Tribunal: TJPA
Processo: 0006196-02.2017.8.14.0009
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-26

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÃFICO DE DROGAS). DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÃPRIO). APLICAÃÃO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, Â§4Âº, DA LEI NÂº 11.343/2006 E ALTERAÃÃO DO REGIME INICIAL PARA ABERTO. IMPROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0006196-02.2017.8.14.0009
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA/PA
APELANTE: RÔMULO FERREIRA DOS REIS
DEFENSOR PÚBLICO: FERNANDO EURICO LOPES ARRUDA FILHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 23 de agosto de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0006196-02.2017.8.14.0009
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA/PA
APELANTE: RÔMULO FERREIRA DOS REIS
DEFENSOR PÚBLICO: FERNANDO EURICO LOPES ARRUDA FILHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Rômulo Ferreira dos Reis, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Criminal de Bragança, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 03 a 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 12 de maio de 2017, por volta das 21:00hrs, policiais militares receberam denúncia anônima informando que o acusado ROMULO FERREIRA, vulgo Gordo, teria recebido de seu fornecedor a quantia de 14 petecas de pasta base de cocaína, conhecida como ¿uma vinte e cinco¿ e estaria cometendo a prática delituosa de comercializar entorpecentes, em via pública na Vila do Treme.
Ato contínuo os policiais militares diligenciaram até o local denunciado e, ao chegar ao mesmo, encontram o denunciado ROMULO, que tentou se desfazer de um recipiente de cor branca com tampa verde, contendo em seu interior 09 (nove) petecas de pasta base de cocaína, acondicionadas em um saco plástico de cor verde e laranja, bem como a quantia de R$85,00 (oitenta e cinco reais).
Diante do flagrante, foi dada voz de prisão ao acusado e encaminhado à delegacia, juntamente com o material apreendido para a doção dos procedimentos legais.
(...) <sic>

Houve o recebimento da denúncia (fl. 07).

Devidamente notificado (fl.11), o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 13 a 14).

Após, o juízo
a quo
ratificou o recebimento da denúncia (fl. 15).

Foi juntado laudo definitivo da droga (fls. 17 a 20).

Sobreveio audiência (fls. 32 a 34), na qual foram ouvidas 3 (três) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante. Ainda, no mesmo ato, as partes apresentaram alegações finais.

Ao sentenciar, a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato (fls. 35 a 37).

Com a devida intimação (fl. 40), a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 42).

Nas razões recursais (fl. 46 a 52), pugnou-se pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteou-se pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e alteração do regime inicial para aberto.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 53 a 59).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 62).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls.66 a 69).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
por negar a autoria delitiva declarando-se apenas usuário de drogas e não traficante.

Pois bem.

O conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a ¿trazer consigo¿,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, a magistrada de primeira instância bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor dos laudos toxicológicos definitivos (fl.17) que concluiu como sendo a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína) o material analisado; assim como, no que atine à autoria, aos dizeres das testemunhas de acusação, Srs. Marco Antônio Santiago Gomes e Gerson Rosa Mescouto (que procederam a abordagem e prisão do acusado), os quais faço a transcrição abaixo:
(...)Que não conhecia o acusado anteriormente. Que participou da prisão do acusado. Que estavam de plantão em Bragança, quando o policial Gerson recebeu uma ligação lá da Vila do Treme, que estaria um elemento, próximo de uma igreja evangélica comercializando drogas, passando as características do indivíduo (que era forte, camisa branca). Que comunicaram para o delegado de plantão e se dirigiram para lá. Que quando entram na Vila do Treme deixaram a viatura longe e foram a pé, quando chegaram próximo ao local, avistaram três pessoas, dentre elas o rapaz com as características repassada na denúncia. Que na abordagem o acusado jogou um pequeno frasco, só que conseguiram pegar. Que tinha 9 (nove) embalagens de petecas e o valor de 85 (oitenta e cinco) reais. Que foi quem pegou o recipiente. Que na diligência só estava ele e o policial Gerson. Que chegou a confessar a comercialização. (...)
(
depoimento judicial da testemunha de acusação Marco Antônio Santiago Gomes, mídia fl.34
)
Que já conhecia o acusado de outras duas ocorrências. Que as outras também eram relativas à tráfico de drogas. Que não tem nada contra o acusado. Que participou da prisão do acusado juntamente com o investigador Marco Antônio. Que a denúncia dizia que o acusado estava comercializando drogas na rua principal do Treme. O denunciante informou que ele estaria próximo de uma assembleia, de uma igreja. Deixaram a viatura próximo a um ramal e foram a pé. Que avistaram o acusado, conforme as descrições da denúncia, e ele estava em uma rodada, jogando baralho ou dominó. Que quando chegaram próximo ele não teve reação. Que quando foi abordado e tentou despachar o recipiente que continha, senão se engana, 9 (nove) cabeças de ¿nóia¿, mas foi contido. Que a droga estava dentro do short e ele tentou jogar. Que também foi encontrada a quantia, mais ou menos, de 100 (cem) reais. Que a droga estava embalada, pronta para a venda. Que foi 9 (nove) petecas de pasta base de cocaína. Que admitiu que a droga era dele.
(
depoimento judicial da testemunha de acusação Gerson Rosa Mescouto, mídia fl.34
)

É válido ressaltar que os depoimentos dos policiais acima, de fato, mostram-se imparciais, sem vacilos e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, é válido extrair:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Acrescento que a natureza deletéria, a quantidade (3,942g) e o modo de armazenamento do entorpecente apreendido (nove petecas prontas para a comercialização), assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos (como o fato do acusado tentar se livrar da droga ao ser abordado) não autorizam o acolhimento dos argumentos recursais de ausência de provas para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e de desclassificação desta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

Para melhor fundamentar:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas. 3.

Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)
APELAÇÃO. TRAFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...) (TJ-PA - APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Ademais, por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova convincente da defesa, reforçada pelo testemunho dos policiais que realizaram o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

A despeito das afirmações do réu de que era usuário, ressalto que tal fato não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Diante de tais considerações, não merece prosperar a irresignação da defesa.

03 - DA DOSIMETRIA

3.1-
Da aplicação do tráfico privilegiado e da alteração do regime inicial

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 36 a 37):
(...)
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB,
observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que, comercializava substância altamente perigosa, por viciar rapidamente seus usuários.

O réu registra antecedentes
. Em relação à conduta social, não há nos autos elementos que autorizam nenhum juízo em desfavor do réu, o mesmo ocorrendo em relação à sua personalidade. Os motivos do crime são próprios do delito
. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que utilizava da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As consequências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade local, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar.
O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Inexistem causas agravantes e atenuantes. Também não há causas de aumento.
Considerando que o réu, conforme sua folha de antecedentes, se dedica à atividades criminosas, pois é sua terceira prisão por tráfico de drogas, pelo que entendo que ele não faz jus à redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pelo que torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Deixo de fazer a detração penal, tendo em vista que não haverá alteração do regime de cumprimento de pena.
Tendo em vista a situação econômica do agente, que informou estar desempregado, fixo o valor de dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
O regime de cumprimento de pena será o semi-aberto.
(...)

Não obstante, de fato, não ter havido prejuízos ao apelante na primeira fase da dosimetria, visto que a pena foi fixada no mínimo legal, verifico que a juíza sentenciante,
data maxima venia
, equivocadamente, valorou com negativa três circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes e consequências do delito), carecendo de correção.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,
in casu
, em que pese as alegações da defesa, observo que o magistrado exarou fundamentação inidônea, vez que própria do tipo penal, no que a retifico para neutra.

Quanto aos
antecedentes
, o ora recorrente também não possui contra si nenhuma sentença condenatória transitada em julgado, conforme análise da certidão de antecedentes de fl.21 e perante o sistema libra e PJE, no que retifico a valoração do presente vetor para neutro.

Em relação às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Feitas as devidas ponderações,
mantenho
a pena base no mínimo legal
, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase não há nenhum equívoco prejudicial ao apelante, no que a preservo.

Na terceira fase, não foram identificadas causas de aumento ou diminuição de pena, sendo mantida a pena definitiva no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No entanto, a defesa pugna pela aplicação da redutora do art. 33 § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Pois bem.

Como sabido, a aplicação da referida minorante demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Na hipótese, observo que o magistrado de primeiro grau a denegou em razão do recorrente se dedicar à atividade criminosa, pois segundo a folha de antecedentes de fl. 21, ele possui mais dois processos referentes ao mesmo tipo de crime.

Pois bem, em análise da citada certidão em conjunto com o sistema Libra, verifiquei que o apelante responde ao processo nº 0076054-91.2015.8.14.0009, referente a suposto crime de tráfico de drogas, e ao processo nº 0004489-04.2014.8.14.0009, por tráfico e associação ao tráfico, que mesmo sem o trânsito em julgado, afasta a aplicação da redutora do tráfico privilegiada, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
, in verbis
:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO.
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
2.
Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente responde a outro processo criminal pela prática de crime doloso contra a vida, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
3. Ademais, tendo as instâncias ordinárias concluído que o paciente se dedica à atividade criminosa, para entender de modo diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 628.765/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifei)

Nessa esteira, não acolho as alegações recursais e
mantenho
a pena aplicada pela juíza sentenciante em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas
.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Considerando o disposto no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto.

Inaplicáveis ao caso o artigo 44 e 77 do Código Penal.

De ofício, ainda, declaro inócua a menção, no ato judicial recorrido, ao artigo 393 do Código de Processo Penal, haja vista sua revogação através da Lei nº 12.403/2011.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator