Tribunal: TJPA
Processo: 0001541-87.2017.8.14.0105
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-10-08

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS. ART. 157, Â§2Âº, INCISOS I E II, DO CÃDIGO PENAL.1. DA DESCLASSIFICAÃÃO PARA CRIME DE FURTO. NÃO ACOLHIMENTO. NÃ£o hÃ¡ que se falar em desclassificaÃ§Ã£o da conduta de roubo majorado para furto, haja vista que estÃ£o presentes nos autos provas robustas de que o recorrente agiu mediante grave ameaÃ§a Ã integridade fÃsica e psÃquica das vÃtimas, e em concurso com pelo menos outro indivÃduo, assim, cumprindo os elementares do tipo a ele incriminado. restou provado durante a instruÃ§Ã£o processual que a abordagem foi suficiente para ameaÃ§ar as vÃtimas. 2. DA APLICAÃÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 16 DO CP â ARREPENDIMENTO POSTERIOR: TESE REJEITADA. A devoluÃ§Ã£o dos bens ocorreu apÃ3s o recebimento da denÃºncia ou queixa e de forma parcial. alie-se ainda ao fato de que para a aplicaÃ§Ã£o do arrependimento posterior Ã© necessÃ¡rio que o delito tenha sido praticado sem uso de violÃªncia ou grave ameaÃ§a, o que nÃ£o ocorreu no presente caso.3.RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO ART. 65, I E III, ALÃNEA D, DO CPB. NÃO ACOLHIMENTO. O juÃzo sentenciante reconheceu a presenÃ§a das circunstÃ¢ncias atenuantes, motivo pelo qual, atenuou a pena em 1 (um) ano. a valoraÃ§Ã£o das circunstÃ¢ncias atenuantes, assim como das agravantes, estÃ¡ adstrita Ã apreciaÃ§Ã£o subjetiva do juÃzo sentenciante.4. EXCLUSÃO DE OFÃCIO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. Em razÃ£o da recente alteraÃ§Ã£o legislativa, incluÃda pela lei n. 13.654/2018 (art. 157, Â§ 2Âº-a, inciso i, do cÃ3digo penal), que limitou a possibilidade de aumento de pena do crime de roubo Ã hipÃ3tese de a violÃªncia ser cometida mediante emprego de arma de fogo, Ã© de rigor a aplicaÃ§Ã£o da novatio legis in mellius, devendo ser excluÃda a causa de aumento do art. 157, Â§ 2.Âº, inciso I, do CP do cÃ¡lculo dosimÃ©trico da pena do recorrente, uma vez que, no caso, foi utilizada arma branca, do tipo âterÃ§adoâ, e nÃ£o arma de fogo.5. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL. Ã vista das circunstÃ¢ncias judiciais do artigo 59 do CÃ3digo Penal, analisadas individualmente, e embora 03 (trÃªs) delas nÃ£o tenham sido justificadas adequadamente (motivos, consequÃªncias do crime e comportamento da vÃtima), trazendo conceitos genÃ©ricos do prÃ3prio tipo penal, incorrendo em erro de julgamento o magistrado, atento para a ocorrÃªncia de 02 (duas) circunstÃ¢ncias negativas (culpabilidade e circunstÃ¢ncia do crime). Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena. NOVA DOSIMETRIA :1Âª FASE: Sob o Ã¢ngulo das circunstÃ¢ncias judiciais do artigo 59 do CÃ3digo Penal, analisadas individualmente, e atento para ocorrÃªncia de duas circunstÃ¢ncias judiciais (culpabilidade e circunstÃ¢ncia do crime), fixo a pena-base no patamar mÃ©dio legal, estabelecendo esta, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusÃ£o, alÃ©m de 30 dias-multa. 2Âª FASE. O rÃ©u nÃ£o apresenta contra si circunstancias agravantes, porÃ©m estÃ£o presentes as atenuantes da menoridade penal e confissÃ£o espontÃ¢nea, por essa razÃ£o, atenuo a pena em 1 (um) ano, ficando a pena intermediÃ¡ria em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusÃ£o e 20 (vinte) dias-multa.3Âª FASE: Ausentes causas de diminuiÃ§Ã£o de pena, entretanto, existindo em desfavor do apelante a majorante prevista no artigo 157, Â§2Âº, II, do CPB (concurso de agente), neste sentido, fixo o aumento da pena em 1/3, restando a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusÃ£o, alÃ©m do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, Ã 1/30 do salÃ¡rio vigente no paÃs Ã Ã©poca dos fatos, pelo crime tipificado no artigo 157, Â§ 2Âº , II, do CPB.6. APLICAÃÃO DE DETRAÃÃO: NÃO ACOLHIMENTO. A detraÃ§Ã£o penal deverÃ¡ ser realizada pelo JuÃzo da ExecuÃ§Ã£o.Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 06 (seis) anos de reclusÃ£o mais 30 (trinta) dias-multa, em regime Semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO N.º: ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL.
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO N.º: 0001541-87.2017.8.14.0105.
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE CONCÓRDIA DO PARÁ.
APELANTE: ALEXANDRO DA COSTA.
ADVOGADO PARTICULAR: WENDEL JOSÉ DE SOUZA MADEIRO, OAB/PA 24031.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES.
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS. ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL.
1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE FURTO.
NÃO ACOLHIMENTO.
Não há que se falar em desclassificação da conduta de roubo majorado para furto, haja vista que estão presentes nos autos provas robustas de que o recorrente agiu mediante grave ameaça à integridade física e psíquica das vítimas, e em concurso com pelo menos outro indivíduo, assim, cumprindo os elementares do tipo a ele incriminado. restou provado durante a instrução processual que a abordagem foi suficiente para ameaçar as vítimas.
2.

