Tribunal: TJPA
Processo: 0800176-18.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/89, NO DECRETO N° 4.676/01 E NA LEI N° 5.530/89. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. 1. Arguição de violação do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, não configurado. 2. Norma constitucional que não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. 3. É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e assim interferir na discricionariedade assegurada pela Constituição ao legislador ordinário, com o juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado. 4. Com fundamento no art. 2º da CF, como não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a vontade do legislador, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. 5. Decisão recorrida mantida. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800176-18.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: JSL S/A., CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVICOS AMBIENTAIS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/89, NO DECRETO N° 4.676/01 E NA LEI N° 5.530/89. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA.

1. Arguição de violação do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, não configurado.

2. Norma constitucional que não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

3. É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e assim interferir na discricionariedade assegurada pela Constituição ao legislador ordinário, com o juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado.

4. Com fundamento no art. 2º da CF, como não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a vontade do legislador, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes.

5. Decisão recorrida mantida. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por
CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVICOS AMBIENTAIS LTDA. e JSL S/A.
, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA (proc.
0841146-64.2018.8.14.0301
), indeferiu o pedido de tutela provisória.

Inconformado os agravantes recorrem para pugnar efeito ativo e o posterior provimento do recurso com a consequente suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS com alíquota no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) incidente no consumo de energia elétrica da autora e que o Estado passe a cobrar o percentual de 17% (dezessete por cento), alíquota geral, nos termos do artigo 155, §2º, III da CF/88.

Neguei o efeito suspensivo ID 1415494.

Houve agravo interno ID 1450036.

Despacho requerendo informação sobre o recolhimento de custas do agravo interno ID 1526712.

Comprovação do recolhimento das custas pendentes ID 1656023.

Contrarrazões ao agravo de instrumento ID 1664855.

O Ministério Público se manifestou pelo sobrestamento do recurso ID 1868424.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, vou julgar o agravo de instrumento que está adequadamente instruído pelo que o agravo interno fica desde logo prejudicado.

Não há inconveniente algum em apresentar para a Turma Julgadora os mesmos fundamentos que me convencem para, neste instante NEGAR PROVIMENTO ao agravo, independentemente da manifestação do
Parquet
que sugeriu o sobrestamento.

Não obstante tenha sido reconhecida a repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139, Tema 745, esse reconhecimento se deu sob a sistemática do art. 543-B do CPC/73, que se aplica somente aos processos em grau de Recurso Extraordinário, e ainda pende de julgamento pelo e. Supremo Tribunal Federal, por conseguinte não há impedimento à apreciação da matéria.

A regra constitucional que alberga o princípio da seletividade tem natureza programática e conteúdo facultativo (art. 155, § 2º, III, CF), competindo ao ente político instituidor do imposto qualificar as mercadorias e serviços essenciais para efeito de tributação.

O princípio da seletividade está disposto no art.155 da CF e dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Da leitura do artigo acima, a seletividade não tem aplicação obrigatória ao ICMS tendo o constituinte conferido mera autorização à instituição de alíquotas distintas em função da essencialidade do produto, como expõe José Afonso da Silva
[1]
:
“... O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Não se pode, porém, entender que, aplicada ao ICMS, a seletividade seja um princípio, porque se trata apenas de simples faculdade”.

Assim, ressalvado o entendimento futuro do excelso sodalício, ao meu sentir devemos considerar que a solução do litigio passa essencialmente pelo reconhecimento de que a seletividade é uma recomendação do constituinte, e não uma imposição.

Hugo de Brito Machado
[2]
descreve: “
O
Constituinte de 1988 admitiu que tenha o ICMS caráter seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Há quem afirme que as alíquotas do ICMS serão seletivas, mas não é bem assim. A Constituição não determina sejam seletivas. Apenas admite, e com restrições. O estabelecimento de alíquotas seletivas obedece a critério político do legislador estadual, no que concerne às operações internas e na importação do exterior, e do Senado Federal, no que concerne a operações interestaduais”.

Roque Antonio Carrazza
[3]
, apesar de favorável à tese esboçada pelo agravado, aponta que
“praticamente a unanimidade da doutrina entende que a norma constitucional em exame não impõe um dever para o legislador ordinário (como o faz a norma equivalente, contida no art. 153, § 3º, I, da CF, que determina seja o IPI seletivo, em função da essencialidade do produto). Embora esta mesma doutrina deplore o teor do dispositivo em foco, sustenta que ele se limita a fazer uma mera recomendação, que será seguida por boa ou simplesmente ignorada, pelo legislador ordinário”.

Esta Turma julgadora já se posicionou anteriormente e mantenho essa posição exposta quando do julgamento do Agravo de Instrumento n.
0004220-21.2016.8.14.0000
, que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para a cobrança de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica, máxime porque o legislador estadual não ficou adstrito àquela previsão constitucional, podendo adotar ou não o princípio da seletividade para a fixação das alíquotas.

Temos enquanto juízo
ad quem
tido a responsabilidade institucional de inferir repetidas que ao Poder Judiciário é vedado legislar positivamente, devendo ser respeitada a discricionariedade do legislador, com o juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado. Se a sociedade pretende mudanças desse calibre, deve recorrer aos demais Poderes constituídos ou, principalmente através do instrumento constitucional mais efetivo que existe, o voto consciente, universal e secreto.

Por todo exposto, com fundamento no art. 2º da CF, como não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a vontade do legislador, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso

mantendo hígida a decisão recorrida.

É o voto.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 9ª edição/2014, pág. 685

[2]
Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, 1997, p. 95

[3]
ICMS, 11ª edição, Malheiros, 2006, p. 375

Belém, 02/03/2021