Tribunal: TJPA
Processo: 0837562-23.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10240 - Posse e Exercício
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA AUTORA QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A candidata aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2. Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que a candidata aprovada e classificada dentro do número de vagas tenha sido nomeada e empossada, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata. 3. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF. 4. Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas. Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88. 5. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ. 6. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão. Sentença mantida. Precedentes desta Corte de Justiça. 7. No que tange a apelação da autora requerendo reforma quanto aos danos pretendidos, é dominante o entendimento de que a posse tardia não gera qualquer direito a indenização. Tendo em vista que rechaçado qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida. 7. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, EM CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO para reformar a Sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 09 de agosto de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0837562-23.2017.8.14.0301

APELANTE: ERICELMA TAVARES DE OLIVEIRA CUNHA

APELADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099.
CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA AUTORA QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A candidata aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF.

2. Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que a candidata aprovada e classificada dentro do número de vagas tenha sido nomeada e empossada, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata.

3. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF.

4.
Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas.
Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88.

5. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ.

6. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão. Sentença mantida. Precedentes desta Corte de Justiça.

7. No que tange a apelação da autora requerendo reforma quanto aos danos pretendidos, é dominante o entendimento de que a posse tardia não gera qualquer direito a indenização. Tendo em vista que rechaçado qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida.

7. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO
para reformar a Sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA),
09
de agosto

de 2021.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de

recursos de
APELAÇÃO
interposto por
Ericelma Tavares de Oliveira Cunha e Município de Belém
,
contra Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, que nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA,
ajuizada pela autora em face do
MUNICÍPIO

DE BELÉM
,
julgou procedente a ação.

Pela petição
inicial a
autora relata que foi aprovada no Concurso Público promovido pelo Município de Belém, por meio da Secretaria Municipal de Educação – SEMEC, Edital n° 01/2012, para o cargo de Agente de Serviços Gerais, tendo alcançado classificação na 612ª posição, para o qual foram ofertadas 650 vagas, figurando dentro do número de vagas disponibilizadas, conforme o Edital do certame e o de homologação.

Alega que o prazo de validade do certame expirou em 20 de junho de 2015, sendo nomeada pelo Decreto n. 84.117/2015- PMB, não sendo convocada para tomar posse e exercício. Diante disso, requereu, sua convocação para posse e a condenação em danos morais.

O pedido liminar foi deferido (id 3008176).

Em contestação, o Município alegou que a liminar foi devidamente cumprida e requereu a declaração de perda superveniente do objeto da ação.

O Ministério Público de 1º grau manifestou-se desfavorável ao pleito tendo em vista a ausência do cargo público que foi extinto por lei no ano de 2016.

O Juízo de 1º grau prolatou
Sentença
reconhecendo o direito da autora em tomar posse no concurso, julgando parcialmente procedente a ação, sendo improcedente apenas o pedido de danos morais.

O Ministério Publico ingressa com recurso de apelação cível requerendo a reforma da sentença por considerar os cargos extintos pela Lei Municipal n. 7502/1990, alegando ofensa ao princípio da legalidade. Cita legislação e jurisprudências na defesa de sua tese. Ao final, requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a Sentença, no sentido de julgar improcedente o pedido inicial.

A autora apresentou recurso de apelação quanto ao capítulo da sentença que negou aplicação de danos morais no caso concreto.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. O recurso de Apelação foi recebido apenas no efeito devolutivo, conforme decisão.

Instado a se manifestar, a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público apresentou
parecer
, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a Sentença.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recuso de Apelação e passo a adentrar no seu mérito.

Cinge-se a demanda à existência de direito de ser nomeada e empossada no cargo de Agente de Serviços Gerais, ofertado no Concurso Público nº 01/2012 – SEMAD, tendo em vista que foi aprovada dentro do número de vagas para o referido cargo, pois conforme o edital foram disponibilizadas 650 (seiscentos e cinquenta) vagas e a candidata foi classificada na 612ª (seiscentos e doze).

Destarte, é fato incontroverso a aprovação da candidata dentro das vagas ofertadas no edital n° 01/2012 do concurso público realizado pelo Município de Belém.

Pois bem, acerca do assunto, a
Constituição
Federal de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

“Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Por sua vez, nos incisos III e IV do mesmo artigo
37
da
CF/88
, estabelece a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação, senão vejamos:

“III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados

para assumir cargo ou emprego, na carreira;” (grifei)

Pela leitura dos citados dispositivos, durante do prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que a candidata aprovada tem direito de ser nomeado, observando a ordem classificatória (inciso IV).

Sobre a questão, a jurisprudência do STF e do STJ era pacífica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, teria mera expectativa de direito à nomeação, podendo a Administração, motivadamente, optar por não nomear nenhum candidato aprovado.