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 16 DO CP - ARREPENDIMENTO POSTERIOR:

TESE REJEITADA.
A devolução dos bens ocorreu após o recebimento da denúncia ou queixa e de forma parcial. alie-se ainda ao fato de que para a aplicação do arrependimento posterior é necessário que o delito tenha sido praticado sem uso de violência ou grave ameaça, o que não ocorreu no presente caso.
3.RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CPB.
NÃO ACOLHIMENTO.
O juízo sentenciante reconheceu a presença das circunstâncias atenuantes, motivo pelo qual, atenuou a pena em 1 (um) ano. a valoração das circunstâncias atenuantes, assim como das agravantes, está adstrita à apreciação subjetiva do juízo sentenciante.
4.

EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA
.
Em razão da recente alteração legislativa, incluída pela lei n.
13.654
/2018 (art.
157
, § 2º-a, inciso i, do
código penal
), que limitou a possibilidade de aumento de pena do crime de roubo à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, é de rigor a aplicação da
novatio legis in mellius
, devendo ser excluída a causa de aumento do art.
157
,
§ 2.º
, inciso
I
, do
CP
do cálculo dosimétrico da pena do recorrente, uma vez que, no caso, foi utilizada arma branca, do tipo ¿terçado¿, e não arma de fogo.
5.

DOSIMETRIA DA PENA.
PROVIMENTO PARCIAL.
À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e embora 03 (três) delas não tenham sido justificadas adequadamente (
motivos
,
consequências do crime
e
comportamento da vítima
), trazendo conceitos genéricos do próprio tipo penal, incorrendo em erro de julgamento o magistrado, atento para a ocorrência de
02 (duas)
circunstâncias negativas (
culpabilidade
e
circunstância do crime
). Nessa ordem de ideias, o apelante faz
jus
a uma nova dosimetria da pena.
NOVA DOSIMETRIA :
1ª FASE
:

Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para ocorrência de duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstância do crime), fixo a pena-base no patamar médio legal, estabelecendo esta, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além de
30 dias-multa
.
2ª FASE
.
O réu não apresenta contra si
circunstancias agravantes,
porém estão presentes as
atenuantes
da menoridade penal e confissão espontânea, por essa razão, atenuo a pena em 1 (um) ano, ficando a
pena intermediária
em
04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
3ª FASE
:
Ausentes causas de diminuição de pena, entretanto, existindo em desfavor do apelante a majorante prevista no artigo 157, §2º, II, do CPB (concurso de agente), neste sentido, fixo o aumento da pena em 1/3, restando a pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
26 (vinte e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 157, § 2º , II, do CPB
.
6.

APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO:
NÃO ACOLHIMENTO.
A detração penal deverá ser realizada pelo Juízo da Execução.
Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 06 (seis) anos de reclusão mais 30 (trinta) dias-multa, em regime Semiaberto.
ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de setembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.
Belém/PA, 27 de setembro de 2021.
Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora

ACÓRDÃO N.º: ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL.
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO N.º: 0001541-87.2017.8.14.0105.
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE CONCÓRDIA DO PARÁ.
APELANTE: ALEXANDRO DA COSTA.
ADVOGADO PARTICULAR: WENDEL JOSÉ DE SOUZA MADEIRO, OAB/PA 24031.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES.
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
ALEXANDRO DA COSTA
, por intermédio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo Vara Única de Concórdia do Pará
(fls. 152/153), que o condenou à pena de
14 anos de reclusão
, em regime inicial
Fechado
, além do pagamento de
30 dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 157, §2º, incisos I e II
c/c
art. 71 do CPB
.

Narra a denúncia (fls. 02/05)
, que no dia 19/05/2017, por volta de 19:00 horas, nas dependências da Escola Aloysio da Costa Chaves, localizada na Av. Princesa Isabel, bairro Centro, mediante violência e grave ameaça, pelo uso de arma branca (um terçado grande) e um simulacro de arma de fogo, o acusado acompanhado de mais um elemento, subtraiu um celular marca LG preto, habilitado junto à operadora Vivo com o numeral 99155-9569, da vítima Dejane David Leite de 16 anos de idade, a qual estava acompanhada de suas irmãs, Regiane David Leite, de 15 anos de idade e Adriane David leite, de 17 anos de idade.

Ato contínuo, por volta das 19:15h, na Escola Amabilio Alves Pereira, localizada na Rua João Paulo II, bairro Pedro Pinheiro, os elementos acima citados, mediante violência e grave ameaça, subtraíram o celular Nokia Lumia, cor preto e laranja, habilitado junto à operadora Vivo com numeral 99150-883, uma lanterna de led, uma porta cédula contendo a importância de R$ 30,00 (trinta) reais e cartões de Banco, da vítima Gabriel Nascimento Ferreira.

Em continuidade delitiva, os elementos ao chegarem na Academia Boa Forma, localizada na Rua Caripunas, esquina da Av. Independência, bairro Guadalupe, subtraíram um aparelho celular marca Samsung Galaxy J5, dourado, habilitado na operadora Vivo com o numeral 99170-0477, da vítima Francisca Rosiane Nogueira de Almeida Duarte. Após este último delito, a vítima saiu correndo gritando ¿pega ladrão, pega ladrão¿, (textuais), momento em que populares passaram a perseguir os elementos, que adentraram em um matagal, abandonando uma bicicleta na cor preta e branca, o terçado, bem como o simulacro de arma de fogo usada para cometer os delitos em comento.

Após diligências, no dia 20/05/2017, por volta das 12:00h, o acusado foi localizado e preso pelos policiais militares e encaminhado para delegacia de polícia civil, juntamente com a
rés furtiva
que estava escondida no quintal da residência do acusado.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 157, §2º, incisos I e II c/c art. 69, do CPB
.

A denúncia foi recebida em 13/07/2017 (fl. 125).

Às fls. 150/153, em sentença, foi julgada procedente a denúncia, condenando o apelante a cumprir pena base de 07 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, tendo o magistrado reconhecido a presença da atenuante do art. 65, I, III, D, do CPB, atenuou a pena em 1 (um) ano, presentes as causas de aumento determinadas pelo § 2º, I e II, do art. 157, aumentou a pena em 2/5 (dois quintos), ficando provisoriamente em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Considerando ainda a presença da causa genérica do art. 71 do CPB, aumentou a pena em 1⁄2 (metade) em razão de serem 3 (três) vítimas, ficando 14 (catorze) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, tornando-as definitivas, devendo a pena ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas
razões recursais
(fls. 154/160), o recorrente pugnou: 1) que seja reformulada totalmente a sentença a quo, julgando procedente a apelação, determinando a desclassificação do crime de roubo, previsto no art. 157 do CP para o crime de furto previsto no art. 155 do CP, tendo em vista a inexistência da violência ou grave ameaça, diante da inexistência de laudos comprobatórios de exame de corpo de delito; 2) E, cumulativamente seja aplicada a minorante prevista no art. 16 do CP, em virtude do arrependimento posterior do apelante; 3) A imposição do instituto da Detração da Pena, haja vista o tempo já cumprido pelo apelante em estabelecimento prisional; 4) Que seja refeito o cálculo da Dosimetria da Pena, em relação ao quantum na diminuição sobre a confissão do réu em juízo; 5) A aplicação da diminuição da pena tendo como base ser o réu menor de 21 anos na data do fato.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 167/171), o representante do Ministério Público requereu a consideração de seus argumentos contra arrazoando o Recurso de Apelação, e opinou pelo
improvimento
do recurso interposto, mantendo-se a sentença

em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior
(fls. 180/192), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Golçalves, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do Recurso de Apelação, mantendo a Sentença Condenatória, prolatada pelo Juízo de 1º grau, por ser medida de Direito e Justiça.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.
VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pela desclassificação do crime de roubo previsto no art. 157 do CP para o crime de furto previsto no art. 155 do CP e cumulativamente seja aplicada a minorante prevista no art. 16 do CP, requer ainda a imposição do Instituto da Detração da Pena, bem como seja refeito o cálculo da Dosimetria da pena, e, a aplicação da diminuição da pena, considerando ser o réu menor de 21 anos na data do fato.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.
1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE FURTO.

A defesa requereu a desclassificação de roubo para furto, uma vez que inexistiu na conduta do acusado ao praticar o assalto, grave ameaça ou violência contra as vítimas, sendo circunstancias imprescindíveis para a realização do tipo penal de roubo.

Não há que se falar em desclassificação da conduta de roubo para furto, haja vista que estão presentes nos autos provas robustas de que o recorrente agiu mediante grave ameaça à integridade física e psíquica das vítimas e, assim, cumprindo os elementares do tipo a ele incriminado.

Restou provado durante a instrução processual que a abordagem foi suficiente para amedrontar as vítimas, posto que o réu juntamente com outro comparsa, de maneira intimidadora se aproximou das mesmas, com um terçado, causando dessa feita temor as vítimas.

Percebe-se que houve contato direto entre as partes, a abordagem eximiu qualquer reação das vítimas, que assustadas, temeram que algo pior acontecesse, restando configurada a grave ameaça.

O professor Julio Fabbrini Mirabete, ao discorrer sobre a violência exigida para a realização do roubo disse: ¿
A violência consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de quem podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim ocorre na denominada ¿trombada¿. No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência à conduta da vítima¿.
(Código Penal Interpretado. 1. Ed. 1999; 3ª tiragem; São Paulo. Atlas).

Ao comentar acerca da ameaça, anota:
¿A ameaça, também conhecida como violência moral, é a promessa de prática de um mal a alguém, dependendo da vontade do agente, perturbando-lhe a liberdade psíquica. Pode-se ameaçar por palavras, escritos, gestos, postura, etc. Não há roubo se a ameaça não é dirigida para a subtração e tem outra finalidade¿.

Conforme depoimentos prestados pelas vítimas, foram surpreendidas pelo acusado e seus comparsas, que agindo sempre do mesmo modo, sob ameaça de um terçado e de que estariam também armados. Evidenciando o uso da grave ameaça, em vista que a simples ocorrência que venha a arriscar a incolumidade física das vítimas já se caracteriza por si só a violência.

As palavras das vítimas incriminando o apelante, de forma segura e firme, é suficiente como prova condenatória, especialmente quando inexistem elementos concretos que permitam suspeitar de equivoco, sugestão ou má-fé. Esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos quando disto não estiver certa. Portanto, se há afirmação de que as vítimas foram compelidas a entregarem seus bens mediante ameaça, não há possibilidade de desclassificação.

Neste sentido, trago à baila, para melhor compreensão dos fatos sob exame, trecho do depoimento da vítima, DEJANE DAVID LEITE, na qualidade de informante, conforme mídia de fl. 148, dos autos,
in verbis:
Que estava junto com a mãe e as meninas. Que as mesmas a chamaram para ir ao banheiro, quando estavam próximo à porta para sair, eles se aproximaram e as mandaram voltar. Que sua irmã entrou no box sanitário, mas o acusado empurrou a porta e a mandou sair. Que na verdade eram 3 (três) assaltantes, mas só pegaram 2 (dois). Que ele a pegou e empurrou a sua irmã para o outro lado, então, puxou seu celular. Que o apelante estava com um terçado. Que mandou sua irmã baixar a saia para ver se tinha alguma coisa, mas não tinha. Que o apelante a empurrou e a mesma ficou arranhada na mão. Que depois que saíram disseram para que elas não falassem nada, senão eles voltariam e as matariam. Que a vítima não o reconheceu na delegacia, pois o viu de longe, mas sua irmã o reconheceu.

Trago à baila também, trecho do depoimento da vítima
GABRIEL NASCIMENTO FERREIRA
, na qualidade de informante, conforme mídia de fl. 148, dos autos, narrando:
Que estava trabalhando como vigilante, e por volta das 19:15h estava próximo ao portão da Escola Amabilio. Que estava descontraído olhando para o celular em sentido transversal ao muro e que não viu quando se aproximaram por trás, viu uma sombra e quando quis virar, falaram que era um assalto. Que não se mexeu mais, nem olhou, pois foi ameaçado de levar um tiro, caso olhasse. Que eram duas pessoas, mas não pôde reconhecer, tendo em vista que não olhou para o acusado. Que conseguiu visualizar que de um lado um deles estava com um terçado e o rapaz do outro lado falou que estava com uma arma de fogo.

