Tribunal: TJPA
Processo: 0080534-03.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-10-28

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, Â§2Âº, INCISO I E II DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DAS PROVAS. AUSÃNCIA DO LIAME SUBJETIVO. DESCLASSIFICAÃÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO DAS ALEGAÃÃES. DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. IMPROCEDÃNCIA. SÃMULA NÂº 14/TJPA. SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÃCIO, DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA DO APELANTE PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL, SEM, ENTRETANTO, ATENUAÃÃO DA PENA, EM RAZÃO DO TEOR DA SÃMULA 231 DO STJ. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0080534-03.2015.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: SAVIO HENRIQUE PAPALEO CARDOSO
DEFENSORA PÚBLICA: INGRID LEDA NORONHA MACEDO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
PENAL E PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTIGO 157, §2º, INCISO I E II DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. AUSÊNCIA DO LIAME SUBJETIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES. DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA Nº 14/TJPA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE
.
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO APELANTE PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL, SEM, ENTRETANTO, ATENUAÇÃO DA PENA, EM RAZÃO DO TEOR DA SÚMULA 231 DO STJ. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, negar-lhe provimento e reconhecer, de ofício, da confissão espontânea do apelante, sem, entretanto, atenuar da pena, em razão do teor da Súmula 231 do STJ, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 18 dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 18 de outubro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0080534-03.2015.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: SAVIO HENRIQUE PAPALEO CARDOSO
DEFENSORA PÚBLICA: INGRID LEDA NORONHA MACEDO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Savio Henrique Papaleo Cardoso, em irresignação diante da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Criminal de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, incisos I e II, c/c artigo 70, ambos do Código Penal.
Na peça acusatória (fls. 02 a 03), consta,
ipsis litteris
:
No dia 19 de dezembro de 2015, por volta das 23:20 min, enquanto aguardava condução em uma parada de ônibus, sito na Avenida Governado José Malcher, nesta cidade, as vítimas Diego da Silva Leão, Maria Angélica da Conceição Moreira, Aldalete Vieira Gonçalves, entre outras não identificadas, foram abordadas por um elemento não identificado que, mediante intimidação por arma de fogo tipo revólver, subtraiu seus bens e pertences, com aparelhos celulares e bolsas, empreendendo fuga em seguida no mesmo táxi que o conduzira ao local e ficara aguardando nas proximidades, tendo ora denunciado ao volante.
Policiais Militares que estavam de serviço na área foram informados da ocorrência pelo CIOP, dando conta que indivíduos estavam a cometer assaltos em um táxi de cor branca, placa OTW 3980, de modo que, ao avistarem o veículo referido, saíram no seu encalço, vindo a ser preso apenas o denunciado, em cuja posse foram apreendidos os bens subtraídos das vítimas (fls. 24-28), enquanto seu comparsa teria saído do táxi momentos antes da abordagem policial, levando consigo a arma utilizada no crime.
(...)

Recebida a denúncia (fl. 04), e, devidamente, citado o apelante (fl.12), apresentou sua resposta escrita, por intermédio da Defensoria Pública (fl. 38).

Houve a ratificação do recebimento da denúncia (fl. 39).

Sobrevieram as audiências de instrução e julgamento (fls. 51, 58 a 59 e 61), na qual foram ouvidas 02 (duas) vítimas, 01 (uma) testemunha de acusação e procedido o interrogatório do acusado.

As partes ofereceram memoriais (fls. 62 a 64, 65 a 82).

Ao sentenciar (fls. 84 a 91-v), a juíza
a quo,
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o então apelante pelo crime descrito no art. 157, §2º, inciso I e II c/c art. 70, do CP, na sanção definitiva de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário mínimo mensal.
Seguidamente, o condenado apresentou recurso de apelação (fl.94).

Nas razões recursais (fls. 97 a 109), a defesa pugnou pela absolvição do réu pelo crime de roubo, com fulcro no art. 386, inciso IV, V e VII do CPP. Subsidiariamente, pleiteou pela desclassificação do crime de roubo majorando para favorecimento pessoal, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e decote da majorante da arma de fogo, ante à falta de prova acerca da lesividade da arma.

As contrarrazões (fls. 110 a 116) foram pela integral manutenção da sentença.
Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.119).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 123 a 128).
É o relatório do necessário.
À douta revisão.
Belém, 29 de setembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02- DA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DO LIAME SUBJETIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 85 a 89-v):
A ocorrência material do fato se encontra plenamente comprovada nos autos através do Inquérito Policial tombado sob o nº 00002/2015.100041-9, Auto de Prisão em Flagrante, depoimentos testemunhais e terno de exibição e entrega de objeto (fls. 24/26 do IP). Assim, de forma inconteste, verifico que a materialidade do crime em comento encontra-se comprovada.
Por seu turno, a autoria do crime de roubo descrito na peça inicial, também, está fartamente demonstrada nos autos, conforme se extrai da análise dos depoimentos colhidos em juízo e confrontados com aqueles prestados em sede fase investigativa, além da confissão do acusado em juízo. Vejamos:
A vítima M. A. da C. M, narrou, em síntese, que estava em uma parada de ônibus na Av. Governador José Malcher quando um rapaz chegou, abordando todo mundo, e subtraiu os bens. Disse que, inicialmente, não percebeu que o táxi estava esperando pelo assaltante, esclarecendo que não viu o momento que o assaltante desceu do veículo, mas, no momento da fuga, viu ele entrando no táxi, que tinha ficado lhe esperando no local, sendo que uma das vítimas anotou a placa do veículo e informou ao CIOP. Esclareceu que o taxi ficou parado aguardando e não foi chamado depois do crime. Afirma que seguiram no ônibus, momento em que a polícia ligou para uma das vítimas e mandou que comparecessem à delegacia recuperar os pertences, porém, seu aparelho celular não estava, pois, o agente que desceu para lhe roubar, já tinha descido do taxi - na posse do aparelho celular -, momentos antes da prisão do acusado, que ficou com parte dos pertences, pertencentes às outras vítimas, dentro de seu carro. Afirma que não fez o reconhecimento do taxista em delegacia.
A testemunha PM Edilson Pinto Cordovil, compromissada, narrou, em síntese, que estavam de ronda quando informaram via CIOP que um táxi havia cometido um delito nas proximidades da Alcindo Cacela. Quando estavam parados na Antônio Barreto com Duque, viram o veículo, cuja placa tinha sido informada, passar, razão pela qual o seguiram e lhe deram sinal de luz para ele parar, momento em que fizeram a abordagem e encontraram os pertences das vítimas - celulares etc - no banco do veículo, mas não sabe se era no carona ou atrás, pois o condutor da viatura que revistou. Esclareceu que, enquanto o seguiram, não viram ninguém descer do carro. Informou que o acusado, no momento da prisão, disse informalmente que estava fazendo uma corrida e que tinha deixado uma pessoa no canal da Antônio Baena. Chegaram a ir atrás dessa pessoa, mas não o localizaram. As vítimas foram a delegacia, onde reconheceram os objetos. Respondeu à defesa que o prendeu porque estava conduzindo o táxi e as vítimas disseram que o acusado não desceu do carro, mas a vítima viu o meliante sair no táxi.
A vítima D. da S. L. narrou, em síntese, que estava na parada de ônibus aguardando condução quando parou mais à frente um táxi (Siena Placa 3865) e um rapaz moreno, armado, os abordou, com a voz alterada, mandou passarem os pertences, o que fizeram. Disse que viu o motorista do taxi de relance, um rapaz novo, na época com cerca de 25 a 27 anos e saíram em fuga. Imediatamente depois, passou uma viatura policial para quem relataram o fato e deram a placa do veículo, sendo que pouco tempo depois, ligaram do seu celular para o de outra vítima e informaram que foram encontrados seus pertences dentro do carro e os mesmos foram apreendidos. Afirma que levaram seu aparelho celular e sua carteira, na qual continha um valor em dinheiro, tendo recuperado somente os dois primeiros. Disse que foram subtraídos pertences de outras vítimas, mas não sabe informar se todas recuperaram. Esclarece que a pessoa que desceu do carro e lhes abordou estava armado e, no momento da fuga, entrou no banco do carona do carro. Afirma que o fato aconteceu a noite e o local tinha visibilidade, recordando que, a pessoa que foi presa, foi o motorista e que viu o momento em que a pessoa que lhe abordou entrou no veículo. Acrescentou que o acusado foi preso cerca de 20 a 30 minutos e que conseguiu vê-lo no momento do crime porque a película do carro estava meio desgastada. Disse que, os bens apreendidos, segundo lhe informaram, estavam no carro do acusado. Informou que o acusado ficou parado esperando o retorno da pessoa que desceu para lhes abordar e que estavam somente os dois. Respondeu que conseguiu visualizar as duas pessoas - a que lhe abordou e o motorista do carro, com quem estavam os pertences apreendidos e quem foi reconhecido na delegacia.
O acusado Savio Henrique Papaleo Cardoso, por sua vez, alegou que uma pessoa de nome Warley lhe contratou para uma corrida até o jurunas para pegar alguns pertences seus, porém, no local ele pegou apenas uma arma, a qual não tinha visto. Acrescentou que ele pediu para ir até um salão de beleza na Alcindo Cacela pegar sua mulher e para lá se dirigiram, mas, quando o Warley mandou parar, desceu do carro e assaltou as vítimas na parada de ônibus, retornando logo em seguida para o carro, portando os pertences das vítimas. Afirma que ainda indagou o assaltante e ameaçou entregá-lo para a polícia, tendo pedido para ficar com os objetos da vítima para ir entregá-los na delegacia. Respondeu que o taxímetro estava ligado e que não tem nada a ver com o assalto, sendo envolvido por essa pessoa. Afirma que informou aos PMs onde ele morava, mas não o encontraram. Esclareceu que ele assaltou na José Malcher com Alcindo Cacela, conversou com ele até na quatorze de março com a Boaventura da Silva, quando mandou que ele descesse do carro e deixasse os pertences, para que ele não lhe prejudicasse. Disse que estava com R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) de cliente seu e foi levado pelo suposto cliente. Afirma que estava trabalhando em um carro alugado. À defesa respondeu que não sabia que o Warley cometeria o crime e não teve nenhum interesse em ajudá-lo, tendo conhecimento somente depois que ele desceu, assaltou as pessoas na parada de ônibus e voltou. Disse que não relatou o fato na delegacia por conta da pressão e porque é leigo no assunto.
Portanto, da análise minuciosa das provas dos autos, dos depoimentos acima transcritos e cotejando-os com aqueles prestados perante a autoridade policial, conclui-se que a AUTORIA E A MATERIALIDADE encontram-se plenamente comprovadas no encarte processual, não cabendo o pleito defensivo de absolvição, pois, não há nenhuma dúvida de que o acusado Sávio Henrique Cardoso, na companhia de outro comparsa não identificado, praticou o roubo descrito na peça acusatória, uma vez que foi preso pouco tempo depois, no veículo utilizado para a prática do crime e na posse de diversos pertences subtraídos das vítimas.
Verifico que o acusado alegou que não teve a intenção de participar do assalto, pois foi enganado por uma pessoa identificada por Warley, o qual teria lhe contratado para uma corrida normal e, no percurso, mandou que parasse, desceu do veículo e cometeu o assalto, retornando para o seu taxi, logo depois, já na posse dos bens roubados da vítima. Disse que não concordou com a atitude desse meliante e, inclusive, mandou que ele descesse do carro e deixasse os bens das vítimas, pois iria entregá-los na delegacia.
Pois bem.
A versão apresentada pelo acusado, destoa das demais provas colacionadas aos autos, as quais são completamente incriminatórias, conforme dito alhures. O denunciado não logrou êxito em comprovar suas alegações, não se desincumbindo do ônus que lhe competia pela regra estabelecida no art. 156 do CPP. O fato é que, se o acusado realmente tivesse sido surpreendido pela ação criminosa da pessoa que ele chama de Warley, e não estivesse em concluiu com ele, poderia ter se evadido do local no momento em que ele desceu do seu táxi para assaltar as vítimas, o que não fez, pois ficou parado dentro do táxi, próximo ao local do crime, esperou o outro agente roubar as vítimas para, então, fugirem juntos.
No que diz respeito à não comprovação do seu álibi e a inversão do ônus da prova por ter sido preso, minutos após o crime, na posse da res furtiva, segue arrestos do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
(...)
Da mesma forma, não há razão para considerar que o acusado cometeu apenas o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP), conforme pleiteia a defesa, uma vez que o acervo probatório demonstra que ele participou ativamente do crime de roubo e não apenas deu fuga para um agente criminoso conseguir escapar da polícia. Ao contrário, as provas são firmes no sentido de que o denunciado Sávio chegou com a pessoa que desceu para abordar as vítimas e ficou lhe esperando no local, pelo tempo necessário para a subtração dos bens, participando ativamente do próprio crime de roubo. Não há nenhuma prova de que ele tenha apenas dado fuga para o outro meliante.
A respeito da impossibilidade de desclassificação do crime de roubo para o de favorecimento pessoal, segue o entendimento seguido por nossos Tribunais:
(...)
Portanto as provas de que o crime de roubo se consumou e que foi cometido pelo denunciado e outro comparsa não identificados são claras e induvidosas, havendo lastro suficiente para ensejar e fundamentar um decreto condenatório.
(...) <sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de meticulosa, objetiva e coerente análise dos documentos e depoimentos prestados nas fases extra e judicial, tendo fundamentando, exaustivamente, acerca do elemento subjetivo do tipo penal de roubo majorado.

Tudo leva à verificação da materialidade e da autoria do delito, inclusive à das majorantes deste; sendo válido, em acréscimo, mencionar o teor da Súmula 14 desta Egrégia Corte:
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Em que pese a alegação da defesa de que não houve aderência subjetiva ao cometimento do ilícito pelo ora apelante, verifico que a versão apresentada pelo referido destoa das demais provas colecionadas aos autos, que demonstram que ele esteve parado aguardando a ação criminosa de seu parceiro, dando cobertura e, logo em seguida, deu suporte para a fuga, prestando, assim, auxílio direto na execução do crime de roubo majorado.

Ademais, a defesa não apresentou nenhuma prova de suas afirmações, sendo inobservado o disposto no art. 156 do CPP.

Destaco, por fim, que, na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado. (AgRg no AREsp 1364031/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020).

Para mais fundamentar:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUTORIA E MATERIALIDADE SATISFATORIAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS - ELEMENTOS DE CONVICÇÃO HÁBEIS A CORROBORAR A VERSÃO ACUSATÓRIA - LIAME ENTRE OS ACUSADOS - INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - ATUAÇÃO DECISIVA PARA O ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA - CORRUPÇÃO DE MENORES - CRIME FORMAL - PRESCINDIBILIDADE DA EFETIVA CORRUPÇÃO DA MENOR - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO COMINADO - VIABILIDADE - CONSEQUÊNCIAS PRÓPRIAS DO CRIME - RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES.
Inequívocas a materialidade e a autoria dos delitos de roubo, diante da prova testemunhal produzida no curso da instrução, em franca oposição à negativa de autoria isolada, induvidoso ainda o concurso de pessoas, mantém-se a condenação do agente que aguarda nas proximidades do local do assalto, para dar fuga aos seus comparsas, pela prática das condutas capituladas no art. 157, §2º, II do Código Penal
. Restando induvidoso que os réus agiram em conjunto e com unidade de desígnios, dividindo, entre si, tarefas, tendo todos participação decisiva no deslinde dos fatos, inviável o reconhecimento da participação de menor importância. É assente no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento no sentido de que o crime tipificado no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor. A condenação pelo crime de roubo majorado por concurso de pessoas e por corrupção de menores configura a hipótese de concurso formal de crimes, que se perfaz quando o agente, mediante uma só ação, pratica duas ou mais infrações penais diversas. (TJMG - Apelação Criminal 1.0362.20.000111-7/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/09/2021, publicação da súmula em 21/09/2021) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Concluo, destarte, pela improcedência das aludidas alegações recursais.

Para melhor fundamentar:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em reformatio in pejus.
3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.
4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1831625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021) (grifei)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...].
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
. 3. Inexistência de reformatio in pejus. [...]. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/1/2012, grifei.)

Eis transcrição, pertinente, da sentença (fls.90-v a 91):
Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o Réu agiu com culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do acusado; Antecedente Judicial: primário; Conduta Social e Personalidade: não há elementos suficientes para aferir com precisão, razão pela qual a circunstância é neutra; O motivo do crime: é caracterizado pelo desejo de obter lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo penal, razão porque deixo de valorá-lo; circunstâncias do crime: restaram demonstradas nos autos, porém nenhuma estranha à figura típica do crime capaz de ser valorada sem que isso incorra em bis in idem; consequências: inerentes ao tipo penal, nada tendo a se valorar; Comportamento da vítima: em nada influenciou para a prática do delito, nada havendo a ser valorado. Por derradeiro, a situação econômica do réu parece não ser boa.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) Dias-Multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em observância ao disposto no artigo 60, do Código Penal.
Não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas, bem como causas de diminuição da pena.
Por outro lado, militando em desfavor do réu a majorante prevista nos incisos I e II do § 2º do artigo 157 da legislação penal, aumento a pena, anteriormente fixada, em 1/3 (um terço), elevando-a para 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Por fim, considerando que o réu cometeu o crime de roubo contra três vítimas distintas, devidamente identificadas, enquadrando-se, portanto, na previsão do art. 70 do CP, aumento a pena em 1/5 (um quinto) pelas razões acima declinadas, fixando-a em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, a qual tenho como concreta e definitiva.
Estabeleço o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33 §§1º, 2º b do CP.
O réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher os requisitos do artigo 44, I do CP (a pena cominada é superior a quatro anos e o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa). Tampouco pode gozar do benefício do art. 77 do CP frente ao quantum da pena ora aplicada.
(...) <sic>

Na primeira fase, não houve valoração dos vetores previstos no artigo 59 do Código Penal. Não havendo nenhum equívoco prejudicial ao réu, mantenho a pena basilar no mínimo legal.

Na segunda fase, não foi identificada nenhuma circunstância atenuante ou agravante. No entanto, observo que foi utilizada a confissão, parcial, do apelante para embasar o édito condenatório, sendo necessária seu reconhecimento em atenção à Súmula 545 do STJ, in verbis: ¿
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal¿.

Para corroborar:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO CONTRA MULHER. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL OU QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Admite-se, em razão dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que o pedido de reconsideração seja recebido como agravo regimental.
2. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.
3. Reconhecida a ocorrência da confissão espontânea, necessário seja promovida a compensação com a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes.
4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
(AgRg no HC 638.926/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021)

Todavia, considerando que a pena base encontra-se em seu mínimo legal, não há como aplicar a citada atenuante em razão do óbice da Súmula 231 do STJ,
in verbis
:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eis, inclusive, precedente desta Egrégia Corte de Justiça a respeito:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE NÃO VALORADAS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 STJ. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consuma-se o roubo tão somente com a inversão da posse, sendo irrelevante, para a caracterização do ilícito, a posse tranquila da res furtiva. 2. Não há que se falar em redução da pena-base, quando o juiz sentenciante já a aplicou em seu patamar mínimo. 3.
Correta a postura do juízo sentenciante, em manter, na segunda fase, a pena no grau mínimo de 04 (quatro) anos, prevista para o delito em espécie, conforme entendimento sumulado do STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. Não há lugar para reconhecimento de participação de menor importância alegada pelo apelante, tendo em vista que concorreu de forma relevante para a ação criminosa, restando demonstrado nos autos que coube ao recorrente subtrair a bolsa da vítima, enquanto o seu comparsa segurava o braço desta, sendo evidente que sua conduta contribuiu para a efetivação do crime. 5. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Destaquei)
(2017.04160837-42, 181.066, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-26, Publicado em 2017-09-28)

Assim, mantenho a reprimenda intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo
a quo
reconheceu, corretamente, as majorantes do concurso de pessoas e uso de arma, aplicando-as em seu patamar mínimo (1/3), elevando a pena para 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Ainda, aplicou o concurso formal, tendo como parâmetro o número de vítimas (três), aplicando a fração de aumento em 1/5, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Não havendo nenhum equívoco prejudicial ao apelante, a mantenho.

Para corroborar:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. CONCURSO FORMAL. TRÊS VÍTIMAS. AUMENTO NO PATAMAR DE 1/5 CABÍVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
3. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5.
(...)
(HC 603.600/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

A defesa pleiteia, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

De pronto, observo que o pleito não merece prosperar. Explico.

O Código Penal, em seu artigo 44, inciso I, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

Tal benesse é inaplicável ao caso em questão, primeiro porque o crime foi praticado com grave ameaça, o que, por si só, impede a aplicação da substituição e, segundo, porque a pena definitiva foi estabelecida em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto; o que ultrapassa, destarte, a punição máxima prevista para a concessão de tal.

Para melhor fundamentar:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL: DROGA: INCONFORMISMO. DOSIMETRIA. PENA BASE. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE UM ADOLESCENTE PARA A VENDA DO ENTORPECENTE - APENAMENTO CORRETO. I. o Juízo a quo, justificou plenamente o porquê valorou a circunstância judicial desfavorável, ante as denúncias de que o apelante realizava tráfico de entorpecente em frente de uma escola, utilizando, inclusive, um adolescente para a venda do entorpecente, o que por si só já ampara o fundamento do sentenciante.
II. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o quantum da pena aplicada não torna possível a concessão do benefício, inviabilizando o seu deferimento, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44, inciso I do CPB. Apelo improvido. Unânime.
(Destaquei)
(2018.01767830-44, 189.302, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-05-03, Publicado em 2018-05-04)

Inaplicável, também, ao caso o artigo 77 do CP.

Mantenho os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe, provimento, reconhecendo, de ofício, confissão espontânea do apelante perante a autoridade judicial, sem, entretanto, atenuar da pena, em razão do teor da Súmula 231 do STJ.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator