma vez que o referido Acórdão foi bem claro quanto a esse aspecto, mostrando de forma direta que o julgamento seria em relação ao ICMS-ST e como forma para demonstrar esse fato, transcrevo trecho:
¿(...) Todavia, o presente recurso ministerial

é voltado exclusivamente para reforma da sentença absolutória sustentando basicamente, que o magistrado
a quo
julgou indevidamente dois casos penais distintos (sonegação fiscal de ICMS próprio e sonegação de ICMS - ST (substituição tributária) em uma só decisão, com fundamento de que se tratava de uso de crédito indevido
.
Observo que de fato os autos nº
0010924-79.2014.8.14.0401 - C (autos principais)
,

não tratam de sonegação fiscal de ICMS próprio e sim exclusivamente de ICMS-ST
e que teria sido empregado pelos denunciados meio fraudulento na base de cálculo a menor desse imposto nas notas fiscais de saída,
não havendo qualquer envolvimento com o crédito indevido no livro de apuração do ICMS próprio que havia sido concedido por meio do Decreto nº 236/2007
,
o qual foi revogado pelo Decreto nº 1.452/2008
, tendo sido aquele, ainda, declarado inconstitucional pelo juízo cível fazendário no 1º grau de jurisdição, entendimento que foi mantido por esta Corte de Justiça que aplicou efeito
ex tunc
no julgado, tornando o Decreto nº 236/2007 sem efeito.
Diante desses fatos relevantes, deve-se ponderar acerca da conduta dos denunciados, ora recorridos a quando da supressão do ICMS-ST objeto da apuração administrativa, ou seja, se eles realmente agiram de modo doloso ou não, com intuito de causar prejuízo ao Estado do Pará que se possa haver subsunção com a norma penal correspondente.
Nota-se que a substituição tributária é um assunto de grande polêmica e surge quando se elege um terceiro, por meio de lei, para ficar no lugar do contribuinte, se tornando o único sujeito passivo, e obrigado a pagar o tributo como dívida própria. Retira-se, portanto, o destinatário principal, que faz surgir o fato gerador, através de uma norma secundária que substitui por um outro indivíduo, ficando como responsável pelo pagamento da obrigação tributária, que decorre da materialização da hipótese de incidência do fato gerador.
Neste diapasão, no que tange a constitucionalidade da Substituição Tributária foi reiteradamente discutida, o que enseja, sobretudo, se presumir que do fato jurídico futuro sempre se observará sob a couraça dos princípios tributários da tipicidade tributária e da capacidade contributiva tributária e no que se observa do ICMS, sob a máxima do princípio da não cumulatividade. Vale destacar que a substituição tributária, no início muito discutido pela doutrina, foi declarada constitucional pelo STF, assim como pelo STJ.
Deste modo, o Estado, se fundamentando no fato gerador presumido, observa a obrigação tributária em serviços, mercadorias etc. Colocando a base de cálculo de incidência de maneira antecipada, a fim de que essa base de cálculo baseará no mercado empresarial, ou seja, no valor do transporte das mercadorias e o valor referente à margem de valor agregado, etc.
Neste sentido, na substituição Tributária do ICMS, existe aplicação do princípio da não cumulatividade, ou seja, compete ao contribuinte, na hipótese de adimplir com a obrigação tributária, descontar a quantia devida de ICMS pagos na etapa anterior.
Assim, no alcance em que o Estado, se fundamentando em fato gerador presumido, determina responsabilidade em relação a mercadorias, bens ou serviços aos sujeitos da relação, se estipula a base de cálculo da incidência antecipada,
sempre se pautando no valor da operação realizada pelo substituto, acrescida pelo valor do transporte das mercadorias e pela margem de lucro.
Assim, de forma didática, posso afirmar que na substituição tributária, temos dois participantes, o
substituto
e o
substituído
, sendo que o
substituto
é aquele a quem a legislação obriga, no momento da venda de seu produto, além de pagar o imposto próprio, fazer a retenção do imposto referente às operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente a suas próprias operações. (ex: CERPA/SA)
Já o
substituído
é quem recebe o produto de um fabricante ou de um importador com o ICMS já recolhido numa etapa anterior. Esse papel costuma ficar com o comerciante, seja ele atacadista ou varejista, que adquire a mercadoria com imposto retido.
Assim, os contribuintes enquadrados nas atividades de atacadista, distribuidor ou comerciante já recebem as mercadorias com o imposto retido nas aquisições internas.
Esse papel de substituto é atribuído aos fabricantes e aos importadores de produtos estrangeiros, ou seja, é sempre aquele que
é o primeiro da cadeia de circulação do produto.
Feito esse esclarecimento,
constato que de fato ocorreu falhas no recolhimento do ICMS-ST por parte da empresa CERPA/SA
, conforme restou comprovado no auto de infração,
AINF nº 182011510000300-7

(Materialidade Delitiva) (...)¿

Nesse trecho, verifica-se claramente que não houve qualquer equívoco no julgamento do presente feito, uma vez que restou devidamente delimitado que se tratava de sonegação fiscal do ICMS-ST, não havendo qualquer obscuridade ou equívoco no julgado.

O embargante Paulo Noveline foi chefe do setor de contabilidade da empresa CERPASA, tendo sido admitido antes dos fatos descritos na denúncia e com fulcro nas provas produzidas durante a instrução, com destaque ao seu depoimento prestado perante a autoridade judicial, momento em que restou caracterizado que cumpria diretamente as ordens oriundas da Diretoria da empresa, mesmo sabendo que eram ilegais e sabia muito bem que se tratava de uma ¿manobra¿ fiscal que tinha como objetivo principal diminuir a base de cálculo do ICMS-ST, reduzindo consequentemente a arrecadação Estatal.

Além disso, constata-se que os demais pontos que a defesa menciona como obscuros, tem o real propósito de provocar apenas a rediscussão da matéria. Entretanto, os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em questão.

Ad argumentandum
a embargante busca por meio do presente recurso remeter os autos ao Juízo de 1º grau para que este possa avaliar as referidas teses, as quais, também, não teriam sido abordadas na sentença absolutória.

Nesse ponto, destaco o seguinte esclarecimento:

No primeiro grau de jurisdição o embargante teve em seu favor uma sentença absolutória, mesmo sem concordar com os fundamentos legais contidos na decisão a defesa preferiu ficar inerte sem questionar os fundamentos jurídicos daquela decisão, deixando fluir
in albis
o prazo recursal para correção de um possível equivoco jurídico praticado pelo magistrado
a quo
na fundamentação do
decisum.

Diante disso, entendo que essa discussão de revisar matéria de mérito ou rediscutir provas, utilizando o recurso de embargos de declaração como subterfúgio de um novo recurso de apelação não deve ser admitido, seja por impedimento legal ou pela preclusão, uma vez que poderia ter utilizado do recurso de embargos de declaração para questionar os fundamentos legais da sentença absolutória proferida pelo magistrado
a quo,
mas preferiu ficar inerte e neste momento tenta unicamente tumultuar o feito com teses inoportunas
.

Diante da total ausência de obscuridade no julgado, rejeito a tese defensiva.

Obscuridade (II)

A defesa do embargante sustenta que o Acórdão embargado deve ser anulado em razão de ter sido
ultra petita,
uma vez que, em nenhum momento, houve manifestação sobre a exclusão da culpabilidade pela obediência hierárquica que foi abordada no voto deste relator.

Nota-se claramente que a matéria foi abordada de forma direta no acórdão, uma vez que, o embargante Paulo Noveline foi chefe do setor de contabilidade da empresa CERPASA, tendo sido admitido antes dos fatos descritos na denúncia e com fulcro nas provas produzidas durante a instrução, com destaque ao seu depoimento prestado perante a autoridade judicial, momento em que restou caracterizado que
cumpria diretamente as ordens oriundas da Diretoria da empresa, mesmo sabendo que eram ilegais e sabia muito bem que se tratava de uma ¿manobra¿ fiscal que tinha como objetivo principal diminuir a base de cálculo do ICMS-ST
,
reduzindo consequentemente a arrecadação Estatal
.