A vítima
FRANCISCA ROSIANE NOGUEIRA DE ALMEIDA DUARTE
declarou:
Que estava malhando quando os dois rapazes entraram na academia, que estava deitada em um aparelho e mexendo no celular, quando olhou para cima, o acusado estava com um facão apontado para vítima e seu comparsa estava do outro lado com um simulacro de revolver, momento em que pediram o celular. Que a vítima deu o celular e os dois saíram da academia. Que o acusado estava com um boné baixo para cobrir o rosto e seu comparsa estava com uma camisa, deixando apenas os olhos de fora. Que a vítima saiu gritando ¿pega ladrão, pega ladrão¿ e os perseguiu. Que o reconheceu na delegacia. Que no momento do assalto o acusado deu um pequeno tapa em seu rosto para que ela não olhasse para ele.

Conforme se observa, os depoimentos prestados em Juízo pelas vítimas, especialmente, revelam que o acusado Alexandro da Costa, em concurso com pelo menos outro indivíduo, praticaram o assalto em detrimento das mesmas, mediante grave ameaça e violência.

É de nosso conhecimento que a palavra da vítima é configurada prova idônea diante da harmonia com os demais elementos colhidos durante o processo, possui relevante valia para comprovar a prática do crime em questão, trago à baila jurisprudência acerca do assunto:
APELAÇÃO CRIMINAL. DENUNCIA NO ART.
157
,
§ 2º
,
I
E
II
C/C ART.
155
,
§ 4º
,
IV
, NA FORMA DO ART.
69
, TODOS DO
CP
. CONDENAÇÃO PELO ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO
. Pleito do Ministério Público para a condenação do apelante na forma da denúncia. Possibilidade em parte. Condenação do apelante pelo crime de furto simples tentado. Provas suficientes de que o acusado tentou subtrair o aparelho celular da segunda vítima.
Palavra da vítima em sede policial corroborada pelos demais elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Validade a embasar o édito repressor. Precedente. Pleito defensivo de absolvição do crime de roubo. Impossibilidade. A vítima foi abordada pelo apelante, na posse de uma faca, quando falava ao celular. O aparelho telefônico foi subtraído. Populares lograram deter o acusado. Reconhecimento procedido.
Palavra da vítima que assume especial importância quando em crimes cometidos na clandestinidade e apta a embasar o decreto condenatório.
Declaração de inconstitucionalidade da circunstancia agravante da reincidência. Impossibilidade. Precedentes. Reconhecimento da circunstancia atenuante da menoridade. Cabimento. O apelante era menor à época dos fatos. Afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo. Descabimento. Desinfluente é a apreensão da arma para que se repute como existente na empreitada criminosa, quando os indícios constantes no processo aliados ao depoimento da vítima prestado de forma linear e firme demonstram que o acusado cometeu o crime na posse de um instrumento vulnerante. Provimento parcial do recurso da defesa para reconhecimento da menoridade e reconhecimento parcial do recurso do Ministério Público para condenar o apelante também como incurso nas penas do crime de furto tentado. Unânime.
(TJ-RJ - APL: 01323436420148190001, Relator: Antonio Carlos Nascimento Amado, Data de Julgamento: 12/04/2016, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2016).
GRIFEI

Destaco ainda o entendimento do professor Guilherme de Souza Nucci,
¿qualquer tipo de violência incidente sobre a pessoa humana, com a finalidade de levar-lhe os pertences, configura o roubo, e não um simples furto. Ainda que a violência seja exercida sobre a coisa, se de algum modo atingir a pessoa (lesionando-a ou não), existe roubo. O tipo penal do furto é bem claro, prevendo conduta livre de qualquer violência (uso de força ou coação) contra a pessoa humana, enquanto o tipo do roubo inclui tal figura. (...) a violência não tem graus ou espécies: estando presente, transforma o crime patrimonial do artigo 155 para o previsto no artigo 157¿
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 755).

Nossa Jurisprudência já se manifestou a respeito:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E FURTO TENTADO - PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE FURTO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - REGIME PRISIONAL ABERTO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - POSSIBILIDADE.
(...) Comprovado o emprego da grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, não há que se falar em sua desclassificação para o crime de furto. A versão da vítima somente pode ser desprezada se houver provas ou indícios nos autos de que não falou a verdade. A ausência desses indícios, procurados no confronto de suas declarações com as demais provas produzidas, determina que se acolha a sua versão em detrimento à simplória negativa do agente. A violência ou grave ameaça, presentes no crime de roubo, impedem a aplicação do princípio da insignificância, devido ao alto grau de censurabilidade da conduta.
(TJ-MG - APR 10155100011578001, Relator: Maria Luiza de Marilac, Data de Julgamento: 23/06/2015, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/07/2015).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PENAL. CARÁTER DE SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. REQUISITOS DA DENÚNCIA PREENCHIDOS. INÉPCIA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INIMPUTABILIDADE PELO CONSUMO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL COMPATÍVEL COM O ABERTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
. (...) 5. Inviável a desclassificação do crime de roubo para o de furto, quando demonstrado que a subtração se deu mediante grave ameaça à pessoa. (...)
(TJ-DF - RVC 20140020289807, Relator: Joao Batista Teixeira, Data de Julgamento: 09/02/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/02/2015).

No que pertine a alegação do apelante quanto a ausência de comprovação que o crime foi praticado mediante grave ameaça ou violência a pessoa, destaca-se que para que reste configurada a violência física abordada no art. 157 do CPB, é desnecessária a comprovação de dano à integridade corporal da vítima.

