Tribunal: TJPA
Processo: 0806083-49.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10198 - Aposentadoria
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LOMBOCIATALGIA. INCAPACIDADE PERMANENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO A SEGURADA INCAPACITADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ALTERADOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO. TEMA 810 DO STF. RECURSO DE PAULA FERREIRA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Inteligência do art. 59, da Lei n° 8.213/91; 2. In casu, o laudo pericial concluiu pela incapacidade da parte autora, revelando ser do tipo MULTIPROFISSIONAL e PERMANENTE e aponta o início da incapacidade no dia 01/09/2015, todavia, asseverando a possibilidade de retorno ao trabalho em atividade diversa; 3. Em que pese a sugestão do laudo médico, frisa-se que o mesmo foi elaborado em 02/08/2018, e as atividades foram exercidas pela Apelante no período que antecedeu o laudo, considerando ter laborado para o Município de Santarém de 02/03/2017 a 16/08/2018, nas quais não atenderam ao determinado no respectivo laudo. 4. Com efeito, o fato de a Apelante/Apelada ter exercido a atividade remunerada, por si só, não tem o condão de afastar o direito à percepção do benefício por incapacidade, tendo em vista que o indeferimento do direito coloca em o segurado social em estado de risco, coagindo-o a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência. Precedentes STJ; 5. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas. Precedentes desta Corte de Justiça; 6. O cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC; b) IPCA-E a partir de 30/06/2009 (TEMA 810). O dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga; 7. Quanto aos juros de mora, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73; 8. Recurso de apelação interposto por Paula Andreia Ferreira Lima conhecido e provido, devendo seu direito ao pagamento das parcelas retroativas do período de 16/07/2016 a 17/08/2018 do auxílio doença ser reconhecido; 9. Recurso de apelação interposto pelo INSS conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a sentença no que tange a condenação aos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas, conforme fundamentação lançada; 10. Em sede de reexame necessário, sentença monocrática parcialmente modificada para modular os consectários legais e isentar o apelante do pagamento de custas processuais, mantendo os demais termos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0806083-49.2018.8.14.0051

APELANTE: PAULA ANDREIA FERREIRA LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PAULA ANDREIA FERREIRA LIMA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LOMBOCIATALGIA. INCAPACIDADE
PERMANENTE.
BENEFÍCIO DEVIDO. CONCESSÃO DE
AUXÍLIO-DOENÇA
.

PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO A SEGURADA INCAPACITADA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ALTERADOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO. TEMA 810 DO STF.
RECURSO DE PAULA FERREIRA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1.
O
auxílio-doença
será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Inteligência do art. 59, da Lei n° 8.213/91;

2.
In casu
, o laudo pericial concluiu pela incapacidade da parte autora, revelando ser do tipo
MULTIPROFISSIONAL e PERMANENTE
e aponta o início da incapacidade no dia
01/09/2015
,
todavia, asseverando a possibilidade de retorno ao trabalho em atividade diversa;

3. Em que pese a sugestão do laudo médico, frisa-se que o mesmo foi elaborado em 02/08/2018, e as atividades foram exercidas pela Apelante no período que antecedeu o laudo, considerando ter laborado para o Município de Santarém de 02/03/2017 a 16/08/2018, nas quais não atenderam ao determinado no respectivo laudo.

4. Com efeito, o fato de a Apelante/Apelada ter exercido a atividade remunerada, por si só, não tem o condão de afastar o direito à percepção do benefício por incapacidade, tendo em vista que o indeferimento do direito coloca em o segurado social em estado de risco, coagindo-o a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência.
Precedentes STJ;

5. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas.
Precedentes desta Corte de Justiça;

6.
O cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC; b) IPCA-E a partir de 30/06/2009 (TEMA 810). O
dies a quo
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga;

7. Quanto aos juros de mora, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73;

8.
Recurso de apelação interposto por
Paula Andreia Ferreira Lima
conhecido e provido, devendo seu direito ao pagamento das parcelas retroativas do período de 16/07/2016 a 17/08/2018 do auxílio doença ser reconhecido;

9. Recurso de apelação interposto pelo INSS conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a sentença no que tange a condenação aos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas, conforme fundamentação lançada;

10. Em sede de reexame necessário, sentença monocrática parcialmente modificada para modular os consectários legais e isentar o apelante do pagamento de custas processuais, mantendo os demais termos.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam-se de
R
EMESSA NECESSÁRIA
e
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
PAULA ANDRÉIA FERREIRA,
e pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS
, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém, que nos autos da
Ação de Concessão/Restabelecimento de Auxílio-Doença Acidentário,
julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Historiando os fatos, verifica-se que a ação foi inicialmente ajuizada no âmbito da Justiça Federal, tendo aquele Juízo, após a realização de perícia médica, declinado de sua competência para a Vara Privativa de acidente de trabalho, extinguindo o primitivo feito, sem apreciação do mérito, assim, a autora ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que, ano de 2015 foi diagnosticada com hérnia de disco em região lombar, lombalgia crônica com irradiação aos membros inferiores, TC com artrose da coluna lombar e protrusão discal L-4-5-S1 com estenose medular, osteofitos difusos, lesão degenerativa e progressiva, dentre outros, razão pela qual foi afastada de suas atividades laborativas, função de vendedora, recebendo auxílio-doença previdenciário, Espécie 31, Benefício número: 6121564524 e número do Requerimento: 169372102 a partir de 13/10/2015 até a data de 31/03/2016 (Id

nº 2591493, pág. 01).

Contou que em 16/03/2016, considerando a incapacitada para o trabalho, requereu pedido de prorrogação de auxílio doença, sendo então prorrogado até a data de 15/07/2016 (Id nº. 2591493, pág. 03), ademais considerando a sua incapacidade, requereu novamente a prorrogação do referido auxílio, contudo, este foi negado apesar de enquadrar-se em todos os requisitos legais para concessão do benefício, e ainda devido o benefício implantado ser de auxílio-doença, espécie 31 (Id nº. 2591493, pág. 04).

Consta ainda na exordial que a parte autora pugnou junto a Justiça Federal o restabelecimento do benefício, pelo que foi realizado perícia judicial, sendo detectado que as doenças que acometem a autora guardam relação com o ciclo laboral peculiar, sendo então competência da Justiça Estadual o processamento e julgamento, motivo pelo qual ajuizou a presente ação.

Argumentou ser segurada da previdência social, e que laborou com Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS anotada, tendo como últimos contratos de trabalho de 01/03/2014 à 16/02/2015 e 01/07/2015 à 04/09/2016, recebendo remuneração mensal com os devidos descontos a título de INSS, e mesmo incapacitada foi obrigada a retornar as suas atividades para manter seu sustento devido o indeferimento errôneo da Previdência Social, que indeferiu o pedido de prorrogação sob o argumento de que a autora estaria capacitada para o trabalho, requerendo a aplicação da Súmula 72 das Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais - TNU.

Assim, a autora pugnou pela concessão do benefício da justiça gratuita; pela concessão da tutela de urgência antecipatória, para determinar que a Requerida restabeleça o benefício de auxílio-doença, com a devida correção para auxílio-doença acidentário, no prazo 05 (cinco) dias, sem a oitiva prévia da parte contraria (CPC/2015 art. 300, § 2º), independente de caução (CPC/2015 art. 300, § 1º), com a imposição de multa diária em caso de descumprimento da obrigação; e no mérito, pela confirmação da tutela antecipada deferida.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n° 2591588 - Pág. 1, que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:

“(...) Pelo Exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial e CONDENO o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a implantar/restabelecer o auxílio-doença acidentário em favor do(a) autor(a) PAULA ANDREIA FERREIRA LIMA, no período compreendido entre o dia 16/07/2016 a 01/03/2017, compensando-se os valores eventualmente pagos no mesmo período a título de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria, com abono anual (art. 40 da Lei nº 8.213/91), juros, atualização monetária, custas processuais e honorários advocatícios, na forma da fundamentação supra. (...)”

Inconformada com os termos decisórios,
PAULA
ANDREIA FERREIRA LIMA
interpôs recurso de apelação cível, (
id n° 2591592 - Pág. 1/12
).

Em suas razões recursais, em breve síntese, o patrono da recorrente argumenta que a parte faz jus ao recebimento do pagamento das parcelas retroativas do período de 16/07/2016 a 16/08/2018, tendo em vista que no decorrer da tramitação processual a autora teve seu direito reconhecido administrativamente pelo INSS na data de 17/08/2018, e que o simples fato da recorrente ter retornado as atividades em 02/03/2017, não pressupõe a capacidade laboral, tendo em vista que se o INSS não tivesse erroneamente indeferido o pedido de prorrogação, não teria a recorrente se sujeitado a trabalhar mesmo enferma para manter-se.

Aponta que a recorrente não retornou as atividades laborais após o seu benefício ser cessado, e sim, somente em 02/03/2017, pois possui apenas duas alternativas, quais sejam trabalhar mesmo enferma para garantir seu sustento e de sua família, ou não possuir renda para suprir nem mesmo sua alimentação, pelo que defende que deve ser aplicado ao caso a Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais - TNU.

Defende que foi devidamente comprovada sua incapacidade desde 01/09/2015, através de laudo oficial da Justiça Federal, laudos particulares e pela própria Autarquia quando do deferimento do benefício, até a presente data, conforme laudo oficial da Justiça Federal e deferimento da Autarquia em 17/08/2018, pela qual abrange os anos de 2016 e 2017, período em que em que a recorrente permaneceu sem o recebimento do benefício, pelo errôneo indeferimento do pedido de prorrogação, mais precisamente a partir de 15/07/2016 a 16/08/2018.

Aponta que em audiência de instrução e julgamento, foi devidamente esclarecido e comprovado pela parte recorrente, que os problemas de saúde que geram a incapacidade são os mesmos desde o ano de 2015, ou seja, sempre relacionado a coluna lombar.

Colaciona julgado do Superior Tribunal de Justiça para corroborar com o já defendido e reafirmar que foram comprovados os requisitos legais da recorrente em fazer jus à totalidade dos atrasados da condenação, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Assim, requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença ora recorrida, julgando procedente os pedidos, para condenar o INSS ao pagamento das parcelas retroativas do período de 16/07/2016 a 17/08/2018, conforme exposto na exordial, além do ônus de sucumbência e custas processuais.

Por sua vez, o
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
, igualmente interpôs recurso de Apelação Cível, (
id nº 2591594 - Pág. 1/3
).

Em suas razões recursais, defende a ausência de incapacidade laborativa, visto que a autora omitiu do jurisperito que já havia retornado ao mercado de trabalho e estava trabalhando em atividade compatível com seu estado de saúde, sem qualquer prejuízo, além de que ficou provado por intermédio de exames médicos administrativos a total recuperação da mesma, razão da cessação do benefício em questão.

Assevera que não há de se falar em qualquer pagamento entre a cessação do benefício e o início do novo contrato de trabalho.

Defende que no que tange aos juros de mora deve ser aplicado o art. 1º F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009, e os honorários advocatícios devem ser reduzidos para o percentual de 10%.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a r. sentença de piso, de forma que o pedido seja julgado improcedente ou, caso mantida a sentença de piso, seja dado provimento ao recurso a fim de reformar o julgado no que tange à cominação de juros e correção monetária, bem como reduzir o valor dos honorários advocatícios.

pugna pela nulidade da perícia, visto que não houve manifestação do perito sobre os quesitos apresentados pela parte autora.

PAULA
ANDREIA FERREIRA LIMA e o INSS
apresentaram contrarrazões, (
id n° 2591602 - Pág. 1/5 e id n° 2591600 - Pág. 2).

Os apelos foram recebidos no duplo efeito. (
id nº 2594701 - Pág. 1
)

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso da sra. Paula Andreia Ferreira Lima e pelo desprovimento do recurso no INSS. (
id nº 2658361 - Pág. 13)

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidos os presentes recursos de apelação cível, bem como, conheço da remessa necessária e passo a proferir o voto.

Inicialmente, defiro a justiça gratuita pleiteada pela autora, ora apelante, em razão do preenchimento dos requisitos legais.

Tendo em vista que os recursos interpostos tratam da mesma irresignação recursal, e levando em consideração a celeridade e economicidade processual, passo a analisar as apelações conjuntamente, destacando, contudo, os pontos que forem divergentes.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito.

MÉRITO

A autora, ora apelante defende
a reforma da sentença apontando:
1)
que o retorno ao trabalho se deu somente em 02/03/2017, pois possuía apenas 2 (duas) alternativas, quais sejam, trabalhar para garantir seu sustento e de sua família, experimentando os mais diversos danos, ou não possuir renda para suprir nem mesmo sua alimentação, devendo ser aplicado ao caso a Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais – TNU; e
2)
que sua incapacidade foi comprovada desde 01/09/2015 (através de laudo oficial da Justiça Federal e laudos particulares e pela própria autarquia quando do deferimento do benefício) até a presente data (pelo laudo oficial da Justiça Federal e o deferimento pela autarquia datado de 17/08/2018), abrangendo assim os anos de 2016 e 2017, período em que a recorrente permaneceu sem o recebimento do benefício, pelo errôneo indeferimento do pedido de prorrogação, mais precisamente a partir de 15/07/2016 a 16/08/2018.

Dessa forma, ante a restrição funcional permanente para antiga função, a Apelada tem direito ao
auxílio-doença
, pois deveria ser primeiramente tratada para voltar a ter capacidade laborativa, já que o laudo pericial afirma ser possível o desempenho de outra atividade, para ser readaptada em outra função de menor exigência física e que lhe garanta a subsistência.

O art. 59 da Lei nº 8.213/91, ao tratar do
auxílio-doença
, dispõe que deve haver incapacidade para o trabalho que habitualmente se exercia por prazo superior a 15 dias:

Art. 59. O
auxílio-doença
será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Da análise do dispositivo legal mencionado (art. 59 da lei nº 8.213/91) em cotejo com o laudo pericial, observa-se que a Apelada está
incapacitada para o seu trabalho habitual
, por lapso temporal superior a 15 (quinze) dias consecutivos, uma vez que atestou a incapacidade
multiprofissional

e permanente para a realização de suas atividades habituais, não havendo nos autos, comprovação de que a Autarquia Previdenciária tenha realizado a reabilitação da Apelada para o desempenho de atividades diversas da que desenvolvia anteriormente, o que demonstra que o caso da Apelada se enquadra na hipótese legal para o recebimento de
auxílio-doença
, como se lê no art. 62, caput e § 1º do mesmo diploma legal:

“Art. 62.

O segurado em gozo de
auxílio-doença
, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

(Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

(Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

O
utrossim, levando em consideração a obrigação da Autarquia Previdenciária proceder à reabilitação do segurado, deve o benefício ser mantido até que a Apelada seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez, a teor do art. 62 e §1º da Lei nº 8.213/91, restando configurada, assim, no presente caso, a transitoriedade inserida no conceito do
auxílio-doença acidentário
, devendo-se enfatizar que referida transitoriedade relaciona-se à incapacidade laboral que não seria definitiva para todo e qualquer trabalho.

Neste sentido é o entendimento pacífico do STJ, senão vejamos:

A aposentadoria por invalidez, prevista no art. 42 da Lei 8.213/91, deve ser concedida quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 648.014/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 17/11/2015).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.
AUXÍLIO-DOENÇA
. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em período anterior à vigência da Medida Provisória n. 767/2017, convertida na Lei n. 13.457/2017, este Superior Tribunal firmou entendimento de que é indevido o cancelamento do benefício de
auxílio-doença
com base no programa de cobertura previdenciária estimada, tendo em vista a falta de amparo legal e a necessidade de observar a ampla defesa e o contraditório. 2. O contexto fático do presente caso (2007) antecedeu a nova regulação da matéria, razão pela qual se aplica o posicionamento anteriormente firmado por esta Corte de Justiça. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1604876 MT 2016/0128963-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO.
AUXÍLIO-DOENÇA
. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. REGRA PARA O CANCELAMENTO DO
AUXÍLIODOENÇA
. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. ALTA PROGRAMADA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRÁRIA AO ART. 62 DA LEI N. 8.213/91. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM CONTRADITÓRIO. I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de
auxílio-doença
. II - O Decreto n. 5.844/06 alterou o Regulamento da Previdência Social - RPS (Decreto n. 3.048/99) para acrescentar os §§ 1º a 3º do art. 78, estabelecendo regra para o cancelamento do
auxílio-doença
, em que, após determinado período de tempo definido em perícia, o benefício é cancelado automaticamente. Tal regra passou a ser denominada "alta programada". III - O referido decreto possibilita ainda ao segurado o pedido de prorrogação, quando não se sentir capacitado para o trabalho ao fim do prazo estipulado. IV - A referida alteração no RPS foi considerada pela jurisprudência desta Corte como contrária ao disposto no art. 62 da Lei n. 8.213/91, artigo que determina que o benefício seja mantido até que o segurado esteja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo com contraditório. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no REsp n. 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 3/10/2017; AgInt no AREsp n. 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017. V - Recurso especial provido para obstar o cancelamento automático do
auxílio-doença
, sem prévio procedimento administrativo. (REsp 1717405/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018) – Grifo nosso

No caso dos autos, o INSS alega que a Apelada não preenche o terceiro requisito, pois
é evidente a ausência de incapacidade laborativa, visto que a autora omitiu do jurisperito que já havia retornado ao mercado de trabalho e estava trabalhando em atividade compatível com seu estado de saúde, sem qualquer prejuízo, além de que ficou provado por intermédio de exames médicos administrativos a total recuperação da mesma, razão da cessação do benefício em questão.

Todavia, consta nos autos a realização de perícia médica a fim de auferir a existência ou não de incapacidade laborativa da autora. A prova técnica foi realizada pelo perito judicial da Justiça Federal, em 02/08/2018, originando o laudo de id. 2591494 - Pág. 1 a 4, o qual constatou no item 06 que a patologia constatada na parte autora (lombociatalgia) tem relação com a ocupação profissional da autora a época do laudo (vendedora), gerando, assim, sentença proferida pelo Juízo Federal reconhecendo a competência da Justiça Estadual, com base no artigo 109, I, da CF/88.

Ato
contínuo,
os autos foram redistribuídos à Justiça Estadual, ocasião em que o Juízo Monocrático acolheu a perícia
realizada
na Justiça Federal como prova emprestada para fundamentar a sentença de parcial provimento em favor da autora.

Com efeito, a perícia médica atesta a incapacidade da parte autora, revelando ser do tipo
MULTIPROFISSIONAL e PERMANENTE
e aponta o início da incapacidade no dia
01/09/2015
,
todavia, asseverando a possibilidade de retorno ao trabalho em atividade diversa.
Colaciono a seguir os principais pontos do laudo de

id nº 2591494 - Pág. 1/2)
:

3- EXAME CLINICO

2. Exame físico (direcionado)

CONSTATAMOS QUE A AUTORA ADOTA POSIÇÃO ANTÁLGICA PARA SENTAR E PARA DEAMBULAR OUTROSSIM, QUE A ELEVAÇÃO DOS MEMBROS INFERIORES: COM A AUTORA DEITADA NA MACA DE EXAME EM POSIÇÃO DE DECUBITO DORSAL CONSTATAMOS INTENSA DOR REFLEXA COM SINAL DE RADICULITE EM AMBOS OS MEMBROS INFERIORES

3. Documentos médicos apresentados

EXAMES PROBANTES JUNTADOS AO LAUDO OFICIAL E AOS AUTOS PROCESSUAIS CUJOS ACHADOS MAIS RELEVANTES SÃO: ABAULAMENTO DISCAL DIFUSO AO NIVEL DE L5-S1, MANTENDO CONTADO COM OSACO DURAL E DETERMINANDO REDUÇÃO DA AMPLITUDE DO CANAL RAQUIANO, ALÉM DA PRESENÇA DE GAS INTRADISCAL E HERNIA EXTRUSA

4. Conclusão diagnóstico da(s) doença(s) ou sequela(s) verificada(s):

LOMBOCIATALGIA.

6. A(s) doença(s) ou sequela(s) pode(m) ser(em) associada(s) à ocupação profissional do(a) periciando(a)? SIM

Qual(is)? VISTO QUE A MESMA APRESENTA ESTATURA INADEQUADA AO TRANSPORTE MANUAL DE CARGAS E OBJETOS ASSIM COMO OS TIPOS DE DANOS E SUA LOCALIZAÇÃO ANATOMICA GUARDAM RELAÇÃO COM O CICLO LABORAL PECULIAR

7. Considerando o item "4", há incapacidade para o exercício da atividade habitual? SIM

Justificativa: OS ACHADOS NOS EXAMES PROBANTES JUNTADOS AO LAUDO OFICIAL E AOS AUTOS ASSIM COMO, OS ACHADOS CONSTATADOS NO EXAME FISICO PERICIAL E A IDENTIFICAÇÃO DO MISTER DESEMPENHADO.

a) Quanto ao tipo, a incapacidade é: Multiprofissional

c) Quanto à duração, a incapacidade é: Permanente

e) No caso de incapacidade permanente, considerando as condições pessoais do examinado (físicas, socioeconômicas e culturais), é possível o retomo ao trabalho em atividade diversa da que habitualmente exercia? SIM

Quais atividades? MEDIANTE BOA SELEÇÃO LABORAL BOA REEDUCAÇÃO E REABILITAÇÃO LABORAL E FUNCIONAL PARA ENQUADRAMENTO EM ATIVIDADES COMPATÍVEIS COM AS LIMITAÇÕES E COM A CAPACIDADE LABORAL RESIDUAL

8. Em face da doença/sequela, quais atividades o Autor não poderá exercer? Descrever: AS COM LEVANTE, TRANSPORTE E DEPOSIÇÃO DE PESOS E OBJETOS

9. Data de início da doença: 01/09/2015

10. Data de inicio da incapacidade (no caso de resposta afirmativa ao item “6”): 01/09/2015”

Analisando os autos, verifico que conforme o CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais (id nº
2591514), a autora teria voltado a laborar para o Município de Santarém na ocupação de AUXILIAR DE ESCRITÓRIO EM GERAL - 4110-05, desde 02/03/2017.

Ainda, depreende-se dos autos que o INSS cessou o pagamento do auxílio doença à autora em 15/07/2016 (id nº2591493, pág. 3), tendo a autora requerido novamente a prorrogação do referido auxílio, contudo, este foi negado, e diante de Recurso interposto pela autora, o mesmo restou julgado pela 28ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, que negou Provimento por considerar inexistente a incapacidade laborativa, julgado apenas em 12 de Julho de 2017 pelo Acórdão 4473/2017, consoante se verifica em id. 2591493, - pág.6/8, o que denota, portanto, a necessidade que esta teve de encontrar alguma forma de prover o seu sustento.

Assim, tenho que diferentemente do que alega o INSS, o fato de a parte autora ter voltado a laborar não significa que se encontrava em plenas condições para a atividade laborativa, inclusive porque na data de 17/08/2018 o INSS novamente concedeu o auxílio-doença à autora.

Ademais, não se pode fechar os olhos para os termos contidos no laudo pericial que reconheceu a incapacidade multiprofissional e permanente da autora, e que sugeriu o retorno ao trabalho desde que obedecida
BOA SELEÇÃO LABORAL. BOA REEDUCAÇÃO E REABILITAÇÃO LABORAL E FUNCIONAL; PARA ENQUADRAMENTO EM ATIVIDADES COMPATÍVEIS COM AS LIMITAÇÕES E COM A CAPACIDADE LABORAL RESIDUAL.

Em que pese a sugestão do laudo médico, frisa-se que o mesmo foi elaborado em 02/08/2018, e as atividades foram exercidas pela Apelante no período que antecedeu o laudo, considerando ter laborado para o Município de Santarém de 02/03/2017 a 16/08/2018, nas quais não atenderam ao determinado no respectivo laudo.

Com efeito, o fato de a Apelante/Apelada ter exercido a atividade remunerada, por si só, não tem o condão de afastar o direito à percepção do benefício por incapacidade, tendo em vista que o indeferimento do direito coloca em o segurado social em estado de risco, coagindo-o a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência.

Nesse sentido colaciono o posicionamento da jurisprudência pátria:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE CONCEDIDO JUDICIALMENTE - PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO O SEGURADO INCAPACITADO - CABIMENTO - SÚMULA 72 DA TNU - APLICABILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - O Segurado que, mesmo considerado incapaz em termos previdenciários, retorna ao trabalho para manter seu sustento enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, não pode ser penalizado com o não recebimento do benefício neste período -
Não se pode admitir que o exercício de atividade remunerada, por si só, possa elidir o direito à percepção do benefício por incapacidade, isto porque o indeferimento do benefício pela Autarquia Previdenciária coloca o segurado em risco social, em estado de necessidade, compelido a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência - Deve-se olhar a situação com enfoque na efetiva proteção social que a demanda exige, não havendo que se falar em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o segurado. Retirar da entidade previdenciária o dever de conceder o benefício a quem realmente faz jus seria como premiar a Administração Pública pelo indeferimento administrativo do benefício, com o enriquecimento sem causa.

(TJ-MG - AI: 10000190385781001 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 11/08/0019, Data de Publicação: 14/08/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006172-77.2006.8.08.0024 APELANTE: ELIZABETH COLOMBI PASSOS APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO - AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO PERCEPÇÃO CONCOMITANTE COM SALÁRIO POSSIBILIDADE NECESSIDADE DE GARANTIA DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO DURANTE O PERÍODO DE TRÂMITE DA AÇÃO JUDICIAL RECURSO PROVIDO SENTENÇA ANULADA. 1.
Embora auxílio doença acidentário possua natureza de substituto salarial, nada obsta que este benefício seja percebido em concomitância com o recebimento de salários, pois é preciso entender que nem sempre o retorno ao trabalho pelo segurado significa a plena recuperação de sua capacidade para o trabalho. 2. Em muitas ocasiões, o segurado, ainda enfermo, é obrigado a retornar ao trabalho para garantir sua subsistência, sobretudo diante da inegável morosidade judicial que, aliada aos inúmeros recursos interpostos pelo INSS, torna demasiadamente demorada a concessão do benefício previdenciário requerido. 3. É com base nesta constatação que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a súmula n.º 72, que firmou o entendimento de que é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou
. 4. Na hipótese dos autos, observa-se que a ação foi ajuizada em 2016 e o trânsito em julgado do acórdão que condenou o INSS ao pagamento do benefício de auxílio doença acidentário em favor da apelante só ocorreu no ano de 2016, ou seja, mais de 10 (dez) anos após o seu ajuizamento, o que torna completamente descabida e temerária a exoneração da referida autarquia quanto à obrigação que lhe foi imposta, tendo em vista que a apelante já teve de suportar todo o ônus do tempo do processo, não podendo ser compelida a permanecer todo esse período inerte, sem poder lutar por sua sobrevivência. 5. Recurso provido. Sentença anulada. [Destaques do MP] (TJ-ES - APL: 00061727720068080024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 15/05/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/05/2018) Grifado.

Desta forma, corroboro do entendimento exarado pela eminente Procuradoria de Justiça, no sentido de que
“por mais que tenha apenas restado reconhecido administrativamente pelo INSS novamente a incapacidade da autora a partir de 17/08/2018 (vide id. 2591572), entendo cabível o recebimento do benefício de auxíliodoença- acidentário no período em que a autora estava trabalhando na Prefeitura de Santarém, devendo ser reformada a r. sentença no ponto em que determinou a concessão de auxílio-doença-acidentário apenas no período compreendido entre a data imediatamente posterior à cessação do benefício anterior (16/07/2016) e o dia imediatamente anterior ao início das atividades junto ao Município de Santarém/PA (01/03/2017), pois, se o trabalhador exerce atividade laboral por determinado período de tempo, quando não elaborado o laudo pericial e não julgado seu recurso, é de se supor que o fez para manter sua subsistência, devendo ser reconhecido o direito da autora em receber o auxílio-doença acidentário no período de 16/07/2016 a 16/08/2018”

Desse modo, não há que se falar, aqui, em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o segurado.

Neste exato sentido, a jurisprudência do c. STJ:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO O SEGURADO INCAPACITADO. CABIMENTO. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A SÚMULA 72 DA TNU. AGRAVO INTERNO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O segurado que, mesmo considerado incapaz em termos previdenciários, retorna ao trabalho para manter seu sustento enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, não pode ser penalizado com o não recebimento do benefício neste período. 2. Não se pode admitir que o exercício de atividade remunerada, por si só, possa elidir o direito à percepção do benefício por incapacidade, isto porque o indeferimento do benefício pela Autarquia Previdenciária coloca o segurado em risco social, em estado de necessidade, compelido a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência. 3. Deve-se olhar a situação com enfoque na efetiva proteção social que a demanda exige, não havendo que se falar em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o segurado. Retirar da entidade previdenciária o dever de conceder o benefício a quem realmente faz jus seria como premiar a Administração Pública pelo indeferimento administrativo do benefício, com o enriquecimento sem causa. 4. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.(STJ - AgInt no REsp: 1669033 SP 2017/0097685-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/08/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2018)

Por conseguinte, depreende-se que ficou caracterizada que a moléstia incapacita a parte autora ao labor e gera incapacidade UNIPROFISSIONAL e DEFINITIVA para o labor, sendo forçoso reconhecer que a mesma faz jus ao be
nefício previdenciário que lhe foi concedido.

No que se refere aos honorários advocatícios arbitrados em 15%, o apelante pugna pela redução para 10% sobre as parcelas vencidas.

No caso em tela, verifico que, de fato, nos casos da mesma natureza, o posicionamento desta Corte é no sentido de fixar o percentual de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença monocrática, em conformidade com a Súmula nº 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça, de modo que passo a fixá-los neste sentido.

Colaciono Jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS DO ART. 59 DA LEI 8213/91. INCAPACIDADE RECONHECIDA POR LAUDOS MÉDICOS. LESÕES NA COLUNA CERVICAL DECORRENTES DAS ATIVIDADES PERTINENTES À FUNÇÃO DO APELADO. BENEFÍCIO DEVIDO. QUALIDADE DE SEGURADO. DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO CORRESPONDE À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. À UNANIMIDADE(...)
6-Honorários advocatícios mantidos em de 10% (dez porcento) dos valores devidos até a sentença (súmula 111 do STJ).

(2018.03358997-10, 194.729, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-20, Publicado em 2018-08-24)

Em relação aos consectários legais, tenho que não merece acolhimento a tese de aplicação do art. 1° -F da Lei n. 9.494/97, pois, por força do julgamento do Recurso Extraordinário em repercussão geral nº 870.947/SE (TEMA 810), entretanto, a sentença monocrática merece alguns reparos, motivo pelo qual, em sede de reexame necessário, passo a fazê-los.

Acerca da
correção monetária
, faz-se mister a incidência da tese firmada julgamento do RE 870947 pelo colendo Supremo Tribunal Federal, consubstanciada no Tema 810/STF, ficou assim definido:

“O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Assim, neste particular, procedo as anotações que seguem:

Por força do julgamento do Recurso Extraordinário em repercussão geral nº 870.947/SE (TEMA 810), foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Restou, portanto, afastada a incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevalecendo a utilização do IPCA-E, para o mesmo fim.

Resulta, portanto, que o cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC (porque previsto no texto original); b) IPCA-E a partir de 30/06/2009. O dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

Os juros de mora
devem ser aplicados nos moldes dos julgamentos proferidos nas ADIs nº 4357 e nº 4425, resultando no seguinte: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97). Tais parcelas deverão incidir a partir da citação válida do apelado, na forma do art. 239, §1º, do CPC.

Esclareço, por fim, que os juros não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos").

Consigne-se ser devido o abono anual, nos termos do artigo 40 da Lei n° 8.213/91, pois se trata de prestação acessória.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça, conheço e:

Dou provimento
ao recurso de apelação interposto por
Paula Andreia Ferreira Lima
devendo seu direito
ao pagamento das parcelas retroativas do período de 16/07/2016 a 17/08/2018 do
auxílio
doença ser reconhecido;

Dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo INSS, apenas para alterar a sentença no que tange a condenação aos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas, conforme fundamentação lançada.

Em sede de reexame necessário, modifico parcialmente a sentença vergastada, para modular a aplicação de juros e correção monetária no caso dos autos,

mantendo os demais termos da sentença.

Belém, 09 de agosto de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/08/2021