Não há nenhuma obscuridade no Acórdão, pois os fatos foram abordados de forma clara no recurso de apelação do Ministério Público e devidamente analisados no Acórdão ora recorrido, ou seja, trata-se na verdade de tese vazia que tem como principal objetivo rediscutir matéria já devidamente esclarecida perante a 3ª Turma de Direito Penal.

Vejamos o entendimento pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará acerca do tema:
¿EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO - CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE TRATADA EM SESSÃO DE JULGAMENTO RELATIVA AOS MOTIVOS DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PELA VIA ELEITA.
Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado. Precedente do STJ. EMBARGOS REJEITADOS - UNÂNIME.
(2015.04300986-91, 153.407, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2015-11-12, Publicado em 13/11/2015)¿
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSOS DE APELAÇÕES PENAIS. ALEGAÇÕES DE OMISSÕES (AMBOS EMBARGANTES). PRÉ-QUESTIONAMENTO. MATÉRIAS SUSCITADAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. REDISCUSSÃO DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo sido devidamente analisadas todas as alegações trazidas nos recursos interpostos pelos embargantes, não há omissões a serem sanadas. 2. A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado, bem como não houve qualquer violação aos artigos 478, I, art. 564, § único e art. 490, todos do CPP. 3) In casu, os embargantes arguiram os vícios baseados na reavaliação dos fundamentos expostos no julgamento impugnado, nitidamente pretendendo rediscutir o mérito da Apelação Criminal. Contudo, o objetivo revela-se incompatível com o instituto recursal em exame, pois sua cognição está previamente inserta nos ditames dos art. 619 e 620 do CPP. 4) Embargos conhecidos e rejeitados. (2020.01607574-79, 213.478, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-10, Publicado em 2020-08-10).

Tese de obscuridade rejeitada.

Contradição

A defesa afirma em suas razões recursais que o Acórdão condenatório proferido pela 3ª Turma de Direito Penal é contraditório, uma vez que não poderia utilizar como forma de comprovação do crime de sonegação fiscal do ICMS-ST o
AINF nº 182011510000300-7
,
em razão da discussão que ainda está sendo travada nos autos da Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, que tramita na esfera cível.

Nota-se que a referida matéria foi objeto de decisão no curso dos presentes autos, tendo este Relator indeferindo o pleito do embargante de suspensão do processo. Senão vejamos:
¿(...)
I -
Analisando os presentes autos, constato a apelada
HELGA IRMENGARD JUTTTA SEIBEL,
por meio de seu patrono peticionou nos autos requerendo em síntese o sobrestamento do processo criminal, com fulcro no art. 93 do CPP e art. 133, inciso II e XV, do Regimento Interno do TJPA, bem como requereu subsidiariamente pugnou pela realização de diligências, com fulcro no art. 616 do CPP;
II -
Nota-se que a questão reclama uma análise das disposições do art. 93, do CPP, cuja redação é a seguinte:
¿Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento¿.

O mencionado dispositivo legal prevê uma questão prejudicial devolutiva relativa. Prejudicial, pois as questões devem ser resolvidas previamente à análise do mérito da questão penal principal, já que influenciam na própria tipicidade da conduta criminosa praticada pelos recorrentes. Já a devolutividade e a relatividade dizem respeito à característica de que a questão pode ser remetida à solução do juízo extrapenal,
não existindo uma obrigatoriedade neste sentido, de modo que, julgando conveniente, o próprio juiz criminal poderá solver a controvérsia.
Assim, quando a solução do caso penal depender de prévia análise de questão que envolva relação jurídica de natureza civil, o Código de Processo Penal prevê a possibilidade do juízo criminal sobrestar o andamento da ação penal até que se resolva a questão estranha.
Se o caso envolver controvérsia a respeito do estado civil de pessoas, a suspensão do curso da ação penal será obrigatória, conforme determinação do art. 92, do CPP. Por outro lado, em se tratando de qualquer outra questão prejudicial, a suspensão será facultativa, isto é, determinada de acordo com a discricionariedade do juízo penal, após atendidos os requisitos do art. 93 do mesmo diploma, a saber:
k)