Tendo em vista que o crime se deu mediante a participação de pelo menos outro indivíduo, é imprescindível o reconhecimento da qualificadora do concurso de agentes prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do CPB.

Vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUSTIFICADORES DO ÉDITO CONDENATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 226, I E II, DO CPP. INOCORRÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O FURTO SIMPLES. FALTA DA IDENTIFICAÇÃO DE UM DOS AGENTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS. EXACERBAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DA PENA-BASE E NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência ou inidoneidade de provas, quando a autoria restou sobejamente caracterizada no processo através do depoimento da vítima do crime e pelo auto de reconhecimento pessoal, provas essas colhidas sob o crivo do contraditório e que estão em consonância entre si, bem como com os demais elementos probatórios carreados aos autos. 2. Havendo a observância de todos os requisitos formais por ocasião do reconhecimento pessoal levado a efeito nos autos, que obedeceu aos ditames do artigo 226, incisos I e II, do Código de Processo Penal, descabe falar-se na ocorrência de nulidade. 3. Se todos os elementos normativos integrantes do tipo penal previsto no artigo 157, do Código Penal, expressos tanto na autoria, quanto na materialidade, bem como culpabilidade, restaram demonstrados nos autos, o édito condenatório se apresenta de rigor.
4. Noticiando os autos que o crime de roubo se deu mediante a participação de mais de duas pessoas, o reconhecimento da qualificadora do concurso de agentes prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, é imperioso, em nada alterando a sua aplicação o fato, por si só, de um deles não ter sido reconhecido ou localizado. 5. Para a caracterização do roubo basta a prova de que a ameaça produziu razoável temor na vítima, sendo desnecessária a comprovação de que se utilizou de qualquer arma para tanto, pelo que não é caso de desclassificação do crime para furto simples.
6. Não há que se falar tenha a pena base sido fixada de forma exacerbada, nem tampouco em incorreção na determinação do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena, quando se mostram desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal. 7. O fato de o Juiz considerar a existência de inquéritos policiais e processos-crime para os fins do artigo 59 do CP, não representa afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência (CF, artigo 5º, LVII), dado que reveladoras dos seus antecedentes. 8. Inexiste interesse de recorrer quando o pleito recursal consubstancia matéria que já foi apreciada em Primeiro grau de forma favorável ao réu. 9. Recurso conhecido, em parte, e improvido. (TRF-3 - ACR: 289 SP 1999.61.81.000289-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO, Data de Julgamento: 13/03/2001, QUINTA TURMA).
(GRIFEI)
.

Acrescente-se ainda que, embora a Lei 13.654/2018 tenha revogado o inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB, desclassificando o emprego de arma como forma de violência ou grave ameaça, o fez apenas no que respeita ao aumento da pena, entretanto, a tipicidade dessa conduta continua incorrendo na forma de violência ou grave ameaça.

Nesse sentido, é a jurisprudência, vejamos:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 157, 61, I, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. NORMA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.
1. Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais. 2. No caso em tela, caracterizou-se a violência no momento em que o recorrido segurou a vítima pela nuca, quando esta atendia a uma ligação pelo telefone celular.
3. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Condenações diversas, transitadas em julgado, singularmente apreciadas, podem ser levadas em consideração, pelo julgador, para efeito de maus antecedentes e de reincidência, desde que, como in casu ocorre, sejam distintos os elementos geradores. O que não se admite é a valoração, em momentos diversos, durante a fixação da pena, de um mesmo fato" (REsp 736.345/RS, Rel.Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ de 19/12/05). 4. O art. 61, inciso I, do Código Penal prevê a reincidência como circunstância legal, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória, que deverá sempre agravar a pena. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1031249 RS 2008/0031890-1, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 19/02/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090316 --> DJe 16/03/2009).
(GRIFEI)
.

Assim, os elementos produzidos na fase judicial, que corroboraram aqueles produzidos na fase inquisitorial, em especial as declarações das vítimas e das testemunhas, confirmam a tese acusatória e diante desse contexto probatório não assiste razão à pretensão do apelante de desclassificação do crime de roubo majorado para o de furto, posto que a conduta por si praticada está em consonância com o tipo penal que lhe foi imputado.
2.

APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 16 DO CP - ARREPENDIMENTO POSTERIOR:

Requer o apelante a aplicação da minorante do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, pedido ao qual, adianto, não há como se dar provimento, pois dúvida não há acerca da restituição parcial dos bens e após o recebimento da denúncia ou queixa.

Na verdade, não houve arrependimento por parte do Apelante, o que ocorreu foi a prisão do mesmo, que inicialmente negou a autoria do crime e em seguida decidiu confessá-la, conduzindo a guarnição até a sua casa para mostrar onde se encontravam os bens.

Damásio de Jesus, Alberto Silva Franco e Heleno Cláudio Fragoso informam que a reparação do dano deve ser integral (GARCIA, 1997, p.88). Na mesma esteira Zaffaroni:
¿A reparação completa deve abranger, além daquilo que o ofendido perdeu, também o que deixou de lucrar, incluindo-se, pois os prejuízos efetivos e os lucros cessantes, na forma do que estabelece o Código Civil (arts. 1059 e 1060). Quanto à restituição, deve ela ser integral, sendo, pois, insuficiente a restituição parcial, ou seja, de um ou de alguns dos objetos materiais¿
(ZAFFARONI, p.117, citado por GARCIA, 1997, p.88).

