Tribunal: TJPA
Processo: 0017025-54.2008.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10291 - Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDO DE GRATIFICAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE JUNHO/2005 A FEVEREIRO/2008. RAZÕES RECURSAIS DE QUE O AUTOR DESENVOLVIA ATIVIDADES EM ÁREA ADMINISTRATIVA, DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA E NULIDADE DA SENTENÇA PELA NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO INICIAL DE GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO-X COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO ESTADUAL Nº 2538/06. AUTOR EMPOSSADO NO CARGO DE TÉCNICO DE RADIOLOGIA. CONTRACHEQUES JUNTADOS AOS AUTOS QUE COMPROVAM A PERMANÊNCIA DO DESEMPENHO DAS ATIVIDADES NO MESMO SETOR E NO CARGO PARA O QUAL FOI EMPOSSADO E QUE HOUVE O RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DE OFÍCIO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO DE 10% SOBRE O VENCIMENTO NO PERÍODO IMEDIATAMENTE POSTERIOR AO POSTULADO NA AÇÃO.PROVA DOS AUTOS DE QUE EXERCIA O CARGO DE RADIOLOGIA E FAZIA JUS À GRATIFICAÇÃO PRETENDIDA. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO PORÉM COM OUTRO FUNDAMENTO LEGAL. VERBA HONORÁRIA FIXADA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO ART. 20, §4º do CPC/ 1973 VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA MANTIDA PORÉM POR OUTRO FUNDAMENTO LEGAL.RECONHECIMENTO DO DIREITO COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO Nº 2538/06. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, e conhecer de ofício da remessa necessária para manter a sentença, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 05 do mês de abril de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém (PA), 05 de abril de 2021. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0017025-54.2008.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: GUILHERME ANTONIO RIBEIRO VIANA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDO DE GRATIFICAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE JUNHO/2005 A FEVEREIRO/2008. RAZÕES RECURSAIS DE QUE O AUTOR DESENVOLVIA ATIVIDADES EM ÁREA ADMINISTRATIVA, DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA E NULIDADE DA SENTENÇA PELA NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO INICIAL DE GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO-X COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO ESTADUAL Nº 2538/06. AUTOR EMPOSSADO NO CARGO DE TÉCNICO DE RADIOLOGIA. CONTRACHEQUES JUNTADOS AOS AUTOS QUE COMPROVAM A PERMANÊNCIA DO DESEMPENHO DAS ATIVIDADES NO MESMO SETOR E NO CARGO PARA O QUAL FOI EMPOSSADO E QUE HOUVE O RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DE OFÍCIO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO DE 10% SOBRE O VENCIMENTO NO PERÍODO IMEDIATAMENTE POSTERIOR AO POSTULADO NA AÇÃO.PROVA DOS AUTOS DE QUE EXERCIA O CARGO DE RADIOLOGIA E FAZIA JUS À GRATIFICAÇÃO PRETENDIDA. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO PORÉM COM OUTRO FUNDAMENTO LEGAL. VERBA HONORÁRIA FIXADA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO ART. 20, §4º do CPC/ 1973 VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA MANTIDA PORÉM POR OUTRO FUNDAMENTO LEGAL.RECONHECIMENTO DO DIREITO COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO Nº 2538/06. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO
, e conhecer de ofício da remessa necessária para manter a sentença, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 05 do mês de abril de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém (PA), 05 de abril de 2021.

Des.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 00170255420088140301

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO:FRANCISCO EDSON LOPES DA ROCHA JÚNIOR )

APELADO: GUILHERME ANTÔNIO RIBEIRO VIANA (ADVOGADO: ELIEZER ROBERTO DE LIVEIRA NAZARÉ - OAB/PA Nº 4238)

RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém que, nos autos da ação ordinária para recebimento de gratificação por trabalho com raio-x ou substâncias radioativas ajuizada por
GUILHERME ANTÔNIO RIBEIRO VIANA,
julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

"ISTO POSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda, CONDENANDO o ESTADO DO PARÁ ao pagamento do adicional de insalubridade no período de junho de 2005 a fevereiro de 2008, no percentual de 10% (dez por cento) do vencimento base do cargo exercido pelo autor.

