Tribunal: TJPA
Processo: 0801245-22.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10540 - Competência Tributária
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/89, NO DECRETO N° 4.676/01 E NA LEI N° 5.530/89 PARA 17%. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. MATÉRIA CONTROVERTIDA. EXISTENCIA DE REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO HÁ 7 ANOS NO STF. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. 1. Arguição de violação do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, não configurado. 2. Norma constitucional que não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. 3. Com fundamento no art. 2º da CF, como não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a vontade do legislador, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. 4. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Tutela liminar inviável dada a controvérsia da matéria. 5. Decisão recorrida mantida. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário por videoconferência os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801245-22.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: IREP SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR, MEDIO E FUNDAMENTAL LTDA., SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR DO PARA LTDA, ORGANIZACAO PARAENSE EDUCACIONAL E DE EMPREENDIMENTOS LTDA, FACULDADES INTEGRADAS DE CASTANHAL LTDA - EPP, SOCIEDADE EDUCACIONAL ATUAL DA AMAZONIA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/89, NO DECRETO N° 4.676/01 E NA LEI N° 5.530/89 PARA 17%. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. MATÉRIA CONTROVERTIDA. EXISTENCIA DE REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO HÁ 7 ANOS NO STF. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA.

1.

Arguição de violação do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, não configurado.

2.

Norma constitucional que não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

3.

Com fundamento no art. 2º da CF, como não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a vontade do legislador, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes.

4.

Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Tutela liminar inviável dada a controvérsia da matéria.

5.

Decisão recorrida mantida. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário por videoconferência os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária em curso na 3ª Vara de Execução Fiscal, contra decisão que indeferiu antecipação de tutela que pretendia a redução da alíquota de ICMS de 25% para 17% incidente sobre o consumo de energia elétrica sob o palio do princípio da seletividade do imposto estadual.

O agravante alega estar presente o requisito de probabilidade do direito arguido que o e. STF que reconheceu a Repercussão Geral no RE nº 714.139/SC, havendo parecer favorável da PGR para a limitação da tarifa de ICMS sobre energia elétrica em 17%, e que a decisão agravada estaria em desacordo com a jurisprudência e doutrina.

Afirmando estarem presentes o
periculum in mora
e o
fumus boni juris
, pede a concessão de efeito ativo na forma de tutela provisória (art.300 e 927 do CPC) para que o Estado seja obstado de praticar alíquota superior a 17% de ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida peles agravantes, e que se abstenha da prática de qualquer ato voltado à exigência do crédito tributário, inclusive o de negar o fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa – CPD-EN de que trata o art. 206, do CTN ou inscrição no CADIN.

Neguei o efeito ativo nos termos da decisão ID466622.

Contrarrazões em ID 643944 arguindo essencialmente a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se na competência constitucional do Poder Legislativo e ausência dos requisitos necessários a concessão da tutela antecipada. Pede o desprovimento do recurso.

Manifestação do Ministério Público pelo desprovimento do recurso ID 694611.

É o essencial a relatar. Passo ao Voto.

VOTO

Tempestivo e processualmente, mas será desprovido.

As agravantes são pessoas jurídicas de direito privado, que comercializam serviços educacionais e utilizam a energia elétrica na composição desses serviços oferecidos ao público consumidor. Visam a redução da alíquota de ICMS sobre a energia elétrica consumida em suas atividades para 17%, sobre a alegação de risco ao resultado útil do processo.

Colha-se,
in verbis
o pedido liminar negado no 1º grau.

“nos termos dos arts. 300 a 310 do CPC, seja concedido o pedido de tutela provisória de urgência cautelar, inaudita altera parte, para autorizá-las a recolherem o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota geral de 17%,
suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos à diferença entre a alíquota aplicável
ao fornecimento de energia elétrica (25%) e a alíquota geral (17%), na forma do art. 151, inc. V, do CTN,
determinando ao Réu que se abstenha da prática de

qualquer ato voltado à exigência do crédito tributário
, inclusive o de negar o fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (CPD-em) de que trata o art. 206, do CTN, bem como inscrevê-las no CADIN;”

A matéria objeto deste recurso é comum da todos os Estados, tanto que o Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral (Tema 745,
leading case
RE 714.139/SC), em 2014 sem ter concluído o julgamento até hoje.

É evidente que o assunto é controverso, basta a observação que a mais alta Corte do País, está a mais de 7 (sete) anos se debruçado sobre o tema sem ter alcançado uma posição que pacifique a matéria.

Evidentemente que diante de tanta controvérsia a antecipação de tutela na forma requerida é temerária, se não pelos próprios fundamentos de ofensa ao art. 2º da CF (separação dos poderes) dada a competência essencialmente legislativa, pelo o risco de lesão à ordem e à economia pública, além de constituir fator de potencial efeito multiplicador.

Noutra banda, a jurisprudência deste Tribunal tem se inclinado para a impossibilidade de concessão liminar de tutelas com características semelhantes a essa. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMINAR CONCEDIDA PELO JUIZO - A QUO - PARA MODIFICAR A COBRANÇA DA ALIQUOTA DE ICMS COBRADA SOBRE A ENERGIA ELETRICA FORNECIDA AO CONSUMIDOR. DE 25% PARA 17%. POTENCIAL EFEITO MULTIPLICADOR. RISCO QUE PODE GERAR GRAVAMES SENSÍVEIS À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. DECISÃO A QUO CASSADA.

RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE. (Acórdão: 174.025, Relator: Des. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgamento: 17/04/2017, Publicação: 26/04/2017).

AGRAVO REGIMENTAL. DEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR CONCEDIDA CONTRA O PODER PÚBLICO, UMA VEZ DEMONSTRADO O RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS DECORRENTE DA REDUÇÃO ABRUPTA DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 25% PARA 17% SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POTENCIAL EFEITO MULTIPLICADOR. RISCO QUE LEVOU O STF, EM CASO SEMELHANTE (RE 714.139/SC), A RECONHECER A REPERCUSSÃO ECONÕMICA E SOCIAL E O PODER DE GERAR GRAVAMES SENSÍVEIS À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA DE ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL, EM VIRTUDE DO POSSÍVEL DECRÉSCIMO DOS NÍVEIS DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DESSES ENTES FEDERATIVOS. ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA AGRAVANTE INSUFICIENTES PARA INFIRMAR A DECISÃO ATACADA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. (Acórdão: 169.127, Relator: PRESIDENTE DO TRIBUNAL, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 07/12/2016, Publicação: 14/12/2016).

Quanto ao aspecto tributário, a regra constitucional que alberga o princípio da seletividade tem natureza programática e conteúdo facultativo (art. 155, § 2º, III, CF), competindo ao ente político instituidor do imposto qualificar as mercadorias e serviços essenciais para efeito de tributação.

O princípio da seletividade está disposto no art.155 da CF e dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Da leitura do artigo acima, a seletividade não tem aplicação obrigatória ao ICMS tendo o constituinte conferido mera autorização à instituição de alíquotas distintas em função da essencialidade do produto, como expõe José Afonso da Silva
[1]
:
“... O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Não se pode, porém, entender que, aplicada ao ICMS, a seletividade seja um princípio, porque se trata apenas de simples faculdade”.

Hugo de Brito Machado
[2]
descreve: “
O
Constituinte de 1988 admitiu que tenha o ICMS caráter seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Há quem afirme que as alíquotas do ICMS serão seletivas, mas não é bem assim. A Constituição não determina sejam seletivas. Apenas admite, e com restrições. O estabelecimento de alíquotas seletivas obedece a critério político do legislador estadual, no que concerne às operações internas e na importação do exterior, e do Senado Federal, no que concerne a operações interestaduais”.

Roque Antonio Carrazza
[3]
, apesar de favorável à tese esboçada pelo agravado, aponta que
“praticamente a unanimidade da doutrina entende que a norma constitucional em exame não impõe um dever para o legislador ordinário (como o faz a norma equivalente, contida no art. 153, § 3º, I, da CF, que determina seja o IPI seletivo, em função da essencialidade do produto). Embora esta mesma doutrina deplore o teor do dispositivo em foco, sustenta que ele se limita a fazer uma mera recomendação, que será seguida por boa ou simplesmente ignorada, pelo legislador ordinário”.

Esta Turma julgadora já se posicionou anteriormente e mantenho essa posição exposta quando do julgamento dos Agravos de Instrumento n.
0004220-21.2016.8.14.0000 e
0800176-18.2019.8.14.0000
, que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para a cobrança de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica, máxime porque o legislador estadual não ficou adstrito àquela previsão constitucional, podendo adotar ou não o princípio da seletividade para a fixação das alíquotas.

Já me manifestei uma vez nesse sentido e repito: temos enquanto juízo
ad quem
tido a responsabilidade institucional de inferir que ao Poder Judiciário é vedado legislar positivamente, devendo ser respeitada a discricionariedade do legislador, com o juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado. Se a sociedade pretende mudanças desse calibre, deve recorrer aos demais Poderes constituídos ou, principalmente através do instrumento constitucional mais efetivo que existe, o voto consciente, universal e secreto exercido em um sistema seguro e auditável.

Assim, ressalvado o entendimento futuro do excelso sodalício, NEGO PROVIMENTO ao recurso por entender ausentes os requisitos do art. 300 do CPC, em especial a probabilidade do direito.

É o voto.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 9ª edição/2014, pág. 685

[2]

Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, 1997, p. 95

[3]

ICMS, 11ª edição, Malheiros, 2006, p. 375

Belém, 20/09/2021