Tribunal: TJPA
Processo: 0008886-94.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-05-13

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃES CRIMINAIS. ART. 1Âº, I, DA LEI NÂº 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÃDIGO PENAL. RECURSO DE CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÃA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. MÃRITO. ABSOLVIÃÃO. IMPROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA DA PRIMARIEDADE. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÃÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIRETOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO DO MINISTÃRIO PÃBLICO DO ESTADO DO PARÃ. MÃRITO. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO âGRAVE DANO Ã COLETIVIDADEâ. IMPROCEDÃNCIA. MODIFICAÃÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO PARA A DO CONCURSO MATERIAL. NÃO CABIMENTO. ALTERAÃÃO DO REGIME INICIAL DO ABERTO PARA O FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA SUBSTITUIÃÃO PREVISTA NO ART. 44 DO CÃDIGO PENAL OU, SUBSIDIARIAMENTE, VEDAÃÃO DA SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA, EM FACE DA VEDAÃÃO CONTIDA NA SÃMULA NÂº 171 DO STJ. PARCIAL PROCEDÃNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MINISTÃRIO PÃBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. NÃ£o hÃ¡ como se acolher a preliminar de nulidade da sentenÃ§a suscitada, porquanto ânÃ£o configura lacuna na decisÃ£o o fato do juiz deixar de comentar argumento levantado pela parte, pois no contexto geral do julgado, pode estar nÃtida a sua intenÃ§Ã£o de rechaÃ§ar todos elesâ (NUCCI. Guilherme de Souza. CÃ3digo de Processo Penal Comentado, 9Âª ed. SÃ£o Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 686/687). Preliminar rejeitada. 2. Deve ser mantida a condenaÃ§Ã£o dos rÃ©us, quando devidamente comprovado que praticaram o delito descrito no art. 1Âº, I, da Lei nÂº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos perpetrados de modo reiterado que resultaram em sonegaÃ§Ã£o fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre CirculaÃ§Ã£o de Mercadorias e ServiÃ§os (ICMS) devido. 2. Ã incabÃvel o reconhecimento da âatenuante genÃ©rica sistemÃ¡tica da primariedadeâ, com a consequente reduÃ§Ã£o das penas dos rÃ©us, pois, ao lado de ser esperado de todos o dever de obediÃªncia Ã lei, sendo irrazoÃ¡vel a premiaÃ§Ã£o de um comportamento que Ã© obrigatÃ3rio, os critÃ©rios da fixaÃ§Ã£o da sanÃ§Ã£o inicial atinente ao vetor judicial dos âantecedentesâ, bem como da reprimenda intermediÃ¡ria referente a agravante da âreincidÃªnciaâ nÃ£o lhes foram aquilatados de modo desfavorÃ¡vel por ocasiÃ£o da mensuraÃ§Ã£o das suas sanÃ§Ãμes, situaÃ§Ã£o que, por Ã3bvio, jÃ¡ os beneficia, visto que nÃ£o ensejaram qualquer majoraÃ§Ã£o em relaÃ§Ã£o a ambos os delitos. 3. Falta interesse de agir aos rÃ©us quanto ao pedido de substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que se procedeu com a mencionada substituiÃ§Ã£o na r. sentenÃ§a. 4. Deve a reprimenda inicial se distanciar do seu patamar Ãnfimo quando existente vetores judiciais (culpabilidade e consequÃªncias do delito) valorados negativamente em desfavor de ambos os rÃ©us. 5. NÃ£o hÃ¡ como se reconhecer a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, porquanto todos os delitos tributÃ¡rios causam danos Ã sociedade, todavia, apenas quando estes, dentro do contexto econÃ ́mico-social praticado, forem extremamente graves, Ã© que incidirÃ¡ a mencionada causa de aumento.6. HÃ¡ de ser mantida a regra do crime continuado, uma vez que as circunstÃ¢ncias fÃ¡ticas extraÃdas dos autos sÃ£o aptas a configurar a regra do art. 71 do CÃ3digo Penal, tendo em vista que os delitos praticados sÃ£o de idÃªntica espÃ©cie e foram perpetrados nas mesmas condiÃ§Ãμes de tempo, lugar e modo de execuÃ§Ã£o.7. Merece permanecer inalterado o regime inicial aberto, em face do quantum definitivo fixado, nos termos do art. 33 do CÃ3digo Penal. 8. NÃ£o hÃ¡ que se falar na exclusÃ£o da substituiÃ§Ã£o prevista no art. 44 do CÃ3digo Penal, uma vez que preenchidos os seus requisitos legais, todavia, assiste razÃ£o ao Parquet quanto Ã vedaÃ§Ã£o Ã substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por multa, consoante inteligÃªncia do enunciado sumular nÂº 171 do Superior Tribunal de JustiÃ§a (âcominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniÃ¡ria, Ã© defeso a substituiÃ§Ã£o da prisÃ£o por multaâ), devendo a sanÃ§Ã£o ser substituÃda por duas penas restritivas de direito (ao invÃ©s de uma restritiva e outra de multa). 9. Recursos conhecidos para: a) negar provimento ao recurso interposto por Carlos Benedito Correa da Silva e Maria do Socorro Reis da Silva;b) dar parcial provimento ao apelo protocolado pelo MinistÃ©rio PÃºblico do Estado do ParÃ¡, redimensionando a pena definitiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0008886-94.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2 ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749) E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
(PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)

APELADOS: JUSTIÇA PÚBLICA, CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DE CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA.
PRELIMINAR.

NULIDADE

DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA DA PRIMARIEDADE. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIRETOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.
MÉRITO
.
AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ¿
GRAVE DANO À COLETIVIDADE
¿. IMPROCEDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO PARA A DO CONCURSO MATERIAL. NÃO CABIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO ABERTO PARA O FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL OU, SUBSIDIARIAMENTE, VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA, EM FACE DA VEDAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA Nº 171 DO STJ. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Não há como se acolher a preliminar de nulidade da sentença suscitada, porquanto ¿
não configura lacuna na decisão o fato do juiz deixar de comentar argumento levantado pela parte, pois no contexto geral do julgado, pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles
¿ (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 686/687).
Preliminar rejeitada.
2.
Deve ser mantida a condenação dos réus, quando devidamente comprovado que praticaram o delito descrito no art. 1º, I, da Lei nº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos perpetrados de modo reiterado que resultaram em sonegação fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido.
2.
É incabível o reconhecimento da ¿
atenuante genérica sistemática da primariedade¿
, com a consequente redução das penas dos réus, pois, ao lado de ser esperado de todos o dever de obediência à lei, sendo irrazoável a premiação de um comportamento que é obrigatório, os critérios da fixação da sanção inicial atinente ao vetor judicial dos ¿
antecedentes
¿, bem como da reprimenda intermediária referente a agravante da ¿
reincidência
¿ não lhes foram aquilatados de modo desfavorável por ocasião da mensuração das suas sanções, situação que, por óbvio, já os beneficia, visto que não ensejaram qualquer majoração em relação a ambos os delitos.
3.
Falta interesse de agir aos réus quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
eis que se procedeu com a mencionada substituição na r. sentença.
4.
Deve a reprimenda inicial se distanciar do seu patamar ínfimo quando existente vetores judiciais (culpabilidade e consequências do delito) valorados negativamente em desfavor de ambos os réus.
5.
Não há como se reconhecer a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, porquanto todos os delitos tributários causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes, dentro do contexto econômico-social praticado, forem extremamente graves, é que incidirá a mencionada causa de aumento.
6.
Há de ser mantida a regra do crime continuado
,
uma vez que

as circunstâncias fáticas extraídas dos autos são aptas a configurar a regra do art. 71 do Código Penal, tendo em vista que os delitos praticados são de idêntica espécie e foram perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.
7.
Merece permanecer inalterado

o regime inicial aberto, em face do
quantum
definitivo fixado, nos termos do art. 33 do Código Penal.
8.
Não há que se falar na exclusão da substituição prevista no art. 44 do Código Penal, uma vez que preenchidos os seus requisitos legais, todavia, assiste razão ao
Parquet
quanto à vedação à substituição da pena privativa de liberdade por multa, consoante inteligência do enunciado sumular nº 171 do Superior Tribunal de Justiça
(¿cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa¿),
devendo a sanção ser substituída por duas penas restritivas de direito (ao invés de uma restritiva e outra de multa).
9. Recursos conhecidos para
:
a)
negar provimento ao recurso interposto por Carlos Benedito Correa da Silva e Maria do Socorro Reis da Silva;
b)
dar parcial provimento ao apelo protocolado pelo Ministério Público do Estado do Pará
, redimensionando a pena definitiva.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, em conhecer dos recursos, para negar provimento ao apelo interposto por Carlos Benedito Correa da Silva e Maria do Socorro Reis da Silva e dar parcial provimento ao apelo Ministério Público, redimensionando a pena definitiva, nos termos do voto do Desembargador Relator.

11º Sessão Ordinária do Plenário Virtual, com início às 14h do dia três de maio de dois mil e vinte e um e término às 14h do dia dez de maio de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Belém (PA), 03 de maio de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008886-94.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2 ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749) E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
(PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)

APELADOS: JUSTIÇA PÚBLICA, CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações criminais, interpostas, a primeira, por
Carlos Benedito Correa da Silva
e
Maria do Socorro Reis da Silva,
por intermédio

dos

advogados

Paulo José da Costa Junior e Savio Rangel Urcezino Santiago,

e
,
a segunda,

pelo
Ministério Público do Estado do Pará,
por meio do promotor de justiça Francisco de Assis Santos Lauzid, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém/PA (fls. 222/230 - vol. I dos autos principais), que condenou os réus à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, sob o regime inicial aberto, e ao pagamento de 120 dias-multa, além de fixar como valor mínimo de reparação de dano o valor consolidado da dívida, pela prática da conduta criminosa tipificada no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71,
caput
, do Código Penal.

A sanção privativa de liberdade foi substituída ¿
por uma restritiva de direitos¿
(prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas)

e
¿multa - esta consoante os limites já impostos¿.

Extrai-se da sentença condenatória (fls. 222/230), sinteticamente, que:
¿Em 30/05/2014, o
Ministério Público ofereceu denúncia contra CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA e MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA, qualificados nos autos, pela conduta prevista no art. 1º, I, da lei 8.137/90 comb. Art. 91, I do CP.
Na peça acusatória assevera o Ministério Público, em resumo, arrimado nos
autos de infração e notificação fiscal (AINF/ICMS) de número 012008510003144-9
(fls. 26), que os acusados na condição de representantes, gerentes, administradores, e responsáveis tributários do estabelecimento empresarial CASA DOS PISOS LTDA, perpetraram, conduta o contribuinte deixou de recolher o
ICMS do mês de abril de 2008
, no prazo regulamentar, tendo emitido documentos fiscais e lançado, nos livros próprios as prestações realizadas.
Referente ao mês de abril de 2008, deixando de recolher o imposto lançado no livro de apuração, tendo declarado a menor na DIEF
conforme a seguir: registro de apuração R$63.099,21/ICMS pago 12.286,43 - diferença a recolher, configurando o crime descrito nos art. 1ª, I, da lei 9.837/90.
Discorreu, ainda, a exordial acusatória, acerca da autoria criminosa em face de serem os denunciados responsáveis pelos atos praticados e beneficiários do lançamento a menor dos tributos devidos.
Pediu, ao final, a condenação dos réus nas respectivas penas e demais consectários de lei.¿
(Destaquei).

No ponto, é preciso esclarecer que, após o recebimento da denúncia em 24/06/2014 (fls. 39/39v - vol. I dos autos principais), a defesa técnica pleiteou a reunião de 09 processos que tramitavam na 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, sob o argumento de que eram imputados aos réus crimes contra a ordem tributária em condições semelhantes o que atrairia a regra da continuidade delitiva (fls. 41/44 - vol. I dos autos principais), tendo o Juízo de 1º grau deferido parcialmente o pedido, determinando a reunião do presente feito (nº 0008886-94.2014.8.14.0401) com o processo nº 0009076-57.2014.814.0401
1
, para julgamento em conjunto, em virtude da presença dos requisitos do art. 71 do Código Penal (fls. 46/46v - vol. I dos autos principais).

Inconformada com o édito condenatório, postula, em resumo, a defesa técnica de
Carlos Benedito Correa da Silva
e
Maria do Socorro Reis da Silva
(fls.272/305 - vol. I dos autos principais):

a)

preliminarmente
, a
anulação
da r. sentença, com fulcro na violação constitucional dos postulados da ampla defesa e do contraditório, argumentando que não houve apreciação de prova emprestada admitida pelo Juízo
a quo
na fase instrutória - depoimento do contador George Santiago, produzido nos autos do processo nº 0001648-58.2013.8.14.0401;

b)
no
mérito
, a
absolvição
dos réus por negativa de autoria, insuficiência probatória, atipicidade da conduta ou, ainda, pelo reconhecimento de causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), diante da situação de insolvência da sociedade empresária ¿Casa dos Pisos¿;

b.1)
subsidiariamente, o
reconhecimento da ¿
atenuante genérica sistemática da primariedade
¿, com a redução da pena
; e a
substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
, aplicando o artigo 44 do Código Penal.

Por sua vez, o
Ministério Público
, em extensas razões (fls. 307/437 - vol. II dos autos principais), após discorrer acerca do risco de prescrição retroativa da pretensão punitiva caso seja mantida a pena fixada na r. sentença, bem como da ausência de fundamentação idônea na edificação da pena, pede, em essência:

a) o aumento em 10 meses da pena-base aplicada, mediante a valoração negativa da circunstância judicial da ¿
culpabilidade
¿;

b) o reconhecimento da causa de aumento, na fração de 1/3, do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, ou, subsidiariamente, na 1º etapa da dosimetria, o acréscimo de 10 meses à reprimenda inicial, em face da valoração negativa do vetor das ¿
consequências do crime¿;

c) a exclusão do crime continuado, com a aplicação da regra do concurso material;

c) a modificação do regime inicial aberto para o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal;

d) o afastamento da substituição prevista no art. 44 do Código Penal, ou, caso não acatado, a exclusão da substituição da pena por multa, com fulcro na Súmula nº 171 do Superior Tribunal de Justiça
(¿[c]ominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa)
;

e) o prequestionamento da matéria, para fins de eventual interposição de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça.

Em sede de contrarrazões,
Ministério Público
e
réus
se manifestaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso da parte adversa, sendo sustentado pela defesa técnica, ainda, o prequestionamento da matéria, para efeitos de eventual interposição de recursos especial e extraordinário (fls. 438/539 e 541/564, respectivamente - vol. II dos autos principais).

O feito foi distribuído, inicialmente, à relatoria da Desembargadora Vânia Lúcia Silveira, a qual afirmou sua suspeição por motivo de foro íntimo (fl. 567 - vol. II dos autos principais), vindo-me redistribuído, oportunidade na qual abri vistas ao Ministério Público de 2º Grau para exame e parecer.

Manifestando-se na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo encaminhou a este e. Tribunal sua manifestação, a qual foi dividida em dois pareceres, a saber:
a)

1º Parecer - Apelação de
Carlos Benedito Correa da Silva
e
Maria do Socorro Reis da Silva
(fls. 572/579 - vol. II dos autos principais):
¿
manifesto-me pelo CONHECIMENTO do Recurso de Apelação e no mérito, pelo DESPROVIMENTO, mantendo-se a sentença guerreada em todos os seus termos
¿;
b)

2º Parecer - Apelação do
Ministério Público Estadual
(fls. 580/592 - vol. II dos autos principais):
¿manifesto-me pelo CONHECIMENTO do Recurso de Apelação, e no mérito, pelo PROVIMENTO PARCIAL, para que seja majorada a pena-base, pela desvaloração das vetorias `culpabilidade¿ e `consequências do crime¿, bem como seja reconhecida a majorante do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, e reconhecida a regra do concurso material de crimes, redimensionando-se a pena definitiva, e ao final, seja fixado regime correspondente à quantidade de pena aplicada¿.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 03 de maio de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0008886-94.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2 ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749) E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
(PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)

APELADOS: JUSTIÇA PÚBLICA, CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA E MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
(ADVOGADOS PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR - OAB/PA Nº 24.420 E SAVIO RANGEL URCEZINO SANTIAGO - OAB/PA Nº 24.749)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
V O T O

Os recursos foram interpostos em consonância com os pressupostos e condições para admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao cabimento e tempestividade, razão pela qual conheço de ambos.

Com o fito de otimizar redacionalmente este voto, entendo pertinente tratar primeiramente acerca do apelo interposto por
Carlos Benedito Correa da Silva
e
Maria do Socorro Reis da Silva
, para, somente após, adentrar no exame do recurso apresentado pelo
Ministério Público do Estado do Pará.
APELAÇÃO CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA
E
MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA

Inicialmente,
mostra-se descabida a preliminar defensiva de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa
, uma vez que ¿
não configura lacuna na decisão o fato do juiz deixar de comentar argumento levantado pela parte, pois no contexto geral do julgado, pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles
¿ (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 686/687), vale frisar, é ¿
desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário
¿ (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único - 8º ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020. p. 1613).

No caso, infere-se, claramente, da r. sentença recorrida os motivos que levaram a magistrada singular - com base no sistema da persuasão racional do julgador (convencimento motivado) - a condenar ambos os denunciados, não sendo necessário, dessa maneira, que discorresse acerca de todos os elementos de prova contidos nos autos, em especial aqueles que, no seu entender, não influenciavam na formação de sua convicção, por uma ou outra posição fática-jurídica.

Logo, sem a necessidade de maiores ilações,
rejeito a preliminar de nulidade suscitada.

Ultrapassada essa questão inicial, adentro no exame meritório, averbando, de pronto, que a
tese absolutória, de igual modo, não comporta provimento
, conforme passo a esmiuçar.

Discorrendo acerca da gravidade dos crimes contra a ordem tributária, o Eminente Ministro Luís Roberto Barroso, quando do julgamento do Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
nº 163.334/SC (julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 11/12/2019), pontuou:
¿É por meio dos impostos que o Estado obtém os meios financeiros para implementar os objetivos fundamentais da República: construção de uma sociedade livre, justa e solidária; desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e marginalização; e redução de desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º).
Os crimes tributários são um mal social grave. No Brasil, onde, após tantos escândalos, atingiu-se uma consciência crítica severa contra a corrupção
, ainda se considera a fraude fiscal um mal menor. Mas a verdade é que o crime fiscal nada mais é do que a outra face da corrupção: a corrupção tira dinheiro dos serviços públicos; o crime fiscal impede que exista dinheiro par ser utilizado nesses serviços.
O ICMS é o tributo mais sonegado no País. De acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), de um total de R$ 304,42 bilhões inadimplidos em 2017, R$ 91,5 bilhões consistem em omissão de recolhimento de ICMS. Esse valor exorbitante retira dos Estados, cujas finanças já estão fragilizadas, a capacidade de se desincumbir adequadamente de seus encargos nas áreas de saúde, educação, segurança etc. Cada real sonegado é um real a menos para a contratação de professores e policiais, a compra de remédios e a criação de leitos hospitalares.
A falta de recolhimento intencional e reiterada do ICMS não prejudica, porém, apenas o erário, mas também afeta a livre concorrência. Empresas que deixam sistematicamente de recolher o ICMS colocam-se, ilicitamente, em uma situação de enorme vantagem competitiva em relação a seus competidores. São verdadeiros free riders, que se beneficiam duplamente: ao se apropriar do valor do ICMS e ao usufruir dos serviços públicos bancados pelos demais contribuintes. A prática produz, então, um efeito cascata, em que aqueles que deixam de recolher o imposto acabam por pressionar os concorrentes a seguir o mesmo caminho, e assim sucessivamente.¿
(grifei).

Sigo. A responsabilidade nos crimes tributários resulta, inicialmente, da previsão dos arts. 135
2
e 137
3
, ambos do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Outrossim, como de amplo conhecimento, para a ocorrência do delito tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137/90
4
, não basta haver o inadimplemento de uma obrigação tributária. A supressão ou redução do tributo, para assumir feição criminosa, deve estar atrelada e ser decorrência de uma conduta - omissiva ou comissiva - fraudulenta
5
.
A propósito, ao contrário do defendido nas razões recursais, é desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o
tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta,
não havendo necessidade de se provar, repiso, o especial fim de agir, ou seja, a motivação não possui importância no campo da tipicidade.
Destarte, respeitando aqueles que pensam contrário, entendo que foi dito o óbvio: as condutas descritas no art. 1º da Lei nº 8.137/90 não se referem ao mero inadimplemento tributário.

Pois bem.
No caso vertente,
consta da peça acusatória e ficou provado nos autos, que os acusados, na condição de únicos sócios, administradores, representantes e responsáveis pelo estabelecimento comercial infrator
¿Casa dos Pisos LTDA
¿, praticaram, por mais de uma vez, o crime descrito no art. 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos perpetrados que resultaram em sonegação fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), referente ao período tributável de janeiro e abril de 2008, perfazendo o montante do débito devido em
R$ 97.684,87
(atualizado com juros, multa e correção monetária até 26/04/2019, no valor total de R$
472.327,26
- fls. 232/233).