Existência da infração;
l)

Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas;
m)

Ação cível em andamento;
n)

Questão de difícil solução;
o)

Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil.
Verificado o preenchimento de todos os requisitos, o juiz criminal
poderá

determinar o sobrestamento do feito, com a consequente suspensão do prazo prescricional, caso se determine a suspensão (art. 116, inciso I, CPB).
Após essa breve explicação, entendo que não assiste razão os argumentos levantados pela defesa, pois o processo penal é independente e não apresenta vinculação com o andamento de processo na área cível.
Destaco também, que aguardar a finalização da Ação Anulatória de Ato Administrativo (Proc. 0037186-80.2011.814.0301) que se encontra em fase recursal, tendo sido admitido o Recurso Especial do Estado e o Recurso Extraordinário da Cerpa, é no mínimo tumultuar o bom andamento processual do Recurso de Apelação Criminal que se encontra concluso em meu gabinete.
Quanto ao pedido de diligência solicitado pela defesa, entendo que não há necessidade, com fulcro no art. 616, CPP, em razão de que tal pedido pode muito bem ser realizado pela própria defesa da apelante e após juntar nestes autos as provas que entender necessárias.
Ante o exposto, INDEFIRO o pleito contido na petição (protocolo nº 2021.00191596-43), bem como, determino que a secretaria junte a referida petição nos autos. (...)¿

Constata-se que não há qualquer contradição no Acórdão recorrido, uma vez que o pleito de suspensão do processo já foi devidamente apreciado por este julgador no curso do trâmite da Apelação Criminal, não havendo motivos para rediscutir tal matéria, em sede de embargos de declaração.

Sem maiores delongas, a suspensão do processo penal não foi abarcada pelo pedido recursal do recurso apelação criminal interposto pelo Ministério Público, o que inviabiliza qualquer alegação de contradição quanto ao tema por meio de embargos de declaração.

Por amor ao debate destaco também que a materialidade delitiva do crime de sonegação fiscal praticado por todos os embargantes não está materializada apenas no
AINF nº 182011510000300-7
,
mas também pelos depoimentos das testemunhas transcritas no voto recorrido.

Diante da ausência de contradição no julgado, rejeito a tese arguida.

Omissão

A defesa sustenta que o Acórdão recorrido foi omisso, uma vez que deixou de analisar a tese de adimplemento tributário que foi levantada pela defesa de todos os embargantes, em razão da penhora sobre o faturamento mensal da empresa, por meio dos quais os AINF ́s originários da presente demanda criminal, bem como os AINF ́s relacionados a todos os demais processos.

Assevera que a referida tese estava intimamente ligada ao pleito da defesa quando protocolou a petição (protocolo nº 2021.00191596-43), datada de 03.02.2021, requerendo o sobrestamento do feito, ante a admissão do Recurso Extraordinário na Ação Anulatória nº 0037186-80.2011.814.0301, a qual tramita na esfera cível e, subsidiariamente, o deferimento de diligências para que fosse oficiado a SEFA-PA no sentido de saber acerca da situação dos créditos tributários da empresa CERPA S/A, especialmente quanto aos que estão em discussão na lide.

Pois bem. Apesar de entender que os argumentos acima destacados são meros inconformismos incabíveis de serem discutidos em sede de embargos de declaração, irei traçar algumas considerações importantes para reforçar meu entendimento acerca dos fatos já devidamente expostos no Acórdão recorrido. Senão Vejamos:

Nota-se que o questionamento da defesa quanto a suposta omissão no Acórdão recorrido não apresenta qualquer fundamento, uma vez que a Procuradoria Geral do Estado durante a instrução processual na área cível realizou diversas tentativas de penhora, mas a CERPA S/A já se encontrava em situação bem comprometida, tendo seu parque industrial todo penhorado pela Justiça Federal em razão de débito fiscal junto à Receita Federal.

Além disso, é necessário destacar também que a penhora realizada pelo Bacenjud foi prejudicada pela própria empresa CERPA S/A, que não realizada depósitos bancários em evitação à penhora dos valores em suas contas bancárias.

Destaco também o fato da penhora de 4% sobre o faturamento mensal da empresa CERPA S/A, não tinha condições de quitar nem os juros mensais de 1% sobre seu débito fiscal que para se ter uma ideia no mês de agosto de 2020 era de R$ 3.167.187.199,86 (Três bilhões, cento e sessenta e sete milhões, cento e oitenta e sete mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e seis centavos).

Diante dos fatos acima relatados, quero deixar bem claro aos meus pares que no meu entendimento não se pode considerar a penhora de faturamento como acordo judicial de pagamento, pois trata-se de apenas um ato judicial coercitivo de constrição do patrimônio da parte executada, que é obrigada a quitar suas obrigações.

Nesse ponto quero deixar bem claro, ainda que houvesse acordo judicial de pagamento ou mesmo parcelamento do débito que culminasse na quitação total do débito fiscal sonegado pelos embargantes, jamais a conduta criminosa dolosa dos recorrentes seria elidida nem mesmo com o pagamento integral, pelo simples fato de que o crime tributário já encontrava-se consumado desde o seu lançamento definitivo.

Após essa breve explicação, entendo que não deve ser acolhida a tese de omissão no julgado, por se tratar de mero inconformismo com os fundamentos jurídicos do Acórdão vergastado.
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. REANÁLISE DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS. I - A viabilidade dos embargos declaratórios encontra-se condicionada à presença
de algum dos pressupostos listados no art. 619 do Código de Processo penal, que devem ser observados com rigor, uma vez que não se presta este recurso para a mera reapreciação da lide. II - Apresentada a tese de haver contradição, omissão ou obscuridade no acórdão, ao argumento de que a condenação desconsiderou a prova apresentada pela Defesa, a rejeição dos embargos é medida que se impõe, uma vez que o acórdão combatido analisou exaustivamente o conjunto probatório. III - Ausente a ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a embargante, se considerar impróprio o acórdão combatido, deve valer-se da via adequada para deduzir sua irresignação. IV - Embargos declaratórios desprovidos. (TJDFT. Acórdão n.645094, ED nº 20070110669984APR, 3ª Turma Criminal, Rel.ª Des.ª NILSONI DE FREITAS, j. em 10.01.2013)

Verifica-se, pois, a ausência de qualquer omissão ou obscuridade no acórdão prolatado, restando devidamente evidenciada a conduta dolosa por parte do embargante, o qual, pretende através dos presentes declaratórios, a reavaliação do conjunto probatório.

Também a doutrina assim se posiciona:

"Reavaliação das provas e dos fatos: impossibilidade. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas."(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6ª edição. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.955)

Portanto, o acórdão embargado não padece dos vícios mencionados pelo
embargante Paulo Noveline
, motivo pelo qual deve ser mantido o v. acórdão, impossibilitando assim o acolhimento dos embargos declaratórios.

Omissão e Obscuridade

Sustenta a defesa que o Acórdão condenatório fundamentou a prova da autoria na famigerada Teoria do Domínio do Fato, bem como deixou de correlacionar qualquer verbo do tipo com alguma perpetrada pelo embargante.

Novamente a parte embargante tenta ignorar o disposto no art. 619 do CPP, que informa claramente que o recurso de embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não podendo os mesmos serem utilizados para simples reexame do mérito de decisão que não padece de quaisquer dos vícios elencados.

A via recursal dos embargos declaratórios - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justiçam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios da obscuridade, da omissão, da dúvida ou da contradição.

Nota-se claramente na parte dispositiva do Acórdão o tipo penal que cada embargante foi condenado, não havendo razão os argumentos levantados pela defesa do Sr. Paulo Noveline. Além disso, a discussão acerca da aplicabilidade ou não da Teoria do Domínio do Fato é claramente rediscussão de matéria já abordada no Acórdão, não podendo o Recurso de Embargos servir como meio de apreciação de inconformismo das partes litigantes.

Dispositivo
.

Ante o exposto,
conheço
dos Recursos de Embargos de Declaração e no mérito,
Nego-lhes Provimento
.

É como voto.

Belém, 21 de outubro de 2021.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator