Tribunal: TJPA
Processo: 0800347-90.2020.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11786 - Atos executórios
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE PAGAMENTO EM UM PERCENTUAL MAIOR. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA CLT. AUMENTO DE VENCIMENTOS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade; II – In casu, o apelante, servidor público do Município de São Francisco do Pará, exercendo a função de auxiliar de serviços urbanos, pleiteou o aumento do percentual do adicional de insalubridade que recebia, entretanto, o Decreto Municipal nº 013/2018, que regulamentou a remuneração das atividades penosas, insalubres e perigosas aos servidores públicos do Município de São Francisco do Pará, em seu art. 2º, estipulou o percentual de 10% (dez por cento) sobre o vencimento ou salário básico de quem desempenha atividade em condições de insalubridade, valor esse que já vem sendo pago ao recorrente; III - Outrossim, existindo o reconhecimento ao direito de recebimento do adicional de insalubridade em legislação municipal, ainda que em percentual menor, não pode-se aplicar legislação federal no caso dos autos, visto que os servidores públicos não firmam contrato com Administração, vinculando-se ao respectivo Estatuto que é a lei que regulamenta a relação funcional com o Poder Público, daí porque incabível a aplicação subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho por não existir na espécie relação de emprego, assim como obrigatoriedade de normas regulamentares baixadas pelo Ministério do Trabalho; IV - Ademais, não compete ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, aumentar o vencimento de servidores públicos, mas tão somente reconhecer eventual violação ao mandamento constitucional consistente na irredutibilidade. Inteligência da Súmula Vinculante nº 37 do STF; V – Recurso de apelação conhecido e improvido. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, porém negar-lhe provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800347-90.2020.8.14.0015

APELANTE: LUIZ CARLOS PINHEIRO DO NASCIMENTO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE PAGAMENTO EM UM PERCENTUAL MAIOR. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA CLT. AUMENTO DE VENCIMENTOS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA
SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade;

II –
In casu
, o apelante,
servidor público do Município de São Francisco do Pará, exercendo a função de auxiliar de serviços urbanos, pleiteou o aumento do percentual do adicional de insalubridade que recebia, entretanto, o
Decreto Municipal nº 013/2018, que regulamentou a remuneração das atividades penosas, insalubres e perigosas aos servidores públicos do Município de São Francisco do Pará, em seu art. 2º, estipulou o percentual de 10% (dez por cento)
sobre o vencimento ou salário básico

de quem desempenha atividade em condições de insalubridade, valor esse que já vem sendo pago ao recorrente;

III - Outrossim, existindo o reconhecimento ao direito de recebimento do adicional de insalubridade em legislação municipal, ainda que em percentual menor, não pode-se aplicar legislação federal no caso dos autos, visto que os servidores públicos não firmam contrato com Administração, vinculando-se ao respectivo Estatuto que é a lei que regulamenta a relação funcional com o Poder Público, daí porque incabível a aplicação subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho por não existir na espécie relação de emprego, assim como obrigatoriedade de normas regulamentares baixadas pelo Ministério do Trabalho;

IV - Ademais, não compete ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, aumentar o vencimento de servidores públicos, mas tão somente reconhecer eventual violação ao mandamento constitucional consistente na irredutibilidade. Inteligência da Súmula Vinculante nº 37 do STF;

V – Recurso de apelação conhecido e improvido.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da

1ª Turma de Direito Público
, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, porém negar-lhe provimento, nos termos do voto d
a

Magistrada
Relator
a
.

Plenário
Virtual
da
1ª Turma de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

dezoito
dia
s
do mês de
outubro

do ano de dois mil e
vinte e um.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUIZ CARLOS PINHEIRO DO NASCIMENTO,

manifestando seu inconformismo com
a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SÃO DO PARÁ,
julgou improcedente a referida ação, na qual o ora apelante pugnava pelo recebimento do adicional de insalubridade, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC.

Em resumo, na exordial (
Num. 4107851 - Pág. 1
/8), o patrono do apelante relatou que o mesmo é servidor público do Município de São Francisco do Pará, exercendo a função de auxiliar de serviços urbanos.

Salientou que o recorrente desenvolve atividades relacionadas à limpeza e conservação de logradouros públicos, coleta de lixo e atividades correlatas.

Mencionou que o apelante manteve contato permanente com determinados agentes insalubres sem receber o valor correto do adicional correspondente, em desacordo, portanto, com o que preceituam os arts. 189, 192 e 200 da CLT, bem como
os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal
.

Aduziu, em síntese, que o apelante fazia jus ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) em razão da atividade que desempenhava.

Ao final, requereu o pagamento do adicional de insalubridade em favor do recorrente em um percentual superior, bem como o recebimento dos valores pretéritos.

Após a instrução processual, o Juízo Monocrático proferiu a sentença supramencionada (
Num. 4107890 - Pág. 1/5).

Nas razões recursais (
Num. 4107891 - Pág. 1/3), o patrono do apelante sustentou, em resumo, as mesmas alegações mencionadas na inicial, arguindo que o recorrente faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade
percentual de 40% (quarenta por cento)
, tendo em vista o que preceitua o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal.

Ao final, pleiteou pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença proferida pela autoridade de 1º grau.

O recorrido apresentou contrarrazões ao recurso (
Num. 4107894 - Pág. 1
/6), pugnando, em síntese, pelo improvimento do apelo.

O recurso foi distribuído à minha relatoria e, através da decisão de
Num. 4452926 - Pág. 1
, recebi o recurso no duplo efeito e determinei o encaminhamento dos autos ao Órgão Ministerial.

A ilustre Procuradora de Justiça, Dra.
Maria da Conceição de Mattos Sousa
, exarou parecer no caso dos autos, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso (
Num. 4470690 - Pág. 1/7)
.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

MÉRITO

À míngua de questões preliminares,
atenho-me ao exame do mérito
.

A controvérsia do presente caso cinge-se no direito ou não do apelante a receber o
adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) em decorrência da função que exerce no Município de São Francisco do Pará, ou seja, auxiliar de serviços urbanos.

Inicialmente, ressalto que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, que assim dispõe:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Por conseguinte, tendo em vista que a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, o referido adicional foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, deve-se admitir que, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal:

“
De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República”
(Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.
(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)”

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal, que assim estabelece: “
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade
, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
”

No caso em análise, constatei que o Regime Jurídico dos Servidores Municipais de São Francisco do Pará (Lei Municipal nº 01/92) reconhece, no art. 70, o direito ao adicional de insalubridade aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida.

Além disso, o Decreto Municipal nº 013/2018, que regulamentou a remuneração das atividades penosas, insalubres e perigosas aos servidores públicos do Município de São Francisco do Pará, em seu art. 2º, preceitua o seguinte,
in verbis:

“Art. 2º - O exercício de trabalho ou atividade em condições de insalubridade, assegura ao servidor público, o direito ao adicional de 10%, incidentes sobre o seu vencimento ou salário básico, sem os acréscimos decorrentes de qualquer outro adicional, gratificação ou pagamento a título de vantagem pessoal
.”

Sendo importante ressaltar que o referido percentual de 10% (dez por cento) vem sendo regularmente pago ao apelante, conforme se constata no contracheque do mesmo anexado aos autos (
Num. 4107852 - Pág. 3)
.

Por conseguinte, como bem mencionou a autoridade sentenciante, existindo o reconhecimento ao direito de recebimento do adicional de insalubridade em legislação municipal, ainda que em percentual menor, não pode-se aplicar legislação federal no caso dos autos, visto que os servidores públicos não firmam contrato com Administração, vinculando-se ao respectivo Estatuto que é a lei que regulamenta a relação funcional com o Poder Público, daí porque incabível a aplicação subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho por não existir na espécie relação de emprego, assim como obrigatoriedade de normas regulamentares baixadas pelo Ministério do Trabalho.

Em reforço desse entendimento, transcrevo o seguinte julgado do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR – Guardas Municipais – Municipalidade de Araçatuba – Pretensão ao recebimento do adicional de periculosidade –
DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DESDE A EDIÇÃO DA LEI FEDERAL N.º 12.740/2012 – Descabimento - Inexistência de previsão legal – Impossibilidade de aplicação da CLT aos servidores públicos com vínculo estatutário, sendo certo ainda que referidos funcionários já recebem referido adicional, nos termos do artigo 11 da Lei Municipal 5.042/97
– Sentença mantida – Recurso dos autores improvido.
(Apelação Cível 1015844-18.2016.8.26.0032; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017)

Ademais, não compete ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, aumentar o vencimento de servidores públicos, mas tão somente reconhecer eventual violação ao mandamento constitucional consistente na irredutibilidade, conforme preceitua a súmula vinculante nº 37 do colendo Supremo Tribunal Federal que estipula o seguinte:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Em reforço desse posicionamento, transcrevo os seguintes arestos do Pretório Excelso:

“Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AUMENTO DE VENCIMENTO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 37.
1. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante 37).
2. Omissis. (RE 574204 AgR/RS; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; j. 22/06/2018; p. DJe 01/08/2018)

EMENTA. Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 37. Leis Municipais nºs 1.000/2009 e 1.121/2011 do Município de Mogi-Guaçu. Reajustes de 17,74% e 18,33%. Ausência de previsão legal. Princípio da isonomia. Agravo regimental não provido.
1. É defeso ao Poder Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia, conceder reajuste remuneratório sem a devida previsão legal que importe em aumento de vencimentos de servidores, sob pena de violar o conteúdo da Súmula Vinculante nº 37
. 2. Omissis. (Rcl 27443/SP; Segunda Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; j. 01/12/2017; p. DJe 18/12/2017)”

Ante as razões acima alinhadas,
não vejo motivo para que a sentença monocrática seja reformada, visto que corretos os seus fundamentos e proferida de acordo com a jurisprudência existente.

3 – Conclusão

Ante o exposto,
conheço da apelação
e, no mérito,
nego-lhe provimento,
para manter inalterada a sentença guerreada.

É como voto.

Belém,
18
de
outubro
de 20
21
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 27/10/2021