No que tange ao reparo do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, colaciono
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a saber:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INOCORRÊNCIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. SURSIS PENAL NÃO APLICÁVEL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo sido aumentada em um terço na terceira fase da dosimetria. 2. a atenuante da reparação do dano (art. 65, III, b, do CP) é analisada na segunda fase da fixação da pena, dessa forma, no presente caso, ainda que fosse reconhecida, ela não teria força para trazer a pena-base aquém do mínimo legal. precedentes.
3. quando a restituição do bem à vítima ocorrer após o recebimento da denúncia ou queixa, não se aplica a causa de diminuição do arrependimento posterior. no caso em tela, a quantia apropriada indevidamente foi restituída após o recebimento da denúncia.
4. o sursis penal reveste-se de caráter subsidiário, em virtude do que dispõe o art. 77, inciso III, do código penal, já que tal benefício legal somente incidirá se e quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. precedentes. 5. a paciente preenche os requisitos do art. 44 do código penal para aplicação de penas restritivas de direito, o que efetivamente ocorreu. 6. writ não conhecido.
(HC 99803, RELATOR(A): MIN. ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 22/06/2010, DJE-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-04 PP-00840 LEXSTF V. 32, N. 380, 2010, P. 352-357)
(GRIFEI)
.

Alie-se ainda ao fato de que para a aplicação do arrependimento posterior é necessário que o delito tenha sido praticado sem uso de violência ou grave ameaça, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que o Apelante, na companhia de um menor de idade, usaram arma branca para perpetrarem seus intentos e assim, consumarem a ação delitiva, sendo a
res furtiva
recuperada e não havendo arrependimento voluntário, como a defesa argui.

É o entendimento de nossa Corte conforme jurisprudência colacionada:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. ART. 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE FURTO SIMPLES: IMPOSSIBILIDADE. NA HIPÓTESE, O CRIME DE ROUBO RESTOU CONFIGURADO NO MOMENTO EM QUE O RECORRENTE, VISANDO DIMINUIR A CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA, LEVANTOU A CAMISA PARA MOSTRAR-LHE QUE ESTAVA ARMADO COM UMA FACA, ASSIM, INCUTINDO MAIOR TEMOR, EFETUOU A SUBTRAÇÃO DO APARELHO CELULAR DA VÍTIMA, E EVADIU-SE DO LOCAL DO CRIME, PASSANDO A TER CLARAMENTE A POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. DESCLASSIFICAÇÃO INCABÍVEL. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME DE CORPO DE DELITO PARA DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA FÍSICA CONTRA A VÍTIMA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. CONDENAÇÃO MANTIDA.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RELATIVA AO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ART. 16, DO CP: IMPOSSIBILIDADE. NOS TERMOS DO ARTIGO 16, DO CÓDIGO PENAL, É INAPLICÁVEL A FIGURA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR NOS CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA CONTRA PESSOA, COMO OCORRE NO CASO EM APREÇO. ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO DO CELULAR DA VÍTIMA NÃO SE DEU POR ATO VOLUNTÁRIO DO RECORRENTE, MAS SIM DIANTE DA RECUPERAÇÃO DO BEM POR OCASIÃO DA DILIGÊNCIA POLICIAL QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA APELANTE
. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA: POSSIBILIDADE. ERRO DE JULGAMENTO CONSISTENTE NA VALORAÇÃO GENÉRICA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. EXCESSO DE PENA CONFIGURADO. INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 17/2016, DESTE E. TJPA. APELANTE QUE FEZ JUS AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL. NOVA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: PENA FIXADA NO PATAMAR DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 13 DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO NACIONAL À ÉPOCA DOS FATOS, PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA DEFINITIVA PARA 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 13 DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO NACIONAL À ÉPOCA DOS FATOS. (2018.00666550-64, 185.970, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-02-20, Publicado em 2018-02-23).
(GRIFEI)
.

Desta forma,
rejeito
a presente tese recursal.
3.

RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CPB.

No caso em tela, a defesa requereu a reforma no cálculo da Dosimetria da Pena, ante a incidência das circunstâncias atenuantes referentes à confissão espontânea do agente e o fato do acusado ser menor de 21 anos na época dos fatos, conforme previsto no art. 65, incisos I e III, alínea `d¿, do CPB.
Adianto, prima facie, que não acolho o pedido em questão.

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que o juízo sentenciante

reconheceu
a presença das circunstâncias atenuantes, motivo pelo qual, atenuou a pena em 1 (um) ano.

Ademais, coaduno com o entendimento de que a valoração das circunstâncias atenuantes, assim como das agravantes, está adstrita à apreciação subjetiva do juízo sentenciante, haja vista a inexistência de critérios ou parâmetros legais pré-estabelecidos, sendo certo, porém, que a estipulação da quantidade de redução ou aumento deve guardar correlação com princípio da proporcionalidade. Nessa ordem de ideias, cito o magistério de
Ricardo Augusto Schmitt (Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 7ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora
Jus Podivm
: p. 185),
segundo o qual,
in verbis: ¿[...] a valoração a ser dada para cada circunstância atenuante ou agravante se encontra reservada a apreciação exclusiva do julgador, à míngua da existência de critérios legais específicos a serem aplicados¿.

Vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL FUNDAMENTADA DE FORMA INIDÔNEA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - PATAMAR DE REDUÇÃO DAS ATENUANTES - VALORAÇÃO SUBJETIVA DO JUIZ - ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA. ¿A resposta penal deve ser de modo a atender a proporcionalidade, e assim, deve ser retificada a pena-base quando se mostra exacerbada.¿ (TJMT, Apelação Criminal nº 19659/2010
) O patamar de redução da pena pelo reconhecimento de atenuantes não possui previsão legal e está sujeito à valoração subjetiva do juiz, que fixará a diminuição que considere adequada ao caso concreto, segundo seu prudente arbítrio.
(Ap 143924/2013, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/03/2014, Publicado no DJE 03/04/2014). (TJ-MT - APL: 00105087620128110042 143924/2013, Relator: DES. MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 26/03/2014, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/04/2014)

Por inexistirem critérios legais específicos a serem observados pelo julgador na 2ª fase da dosimetria de pena, o reconhecimento das circunstâncias atenuantes e agravantes não poderá trazer a pena, respectivamente, para aquém nem para além dos patamares mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo penal. Caso isto ocorra, haverá usurpação da atribuição reservada à etapa legislativa da individualização da pena: a tipificação da conduta criminosa e a cominação abstrata das penas, fixando-se os seus parâmetros mínimos e máximos, os quais orientarão o julgador na etapa judicial da individualização da pena.

Somente quando a própria lei estabelece o
quantum
de diminuição e de aumento de pena é que o julgador poderá estabelecer a reprimenda fora das balizas abstratas cominadas em lei. Logo, apenas na 3ª fase da dosimetria da pena, ao analisar as causas de diminuição e de aumento de pena, haja vista a existência de valores definidos ou intervalados pré-estipulados de diminuição e de aumento, é que a pena poderá desbordar das balizas legais abstratamente cominadas no preceito secundário do tipo penal. Visando a melhor compreensão do tema, colaciono
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. RESP. FURTO. [...]. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO PROVIDO
.
I. VI.
Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuante relativa à menoridade. Incidência da Súmula 231/STJ
. VII. Recurso provido.
(
STJ - REsp: 906685 RS 2006/0263506-7, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data de Julgamento: 19/06/2007, T5 - 5ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2007
). (Grifei).
Habeas corpus:
conhecimento.
[...]
.
I. [...]. II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia - as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime [...].

(STF - HC n.º 85.673/PA. Relator (a): Ministra
Sepúlveda Pertence
, Data de Publicação: 24/06/2005).

Para fins de
prequestionamento da alegação futura de violação aos artigos 65, inciso III, alínea ¿d¿, e 59, ambos do Código Penal
,

assinalo que a valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes está adstrita a apreciação subjetiva do magistrado sentenciante, o qual não pode desbordar dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, haja vista que no âmbito das circunstâncias atenuantes e agravantes inexistem critérios ou parâmetros legais pré-estabelecidos. Nesse contexto, a estipulação da quantidade de redução ou de aumento de pena deve guardar correlação com o princípio da proporcionalidade, respeitando as balizas pré-fixadas no preceito secundário.

Desta forma,
rejeito
a presente tese recursal.
4.

EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA QUALIFICADORA PELA UTILIZAÇÃO DE ARMA.

Neste particular, apesar da Defesa não requerer a exclusão da causa de aumento de pena concernente ao emprego de arma
(artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal)
, em razão da recente alteração evidenciada pela Lei nº 13.654/18, a mesma deverá ser excluída da capitulação, uma vez que o crime foi praticado com emprego de arma branca do tipo ¿terçado¿, conforme depoimentos colhidos durante a instrução.

Sabemos que a Lei n.º 13.654/18, que trouxe alterações ao Código Penal, especialmente quanto aos crimes de Roubo e Furto, revogou o inciso I, do § 2º do art. 157, do CPB, que aumentava a pena
se a violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma,
não mais considerando causa de aumento o emprego de
arma branca
como forma de violência ou grave ameaça para a subtração da coisa.

In casu
, das declarações prestadas em Juízo, verifico que o crime de roubo foi praticado mediante uso de arma branca tipo ¿terçado¿ (fl. 148, dos autos).

Logo, considerando que a Lei nº 13.654/2018 deixou de reconhecer o uso de arma branca como majorante do delito, retroagindo para atingir os delitos de roubo praticados mediante este tipo de arma, imprescindível o afastamento da causa de aumento no crime em exame, eis que benéfica ao denunciado.

Vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETORIAL DOS ANTECEDENTES. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART.
64
, INCISO
I
, DO
CÓDIGO PENAL
. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AFRONTA AO ART.
5º
,
XLVII
, B, DA CF. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA. AFASTAMENTO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LEI
13.654
¿
18. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO
.
(...)
3. A Lei
13.654
¿
18 extirpou o emprego de arma branca como circunstância majorante do delito de roubo. Em havendo a superveniência de novatio legis in mellius, ou seja, sendo a nova lei mais benéfica, de rigor que retroaja para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF
¿
88)
.
(STJ - AGRG NO ARESP 1249427
¿
SP, REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, JULGADO EM 19
¿
06
¿
2018, DJE 29
¿
06
¿
2018).
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART.
387
,
IV
, DO
CPP
. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.
13.654
¿
2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART.
157
DO
CP
. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO MAIS SE SUBSUME ÀS MAJORANTES DO ROUBO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
(...)
2. A Lei n.
13.654
, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do artigo
157
do
CP
, de modo que o emprego de arma branca não se subsume mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo. Assim, uma vez que o caso dos autos é de roubo com emprego de arma branca (faca), impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

(STJ - AGRG NO RESP 1724625
¿
RS, REL. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, JULGADO EM 21
¿
06
¿
2018, DJE 28
¿
06
¿
2018).
APELAÇ
¿
O PENAL. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇ
¿
O. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CORRUPÇ
¿
O DE MENOR. CRIME DE NATUREZA FORMAL. CONDENAÇ
¿
O MANTIDA.EXCLUS
¿
O DA MAJORANTE DO USO DE ARMA BRANCA POR FORÇA DA LEI Nº 13.654/2018 (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS). RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
(...)
3. Atendendo a modificaç
¿
o legislativa que entrou em vigor no dia 24 de abril do corrente ano e considerando a retroatividade da lei mais benéfica, afasto a majorante do uso de arma branca, com fulcro na Lei n.º 13.654/2018.
(TJ/PA - ACÓRDÃO Nº 195046. 1ª TURMA DE DIREITO PENAL. JULGADO EM: 28/08/2018. RELATORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA. PUBLICADO EM: 31/08/2018).

Assim, conforme dito alhures, considerando a retroatividade da Lei mais benéfica, atendendo a modificação legislativa que entrou em vigor no dia 24 de abril de 2018, excluo a majorante do uso de arma branca reconhecida pelo magistrado sentenciante na r. decisão.

Desta forma, é de rigor a aplicação da
novatio legis in mellius,
devendo ser excluída a causa de aumento do art.
157
,
§ 2.º
, inciso
I
, do
CP
do cálculo dosimétrico da pena do recorrente.
5.