Entretanto, a conduta de não nomear nenhum candidato ou nomear em número inferior às vagas ofertadas, de fato, configura violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança gerada nos administrados, tanto o STF como o STJ passaram a adotar entendimento, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.

Sobre o tema, destaco a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação,
in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No mesmo sentido, a jurisprudência do C. STJ:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em

concurso

público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação
. 2. O

candidato

ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o
prazo
de validade

do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)”
(grifei)

Por conseguinte, analisando o caso dos autos e seguindo o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, verifico que o que o edital do certame
ofertou 600
(seiscentas) vagas para o cargo de
Agente de Serviços Gerais
, e que a
candidata foi aprovada em 612º lugar
, de forma que resta configurado o seu direito subjetivo a posse.

Isso porque, o edital faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou a oferta de vagas, certamente é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e posse.

Ressalta-se que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Assim,
a discricionariedade da Administração Pública para a prática dos atos de gestão persiste somente até o momento em que publicou o edital informando o número de vagas para determinado cargo, durante o prazo de validade do certame, já que tais circunstâncias predefinidas integram a motivação do ato administrativo de abertura do concurso e, com isso, o caráter discricionário do ato de provimento do cargo passa a vincular a Administração.

Portanto, não se trata de ato discricionário, estando a Administração obrigada a convocar os aprovados no limite das vagas anunciadas. Não havendo como justificar a ausência de nomeação do apelado com fundamento em supostas restrições de natureza diversa, como a falta de dotação orçamentária e a ausência de cargos.

Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público.

Nesse sentido, destaco os precedentes desta E. Corte de Justiça, em casos idênticos ao dos autos, reconhecendo o direito líquido e certo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital e o término do prazo de validade do concurso, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado, senão vejamos:

“
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF.

2.Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata.

3. A Administração Pública preencheu apenas 1 (um) dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF.

4. Recursos de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida na integralidade, em remessa necessária. À unanimidade.

(Apelação/Remessa Necessária 0420654-87.2016814.0301, 3117677, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 16/03/2020, Publicado em 26/05/2020)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OMISSÃO DA AUTORIDADE. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VERBA. NÃO OPONÍVEL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA

1. Deve o feito ser recebido como remessa necessária, em que pese a sentença e a formação dos autos não fazerem tal referência. Inteligência do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe expressamente a obrigatoriedade do

reexame da sentença proferida em mandado de segurança;

2. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que, nos autos do mandado de segurança, impetrado contra ato do Secretário Municipal de Educação, concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação – SEMEC;

3. Os fatos são incontroversos no apelo, na medida em que o apelante reconhece que a apelada foi aprovada dentro do número de vagas do certame e que não foi nomeada para o cargo durante a vigência do edital do concurso;

4. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF;

5. Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas. Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88;

6. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ;

7. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão.

8. Reexame necessário e apelo conhecidos. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

(Reexame Necessário e Apelação 0032761-65.2015.814.0301, 2718184, Rel. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 03/02/2020, Publicado em 11/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.
1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convoca-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça. 3 - Decisão mantida em todos os seus fundamentos. 4 - Decisão unânime. (2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA. I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).
II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
III -
Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado. - Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação.
IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI ? PIAUÍ. V -
No que de refere ao argumento do Município de Belém de que a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, os impetrantes não poderiam ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital, a priori, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (100 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e empossamento. Precedente do TJPA Acórdão n. 157.093.
VI - Finalmente, também não merece guarida a alegação de impossibilidade de cumprimento da liminar pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, pois a referida legislação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, na primeira oportunidade de pronunciamento nos autos, ou seja, com este recurso, o que não ocorreu, quedando o tema precluso, por força do art. 333, inciso II, 337 e 473, do CPC/73. VII ? Agravo interno conhecido e improvido. (2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016)” (grifei)

A existência de vícios prévios à divulgação do instrumento editalício, em razão de condutas omissivas ou comissivas por parte do Administrador, não pode servir como empecilho para o ingresso no serviço público. Aquele que pleiteia uma vaga num certame não pode ser prejudicado por algo que não deu causa.

Ademais, não é possível exigir que os candidatos fiscalizem todo o orçamento da Administração Pública antes da inscrição no certame, assim como não é razoável estabelecer que todos os candidatos que pleiteiam vaga ofertada em edital de concurso público devem, por prevenção, buscar a veracidade do ato ou a validade do concurso, pois como é cediço os atos administrativos possuem presunção de legalidade.

A abertura de concurso público também gera gastos à Administração Pública, desta forma, o não provimento dos cargos ofertados representaria, sim, um dano ao próprio erário, visto que recursos públicos foram gastos para um mister que não alcançou a sua finalidade.

No caso concreto, tendo a apelante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, surge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo de Agente de Serviços Gerais, nos termos do Tema 161 do STF.

No tocante a extinção dos cargos por Lei municipal, considerando o tempo de sua publicação, logo a lei posterior não possui o efeito de retroagir ao termo de vigência do edital do concurso n° 01/2012, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas, restando configurado o direito adquirido, nos termos do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal.

Neste ponto, vale destacar a redação da nova lei municipal:

“Art. 1º Os cargos integrantes do quadro de cargos de provimento efetivo da estrutura da Administração Pública Municipal direta, autárquica e fundacional relacionados no anexo I desta lei:

I – Ficam imediatamente extintos se, na data da publicação desta lei, encontrarem-se vagos;

II – Extinguir-se-ão, à medida que se tornarem vagos, caso estejam providos na data da publicação desta lei, nos termos do art. 43 da Lei nº 7502, de 20 de dezembro de 1990, passando a integrar Quadro do Cargo em Extinção, assegurando-se a seus ocupantes todos os direitos e vantagens estabelecidos.”

Destarte, observa-se que a lei nova extingue os cargos que se encontravam vagos na data de sua publicação, todavia deve ser resguardado o direito adquirido daqueles aprovados no concurso antecedente, desta forma, não se pode considerar vagos os cargos cujas vagas foram ofertadas no edital e completadas pelos aprovados no concurso, pelo que não há se falar em sua extinção por lei municipal superveniente.

O ingresso no serviço público permite que o cidadão exerça a cidadania em sua plenitude. A obtenção desse direito é proveniente de uma intensa luta pela construção do Estado Democrático de Direito, é a cristalização da Democracia e da Meritocracia.

Considerando que a impetrante foi aprovada no concurso público dentro do número de vagas e tendo expirado o prazo de validade do certame sem que ela tivesse sido nomeada, é de rigor o reconhecimento do direito à nomeação e posse vindicados, desde que preenchidos os demais requisitos do edital, e, consequentemente, necessária a reforma da sentença que extinguiu o mandado de segurança sem resolução de mérito, diante da suposta necessidade de dilação probatória.

Admitir o contrário seria totalmente desrespeitoso com esses candidatos que estudaram e se esforçaram para lograrem aprovação, ainda mais dentro do número de vagas previstas pela Administração como necessárias, subtendendo-se que necessitava desses novos servidores para o desempenho de suas funções, justificando plenamente a nomeação e posse deles.

Afinal, o prejuízo diante da não nomeação dos classificados no concurso afetaria não apenas aos postulantes ao cargo público, mas sim a toda coletividade, que sofreria com a piora dos serviços públicos por ausência de pessoal.

Uma vez o edital publicado, com a especificação do número de vagas, o ato da Administração pública com a atenção ao candidato aprovado é declaratório, gerando um dever a nomeação e por consequência um direito ao candidato aprovado dentro no limite de vagas.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

Note-se que caracteriza verdadeira má-fé e deslealdade com os aprovados no concurso público, além de ser plenamente aplicável o seguinte brocardo jurídico: “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”, eis que, a não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, também acarretaria no enriquecimento ilícito da Administração quanto aos valores pagos pelos candidatos no momento da inscrição.

Esse foi o entendimento nos demais julgados referentes ao mesmo concurso:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE CARGOS. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VERBA. NÃO OPONÍVEL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2. Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vag

(3813928, 3813928, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-10-05, Publicado em 2020-10-14)

O recurso de apelação cível apresentado pela autora objetiva a reforma da sentença para condenar o Município em pagar indenização por danos morais, tendo em vista todo sofrimento e prejuízo causado pelo tempo de espera para posse e exercício do cargo público.

No entanto, o pedido não deve ser acolhido tendo em vista que o tempo de espera é ato hodierno do cotidiano do concurseiro que aguarda a posse efetiva do cargo público, sendo consolidado na jurisprudência pátria:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. POSSE E NOMEAÇÃO TARDIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.SERVIDOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL APÓS O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE.INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TJDFT. SENTENÇA MANTIDA. 1.Anomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF, STJ e TJDFT. 2.Apercepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF - APC: 20130111562268, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 28/01/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/02/2015 . Pág.: 176)

Dessa forma, observa-se que prepondera o entendimento de que a posse tardia em cargo público não gera qualquer direito a indenização, seja por danos materiais referentes a salários que deixou de receber, ou por danos morais.

Pelo exposto,
conheço
DOS RECURSOS DE APELAÇÃO e
NEGO-lheS provimentoS
, mantendo a sentença de primeiro grau
, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA),
09
de agosto

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

Belém, 18/08/2021