Tribunal: TJPA
Processo: 0800734-19.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DA PUBLICIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO PROCESSO LICITATÓRIO DE TOMADA DE PREÇOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Há indícios de que não houve comunicação à empresa agravante de que iria se abrir prazo para que a empresa desclassificada apresentasse informações e novos documentos. Tal fato apresenta clara afronta à publicidade dos atos, mas também do cerceamento de defesa e contraditório, pois não possibilitou à recorrente questionar tal ato, apenas tomando ciência da decisão que permitiu a reclassificação da empresa vencedora. 2. As medidas liminares de caráter satisfativo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Lei n. 8.437/1992 deve ser interpretada restritivamente, sendo tais medidas cabíveis quando há o fumus boni iuris e o periculum in mora. 3. A atual jurisprudência do STJ vem orientando que a superveniente adjudicação e, portanto, homologação da licitação e assinatura do contrato, não é capaz de atrair a perda superveniente do objeto, RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017 e AgInt no AREsp 1526230/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800734-19.2021.8.14.0000

IMPETRANTE: CONSTRUMAZ CONSTRUTORA LTDA - EPP

AGRAVADO: CARLOS ALBERTO TABOSA DA SILVA JUNIOR, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DA PUBLICIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO PROCESSO LICITATÓRIO DE TOMADA DE PREÇOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Há indícios de que não houve comunicação à empresa agravante de que iria se abrir prazo para que a empresa desclassificada apresentasse informações e novos documentos. Tal fato apresenta clara afronta à publicidade dos atos, mas também do cerceamento de defesa e contraditório, pois não possibilitou à recorrente questionar tal ato, apenas tomando ciência da decisão que permitiu a reclassificação da empresa vencedora.

2. As medidas liminares de caráter satisfativo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Lei n. 8.437/1992 deve ser interpretada restritivamente, sendo tais medidas cabíveis quando há o fumus boni iuris e o periculum in mora.

3. A atual jurisprudência do STJ vem orientando que a superveniente adjudicação e, portanto, homologação da licitação e assinatura do contrato, não é capaz de atrair a perda superveniente do objeto, RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017 e AgInt no AREsp 1526230/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021.

RELATÓRIO

PROCESSO N.
0800734-19.2021.8.14.0000
.

UNIDADE DE PROCESSAMENTO JUDICIAL.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: GEORGE AUGUSTO VIANA SILVA.

AGRAVADA: DECISÃO MONOCRÁTICA DE ID. 5538655.

AGRAVADA:
CONSTRUMAZ CONSTRUTORA LTDA - EPP
.

ADVOGADO:
SÁVIO BARRETO LACERDA LIMA
– OAB/PA 11.003.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por
ESTADO DO PARÁ
em face da Decisão Monocrática de id.
5538655
, que reconsiderou a Decisão Monocrática de id.
4961870
, para conhecer o Agravo de Instrumento e lhe ofereceu parcial provimento para que sejam suspensos os efeitos do Processo Licitatório nº 2020/41288 (Tomada de Preços nº 01/2020-FISP/SEGUP), posteriores a notificação realizada através do Ofício n° 365/2020-FISP-SEGUP (a partir das fls. 2638 em diante).

Em suas razões, o Estado do Pará aduz que merece reforma a decisão porque: a) há ausência dos requisitos ensejadores da medida da ausência do direito líquido e certo a ensejar a concessão da segurança pretendida da atuação da administração pública dentro dos limites da legalidade da vinculação às normas editalícias homologação da licitação e empenho consumado perda de objeto; b) que não ocorreu violação aos princípios do contraditório e ampla defesa e nem da publicidade, pois ocorreu a ciência do recurso administrativo às demais empresas licitantes, ocorrendo a perda superveniente do objeto ante a execução das obras, na forma do art. 43 §3º da Lei de Licitações; c) que ocorreu o esgotamento do objeto e inviabilidade de concessão de provimento judicial de caráter satisfativo, aplicação da Lei n. 8347/92, art. 1º, §3º. Requer a concessão do efeito suspensivo.

O agravado apresentou contrarrazões em id. 6021908, pugnando pela manutenção do julgado.

O presente feito chegou a ser pautado para julgamento no plenário virtual, porém o Estado do Pará através da petição de id. 6291604, requereu a retirada de pauta, pois intentava realizar a sustentação oral, considerando a ocorrência de perda de objeto da ação, pois “a Tomada de preços nº 01/2020-FISP/SEGUP já foi concluída (Adjudicada e Homologada), conforme publicação no Diário Oficial nº 34.419, de 27 de Novembro de 2020, bem como já há contrato celebrado e publicado em diário oficial nº 34422 de 1º de Dezembro de 2020. Inclusive, parte da reforma já fora concluída pela empresa (cerca de 13,5%) e paga pelo FISP (R$ 131.535,90), conforme medição apresentada pela empresa CONSNEO em 15 de Março de 2021, com pagamento realizado em 09 de Abril de 2021”.

Em id. 6328717 proferi despacho que indeferiu o pedido de sustentação oral, por falta de amparo legal, mas determinei a retirada de pauta do julgamento para que fosse analisado pela 2ª Turma de Direito Público através de videoconferência.

Em id. 6478284 a empresa agravada manifestou-se sobre os argumentos do Estado do Pará, apresentados em id. 6328717.

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO

Conheço do recurso porque preenchidos requisitos de admissibilidade.

A Decisão Monocrática assim abordou a questão:

“(...)

Inicialmente, esclareço que na decisão monocrática apresentei entendimento de que “a concessão da tutela de urgência requerida acarretaria o esgotamento do objeto da ação, já que envolve a anulação de todos os atos praticados no certame a partir da notificação do Ofício nº. 365/2020-FISP/SEGUP, ou seja, que a licitação seja retomada quando
já restou finalizada”
.

Entretanto, após meditar sobre a questão, entendo que tem razão o agravante (a empresa Construmaz) quanto à possibilidade de concessão liminar no presente caso, posto que a vedação prevista no art. 1º, §3º da Lei n. 8.437/92 deve levar em consideração o disposto no art. 1.059, do CPC, vejamos:

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 .

Neste sentido, já foi julgado diversas vezes nesta Corte:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO. DOCUMENTOS PÚBLICOS. DEFERIMENTO DE LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À INFORMAÇÃO. INTELIGENCIA DO ART. 5º, XXXIII E ART. 37, AMBOS DA CRFB/88, BEM COMO DA LEI 12.527/2011, “LEI DA TRANSPARÊNCIA”. CARÁTER SATISFATIVO DA LIMINAR. PRESENÇA DE FUMUS BONIS JURIS E PERICULUM IN MORA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A concessão de liminar em mandado de segurança deve ser concedida quando presente a plausibilidade do direito pleiteado e o perigo da demora. In casu, a negativa da concessão da informação requerida pelo impetrante, sem qualquer fundamento legal, viola o direito fundamental líquido e certo do impetrante, garantido a todo e qualquer interessado, nos termos da lei 12.527/2011. O perigo da demora, também se constata, considerando o perigo de dano ao erário, considerando, pois a ausência das informações impossibilita o exercício da fiscalização dos atos públicos, por todo e qualquer cidadão e, especificamente, pelo vereador, que tem como uma das suas funções fiscalizar o Poder Executivo. 2-
Quanto à vedação de concessão de medidas liminares de caráter satisfativo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Lei n. 8.437/1992 deve ser interpretada restritivamente, sendo tais medidas cabíveis quando há o fumus boni iuris e o periculum in mora, com o intuito de resguardar bem maior, tal como se dá no presente caso.
3- Recurso conhecido e desprovido.

(2018.03372280-28, 194.531, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-13, Publicado em 2018-08-22).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO. PLEITO DE FORNECIMENTO DE COLETE PARA CORREÇÃO DE PROBLEMA NA COLUNA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PELA JUÍZA ?A QUO? PARA O CUMPRIMENTO NO PRAZO DE 48 HORAS. DILAÇÃO DO PRAZO PARA 10 DIAS.
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR SATISFATIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL CONSIDERANDO O BEM TUTELADO
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

(2017.04329317-69, 181.523, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-10)

Portanto, utilizando-me do direito à retratação, entendo que deve ser destrancado o Agravo de Instrumento, cabendo a análise do pleito liminar.

De acordo com a sistemática do Código de Processo Civil/2015, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência que, por sua vez, pode ser de natureza cautelar ou antecipada, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

No caso dos autos, trata-se de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa em caráter incidental, cuja concessão está condicionada à presença de alguns requisitos sem os quais deve a parte aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma vez que se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelo agravante, os quais devem demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O CPC/2015 dispõe o seguinte:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Pois bem, analisando o caso, principalmente após as contrarrazões apresentadas pelo Estado do Pará, verifico que, de fato, há indícios de que não houve comunicação à empresa agravante de que iria se abrir prazo para que a empresa desclassificada apresentasse informações e novos documentos.

Tal fato apresenta clara afronta à publicidade dos atos, mas também do cerceamento de defesa e contraditório, pois não possibilitou à recorrente questionar tal ato, apenas tomando ciência da decisão que permitiu a reclassificação da empresa vencedora.

Ocorre que tal prática, provavelmente, vai de encontro ao que está previsto no art. 43, §3º da Lei de Licitação, a 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

§ 3
o
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Além disto, a atual jurisprudência do STJ vem orientando que a superveniente adjudicação e, portanto, homologação da licitação e assinatura do contrato, não é mais capaz de atrair a perda superveniente do objeto, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR.

(...)

IV - Em relação à alegada ofensa aos arts. 17 e 458, IV, do CPC/2015, e ao art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, constata-se que o decisum recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato administrativo". A esse respeito, os seguintes julgados desta Corte: RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017.

(...)

(AgInt no AREsp 1526230/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021)

(...)”

Friso que estamos diante de uma decisão cautelar inicial do processo, cabe aqui apenas analisar os fatos apresentados ao Juízo a quo e por ele deliberados, não indo além para evitar supressão de instancia.

Não foram apresentados pela empresa agravante elementos capazes de modificar meu posicionamento anterior, de modo que apresento em mesa a decisão objurgada, mantendo-a integralmente, por seus próprios fundamentos.

Deste modo, conheço e nego provimento ao Agravo Interno, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 09/11/2021