Tribunal: TJPA
Processo: 0000702-81.2020.8.14.0000
Classe: Revisão Criminal
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-30

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. ART. 33, DA LEI NÂº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÃNCIA DE PROVA NOVA. REJEITADA.- A Procuradoria de JustiÃ§a suscitou essa preliminar âconsiderando a ausÃªncia de requisito de admissibilidade indispensÃ¡vel ao ajuizamento da aÃ§Ã£o revisional, bem como de prova nova dissociada das evidÃªncias constantes nos autosâ. Contudo, razÃ£o nÃ£o lhe assiste. A presente revisÃ£o criminal estÃ¡ calcada no art. 621, I, do CPP (sentenÃ§a condenatÃ3ria contrÃ¡ria ao texto expresso da lei penal ou Ã evidÃªncia dos autos), nÃ£o necessitando, pois, de documentos novos, motivo pelo qual rejeito essa preliminar.NECESSIDADE DE SE REVALORAR O VETOR CIRCUNSTÃNCIAS DO CRIME INSERTO DO ART. 59, DO CP POR AUSÃNCIA DE FUNDAMENTAÃÃO. IMPROCEDÃNCIA. OBEDIÃNCIA AO ART. 93, IX, DA CF/88. SÃMULA 23 DO TJPA.- Ao analisar a dosimetria da pena, constata-se que fora valorada negativamente apenas o vetor circunstÃ¢ncias do crime, de maneira minimamente fundamentada, o que atende ao comando do art. 93, IX, da CF/88.- Ora, a valoraÃ§Ã£o negativa de apenas uma das circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59, do CP jÃ¡ Ã© suficiente para fundamentar a exasperaÃ§Ã£o da pena-base, cujo aumento deve ser razoÃ¡vel e proporcional, nos exatos termos da SÃºmula nÂº 23, desta Corte, diante da avaliaÃ§Ã£o qualitativa e nÃ£o quantitativa dos vetores.- O crime de trÃ¡fico de drogas estabelece pena de reclusÃ£o de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim, correta e proporcional a pena-base fixada pelo juÃzo a quo em 6 anos e 3 meses de reclusÃ£o e ao pagamento de 500 dias-multa, de onde se observa que o juÃzo a quo, de forma equivocada, fixou a pena-base de multa no mÃnimo legal, mesmo havendo circunstÃ¢ncia judicial desfavorÃ¡vel, mas que nÃ£o se pode corrigir nesta via, sob pena de violaÃ§Ã£o ao princÃpio da nÃ£o reformatio in pejus.ART. 33, Â§4Âº, DA LEI NÂº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA. PLEITO DE APLICAÃÃO NO PATAMAR DE 2/3. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: 22,7 GRAMAS DE ÃXI. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.- Sabe-se que, a teor do art. 42 da Lei nÂº 11.343/2006 Ã© expresso no sentido de que "na escolha do quantum de reduÃ§Ã£o da pena (art. 33, Â§ 4Âº), o juiz deve levar em consideraÃ§Ã£o a quantidade e a natureza da substÃ¢ncia apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas" (AgRg no HC 591.508/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe em 08/02/2021). - Com base na quantidade e na natureza da droga apreendida (22,7 gramas de Ã3xi), nÃ£o se encontra proporcional e cabÃvel no caso em tela, a diminuiÃ§Ã£o da pena na fraÃ§Ã£o mÃnima de 1/6 (um sexto), em razÃ£o do reconhecimento do trÃ¡fico privilegiado. Deve ser reconhecido o seu quantum mÃ¡ximo de 2/3, sobretudo porque o requerente Ã© primÃ¡rio.- Assim, fixada para a pena-base em 06 (cinco) anos e 03 (trÃªs) meses de reclusÃ£o, alÃ©m de 500 (quinhentos) dias-multa, procedo com a devida modificaÃ§Ã£o da sentenÃ§a para aplicar o redutor previsto no artigo 33, Â§ 4Âº, da Lei 11.343/2006, em sua fraÃ§Ã£o mÃ¡xima de 2/3 (dois terÃ§os), tornando a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mÃªs de reclusÃ£o e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.- Em consequÃªncia, muda-se o regime de cumprimento de pena para o aberto, diante do quantum da pena aplicada (art. 33, Â§ 2Âº, alÃnea c, do CP). Desta forma, substituo a pena privativa de liberdade pelas sanÃ§Ãμes de limitaÃ§Ã£o de final de semana e prestaÃ§Ã£o de serviÃ§os Ã comunidade, cujo modo de cumprimento deverÃ¡ ser estabelecido pelo juÃzo de execuÃ§Ã£o, pois preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.AÃÃO CONHECIDA E JULGADA PARCILAMENTE PROCEDENTE. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos

REVISAO CRIMINAL Nº 0000702-81.2020.814.0000
REQUERENTE: LEANDRO DE SOUZA MELO
DEFENSORA PÚBLICA: DRA. ANDREZA LIMA DE MENEZES
REQUERIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA
RELATORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DR. GILBERTO VALENTE MARTINS
EMENTA
REVISÃO CRIMINAL. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA NOVA. REJEITADA.
- A Procuradoria de Justiça suscitou essa preliminar
¿considerando a ausência de requisito de admissibilidade indispensável ao ajuizamento da ação revisional, bem como de prova nova dissociada das evidências constantes nos autos¿
. Contudo, razão não lhe assiste. A presente revisão criminal está calcada no art. 621, I, do CPP (sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos), não necessitando, pois, de documentos novos, motivo pelo qual rejeito essa preliminar.
NECESSIDADE DE SE REVALORAR O VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INSERTO DO ART. 59, DO CP POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. OBEDIÊNCIA AO ART. 93, IX, DA CF/88. SÚMULA 23 DO TJPA.
-

Ao analisar a dosimetria da pena, constata-se que fora valorada negativamente apenas o vetor circunstâncias do crime, de maneira minimamente fundamentada, o que atende ao comando do art. 93, IX, da CF/88.
- Ora, a valoração negativa de apenas uma das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP já é suficiente para fundamentar a exasperação da pena-base, cujo aumento deve ser razoável e proporcional, nos exatos termos da Súmula nº 23, desta Corte, diante da avaliação qualitativa e não quantitativa dos vetores.
- O crime de tráfico de drogas estabelece pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim, correta e proporcional a pena-base fixada pelo juízo
a quo
em 6 anos e 3 meses de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, de onde se observa que o juízo
a quo
, de forma equivocada, fixou a pena-base de multa no mínimo legal, mesmo havendo circunstância judicial desfavorável, mas que não se pode corrigir nesta via, sob pena de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
.
ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 2/3. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: 22,7 GRAMAS DE ÓXI. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
-

Sabe-se que, a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 é expresso no sentido de que "na escolha do quantum de redução da pena (art. 33, § 4º), o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas" (AgRg no HC 591.508/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe em 08/02/2021).
- Com base na quantidade e na natureza da droga apreendida (22,7 gramas de óxi), não se encontra proporcional e cabível no caso em tela, a diminuição da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado. Deve ser reconhecido o seu
quantum
máximo de 2/3, sobretudo porque o requerente é primário.
- Assim, fixada para a pena-base em 06 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, procedo com a devida modificação da sentença para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), tornando a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
- Em consequência, muda-se o regime de cumprimento de pena para o aberto, diante do
quantum
da pena aplicada (art. 33, § 2º, alínea c, do CP). Desta forma, substituo a pena privativa de liberdade pelas sanções de limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade, cujo modo de cumprimento deverá ser estabelecido pelo juízo de execução, pois preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.
AÇÃO CONHECIDA E JULGADA PARCILAMENTE PROCEDENTE. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça, na 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual (Libra), ocorrida no período de 21 a 28 de setembro do corrente,

à unanimidade de votos,
em conhecer e julgar parcialmente procedente a revisão criminal
, nos termos do voto da desembargadora relatora.

A Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém/PA, 28 de setembro de 2021.
Desembargadora Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
Dos Santos
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de
REVISÃO CRIMINAL COM PEDIDO DE LIMINAR
proposta por
LEANDRO DE SOUZA MELO
, devidamente representado por defensora pública habilitada nos autos, com fulcro no art. 621, I, do CPP, objetivando a desconstituição da sentença penal condenatória transitada em julgado em 31/07/2017 e proferida pelo douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Cametá que o condenou, nos autos do processo nº 0005199-44.2016.814.0012, por tráfico de drogas à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão em regime inicial semiaberto.

Em suas
razões
(fls. 02-09), o requerente afirma que a pena-base fora exasperada do mínimo legal em 01 ano e 03 meses, diante do vetor circunstâncias do crime ter sido valorado negativamente, em franca
desobediência ao comando inserto no art. 93, IX, da CF/88, eis que não fora devidamente fundamentado
, já que o fundamento utilizado, na sentença, de prejuízo à saúde pública é ínsito ao tipo penal, revelando sua valoração negativa, por esse motivo, como
bis in idem
. Assim, aduz que a
pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

Argumenta que, na segunda fase da dosimetria da pena, fora reconhecido o tráfico privilegiado,
contudo o
quantum
de diminuição fora equivocadamente fixado no patamar mínimo de 1/6
, devendo ser aplicado no seu patamar máximo de 2/3, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e sua qualidade (maconha) e, em consequência, após redimensionar a pena,
modificar o regime de cumprimento de pena para aberto e fazer incidir o art. 44, do CP.

Por tais razões, requer
liminar
e, no
mérito
, pugna pela confirmação da liminar em definitivo.

Junta a estes autos documentos de fls. 10-25.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição (fl. 26).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
não conhecimento da presente ação,
¿considerando a ausência de requisito de admissibilidade indispensável ao ajuizamento da ação revisional, bem como de prova nova dissociada das evidências constantes nos autos¿
.
Alternativamente, pelo conhecimento e improcedência
do pleito revisional (fls. 30-33).

A revisão é do Exmo. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior.

É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

A Procuradoria de Justiça suscitou essa preliminar
¿considerando a ausência de requisito de admissibilidade indispensável ao ajuizamento da ação revisional, bem como de prova nova dissociada das evidências constantes nos autos¿
.

Contudo, razão não lhe assiste.

A presente revisão criminal está calcada no art. 621, I, do CPP (sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos), não necessitando, pois, de documentos novos,
motivo pelo qual rejeito essa preliminar.
MÉRITO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, estando aparelhada a ação com certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória,
conheço da revisão criminal
.

Ao analisar a dosimetria da pena, constata-se que fora valorada negativamente apenas o vetor circunstâncias do crime, de maneira minimamente fundamentada (fl. 18):
¿a.6)
circunstâncias do crime: é de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública.
Devem ser consideradas desfavoravelmente.¿

Ora, a valoração negativa de apenas uma das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP já é suficiente para fundamentar a exasperação da pena-base, cujo aumento deve ser razoável e proporcional, nos exatos termos da Súmula nº 23, desta Corte, diante da avaliação qualitativa e não quantitativa dos vetores:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿
.

O crime de tráfico de drogas estabelece pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim,
correta e proporcional a pena-base fixada pelo juízo
a quo
em 6 anos e 3 meses de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa
, de onde se observa que o juízo
a quo
, de forma equivocada, fixou a pena-base de multa no mínimo legal, mesmo havendo circunstância judicial desfavorável, mas que não se pode corrigir nesta via, sob pena de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
.

Em igual tom, destaco o seguinte precedente acerca da fundamentação sucinta e válida, oriundo da 2ª Turma de Direito Penal desta Casa: apelação criminal nº 2019.03586531-45, Rel. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes, julgado em 27/08/2019 e publicado em 04/09/2019.

Passo a apreciar
a tese de aplicação do
quantum
máximo de redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

O juízo sentenciante, ao reconhecer o tráfico privilegiado e aplicá-lo, assim consignou:
c) Causas de aumento e de diminuição de pena
Presente a causa de diminuiç¿o de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, que deve ser incidir no mí
nimo legal, conforme restou consignado no bojo da fundamentaç¿o, raz¿o pela qual diminuo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a pena em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclus¿o e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Pois bem. Ao se analisar o bojo da fundamentação da sentença a que faz referência o juízo
a quo
, não se observa nenhum argumento relativo a este ponto de dosimetria da pena. Ademais, o requerente não tem antecedentes e a droga apreendida fora de pequena quantidade, a saber, 22,7 gramas de óxi, o que é reconhecido em sentença:
a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): a droga apreendida n¿o está entre as mais prejudiciais à saúde, bem como a quantidade apreendida foi pequena, raz¿
o pela qual esta circunstância n¿o prejudica o acusado.

Nesse diapasão, sabe-se que, a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 é expresso no sentido de que "na escolha do quantum de redução da pena (art. 33, § 4º), o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas" (AgRg no HC 591.508/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe em 08/02/2021).

Com base na quantidade e na natureza da droga apreendida (22,7 gramas de óxi), não se encontra proporcional e cabível no caso em tela, a diminuição da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado. Deve ser reconhecido o seu
quantum
máximo de 2/3, sobretudo porque o requerente é primário.

Assim, fixada para a pena-base em 06 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, procedo com a devida modificação da sentença para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), tornando a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Em consequência, muda-se o regime de cumprimento de pena para o aberto, diante do
quantum
da pena aplicada (art. 33, § 2º, alínea c, do CP). Desta forma, substituo a pena privativa de liberdade pelas sanções de limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade, cujo modo de cumprimento deverá ser estabelecido pelo juízo de execução, pois preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Em matéria penal, o prazo para oposição de embargos de declaração é o previsto no art. 619 do Código de Processo Penal, qual seja, 2 (dois) dias, conforme dispõe o art. 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal, que possui disciplina própria.
2. Na hipótese, o acórdão embargado foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 30/4/2021 (sexta-feira) e considerado publicado em 3/5/2021 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl.
486. O prazo para oposição dos aclaratórios iniciou-se em 4/5/2021 (terça-feira) e terminou em 5/5/2021 (quarta-feira), sendo que os embargos foram opostos apenas em 6/5/2021 (quinta-feira), portanto, fora do prazo legal de 2 (dois) dias, sendo intempestivos.
3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3, 5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.
5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional.
7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação.
(EDcl no AgRg no AREsp 1843442/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FALTA DE ELEMENTOS VÁLIDOS QUE INDIQUEM A HABITUALIDADE DELITIVA DA RÉ. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que à mingua de elementos concretos que indiquem a habitualidade delitiva da ora agravada, e certificada sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo quando não expressiva a quantidade de droga apreendida (8,17g de cocaína e 13g de maconha).
3. Estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal.
4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 547.548/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM SUBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. MEDIDA RECOMENDÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).
Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para reduzir a fração da causa especial de diminuição da pena, não considerando os critérios legais, o que contraria a jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça. A pequena quantidade de droga apreendida (90,27g de maconha), justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), de a pena-base ter sido mantida no mínimo legal, de ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo de 2/3, de a pena definitiva aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP) e de a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.
5. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, uma vez que a paciente ingressou com a substância entorpecente no interior de um presídio, para entregá-la ao seu irmão, o que justifica a vedação da benesse. De outro modo, o Magistrado sentenciante ressaltou a possibilidade de concessão de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), nas hipóteses de tráfico privilegiado, tendo concedido o benefício à paciente, estabelecendo período de prova de 2 anos e condições cumulativas a serem observadas, o que considero suficiente à prevenção e repressão do delito.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como determinar a suspensão condicional da pena, pelo período de 2 anos, mediante o cumprimento cumulativo das seguintes condições que foram estabelecidas na sentença monocrática: a) proibição de frequentar bares e locais de uso de drogas, ou congêneres; b) proibição de ausentar-se da comarca donde reside por mais de 15 dias, sem autorização do juiz, e c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
(HC 498.685/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 07/06/2019)

Ante o exposto
,

pelas razões expostas no presente voto,
conheço da presente revisão criminal e julgo-a parcialmente procedente para aplicar o quantum do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, redimensionar a pena e substituí-la por restritivas de direitos, tudo nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, 28 de setembro de 2021.
Desembargadora Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos
Relatora