Sem custas pela Fazenda Pública, inteligência do Art. 15, alínea "g" da Lei Estadual nº 5.738/93.

Honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 20, §4º do Código de Processo Civil."

Narra a inicial que o autor, desde a sua posse no cargo de técnico de radiologia da SESPA- Secretaria de Saúde Pública do Estado do Pará, trabalha em serviço insalubre, visto que exerce sua atividade com câmara clara e escura, razão pela qual ajuizou a presente demanda para recebimento de gratificação de 10% sobre o seu vencimento, no período de junho de 2005 a fevereiro de 2008, com fundamento no artigo 1º, II, parágrafo único, do Decreto nº 2538/2006, requerendo, ainda, o reflexo de tais parcelas sobre férias, 13º salário e repouso semanal remunerado, sendo a ação julgada parcialmente procedente.

Inconformado, o Estado do Pará apelou, alegando que a sentença merece reforma por ausência de comprovação do direito do autor, pois de acordo com a Lei Estadual nº 5.810/94 (RJU), com as alterações dadas pelo Decreto Estadual nº 2.538/06, exige que se expeça laudo pericial por comissão permanente constituída por médicos do trabalho e engenheiros da SESPA e da SEASTER para que só então seja reconhecido o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, o que não ocorreu no caso dos autos que sequer houve produção de prova necessária ao deferimento do pedido inicial.

Argumenta que não houve comprovação de que o apelado trabalha efetivamente em situação de risco que justificasse o pagamento do adicional de insalubridade e que caberia ao autor esse ônus, pois o pagamento não beneficia servidores que trabalham na área administrativa sem contato com aparelhos de raio-x.

Aduz que a sentença inverteu a lógica correta, atribuindo presunção de veracidade aos fatos alegados pelo apelado no lugar daqueles suscitados pelo Estado do Pará, na medida em que teria que comprovar que não exerceu nenhum cargo burocrático no período que não recebeu o adicional.

Caso assim não entenda a turma julgadora, requer seja reconhecida a nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, por não ter sido possibilitada a produção de provas de que o demandante não trabalhava em atividade insalubre no período objeto da condenação.

Ao final, pleiteia a reforma dos honorários fixados para que sejam reduzidos sob alegação de ser a causa de menor complexidade.

Assim, requer seja o recurso conhecido e provido e reformada a sentença recorrida.

O apelo foi recebido no duplo efeito conforme despacho do juízo de 1º Grau de ID nº 4284715 - pág. 1 e não foram ofertadas contrarrazões nos termos da certidão de ID nº 4284715 - pág. 2.

Regularmente distribuídos à minha relatoria, determinei a remessa ao Ministério Público Estadual que entendeu desnecessária sua intervenção no feito (ID nº 4284717.

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento.

Belém, 23 de março de 2021.

DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo, bem como, nos moldes do Código de Processo Civil de 1973 aplicável aos autos, conheço de ofício da remessa necessária, por se tratar o caso de decisão ilíquida contra a Fazenda Pública Estadual.

Passando à análise das razões recursais, depreende-se que a controvérsia gira em torno do direito do autor ao recebimento da gratificação pelo desenvolvimento de suas atividades em contato com agentes nocivos à saúde, eis que ocupante do cargo de Técnico de Radiologia da SESPA/PA, sendo o pedido inicial de pagamento de gratificação a tal título no percentual de 10% sobre o vencimento, com fulcro no artigo 1º, II, parágrafo único do Decreto Estadual nº 2538/06, no período de junho/2005 a fevereiro/2008.

Em contrariedade, o apelante sustenta ausência de laudo pericial que comprove a insalubridade da atividade desenvolvida pelo recorrido, bem como que o servidor ocupou no período funções administrativas e que caso não se entenda pela reforma, que seja declarada a nulidade da sentença por ausência de instrução probatória.

O que se percebe da análise do caderno processual é que na direção oposta ao alegado no presente apelo, o comportamento da administração é totalmente contrário, a evidenciar correção do entendimento do juízo pela procedência do pedido. Explico.

Conforme alega o autor/apelado na réplica à contestação e se comprova pela juntada de contracheques, mesmo sem qualquer decisão judicial, ocorreu o pagamento, de ofício e retroativo, do adicional postulado nesta demanda, referente ao período imediatamente posterior ao do pedido inicial.

A realidade fática, então, ao meu ver, é a de que em direção oposta ao apelo ora em julgamento, de fato o autor exerce as funções inerentes ao cargo que ocupa de técnico de radiologia.

O Estado do Pará defende a presunção de veracidade dos atos administrativos e esquece que, diante tal assertiva, presume-se que o apelado não esteja atuando em desvio de função e exerça efetivamente o cargo público no qual tomou posse, repita-se, de técnico de radiologia. Cargo constante, inclusive, de seus contracheques juntados aos autos.

Com efeito, o recorrente limita-se a alegar que o recorrido exerce funções administrativas e para tanto juntou fotos das telas do sistema da ficha funcional do servidor, constando apenas a categoria ADMINISTRAÇÃO GERAL, setor de Departamento de Administração e Órgão SESPA, sem referência ao cargo ocupado.

Todavia, na réplica à contestação, o apelado afirma que "
(...) realmente, o ordinário se presume, o extraordinário se prova e é o que demandante faz com os contracheques anexos e relativos ao período de
março de 2008 a março de 2009,
o que deixa claro que, se no exercício de sua atividade, não lidasse com agentes nocivos à saúde, certamente o demandado não estaria lhe pagando o adicional de insalubridade(...)".

No documento de ID nº 4284561 - pág.6, consta cópia do contracheque do autor de
julho/2008
, no qual está consignado o mesmo setor de Departamento de Administração e Serviços presente nos contracheques do período que pretende o pagamento da verba em comento e no qual está consignado o recebimento da parcela denominada "ADIC PERICULOSIDADE" no percentual de 10% do vencimento base, retroativos ao meses março, abril, maio, junho e julho do ano de 2008, no valor de R$ 43,64 (quarenta e três reais e sessenta e quatro centavos) cada, passando a percebê-la regularmente nos meses seguintes conforme comprovantes de pagamento anexados aos autos (ID nº 4284561 - págs. 6/9).

Desta feita, partindo da premissa de que o autor exerce o cargo para o qual foi empossado e de que não houve mudança de setor em que desempenha suas funções pelos contracheques e fichas funcionais constantes do caderno processual, assim como reconheceu a decisão recorrida, diante da previsão legal, faz jus ao adicional remuneratório, não comportando alteração o fundamento da sentença de que:

"
De fato, o autor demonstrou os fatos constitutivos do direito alegado incumbindo ao Estado o ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito alegado, através de documentos que atestassem que, no período reclamado, o servidor não trabalhou em condições de insalubridade pela qualidade do serviço".

Como bem explanou a Promotora de Justiça no parecer no 1º Grau, cujas razões utilizo para decidir e peço vênia para transcrever: "
Com a entrada em vigor da EC nº 19/98, o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE foi retirado dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao
§
3º, do art.39, da Constituição Federal, portanto inexiste óbice para a concessão da referida vantagem, desde que haja legislação infraconstitucional para tanto e o
Decreto Estadual nº 2.538 de 03/11/2006
em seu art. 1º, parágrafo único foi assegurado o pagamento de 10% (dez por cento) a título de gratificação por trabalho com Raio-X ou substâncias radioativas, calculadas sobre o vencimento básico do cargo" (ID nº 4284562 - pág. 2)".

Na realidade, constato que a sentença comporta pequena alteração quanto ao fundamento legal, porém sem modificação no conteúdo, na medida em que, na linha, tanto do pedido da petição inicial, quanto do parecer do ministério público de 1º Grau, impõe-se o reconhecimento do direito do autor com base no parágrafo único do artigo 1º dos Decretos Estaduais nº 2485/1994 e nº 2.538/06,
in verbis
:

Dec. 2538/06:

"Art. 1°. Os incisos I, II e o parágrafo único do art 1° do Decreto n°2.485, de 22 de abril de 1994, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1° - .................................................................

I - o adicional de insalubridade será calculado na base de 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública, correspondentes aos graus mínimos, médio e máximo, respectivamente, de acordo com o laudo pericial da comissão permanente de que trata o parágrafo único do art. 2° deste Decreto;

II - o adicional de periculosidade será de 10% (dez por cento), calculado sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública.
Parágrafo único. A gratificação por trabalhos com Raio-X ou substâncias radioativas será de 10% (dez por cento), calculada sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública,

Art. 2° O parágrafo único do art. 2° do Decreto n° 2.485, de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

•Art. 2°.................................................................

Parágrafo único. A inspeção de que trata o
caput
deste artigo será realizada pela Secretaria Executiva de Estado de Administração - SEAD, por intermédio de profissionais das áreas de Saúde Ocupacional e de Segurança do Trabalho, cujo laudo emitido será o documento hábil para a concessão ou não do adicional previsto no art. 129 da Lei n° 5.810, de 24 de janeiro de 1994."

Diante, portanto, do reconhecimento administrativo do direito do apelante com pagamento da gratificação pretendida em período imediatamente posterior ao pleiteado, com prova nos autos de que o apelado permanece no mesmo setor e cargo de técnico de radiologia, e em observância ao parágrafo único do inciso II do artigo 1º dos Decretos Estaduais nº 2485/94 e 2538/06, não vislumbro condições de acolhida ao apelo, devendo ser mantida a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, ainda que com fundamento legal diverso.

Ademais não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, eis que das provas documentais produzidas, há comprovação de que o autor teve o reconhecimento administrativo de ofício da parcela pretendida, no mesmo cargo e local de trabalho presentes nas fichas funcionais e comprovantes de pagamento juntados por ambas as partes.

Por outro lado, quanto ao pedido de reforma do percentual de honorários fixado em 10% sobre a condenação, também não verifico condições de acolhida ao apelo, sobretudo pelo período pretendido não ser tão extenso e o valor mensal inferior a R$ 50,00 (cinquenta reais), o que ao certo não enseja condenação de grande monta.

Os honorários de sucumbência foram fixados de acordo com os
parâmetros e critérios estabelecidos pela jurisprudência
em observância ao disposto no art. 20, §4º, do CPC/1973, vigente à época da publicação da sentença, não se
revelando exorbitante o montante fixado, ainda mais levando em consideração o extenso tempo de tramitação da demanda ajuizada no ano de 2008 e o zelo do profissional no andamento do processo.

Em remessa necessária, mantenho a sentença de procedência nos termos da análise do recurso de apelação, porém por outro fundamento, alterando tão somente o dispositivo legal para o artigo 1º, Parágrafo único, deferindo a gratificação por trabalhos com Raio-X ou substâncias radioativas de 10% (dez por cento), calculada sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública.

Ante o exposto, conheço do apelo e
NEGO PROVIMENTO e conheço de ofício da remessa necessária, para manter a sentença recorrida
, reconhecendo o direito ao pagamento da gratificação por trabalhos com raio-x, no período de junho de 2005 a fevereiro de 2008, no percentual de 10% (dez por cento) do vencimento base do cargo exercido pelo autor.

É como voto.

Belém, 05 de abril de 2021.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 07/04/2021