DA DOSIMETRIA DA PENA

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que na
1ª fase
, o magistrado singular, em observância ao disposto no
artigo 59 do Código Penal
, fixou em
07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, pena esta, superior ao mínimo previsto ao crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, que prevê 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base ao apelante em 07 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais:
¿
A
culpabilidade
: comprovada, sendo a conduta do réu muito reprovável, em razão das vítimas serem menores de idade
; Os
motivos do crime:

desfavorável, pois praticado para aquisição de dinheiro fácil com a venda dos objeto;
As

circunstâncias do crime
: são desfavoráveis, pois praticado durante a noite, o que dificulta a identificação do réu pela vítima; As
consequências do crime
:
foram médias, visto que apenas parte dos bens foram recuperados;
o
Comportamento da vítima:
não facilitou a ação do agente, visto que estava na escola e outra em academia de musculação quando foram abordadas pelo réu¿.

Quanto à
culpabilidade
, diz respeito a análise efetuada pelo julgador acerca da maior ou menor exigibilidade de conduta diversa, é a valoração do grau de reprovação da conduta do agente. Considerando que uma das vítimas era uma adolescente de apenas 16 (dezesseis) anos de idade, valorou corretamente o julgador, razão pela qual deva ser valorada
negativamente
ao réu.

Os
Motivos do Crime,
são as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.

À vista dos elementos disponíveis nos autos, observo que os fundamentos utilizados pelo julgador, tratam na verdade da descrição de comportamento comum ao tipo penal, o recorrente não desbordou do grau de censurabilidade comum ao delito de roubo, razão pela qual, entendo que a presente circunstância deva ter a
valoração neutra.

Quanto as
circunstâncias do crime,
valorou corretamente o julgador, uma vez que o fato delituoso ocorreu durante a noite, dificultando a identificação do réu pelas vítimas, constituindo-se em fundamento adequado para justificar sua valoração
negativa
.

Tendo em vista que as
Consequências do Crime
são aquelas que extrapolam o tipo penal violado, a ausência da restituição integral dos bens não constitui fundamentação apropriada para justificar a valoração negativa da presente circunstância, pois é resultado inerente ao crime de roubo, razão pela qual, entendo que sua
valoração deve ser neutra.

E por fim, temos que o
Comportamento da Vítima
apenas deve ser considerado em benefício do agente, sendo inviável a utilização desta circunstância de forma desfavorável ao mesmo. Destarte, entendo que a presente circunstância deva ter a
valoração neutra.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e embora 03 (três) delas não tenham sido justificadas adequadamente (
motivos
,
consequências do crime
e
comportamento da vítima
), trazendo conceitos genéricos do próprio tipo penal, incorrendo em erro de julgamento o magistrado, atento para a ocorrência de
02 (duas)
circunstâncias negativas (
culpabilidade
e
circunstância do crime
).

Nessa ordem de ideias, o apelante faz
jus
a uma nova dosimetria da pena.

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena do recorrente
.
NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para ocorrência de duas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no patamar médio legal, estabelecendo esta, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além de
30 dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 157, § 2º , II, do CPB
.

2ª fase
:
O réu não apresenta contra si
circunstancias agravantes,
porém estão presentes as
atenuantes
da menoridade penal e confissão espontânea, por essa razão, atenuo a pena em 1 (um) ano, ficando a
pena intermediária
em
04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

3ª fase
:
Ausentes causas de diminuição de pena, entretanto, existindo em desfavor do apelante a majorante prevista no artigo 157, §2º, II, do CPB (concurso de agente), neste sentido, fixo o aumento da pena em 1/3, restando a pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
26 (vinte e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 157, § 2º , II, do CPB
.

A pena de reclusão deverá ser cumprida em
regime inicialmente SEMIABERTO
,

na conformidade do que determina o
art. 33, § 1º, ¿b¿ do Código Penal.
6.

APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO

Objetiva o recorrente, neste particular, que se proceda à detração da pena o período já cumprido pelo apelante.

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, ¿C¿, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:
Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
(...)
III - decidir sobre:
(...)
c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:
ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...) IV -
A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções
. (...).Recurso conhecido e desprovido. (TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, Publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Materialidade e autoria comprovadas. Apreensão de três tipos de drogas em local conhecido como ponto de tráfico, tendo sido observado pelos milicianos intenso movimento no local. Ausência de justificativa para o dinheiro apreendido, bem como inexistência de demonstração de enxerto da droga. Validade dos depoimentos dos policias, que apresentaram relatos uniformes. Desnecessidade de ato de mercancia, já que se trata de crime de ação múltipla. Desclassificação para posse para uso próprio inviável, uma vez que o acusado - a par de não mencionar fazer uso de substância entorpecente - negou que a droga apreendida estivesse consigo. A pena de multa foi fixada no mínimo previsto em lei, tanto na quantidade de dias-multa como no valor de cada dia, observando no ponto as condições econômicas do réu, não havendo, portanto, razões para ser reduzida a pena acessória.
Detração. Não há modificação do regime de cumprimento da pena do réu mesmo detraindo-se o período de sua prisão cautelar, na forma do art. 387, §2º, do CPP, tendo em vista a reincidência do apelante e o quantum restante de reprimenda
.
Cabível a suspensão do pagamento das custas processuais, tendo em vista que a defesa do réu foi patrocinada pela Defensoria Pública. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ/RS. Apelação Crime Nº 70065408759, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 24/09/2015). Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

Por conseguinte,
não acolho
à alegação ora em comento, uma vez que a detração penal deverá ser realizada pelo juízo da execução.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
no mérito, dou provimento em parte às pretensões recursais
, redimensionando a pena imposta ao ora recorrente ao patamar definitivo de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime
inicialmente semiaberto
, inteligência do artigo
art. 33, § 1º, ¿b¿
, além do pagamento de
26 (vinte e seis) dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 157, § 2º , II, do CPB
.

É como voto
.
Belém/PA, 27 de setembro de 2021.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora