Tribunal: TJPA
Processo: 0801933-02.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO MUNICIPAL DESPROVIDO. RECURSO AUTORAL PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA. A autora alegou em sua peça vestibular ter firmado vínculo temporário de 19/02/2013 a 30/09/2016. Por sua vez o Município apelante aduziu que o vínculo em questão não se deu em um único contrato o que entende descaracterizar renovação. A contratação temporária em referência está disciplinada pela Lei Municipal nº 078/93, alterada pela Lei nº 116/98 está última fixando em seu art. 2º que o prazo máximo de contratação será de 12 (doze) meses prorrogável por igual período, admitindo-se excepcionalmente uma segunda e última prorrogação por mais 06 (seis) meses, quando não for possível, sem prejuízo para o serviço público, a substituição dos contratados. Nada obstante a previsão legal citada acima facilmente se percebe terem ocorrido sucessivas renovações do aludido pacto como é possível observar na Declaração de Tempo de Contribuição, emitida pela própria administração indicando a preservação e perpetuação do vínculo precário tornando induvidoso o desvirtuamento da hipótese excepcional de recrutamento temporário de servidores (art. 37 inciso IX da CF/88) e verdadeira burla da regra constitucional do concurso público (art. 37, II e §2º da CF/88). O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF) orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Chama atenção que na situação fática sob julgamento o apelante em nenhum momento conseguiu efetivamente comprovar – tal qual alegado na contestação – a efetiva ocorrência da hipótese excepcional e teoricamente justificadora da contratação precária. Dessa forma, não houve demonstração do excepcional interesse público ou a efetiva necessidade temporária a justificar a mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88). Dito isto, acerca do FGTS para servidores temporários temos que esta controvérsia se encontra apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). No que alude a prescrição, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário foi derradeiramente e verdadeiramente rescindido em 30/09/2016, sendo ajuizada a presente ação em 27/12/2017, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal. Vale acrescentar, no entanto, que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88. A documentação acostada nos autos revelou ausência de pagamento das férias e do 13º salário. Os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações - RE 1.066.677 (Tema 551). Apelações conhecidas para desprover o recurso municipal e prover o recurso da autora. Sentença parcialmente alterada em remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer de ambos os recursos para negar provimento ao apelo municipal e prover o apelo autoral, assim como alterar a sentença em sede de Remessa Necessária tudo nos termos do voto da eminente relatora. 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 22.11.2021 a 29.11.2021. Belém/PA, 29 de novembro de 2021 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801933-02.2017.8.14.0070

APELANTE: VERA LUCIA PEREIRA DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA TEMPORÁRIA. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO MUNICIPAL DESPROVIDO. RECURSO AUTORAL PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA.

A autora alegou em sua peça vestibular ter firmado vínculo temporário de 19/02/2013 a 30/09/2016. Por sua vez o Município apelante aduziu que o vínculo em questão não se deu em um único contrato o que entende descaracterizar renovação.

A contratação temporária em referência está disciplinada pela Lei Municipal nº 078/93, alterada pela Lei nº 116/98 está última fixando em seu art. 2º que o prazo máximo de contratação será de 12 (doze) meses prorrogável por igual período, admitindo-se excepcionalmente uma segunda e última prorrogação por mais 06 (seis) meses, quando não for possível, sem prejuízo para o serviço público, a substituição dos contratados.

Nada obstante a previsão legal citada acima facilmente se percebe terem ocorrido sucessivas renovações do aludido pacto como é possível observar na Declaração de Tempo de Contribuição, emitida pela própria administração indicando a preservação e perpetuação do vínculo precário tornando induvidoso o desvirtuamento da hipótese excepcional de recrutamento temporário de servidores (art. 37 inciso IX da CF/88) e verdadeira burla da regra constitucional do concurso público (art. 37, II e §2º da CF/88).

O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF) orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

Chama atenção que na situação fática sob julgamento o apelante em nenhum momento conseguiu efetivamente comprovar – tal qual alegado na contestação – a efetiva ocorrência da hipótese excepcional e teoricamente justificadora da contratação precária. Dessa forma, não houve demonstração do excepcional interesse público ou a efetiva necessidade temporária a justificar a mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88).

Dito isto, acerca do FGTS para servidores temporários temos que esta controvérsia se encontra apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

No que alude a prescrição, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário foi derradeiramente e verdadeiramente rescindido em 30/09/2016, sendo ajuizada a presente ação em 27/12/2017, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal. Vale acrescentar, no entanto, que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

A documentação acostada nos autos revelou ausência de pagamento das férias e do 13º salário.

Os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações - RE 1.066.677 (Tema 551).

Apelações conhecidas para desprover o recurso municipal e prover o recurso da autora. Sentença parcialmente alterada em remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer de ambos os recursos para negar provimento ao apelo municipal e prover o apelo autoral, assim como alterar a sentença em sede de Remessa Necessária tudo nos termos do voto da eminente relatora. 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 22.11.2021 a 29.11.2021.

Belém/PA, 29 de novembro de 2021 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0801933-02.2017.8.14.0070

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE / APELADA: VERA LUCIA PEREIRA DE SOUZA

ADVOGADOS: MAURÍCIO PIRES RODRIGUES (OAB/PA 20.476) e OUTRA

APELADO / APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

PROCURADORA DO MUNICÍPIO: LUANA PATRICIA VASCONCELOS COSTA (OAB/PA 28.691)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial quanto ao recebimento do FGTS em decorrência de vínculo temporário.

No primeiro apelo, a autora busca ver reconhecido o direito ao pagamento do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional argumentando que tais parcelas possuem previsão do estatuto dos servidores públicos do Município de Abaetetuba. Nestes termos requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

No segundo apelo, o Município de Abaetetuba arguiu a prescrição bienal (art. 7º, XXIX da CF/88). Outrossim, defendeu a legalidade de contratação sendo indevido o recolhimento do FGTS dada natureza administrativa do liame funcional havido. Finalizou requerendo a reforma da sentença.

Contrarrazões respectivamente apresentadas. Recursos recebidos no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço de ambos os recursos interpostos e da remessa necessária.

1 DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO:

A autora alegou em sua peça vestibular ter firmado vínculo temporário de 19/02/2013 a 30/09/2016. Por sua vez o Município apelante aduziu que o vínculo em questão não se deu em um único contrato o que entende descaracterizar renovação.

A contratação temporária em referência está disciplinada pela Lei Municipal nº 078/93, alterada pela Lei nº 116/98 está última fixando em seu art. 2º que o prazo máximo de contratação será de 12 (doze) meses prorrogável por igual período, admitindo-se excepcionalmente uma segunda e última prorrogação por mais 06 (seis) meses, quando não for possível, sem prejuízo para o serviço público, a substituição dos contratados.

Nada obstante a previsão legal citada acima facilmente se percebe terem ocorrido sucessivas renovações do aludido pacto como é possível observar na Declaração de Tempo de Contribuição, emitida pela própria administração (ID 3393367), indicando a preservação e perpetuação do vínculo precário tornando induvidoso o desvirtuamento da hipótese excepcional de recrutamento temporário de servidores (art. 37 inciso IX da CF/88) e verdadeira burla da regra constitucional do concurso público (art. 37, II e §2º da CF/88).

O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF) orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

Outrossim, restou assinalado que para que serem consideradas válidas as contratações temporárias era preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)
o interesse público seja excepcional;
e)
a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Chama atenção que na situação fática sob julgamento o apelante em nenhum momento conseguiu efetivamente comprovar – tal qual alegado na contestação – a efetiva ocorrência da hipótese excepcional e teoricamente justificadora da contratação precária.

Dessa forma, não houve demonstração do excepcional interesse público ou a efetiva necessidade temporária a justificar a mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88).

Assim sendo, a contratação da apelada não se amoldou ao conceito de excepcionalidade e transitoriedade justificadores da exceção da regra de acesso pela via do concurso público sendo evidente a sua nulidade como reconhecido pela sentença.

Dito isto, acerca do FGTS para servidores temporários temos que esta controvérsia se encontra apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) – é o caso dos autos - ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste (Temas 916 e 551), razão pela qual não prospera a insurgência recursal.

No que alude a prescrição, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário foi derradeiramente e verdadeiramente rescindido em 30/09/2016, sendo ajuizada a presente ação em 27/12/2017, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal.

Vale acrescentar, no entanto, que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

2. DO APELO INTERPOSTO PELA AUTORA:

A documentação acostada nos autos revelou ausência de pagamento das férias e do 13º salário.

Cabe trazer à colação a recente decisão do STF no RE 1.066.677 (Tema 551), cuja tese firmada em Repercussão Geral é a seguinte:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
SALVO
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

Para que não haja a menor dúvida eis a ementa do julgado (RE 1.066.677). Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

In casu
, como dito alhures a duração do pacto resultou no seu desvirtuamento e consequentemente sendo devido o pagamento das referidas verbas (13º e férias).

ANTE O EXPOSTO, conheço de ambos os recursos,
para negar provimento ao apelo municipal
e
dar provimento
ao apelo autoral.

Em sede de
Remessa Necessária
altero a sentença para consignar que relativamente ao FGTS deverá ser observada a prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

Outrossim, sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905). Os valores da condenação deverão ser apurados em procedimento de liquidação.

É como voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 29/11/2021