A materialidade e a autoria delitiva estão sobejamente comprovadas, em particular, pelos:

a)

Autos de Infração e Notificação Fiscal (AINFs) nº 12008510003143-0 e nº 012008510003144-9
(fls. 03 - vol. VI dos autos apensos e fl. 03 - vol. II dos autos apensos, respectivamente), cuja dívida tributária se encontra consolidada na esfera administrativa e inscrita em dívida ativa (CDA de fl. 41 - vol. VI dos autos apensos e CDA de fl. 40 - vol. II dos autos apensos, respectivamente);

b)
diversos documentos comprovando não só que, à época dos fatos, os acusados eram sócios do estabelecimento autuado, com divisão igual de cotas (50% cada), como eram formalmente os responsáveis pela administração da sociedade empresária, valendo citar, a título de exemplo:

b.1) ¿
Instrumento Particular de Alteração Contratual da Firma Casa dos Pisos LTDA
.¿, constando a inclusão do réu Carlos Benedito Correa da Silva, em 16/05/2001, como novo sócio da sociedade empresária, juntamente com a ré Maria do Socorro Reis da Silva, com cláusula expressa no seguinte sentido: ¿
TODAS AS ATIVIDADES NEGOCIAIS DA SOCIEDADE, DEVERÃO CONTER A CONCORDÂNCIA EXPRESSA COM IDENTIFICAÇÃO E ASSINATURA DE TODOS OS SÓCIOS, SEM ESSA OBSERVÂNCIA NÃO TERÃO VALIDADE E O SÓCIO QUE DESCUMPRIR RESPONDERÁ PESSOALMENTE CIVIL E CRIMINALMENTE POR ISSO¿
(fls. 19/20 - vol. I dos autos apensos);

b.2) ¿
Instrumento Particular de Terceira Alteração Contratual da Firma Casa dos Pisos LTDA.¿,
constando que, no dia 08/01/2003, houve aumento do capital social, ficando sua distribuição em 50% para cada um dos sócios, ora denunciados (fls. 21/22 - vol. I dos autos apensos);

b.3) ¿
Instrumento de Consolidação do Contrato Social da Casa dos Pisos LTDA.
¿, assinado em 12/02/2007, constando, dentre outras cláusulas, a seguinte: ¿
CLÁUSULA OITAVA: A administração da sociedade caberá a ambos os sócios, com poderes e atribuições de Administradores (...)¿
(fls. 28/30 - vol. I dos autos apenso)
c)

depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Infere-se dos AINFs citados, que os réus cometeram as seguintes infrações:
AINF nº 12008510003143-0:
¿
O contribuinte deixou de recolher ICMS, no prazo regulamentar, tendo emitido os documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as prestações realizadas. Referente ao mês de janeiro de 2008, deixando de recolher o imposto lançado no livro de apuração, tendo declarado a menor na DIEF, conforme a seguir: registro de apuração: R$ 77. 456,19/ ICMS PAGO: R$ 30.584,10 - diferença a recolher: R$ 46.872,09.¿.

--------------------------------------------------------------------------------------
AINF nº 012008510003144-9
: ¿
O contribuinte deixou de recolher ICMS, no prazo regulamentar, tendo emitido os documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as prestações realizadas. Referente ao mês de abril de 2008, deixando de recolher o imposto lançado no livro de apuração, tendo declarado a menor na DIEF, conforme a seguir: registro de apuração: R$ 63.099,21/ ICMS PAGO: R$12.286,43 - diferença a recolher.¿

É fundamental destacar, aqui, que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se,
para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.

Por sinal, ao Juízo penal, salvo raras exceções, cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (
vide
STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

No mesmo compasso, as testemunhas Marta Menezes dos Santos (prestado em sede judicial, fl. 99 - vol. I dos autos principais) e Tânia Maria Alves Cordovil (realizado em sede policial, fl. 37 - vol. V dos autos apensos), auditoras fiscais que lavaram os mencionados autos, confirmaram a versão acusatória.

Com efeito, a testemunha
Marta Menezes dos Santos
afirmou, em essência, que: 1) a fisionomia do réu Carlos Benedito não lhe era estranha (após ser questionada pelo Ministério Público se recordava dos acusados); 2) solicitou livros e documentos fiscais durante a auditoria, os quais lhe foram fornecidos; 3) no caso dos autos, foi um trabalho simples de comparar o que constava no Livro Fiscal de Apuração do ICMS (resumo das entradas, saídas e o que se tem no estoque da sociedade empresária) e o que foi declarado nas DIEFs, sendo que as informações contidas em ambos deveriam ser as mesmas, porém, nos meses de janeiro e abril de 2008, divergiam, encontrando-se as repassadas ao Fisco em valores menores; 4) inexistiu dúvida na fiscalização feita, não havendo necessidade de apurar fisicamente o estoque do estabelecimento infrator, uma vez que havia sido feito o lançamento pelos próprios contribuintes no seu Livro de Apuração de ICMS, o qual não correspondia ao contido nas DIEFs apresentadas à Secretaria Estadual da Fazenda (SEFA).

Por sua vez, a testemunha
Tânia Mara Alves Cordovil
declarou, em síntese, que: 1) foi uma das auditoras responsáveis pela lavratura do AINF n°012008510003143-0, emitido em 13/08/2008, em desfavor do
contribuinte ¿
Casa Dos Pisos Ltda
.¿; 2) o contribuinte emitiu os documentos fiscais e lançou nos livros próprios as operações realizadas, apurando o ICMS devido, mas declarou valores a menor em sua DIEF referente ao mês de janeiro de 2008, deixando de recolher a integralidade do ICMS devido; 3) que a atuação foi feita com base nas informações constantes em seu livro de registro de apuração do ICMS e na DIEF do mês de janeiro de 2008.

Como se vê,
não houve arbitramento por presunção por parte das autoridades tributárias.
Ao revés, foi feita uma análise percuciente dos livros e demais documentos fiscais fornecidos e apresentados pelos próprios contribuintes, tratando-se, na verdade, de uma prova contábil, fiscal e matemática.

De fato, de acordo com as mencionadas auditoras, a atuação do Fisco estadual foi concretizada após ter sido detectada diferença entre os valores declarados na DIEFs e pagos pelos réus e os constantes nos seus próprios livros fiscais. Dito de outro modo, os dados constantes, em especial, no
¿Livro de Registro de Apuração do ICMS¿
divergiram, para menor, dos informados nas DIEFs de janeiro e abril de 2008.

Contribuindo com a versão acusatória, os réus Carlos Benedito Correa da Silva e Maria do Socorro Reis da Silva, em Juízo (fl. 99 - vol. I dos autos principais), ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, embora não tenham assumido a autoria delitiva, também não negaram a ocorrência da infração fiscal, confirmando, ainda que indiretamente, que eram os sócios e administradores, de direito e de fato, da sociedade empresária ¿
Casa dos Pisos LTDA
.¿.

Assim, afirmou
Carlos Benedito,
em linhas gerais, que: 1) a sociedade empresária foi fundada por seus irmãos, sendo depois vendida para o declarante e sua esposa à época (corré Maria do Socorro); 2) o estabelecimento comercial começou a dar certo e cresceu na gestão do casal; 3) inicialmente, todos tinham a mesma função na loja, mas quando o negócio começou a crescer, eles contrataram consultores para ajudá-los, passando a haver divisão de funções, o declarante cuidava da parte comercial e tinha o controle do estabelecimento comercial, e a corré se tornou diretora financeiro-administrativa,

competindo a função de administrar

a loja; 4) a partir do crescimento do estabelecimento comercial, tiveram que fazer uma série de mudanças, começando, por exemplo, com o contador, colocando um dentro da loja; 5) recorda vagamente da auditora fiscal presente na audiência de instrução, pois era uma época em que o seu estabelecimento se encontrava em evidência, sofrendo constantes fiscalizações; 6) considera que tenha sido erro da pessoa que fez o preenchimento da DIEF, pois foram apenas dois meses; 7) no período da infração, a empresa estava bem financeiramente, não tendo motivos para agir de forma ilícita, vindo a ter dificuldades somente ao final do ano de 2008; 8) não chegou a falar sobre essa auditoria com o seu contador George Santiago; 9) ambos os réus trabalhavam juntos no ano de 2008, trabalhavam juntos desde o começo, sendo que, na maior parte, era o declarante quem tomava as decisões, mas sempre com o apoio da ré Maria do Socorro, a qual nunca criou nenhum tipo de conflito por conta disso; 10) a depender do setor que o funcionário trabalhava, era prestada contas ao declarante ou sua esposa à época; 11) o

contador realizava emissão de registros e folha de pagamento, prestando conta e informando aos dois réus o que tinha que ser pago; 10) em nenhum momento percebeu se alguém estava ocultando informações, mas que tinha problemas com a folha de pagamento.

Já a ré
Maria do Socorro Reis da Silva
, asseverou, em resumo, que: 1) sua função era na área de departamento de pessoas, recursos humanos
,
e, durante certo período, entrou em uma crise emocional e espiritual, o que a impediu de realizar suas tarefas na sociedade empresária, não conseguindo mais acompanhar as atividades da sociedade empresária, não sabendo especificar o ano que isso aconteceu, porque, com esse processo todo, acabou perdendo a memória; 2) não recorda bem do período da fiscalização, não sabendo precisar o período exato em que se deu o declínio na sua área espiritual, ou seja, se, à época, estava ou não bem de suas funções; 3) dividia com o réu Carlos Benedito as funções do estabelecimento comercial, tendo conhecimento das informações que eram repassadas por ele, mas não tinha atuação direta; 4) ao receber o auto de infração,

assinando-o,

tomou conhecimento de que algo estava acontecendo, mas por estar em um período frágil, acabou não se interessando em saber mais, sendo a impugnação administrativa providenciada por seu marido; 5) o contador prestava contas para o acusado Carlos Benedito, que repassava as informações para a declarante.

Destarte, encontra-se devidamente demonstrado no acervo fático-probatório coligido aos autos, que os réus, sócios meeiros e coadministradores iguais, eram quem efetivamente tinham poderes de gerência, responsáveis, conjuntamente, pelos atos da sociedade empresária infratora, e, por consequência, pelo correto recolhimento dos tributos,
não havendo que se falar, dessa maneira, em responsabilidade penal objetiva.

De mais a mais, impõe salientar, que, sobretudo nessa espécie de delito,
deve ser considerado autor aquele que tem o
domínio final da ação
,
vale dizer,
a pessoa que decide se o fato delituoso vai ou não acontecer, independentemente de ter praticado pessoalmente ou ordenado a terceiros a prática dos atos material.

Afinal, havendo elementos de prova nos autos evidenciando a conduta dolosa dos agentes, é difícil imaginar que o contador ou qualquer outro prestador de serviço ou funcionário tivesse motivos para omitir os valores corretos, causando, como consequência, uma redução do tributo estadual pago pelos sócios do estabelecimento comercial.

Adiciono ao ponto, inclusive, que, na hipótese sob análise, a
prova emprestada
juntada aos autos - depoimento do contador George Santiago, colhido no bojo do processo nº 0001648-58.2013.8.14.0401, em que figura como réu Carlos Benedito Correa da Silva, denunciado como incurso no tipo do art. 1º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71,
caput
, do Código Penal -
não tem o condão de gerar a absolvição dos réus, sobretudo porque, ao lado de ter sido prestado em feito que apurava conduta fática diversa
- omissão de emissão de nota fiscal hábil no momento da saída de mercadoria -
e supostamente praticada em período diverso (01/2003 até 12/2005) do examinado neste processo (janeiro e abril de 2008), a testemunha ouvida foi clara ao afirmar que iniciou o seu trabalho na empresa dos réus no ano de 2003 e terminou no ano de 2005
(fl. 114 - mídia audiovisual),
ou seja, não prestava serviço para os acusados em 2008, momento em que os delitos ora examinados foram, em tese, perpetrados
.

Por sinal,

não se mostra verossímil

a tese defensiva de que poderia ter acontecido apenas um erro contábil no momento de repassar valores a menor para o fisco estadual, máxime quando considerado que, ao lado das informações errôneas informadas constarem corretamente nos livros fiscais da sociedade empresária,
tal fato não ocorreu num único e exclusivo evento isolado,
eis que os acusados reiteraram na prática criminosa (meses de janeiro e abril de 2008).

Soma-se a isso, ainda, evidenciando ainda mais o dolo na conduta dos envolvidos e a contumácia nas suas atuações, que, além deste processo criminal (nº 0008886-94.2014.8.14.0401, com processo apenso nº 0009076-57.2014.814.0401), o
Ministério Público ofertou outras 08 denúncias
em desfavor, ora de ambos os réus, ora do acusado Carlos Benedito,
todas pelas práticas, igualmente, de crimes tributários.

A propósito, a despeito de não se ignorar que em alguns desses processos foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva (
nº 0021679-36.2012.8.14.0401
e
nº 0008830-61.2014.8.14.0401
), bem como, em outros, as denúncias ofertadas foram julgadas improcedentes - ainda pendentes de julgamentos as apelações interpostas pelo Ministério Público (
nº 0001648-58.2013.8.14.0401
e
nº 0011234-85.2014.8.14.0401
), também se tem conhecimento da condenação em sede de 1º grau de ambos os réus pela prática do delito tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, feito em que se apura supostas condutas criminosas perpetradas no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2010, com débito atualizado, em junho de 2018, no montante total de 15.479.339,58 (quinze milhões, quatrocentos e setenta e nove mil, trezentos e trinta e nove reais, e cinquenta e oito centavos), sendo apresentado recurso de apelação por ambas as partes (
nº 0011219-19.2014.814.0401
, com processos apensos
nº 0011281-59.2014.814.0401
e
nº 0009058-36.2014.814.0401
).

Desse modo, o exame do acervo fático-probatório coligido aos autos, evidencia, peremptoriamente,
o dolo na conduta dos acusados
que, de forma livre e consciente, suprimiram, fraudulentamente, de modo reiterado, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, os principais beneficiários dessa conduta, o que afasta as alegações de ausência de fraude à fiscalização tributária e dolo.

Por outro lado, diversamente do sustentado nas razões recusais,
não há como se reconhecer que a existência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa)
, por suposta insolvência da sociedade empresária ¿
Casa dos Pisos
¿, porquanto ficou devidamente comprovado o meio fraudulento empregado para não realizar o pagamento integral do tributo devido, o que afasta, por completo, a tese defensiva.

Nesse sentido: ¿
Os
delitos de sonegação fiscal
, nos quais a supressão ou redução de tributos dá-se mediante a utilização de comportamentos ardilosos ou fraudulentos,
mostram-se incompatíveis
com a observância da
causa supralegal de exclusão de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa.
¿
(STF - HC: 163497 SP - São Paulo 0079990-24.2018.1.00.0000, Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 17/03/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-095 22-04-2020 - grifei).

Acresce considerar que, no caso, sequer há prova peremptória da alegada crise financeira invencível a justificar as condutas dos acusados, valendo citar, por exemplo, o próprio depoimento do réu Carlos
Benedito Corrêa da Silva, prestado em sede de audiência de instrução e julgamento (fl. 99 - vol. I dos autos principais), no trecho em que declarou que, no
período da infração (janeiro e abril de 2008), a sociedade empresária estava bem financeiramente
, tendo a crise se iniciado apenas no final do ano de 2008.

Por essas razões,
mostra-se totalmente improcedente a tese absolutória, devendo ser mantida a condenação dos acusados pela prática do crime tributário.

Quanto aos
pedidos afetos à dosimetria da pena, revela-se, primeiramente, incabível o reconhecimento da ¿
atenuante genérica sistemática da primariedade¿
, com a consequente redução das penas dos réus,
pois, ao lado de ser esperado de todos o dever de obediência à lei, sendo irrazoável a premiação de um comportamento que é,
ex lege
, obrigatório, os critérios da fixação da sanção inicial atinente ao vetor judicial dos ¿
antecedentes
¿, bem como da reprimenda intermediária referente a agravante da ¿
reincidência
¿
não lhes foram aquilatados de modo desfavorável por ocasião da mensuração das suas sanções
, situação que, por óbvio, já os beneficia, visto que não ensejaram qualquer majoração em relação a ambos os delitos.

No mais,
falta interesse de agir aos réus quanto ao pedido defensivo de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, tendo em vista que foi procedida com a mencionada substituição na r. sentença.
APELAÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

Conforme reportado,
centra-se o apelo do Ministério Público no questionamento acerca do cálculo dosimétrico da pena procedida na sentença condenatória
- postulando especificamente o
aumento da sanção inicial fixada, em face da valoração negativa da circunstância judicial da ¿
culpabilidade
¿;
o
reconhecimento da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 ou, subsidiariamente, a análise desfavorável do vetor das ¿
consequências do crime
¿;
a
modificação da regra do crime continuado para a do concurso material
; a
alteração do regime inicial aberto para o fechado
; o
afastamento da substituição da pena por restritivas de direitos, ou, caso não acatado, a exclusão da substituição por multa, ante a vedação contida na Súmula nº 171 do Superior Tribunal de Justiça
; e, por fim, o
prequestionamento da matéria
-,
motivo pelo qual, para a adequada delimitação da
quaestio
, colaciono, a seguir, excerto do título judicial de 1º grau:
¿Passo, em consequência, à dosagem de sua pena com base nos artigos 59 e 68 do CP.
CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA
Da dosimetria da pena
Com suporte fulcro nas disposições contidas no artigo 68 do CP, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, passo a dosar e individualizar a pena do réu, com observância ao critério trifásico, denoto o seguinte:
1) culpabilidade
- A reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;
2) antecedentes
- não existe registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância, conforme o verbete da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;
3) conduta social
- poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;
4) personalidade
- não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-las;
5) motivo do crime
- Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso indicar tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. O tipo, no caso, já o pune com mais severidade, assim, deixo de agravar e evitando a dupla punição, elaboro como elemento neutro;
6) consequências
- São os efeitos decorrentes do crime, como exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política as consequências do crime. Não são aqueles efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.
7) circunstâncias
- Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. No caso presente, não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.
8) o comportamento da vítima
- Em nada concorreu para o resultado do crime. É neutro.
Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a
PENA BASE, em 02 (dois) anos, bem como multa de 90 (noventa) dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar.
Na terceira fase, há que incidir, a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do CP,
haja vista que os fatos cometidos pela ré deu-se em continuidade delitiva pelos meses de fevereiro até agosto de 2001, em face da qual
promovo o AUMENTO da pena provisória à razão de 1/6 (um sexto), correspondente a 4 (quatro) meses; ficando a PENA INTERMEDIÁRIA no mínimo legal de 02 (dois) anos e quatro (quatro) meses, bem como multa de 120 (cento) dias-multa
.
Não havendo ou concorrendo causa de diminuição de pena, fica a ré CONDENADA DEFINITIVAMENTE a pena em 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses, bem como multa de 120 (cento) dias-multa, mantendo-se o valor anteriormente fixado
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
aberto
(artigo 33, §2, c do CP).
Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP,
SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa
- esta consoante os limites já impostos. A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS
, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §1ºa 4º do CP, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução.
Deverão ser cientificados a sentenciada que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, consoante artigo 55 do CP, sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. A pena substitutiva converter-se-á em privativa de liberdade se ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, §4º do artigo 44 do CP.
A pena de multa deverá ser atualizada por ocasião da execução (artigo 49, §2º do CP) e deverá ser paga em dez dias após o trânsito em julgado (CP, artigo 50, caput, 1º parte).
MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA
Da dosimetria da pena
Com suporte fulcro nas disposições contidas no artigo 68 do CP, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, passo a dosar e individualizar a pena do réu, com observância ao critério trifásico, denoto o seguinte:
1) culpabilidade
- A reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;
2) antecedentes
- não existe registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância, conforme o verbete da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;
3) conduta social
- poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;
4) personalidade
- não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-las;
5) motivo do crime
- Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso indicar tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. O tipo, no caso, já o pune com mais severidade, assim, deixo de agravar e evitando a dupla punição, elaboro como elemento neutro;
6) consequências
- São os efeitos decorrentes do crime, como exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política as consequências do crime. Não são aqueles efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.
7) circunstâncias
- Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. No caso presente, não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.
8) o comportamento da vítima
- Em nada concorreu para o resultado do crime. É neutro.
Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a
PENA BASE, em 02 (dois) anos, bem como multa de 90 (noventa) dias-multa,
considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar
.
Na terceira fase, há que incidir, a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do CP
, haja vista que os fatos cometidos pela ré deu-se em continuidade delitiva pelos meses de fevereiro até agosto de 2001, em face da qual promovo o
AUMENTO da pena provisória à razão de 1/6 (um sexto), correspondente a 4 (quatro) meses; ficando a PENA INTERMEDIÁRIA no mínimo legal de 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses, bem como multa de 120 (cento) dias-multa. Não havendo ou concorrendo causa de diminuição de pena, fica a ré CONDENADA DEFINITIVAMENTE a pena em 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses, bem como multa de 120 (cento) dias-multa
, mantendo-se o valor anteriormente fixado.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
aberto
(artigo 33, §2, c do CP).
Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP,
SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa
- esta consoante os limites já impostos. A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS,
e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §1ºa 4º do CP, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução.
Deverão ser cientificados a sentenciada que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, consoante artigo 55 do CP, sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
A pena substitutiva converter-se-á em privativa de liberdade se ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, §4º do artigo 44 do CP. A pena de multa deverá ser atualizada por ocasião da execução (artigo 49, §2º do CP) e deverá ser paga em dez dias após o trânsito em julgado (CP, artigo 50, caput, 1º parte).¿
(Grifei e sublinhei).

Na sequência, o Juízo
a quo
deu parcial acolhimento aos Embargos de Declaração opostos pela defesa técnica, para corrigir ¿
erro material quando da terceira fase da dosimetria da pena,
pois a magistrada afirmou que os acusados praticaram as condutas delituosas pelo período de 7 (sete) meses, quando na verdade teriam praticado a conduta em apenas 2 (dois) meses.
Contudo, tal equívoco não vai interferir em nada no patamar punitivo estipulado, uma vez que a juíza aumentou a pena no patamar mínimo de 1/6.
¿
(grifei).

Feitas as reproduções necessárias, convém salientar que, como é de conhecimento geral, a vinculação jurídica à aplicação da pena encontra suas balizas no preceito secundário do tipo e, dentro deste, no princípio da proporcionalidade, o qual, ante o rol de direitos e garantias insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil, revela-se com uma dupla função: a obrigação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente e a proibição de aplicação da pena em excesso.

Outrossim, afigura-se igualmente sabido que a edificação da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, embora essa em sentido fraco, isto é, sob o enfoque dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e vinculada aos elementos concretos dos autos, não havendo, portanto, no ordenamento positivo doméstico rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

Desse modo, compete às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar a reprimenda, cabendo aos Tribunais e Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, tão somente, em caráter excepcional, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios adotados, corrigindo teratologias eventualmente existentes.

Fixadas tais premissas, passo ao exame individual de cada um dos pedidos apresentados pelo
Parquet
.

De plano, mostra-se
cabível o pleito de negativação do vetor judicial da
culpabilidade
, com o consequente agravamento das penas-base dos réus
, por constatar motivos concretos justificadores para uma maior reprovabilidade das condutas criminosas perpetradas, eis que, ao lado de terem sido praticadas por mais de uma pessoa em comunhão de interesses, o grau de instrução e esclarecimento de ambos os réus (Maria do Socorro com graduação em Economia e Carlos Benedito com realização do curso de Gestão Empresarial, ambos promovidos pela Universidade da Amazônia - UNAMA), os quais, conforme declarado pelo próprio acusado Carlos Benedito, ainda realizaram a contratação de consultores para lhes ajudar, evidencia maior discernimento de seus atos, tornando ainda mais intenso o desrespeito às leis, à sociedade geral e aos cofres públicos.

Prosseguindo, é preciso enfrentar expressamente o
pleito de reconhecimento da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (
¿grave dano à coletividade¿),
ou, subsidiariamente, o pedido de agravamento da reprimenda inicial, provocado como consequência da análise desfavorável do vetor judicial das
consequências do delito
.

Especificamente quanto à mencionada causa especial de aumento, denota-se que o intuito do dispositivo legal foi punir com maior rigor aquelas condutas que causem grande dano ao erário e, como consequência natural, à coletividade.

No entanto, em razão da lacuna legislativa, vale dizer, ausência de disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade, há certa dificuldade na aplicação deste dispositivo, competindo ao julgador, por meio de sua discricionariedade vinculada, analisar essa circunstância no caso concreto, para definir se o delito contra a ordem tributária praticado é vultoso a ponto de justificar o aumento da reprimenda.

Antes de adentrar no exame aprofundado do caso concreto, concluindo pelo reconhecimento ou não da majorante do
¿grave dano à coletividade
¿, considero importante fixar os seguintes balizamentos teóricos e jurisprudenciais para bem esclarecer o caminho do meu voto e da minha conclusão, garantindo um mínimo de segurança jurídica aos envolvidos.

A despeito da visível ausência de uniformidade nas decisões dos tribunais pátrios, acerca da temática, o c. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção - que congrega as duas turmas responsáveis pela matéria criminal -, decidiu, no ano de 2020, que:
¿RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.
1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.
2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.
3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser,
por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local.
4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017.
5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90.
6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor).
7. Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.
8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.¿
(STJ - REsp: 1849120 SC 2019/0028971-0, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 11/03/2020, S3 - Terceira Seção, Data de Publicação: DJe 25/03/2020 - grifei).

Da leitura desse precedente paradigmático, que, vale repetir, foi afetado para ser julgado perante a Terceira Seção do Tribunal Superior, pode-se extrair três conclusões principais:

a)
o valor a ser levado em consideração, para fins de examinar a relevância do dano tributário provocado,
é aquele que considera o montante do tributo sonegado,
incluindo os seus acréscimos legais (juros, multa, etc)
;

b)
tratando-se de
tributo federal
, é possível a utilização, analogamente, do critério administrativo aceito na definição de crédito prioritários, fixado em
R$1.000.000,00
(um milhão de reais), conforme os termos do art. 14,
caput
, da Portaria nº 320 da Procuradoria da Fazenda Nacional;

c)
sendo o caso de
tributos estaduais ou municipais
, o critério aplicado
deve ser, por equivalência e caso existente, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local
.

Detalhando ainda mais o que foi decidido, especificamente no tocante à conclusão contida na alínea ¿
a¿,
assim se manifestou o douto Relator Nefi Cordeiro: ¿
[e]mbora realmente já tenha esta Corte precedente de que não se deve considerar os acréscimos legais (juros, multa etc.), somente o valor do tributo não recolhido (HC 412.205/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018),
o dano tributário merece compreender o valor integral na sua apuração, aí se incluindo todos acréscimos. Já na execução tributária, são os acréscimos considerados para fins de sua valoração como necessária ou de especial interesse fazendário. Também no crime o dano tributário deve valorar todos acréscimos legais, pois incidentes obrigatoriamente pela falta de cumprimento da obrigação legal de recolhimento adequado e tempestivo dos tributos.
¿
(destaquei).

Outrossim, ilustrando o exposto na conclusão da alínea
¿c
¿, cito, como exemplo de Unidade da Federação que possui ato normativo semelhante ao editado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o Estado de Santa Catarina, o qual define como grande devedor aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB nº 094/17, de 27/11/2017.

No entanto, especificamente com relação ao Estado do Pará, não há previsão normativa definindo crédito tributário prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores), em condições similares à Portaria nº 320 da Procuradoria da Fazenda Nacional ou à Portaria da Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina nº 094/17, razão pela qual a conclusão acerca da gravidade do dano deve ser aferida concretamente das circunstâncias do caso sob exame.

A propósito, nesse caminhar, cito, por todos, o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:
¿EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 1.º, INCISOS I, II E III, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1.
A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.
2. A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda, estabelecendo o parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, pois não se trata de norma penal em branco, devendo, para tanto, ser confirmada a inexistência dessa definição e ser demonstrada concretamente a ocorrência de grave dano à coletividade, não sendo suficiente, para tal mister, a simples menção ao montante sonegado.
3. Nos casos em que há a definição pelo sujeito ativo tributário, a própria existência da norma definindo o valor dos créditos prioritários ou o conceito de grande devedor é dado concreto que demonstra que aquele montante causa dano à coletividade, tanto que atrai tratamento preferencial para a cobrança, por parte da Fazenda respectiva. Por isso, quando ausente norma dessa natureza, é necessário algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade.
4. As instâncias ordinárias, ao justificarem a aplicação da majorante, não indicaram que o montante receberia tratamento diferenciado pelo sujeito ativo da obrigação tributária, no caso, a Fazenda do Estado de São Paulo ou que inexistiria norma dessa natureza no âmbito estadual paulista. Também não fundamentaram concretamente a ocorrência do grave dano à coletividade, tendo tão somente se limitado a indicar o valor do débito tributário. Da mesma forma, o Agravante não trouxe aos autos indicação da legislação estadual pertinente, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida, para excluir a referida causa de aumento.
5. Agravo desprovido¿
(STJ, AgRg no Habeas Corpus Nº 549.066 - SP (2019/0358749-1), Relatora: Ministra Laurita Vaz, Órgão Julgador: Sexta Turma, Julgado em 07/12/2020 - destaquei).

Adstrito a essas balizas, e sem olvidar que para cada ente da Federação deve ser feita uma avaliação única, com base nas suas próprias características, entendo que o
dano contra a ordem tributária causado na hipótese dos autos
-
R$ 97.684,87
(atualizado com juros, multa e correção monetária até 26/04/2019, perfazendo o montante de
R$ 472.327,26
- fls. 232/233) -

não atinge patamar diferenciado para atrair a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº
8.137/90,
sendo, aqui, de bom alvitre ressaltar que
,
todos os delitos do citado diploma legal causam danos à sociedade, todavia,
apenas quando estes, dentro do contexto econômico-social praticado, forem extremamente graves é que incidirá a mencionada causa de aumento.

No entanto, a despeito do dano tributário causado não ser vultoso a ponto de justificar a aplicação dessa causa especial de aumento da pena,
penso ser perfeitamente cabível
- na linha do pleito subsidiário apresentado pelo
Parquet
-
sua utilização, na primeira fase do critério trifásico, para negativar o vetor judicial das ¿
consequências do delito¿
,
em homenagem ao postulado da individualização da pena, por extrapolar aquele valor mínimo ínsito ao próprio tipo, tratando-se de quantia significativa, mormente quando em contraponto à realidade brasileira, e, no que interessa ao caso, à paraense, em que milhares de indivíduos dependem de ações assistencialistas promovidas pelo Poder Público para deixar a triste condição de miserabilidade, homenageando-se, desta maneira, o postulado da individualização da pena.

Por outro lado,
não assiste razão ao Órgão acusador no que diz respeito ao pedido de exclusão da figura da continuidade delitiva, com aplicação da regra do concurso material,
eis que as circunstâncias fáticas extraídas dos autos são aptas a configurar a regra do art. 71 do Código Penal, tendo em vista que os
delitos praticados são de idêntica espécie e foram perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, conforme demonstrado à saciedade nos autos e no decorrer do presente voto
.

A propósito, especificamente com relação ao ¿
critério temporal
¿, não há, como amplamente sabido, um critério legal matemático pré-determinado, devendo ser valoradas as peculiaridades da situação posta sob exame, a fim de que se possa concluir pela incidência ou não da regra do referido concurso de crimes.

Não se desconhece que, como regra, os tribunais pátrios têm se utilizado como parâmetro o interregno de 30 dias, o qual, deve, sempre em conjunto com os dados do caso concreto, ser considerado para, eventualmente, afastar-se o reconhecimento da continuidade se, entre as práticas criminosas, tiver decorrido lapso temporal superior a este
.

No entanto, é igualmente sabido, que o mencionado período de intervalo de 30 dias não tem caráter absoluto, visto que excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo, sobretudo nos crimes tributários, os quais, por suas próprias naturezas, necessitam de uma exegese diferenciada.

Nesse mesmo norte:
"embora, para reconhecimento da continuidade delitiva, se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte,
excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo
" (STJ, Sexta Turma, AgRg no Resp 1345274/SC, Julg. em 20.03.2018, Rel. Nefi Cordeiro, DJe 12.04.2018).

Assim, considerando que o conjunto probatório constante dos autos revelou que os mesmos agentes, na condição de únicos sócios, administradores, representantes e responsáveis pelo estabelecimento comercial infrator ¿Casa dos Pisos LTDA¿, sonegaram, por duas vezes, o ICMS devido, valendo-se, nessas duas oportunidades, de
modus operandi
idêntico
,
revelando

o inequívoco liame subjetivo entre as condutas,
não poderia ser outra a conclusão senão a de que houve continuidade delitiva
, a despeito dos dois ilícitos perpetrados terem ocorrido em datas cujos intervalos foram superiores a 30 dias (janeiro e abril de 2008).

Logo, evidenciada a excepcional vinculação entre as condutas praticadas, a relativização do trintídio temporal é medida que se impõe,
razão pela qual deve ser julgada improcedente a apelação ofertada pelo Ministério Público, no particular.

Passo ao exame das penas que comportam reparo, porém não nos moldes pugnados pela acusação.

Na
primeira etapa,
existindo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (
culpabilidade
e
consequências do crime
),
aumento a pena-base privativa de liberdade para 03 anos de reclusão.

Quanto à
sanção inicial de multa
, fixada em 90 dias-multa, constato, primeiramente, que foi dosada na r. sentença de modo desproporcional e incompatível, eis que nenhum dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal haviam sido negativados pela magistrada singular. Dessa forma,
entendo adequada sua aplicação
- após o acréscimo provocado pela negativação de dois dos vetores judiciais -
em 60 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes,
as penas remanescem intangíveis na
etapa intermediária.

Na
fase derradeira
,
reconhecida a causa de aumento do crime continuado
, aumento a pena na fração mínima de 1/6 (dois delitos praticados),
totalizando a reprimenda, de modo definitivo, em 03 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 70 dias-multa.

Diante do
quantum
final fixado,
deve ser indeferido o pedido de modificação do regime inicial
para o fechado
, devendo ser mantido no aberto
, nos termos do art. 33 do Código Penal.

De igual forma,
não há que se falar na exclusão da substituição prevista no art. 44 do Código Penal
, uma vez que preenchidos os seus requisitos legais,
todavia, assiste razão ao
Parquet
quanto à vedação à substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e outra de multa,
consoante inteligência do enunciado sumular nº 171 do Superior Tribunal de Justiça
6
.

Com efeito, em se verificando que o preceito secundário do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 dispõe como ¿
pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa¿,
modifico a sentença recorrida, no ponto em que substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito (prestação de serviço à comunidade) e multa, para duas penas restritivas de direitos, competindo ao Juízo da Execução a escolha da segunda
(
vide

AgRg no REsp n. 1.750.730/RS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 28/08/2018).

Para finalizar, quanto ao
prequestionamento da matéria
- suscitado, diga-se de passagem, por ambos os recorrentes -, ressalto que, toda a questão debatida foi devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal questionada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.
Em sendo esse o quadro, firme em todas as considerações expostas e acompanhando, em parte, o parecer do
custos legis,

conheço dos recursos, para:

a)
negar provimento ao recurso interposto por Carlos Benedito Correa da Silva e Maria do Socorro Reis da Silva;

b)
dar parcial provimento ao apelo protocolado pelo Ministério Público do Estado do Pará
, apenas para
negativar os vetores judiciais da ¿culpabilidade¿ e das ¿
consequências do crime
¿
, além de
modificar a substituição da pena privativa de liberdade para duas penas restritivas de direito (ao invés de uma reprimenda restritiva e outra de multa)
,
redimensionando a pena definitiva
de 02 anos e 04 meses de reclusão, sob o regime inicial aberto - substituída por uma restritiva de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas)

e multa -, e mais 120 dias-multa,
para 03 anos e 06 meses de reclusão, sob o regime inicial aberto - substituída por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública e a outra a ser fixada pelo Juízo da Execução da Pena -, além do pagamento de 70 dias-multa.
É como voto.
Belém, 03 de maio de 2021.

Des.

MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
Nos autos do processo nº 0009076-57.2014.8.14.0401 (apenso a estes autos), o
Parquet
ofertou denúncia, pedindo a condenação dos ora denunciados pela prática do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, com base no AINF nº 012008510003143-0, em virtude de conduta ilícita perpetrada
no mês de
janeiro
de 2008
,
tendo os acusados deixado de recolher o ICMS lançado no livro de apuração, com declaração a menor na DIEF
, ¿
conforme a seguir: registro de apuração R$77.456,19/ICMS PAGO R$ 30.584,10 - diferença a recolher R$ 46.872,09
¿ (trecho extraído da r. sentença, fl. 272 - vol. I dos autos principais).

2
¿Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gestores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.¿

3

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

4
¿Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.¿

5
¿
Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos gestores à reparação fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime algum, mas mero inadimplemento (STJ, AgRg, REsp 1158834, Moura, 6ª T., u., 19.2.13; TRF4, AC 200771100020007, Rocha, 7ª T., u., 31.5.11). O
crime contra a ordem tributária
, com exceção da apropriação indébita, como será visto no exame do inc. II do art. 2º,
pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude,
que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc.
As condutas fraudulentas estão descritas nos incisos dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137. Eis ai a distinção entre a inadimplência e sonegação: a fraude
¿.
(BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 797 - destaquei).

6

Súmula 171 do STJ
- Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.