Tribunal: TJPA
Processo: 0108386-08.2015.8.14.0011
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? CRIME DE ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ARTIGO 157, § 2º, I, II E V E ART. 288 DO CPB ? RECURSO DA DEFESA ? ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA ? INOCORRENCIA ? EVIDÊNCIAS INCONTESTÁVEIS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE ILICITAS - DECOTE DO ILICITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ? IMPOSSIBILIDADE ? LIAME SUBJETIVO IDENTIFICADO NA EMPREITADA CRIMINOSA COM TODAS SUAS CARACTERÍSTICAS ? PEDAGOGIA ART. 288 DO CPB - DOSIMETRIA ? READEQUAÇÃO DA PENA BASE AFERIDA EM FACE DA INIDOINEIDADE DOS MODULADORES JUDICIAIS ? PLAUSIBILIDADE ? VETORES CIRCUNSTANCIAIS VALORADOS INADEQUADAMENTE SENDO NECESSÁRIO ALTERAR A PENA BASE AFERIDA PARA AMBOS OS CRIMES. LOGO PARA O CRIME DE ROUBO A PENA BASE MENSURADA EM 08 ANOS DE RECLUSÃO PASSOU PARA 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSAO E 30 DIAS MULTA, ELEVADA EM 1/3, DEVIDO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA, PERMANECENDO EM 07 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA. QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO A PENA BASE FOI AFERIDA EM 02 ANOS, PASSANDO PARA 01 ANO E 06 MESES, ELEVADA EM 1/3 TOTALIZANDO 02 ANOS. APLICANDO AS REGRAS DO CUMULO MATERIAL O QUANTUM DEFINITIVO RESTOU AFERIDO EM 09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA ALTERAR A PENA DE 15 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS MULTA PARA 09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA - DECISÃO UNÂNIME.I - Consta da exordial em apertada síntese que na madrugada do dia 09/10/2015,o réu juntamente com comparsas utilizando de um barco e em unidade de desígnios, armados e encapuzados e mediante a ameaça de um revólver calibre 38, subtraíram a quantia de RS 3.914,00, além de um gerador, um alternador, uma bomba centrifuga, uma bomba de porão, uma bomba elétrica, 02 (dois) baldes de óleo lubrificante da Empresa ENVIL, 01 (um) aparelho. 01 (um) aparelho celular marca LG, 01 (um relógio, bem como RS150,00 (cento e cinquenta reais) de uma outra vítima. Nesse passo, as evidências apontaram de maneira incontroversa para o protagonismo do réu no evento reprovável;II - Com respaldo no acervo processual, o delito do art. 288 do CP, restou plenamente configurado. Malgrado, a ausência da capitulação penal na exordial, a hipótese de emendatio libeili é perfeitamente possível em nosso ordenamento jurídico, uma vez presentes na inicial acusatória os fatos imputados ao acusado, é deles que este se defende e não da classificação jurídica contida na denúncia. Desta feita, vê-se que o juiz aplicou o procedimento do art. 383 do CPP, não havendo razão para reforma. Assim, constatado que o réu não foi surpreendido pela condenação em delito diverso do descrito na denúncia, de rigor manter-se a condenação do réu pelo crime de associação criminosa;III - A pena base quanto ao crime de roubo foi readequada para 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 30 DIAS MULTA, permanecendo inalterada por ocasião da segunda fase da dosimetria, em face da ausência de causas de alteração de pena. Por ocasião da 3ª face da dosimetria, observou-se a causa de aumento referente ao concurso de pessoas, a qual foi elevada na metade, porém sem uma justificativa plausível. Assim, conveniente readequar para a razão de 1/3, ou seja, em 07 anos, 08 meses e 40 dias multa.IV - Quanto ao ilícito de associação criminosa, a pena base foi readequada para 01 ano e 06 meses de reclusão, a qual não sofreu qualquer alteração por ocasião da segunda fase da dosimetria. Todavia, na terceira fase, notou-se a presença da causa de aumento de pena devido a associação armada (art. 288, parágrafo único do CP), onde o magistrado elevou na metade, sem justificar o incremento, logo, conveniente restabelecê-la para o patamar de 1/3 (06 meses), remanescendo em 02 anos de reclusão. Sumula 443 do STJ.V ? Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu nos eventos criminosos, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de 09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA VI - Recurso conhecido e provido parcialmente para readequar a pena base aferida para os dois crimes;

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: CACHOEIRA DO ARARI/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº. 0108386-08.2015.814.0011.
APELANTE: ALEX MACIEL SEABRA SANTOS.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DE ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ARTIGO 157, § 2º, I, II E V E ART. 288 DO CPB -
RECURSO DA DEFESA
-
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA - INOCORRENCIA - EVIDÊNCIAS INCONTESTÁVEIS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE ILICITAS - DECOTE DO ILICITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE - LIAME SUBJETIVO IDENTIFICADO NA EMPREITADA CRIMINOSA COM TODAS SUAS CARACTERÍSTICAS - PEDAGOGIA ART. 288 DO CPB - DOSIMETRIA - READEQUAÇÃO DA PENA BASE AFERIDA EM FACE DA INIDOINEIDADE DOS MODULADORES JUDICIAIS - PLAUSIBILIDADE - VETORES CIRCUNSTANCIAIS VALORADOS INADEQUADAMENTE SENDO NECESSÁRIO ALTERAR A PENA BASE AFERIDA PARA AMBOS OS CRIMES. LOGO PARA O CRIME DE ROUBO A PENA BASE MENSURADA EM 08 ANOS DE RECLUSÃO PASSOU PARA 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSAO E 30 DIAS MULTA, ELEVADA EM 1/3, DEVIDO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA, PERMANECENDO EM 07 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA. QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO A PENA BASE FOI AFERIDA EM 02 ANOS, PASSANDO PARA 01 ANO E 06 MESES, ELEVADA EM 1/3 TOTALIZANDO 02 ANOS. APLICANDO AS REGRAS DO CUMULO MATERIAL O
QUANTUM
DEFINITIVO RESTOU AFERIDO EM
09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS
MULTA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA ALTERAR A PENA DE 15 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS MULTA PARA
09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA -
DECISÃO UNÂNIME.
I - Consta da exordial em apertada síntese que na madrugada do dia 09/10/2015,o réu juntamente com comparsas utilizando de um barco e em unidade de desígnios, armados e encapuzados e mediante a ameaça de um revólver calibre 38, subtraíram a quantia de RS 3.914,00, além de um gerador, um alternador, uma bomba centrifuga, uma bomba de porão, uma bomba elétrica, 02 (dois) baldes de óleo lubrificante da Empresa ENVIL, 01 (um) aparelho. 01 (um) aparelho celular marca LG, 01 (um relógio, bem como RS150,00 (cento e cinquenta reais) de uma outra vítima. Nesse passo, as evidências apontaram de maneira incontroversa para o protagonismo do réu no evento reprovável;
II - Com respaldo no acervo processual, o delito do art. 288 do CP, restou plenamente configurado. Malgrado, a ausência da capitulação penal na exordial, a hipótese de
emendatio libeili

é
perfeitamente possível em nosso ordenamento jurídico, uma vez presentes na inicial acusatória os fatos imputados ao acusado, é deles que este se defende e não da classificação jurídica contida na denúncia. Desta feita, vê-se que o juiz aplicou o procedimento do art. 383 do CPP, não havendo razão para reforma. Assim, constatado que o réu não foi surpreendido pela condenação em delito diverso do descrito na denúncia, de rigor manter-se a condenação do réu pelo crime de associação criminosa;
III - A pena base quanto ao crime de roubo foi readequada para 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 30 DIAS MULTA, permanecendo inalterada por ocasião da segunda fase da dosimetria, em face da ausência de causas de alteração de pena. Por ocasião da 3ª face da dosimetria, observou-se a causa de aumento referente ao concurso de pessoas, a qual foi elevada na metade, porém sem uma justificativa plausível. Assim, conveniente readequar para a razão de 1/3, ou seja, em
07 anos, 08 meses e 40 dias multa
.
IV - Quanto ao ilícito de associação criminosa, a pena base foi readequada para 01 ano e 06 meses de reclusão, a qual não sofreu qualquer alteração por ocasião da segunda fase da dosimetria. Todavia, na terceira fase, notou-se a presença da causa de aumento de pena devido a associação armada (art. 288, parágrafo único do CP), onde o magistrado elevou na metade, sem justificar o incremento, logo, conveniente restabelecê-la para o patamar de 1/3 (06 meses), remanescendo em
02 anos de reclusão.
Sumula 443 do STJ.
V - Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu nos eventos criminosos, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de
09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS
MULTA
VI - Recurso conhecido e provido parcialmente para readequar a pena base aferida para os dois crimes;
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Exma. Desa. Vânia Fortes.
Belém, 07 de abril de 2021.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

ALEX MACIEL SEABRA SANTOS,
inconformado com a r. sentença que o condenou à pena de
15 ANOS DE RECLUSÃO
em regime inicial
FECHADO
e ao pagamento de
800 DIAS MULTA
, como incursos nas sanções punitivas do artigo 157, § 2º inciso I, II e V e art. 288 do CPB. Interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara única da Comarca de Cachoeira do Arari/PA.

A combativa defesa asseverou a inexistência de provas robustas da autoria delitiva, uma vez que sequer teria sido reconhecido por qualquer das vítimas. Assim, necessário a absolvição por insuficiência probatória. No mesmo sentido, deve ser afastada a imputação quanto ao delito de associação criminosa, devido à ausência do vínculo associativo permanente e estável, imprescindíveis para a configuração do ilícito. Noutro ponto, prudente a reavaliação da pena base aferida para ambos os delitos, devido a inidoneidade nos vetores judiciais, devendo a pena ser reconduzida a patamares mínimos.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo provimento parcial devido a utilização inidônea de vetores judiciais devendo ser reavaliada. Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso tão somente para que fosse realizado nova dosimetria.

À revisão.

É o relatório e peço a inclusão do presente feito na
PAUTA VIRTUAL DE JULGAMENTOS.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Consta da peça acusatória, elaborada com base nas informações colhidas no inquérito policial, resumidamente, que, na madrugada do dia 09/10/2015, por volta das 00h15mim, os denunciados em unidade de desígnios, armados e encapuzados e mediante a ameaça utilizando-se de um revólver calibre 38, manejado pelo denunciado PEDRO DOS SANTOS DAMASCENO, vulgo PIRICO. e duas armas longas, fornecidas pelo denunciado ALEX MACIEL SEABRA SANTOS, vulgo MURALHA. Subtraíram a quantia de RS 3.914,00 (Três mil novecentos e quatorze reais). além de um gerador, um alternador, uma bomba centrifugam, uma bomba de porão, uma bomba elétrica, 02 (dois) baldes de óleo lubrificante da Empresa ENVIL, 01 (um) aparelho. 01 (um) aparelho celular marca LG, 01 (um relógio, bem como RS150,00 (cento e cinquenta reais) da vítima ODILAURA MARIA CARVALHO DE SOUZA.

Segundo o apurado, os denunciados utilizaram um barco de nome Rosa de Saron de propriedade de um parente do denunciado DIOGO PINTO DOS SANTOS, vulgo BARTOLO, consta que os três denunciados em divisão de tarefas, conseguiram render os funcionária balsa, subtraindo os pertences das vítimas e os demais objetos já relatados, em seguida levaram os funcionários da balsa ENVIL para o barco Rosa de Saron, sendo libertados posteriormente, na beira do rio.

Após, investigações e diligências realizadas pelas autoridades policiais, o denunciado ALEX MACIEL SEABRA SANTOS, vulgo MURALHA, confessou os crimes, bem como informou os nomes de seus comparsas conforme a fl. 48.

Devidamente processado, foi condenado à pena de
15 ANOS DE RECLUSÃO
em regime inicial
FECHADO
e ao pagamento de
800 DIAS MULTA
, como incursos nas sanções punitivas do artigo 157, § 2º inciso I, II e V do art. 288 do CPB. Inconformado, interpôs a presente apelação.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESE DA DEFESA

A combativa defesa asseverou a inexistência de provas robustas da autoria delitiva, uma vez que sequer teria sido reconhecido por qualquer das vítimas. Assim, necessário a absolvição por insuficiência probatória. No mesmo sentido, deve ser afastada a imputação quanto ao delito de associação criminosa, devido à ausência do vínculo associativo permanente e estável, imprescindíveis para a configuração do ilícito. Noutro ponto, prudente a reavaliação da pena base aferida para ambos os delitos, devido a inidoneidade nos vetores judiciais, devendo a pena ser reconduzida a patamares mínimos.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS

Cediço ressaltar que o processo penal é regido pelo princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual o magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para avaliar as provas e formar seu convencimento. Portanto, diante das evidencias o juízo poderia decidir, tendo por base a tese da defesa ou da acusação, ou ignorar ambas, desde de que sua decisão seja possível extrair uma ligação lógica com as provas, a fim de concluir-se ou não pela responsabilidade penal do acusado, especialmente diante do que dispõe o art. 155 do CPP, nestes termos:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Com efeito, a prova da materialidade delitiva, restou devidamente avalizada pelas provas orais produzidas, além do Boletim de Ocorrência Policial, constante do IPL anexo, pelo Auto de Reconhecimento de Pessoa (fls. 32 do IPL).

De fato, depreende-se do acervo processual os esclarecedores relatos da vítima JOSE ADILSON e RAIMUNDO DA CONCEIÇÃO, que guardaram perfeita sintonia, e ao final confirmaram os fatos descritos na denúncia. Nesse sentido, verbis:
TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DELITO CONFIGURADO - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIOSA PEÇA DE CONVICÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ACOLHIMENTO. Tratando-se de delito praticado na clandestinidade, como o roubo, é de dar-se especial relevância às palavras das vítimas, como elemento de prova, desde que não destoem do conjunto probatório e que não se encontrem, nos autos, indícios ou provas de que elas pretendam incriminar pessoas inocentes. Não há que se falar em ocorrência de participação de menor importância quando o que ocorreu, na realidade, foi uma divisão de tarefas entre os coautores. (Apelação nº 1.0433.08.267013-7/001 (1), Rel. Des. Paulo Cezar Dias, 25/01/2011).

Com efeito, configura-se o tipo do artigo 157, § 2º, inciso I, II e V do Código Penal, quando a materialidade e a autoria, consubstanciada nas declarações das vítimas, nos depoimentos dos policiais e nas circunstâncias que nortearam a prisão, restam suficientemente comprovadas, senão vejamos:

A vítima José Adilson Maciel Pereira, detalhou como os fatos ocorreram:
"(...) olha nos tava, eu comandante e o pessoal, aí quando foi umas meias noites quinze, me acordaram, o cara bateu na rede e disse não reage que é um assalto', já tinham acordado o comandante, depois acordaram a gerente. Eles levaram tudo, fizeram a limpa, levaram R$ 3.914,00 (Três mil novecentos e quatorze e quatorze reais), além de um gerador, um alternador, uma bomba centrifuga, uma bomba de porão, uma bomba elétrica, 02 (dois) baldes de óleo lubrificante da Empresa ENVIL, 01 (um) aparelho, 01 (um) aparelho celular marca LG, 01 (um relógio), bem como R$150,00 (cento e cinquenta reais) subtraiu seus aparelhos telefônicos (celular), eles eram três, colocaram a gente numa rabeta e levaram a gente pra um ilha, a gente pulou, caiu na lama e ficamos lá até o amanhecer (...)"

Por sua vez a vítima RAIMUNDO DA CONCEIÇÃO MAGNO TAVARES, teria declarado:
Que, Nos tava dormindo, ai acordei cm algo batendo no seu braço, esse cara que está ai preso, esse aí, eu reconheci ele, eu reconheço ele, porque ele tava encima de mim, eu me espantei, quando ele me acordou, com a arma da minha cara, ai eles levaram tudo (...) a gente soube de tudo porque o Alex confessou na delegacia e apontou os outros dois envolvidos (..) conheço o Alex, ele era carregador (..)"

Acerca do reconhecimento de pessoas, restou inapropriado cogitar-se em irregularidade na obtenção desse tipo de prova, uma vez que as regras do art. 226 do CPP, trata-se de meras recomendações, não essenciais na fase judicial, especialmente diante da convicção de uma dos ofendido ao confirmar o reconhecimento feito perante a autoridade policial, e da narrativa detalhada dos fatos, não deixando dúvidas de que a acusada foi uma das protagonistas do crime. Necessário repisar que à forma do procedimento de reconhecimento da acusada na fase policial, foi tranquila a jurisprudência no sentido de que as disposições constantes do artigo 226 do Código de Processo Penal configuram mera recomendação legal, e não uma exigência, não se havendo falar em nulidade quando o ato é praticado de modo diverso. E na hipótese, o reconhecimento realizado na fase policial foram ratificados e renovados pelas vítimas, sob o crivo do contraditório.

Ademais, como este elemento de convicção é coletado no inquérito policial, para categorizá-lo como prova judicial, necessário é que seja confirmado por outros meios no transcorrer da instrução criminal. É o que leciona Júlio Fabbrini Mirabete, v.g.,
"Não sendo obedecidas as formalidades legais, o reconhecimento, mesmo assim, não perde todo o seu valor, valendo como elemento de convicção do julgador, de acordo com os princípios aceitos em nossa legislação sobre o livre convencimento. Por isso, já se tem decidido que a inobservância dos procedimentos fixados na lei só pode ser causa da ineficácia do reconhecimento pessoal quando este não for confirmado por outras provas." (Processo Penal, Editora Atlas, 8ª ed., p. 309).

A jurisprudência pátria ratifica o entendimento acima indicado,
verbatim
:
"O reconhecimento na fase policial, ainda que não tenha seguido os ditames do art. 226 do CPP - pois não foram declinados os nomes de pessoas com semelhança dos acusados -, fora ratificado pela vítima em juízo, o que afasta eventual irregularidade." (RT 723/610).

Cediço aferir que o próprio acusado ALEX MACIEL, teria confessado sua participação no evento (fls.48), que vem a corroborar com os relatos
ut supra
mencionados. Logo, em face das evidências do protagonismo do réu, incontroversos seu envolvimento no desfecho criminoso.

Quanto ao crime de associação criminosa, o artigo 384, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal estabelece:
¿Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.
Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas¿

Em outras palavras, o que o autoriza a norma posta em destaque é que o juiz, após a instrução criminal, entender provada a existência de circunstância ou elementar não contida na denúncia (ou queixa), altere o fato imputado ao agente (artigo 384 caput) ou diligencie no sentido de que o Ministério Público adite a denúncia (artigo 384, parágrafo único). O instituto da
mutatio libelli
pressupõe em ambas as hipóteses, porém, a existência de prova relativa à elementar ou à circunstância não descrita na denúncia, explícita ou implicitamente.

Nesse mesmo sentido a lição de Denílson Feitosa Pacheco (Direito Processual Penal, Teoria, Crítica e Práxis, 4ª ed.: Impetus, 2006, p. 773).
¿Na emendatio libelli, o fato encontra-se descrito na denúncia, ainda que implicitamente, com todas as elementares. Apenas a classificação legal é incorreta. O juiz, então, corrige a classificação.
Na
mutatio libelli
, há prova nos autos de que o fato não é aquele descrito na denúncia ou na queixa, com a qual a classificação legal do fato se altera¿

No escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 7ª ed.: Del Rey, 2007, p. 510) tem-se que:
¿Enquanto na emendatio a definição jurídica refere-se unicamente à classificação dada ao fato, aqui, na
mutatio libelli
, a nova definição será do próprio fato. Não se altera simplesmente a capitulação feita na inicial, mas a própria imputação do fato¿

Com respaldo no acervo processual, o delito do art. 288 do CP, restou plenamente configurado. Malgrado, a ausência da capitulação penal na exordial, a hipótese de
emendatio libeili

é
perfeitamente possível em nosso ordenamento jurídico, uma vez presentes na inicial acusatória os fatos imputados ao acusado, é deles que este se defende e não da classificação jurídica contida na denúncia.

Desta feita, vê-se que o juiz aplicou o procedimento do art. 383 do CPP, não havendo razão para reforma. Assim, constatado que o réu não foi surpreendido pela condenação em delito diverso do descrito na denúncia, de rigor manter-se a condenação do réu pelo crime de associação criminosa. Sendo temerário, diante das provas cabais do vínculo associativo, de convergência de vontades e da articulação entre o réu e seus comparsas na ação reprovável, não se cogitar na associação criminosa armada, a qual restou comprovada de maneira inexorável, devendo, ser regiamente responsabilizado na forma da lei.

DOSIMETRIA

PENA BASE ELEVADA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO

O apelante, em suas razões, asseverou que a pena base foi aferida de forma elevada e pautada em fundamentações inidôneas, logo, conveniente a sua readequação. Noutro ponto, pugnou a absolvição do réu em face do crime de associação criminosa.

De fato, pacífica e reiterada a jurisprudência dos Tribunais, com assento na
Constituição
da República (art. 93, IX), sobre a necessidade de análise das circunstâncias judiciais para aplicação da pena-base acima do mínimo legal, bom como da observância da regra do artigo
68
do estatuto penal, quando presentes circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) ou causas de aumento ou de diminuição da pena.

Com efeito, conveniente transcrever o
decisum
, mais precisamente na parte controvertida para melhor análise, vejamos:
DA FIXAÇÃO DA PENA BASE DO ACUSADO ALEX MACIEL SEABRA SANTOS PARA O CRIME DE ROUBO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (art. 59 do CP). A. 1.
Culpabilidade:
É desfavorável deve ser atribuído no grau máximo, considerando que o réu praticou o delito com dolo direto em grau elevado, consciente da ilicitude do fato, sendo NEGATIVO; 2. Antecedentes: É favorável o réu não responder a outras ações penais, sendo tecnicamente primário, sendo POSITIVO.3. Conduta social: É favorável, considerando que não há elementos nos autos para avaliar esse item, sendo POSITIVO;4.
Personalidade:
É desfavorável, pois o réu em seu depoimento apresentou desvios de caráter, em razão da contradição em seu depoimento perante este juízo , diverso da fase inquisitória , demonstrando a sua periculosidade , sendo NEGATIVO.5.
Motivos:
São desfavoráveis, uma vez que a prática desse tipo de crime é sempre para buscar uma maneira fácil e ilícita de obter vantagem econômica, sendo NEGATIVO;6.
Circunstâncias: São desfavoráveis, em razão da conduta do denunciado que além de subtrair os pertences das vítimas, ainda as levaram como reféns, sendo deixadas na beira do rio sujeita a própria sorte, sendo NEGATIVO;7. Consequências: São desfavoráveis, pois as constantes ocorrências de crimes dessa natureza, disseminam a criminalidade, gerando ainda sensação de pânico nos tripulantes e passageiros das embarcações, que vive a mercê de criminosos, que agem sempre com emprego de grave ameaça, sendo NEGATIVO
;8.
Comportamento da vítima:
São desfavoráveis, pois as vítimas em nada contribuíram para a prática do delito, pois estavam dormindo na balsa da ENVIL (seu local de trabalho), quando foram surpreendidas pelo acusado e seus comparsas, que anunciaram o assalto, sendo NEGATIVO. DOSIMETRIA DA PENA (art. 42 da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 68 do CP) lª -- Fase Tendo em vista que foram considerados 07 (sete) aspectos negativos e 01 (um) positivo, sendo 07 (sete) anos o ponto médio entre a pena mínima (04 anos) e a máxima (10 anos), fixo como pena-base 08 anos. 2ª Fase. DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (ARTIGOS 61 A 66 DO CÓDIGO PENAL). No que tange à segunda fase da dosimetria legal, é possível verificar que não existem circunstâncias atenuantes do artigo 65, e seguintes do Código Penal Brasileiro, não havendo agravantes. 3 ª Fase, DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA. Na última das fases da dosimetria da pena, verifica-se que está presente a causa de aumento de pena /previstas no artigo 157, § 2", I e II do CP, relativa ao crime ter sido praticado em concurso de. pessoas. Nesse caso, aumento a pena intermediária na fração de 1/2, levando-se em consideração a gravidade concreta do crime e não o mero número de majorantes, conforme enunciado da súmula 443 do STJ. Diante disso, aumento a pena intermediária na fração de 1/2 e fixo a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão e pagamento de 30 dias multa
(...). DA FIXAÇÃO DA PENA BASE DO ACUSADO ALEX MACIEL SEABRA SANTOS, VULGO MURALHA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
Culpabilidade:
É desfavorável deve ser atribuído no grau máximo, considerando que o réu praticou o delito com dolo direto e em grau elevado, consciente da ilicitude do fato, sendo NEGATIVO; Antecedentes: É favorável em razão do réu não responder a outras ações penais, sendo tecnicamente primário, sendo POSITIVO. Conduta social: É favorável, considerando que não há elementos nos autos para avaliar esse item, sendo POSITIVO;
Personalidade:
É desfavorável, pois o réu apresentou desvio de caráter, em razão da contradição em seu depoimento perante este juízo, diverso as fase inquisitória, demonstrando sua periculosidade , sendo NEGATIVO;
Motivos:
São desfavoráveis, uma vez que a prática desse tipo de crime é sempre para buscar uma maneira fácil e ilícita de obter vantagem econômica, sendo NEGATIVO; Circunstâncias: São desfavoráveis, em razão da conduta do denunciado que além de subtrair os pertences das vítimas, ainda as levaram como reféns, sendo deixadas na beira do rio sujeita a própria sorte, sendo NEGATIVO;
Consequências:
São desfavoráveis, pois as constantes ocorrências de crimes dessa natureza, disseminam a criminalidade, gerando ainda sensação de pânico nos tripulantes e passageiros das embarcações, que vive a mercê de criminosos, que agem sempre com emprego de grave ameaça, sendo NEGATIVO; 16
Comportamento da vítima:
A Vítima para este crime é o Estado e este em nada contribuiu para a prática do crime, sendo NEGATIVO. DOSIMETRIA DA PENA (art. 42 da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 68 do CP). 1ª Fase. Tendo em vista que foram considerados 06 aspectos negativos e 02 positivo, sendo 02 (dois) anos o ponto médio entre a pena mínima (01 anos) e a máxima (03 anos), fixo como pena-base 02 (dois) anos .2 - Fase DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (ARTIGOS 61 A 66 DO CÓDIGO PENAL). No que tange à segunda fase da dosimetria legal, não foi possível verificar que existem circunstâncias atenuantes do artigo 65, e seguintes do Código Penal, não havendo agravantes. 3ª Fase. DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA. Na última das fases da dosimetria da pena, verifica-se que está presente a causa de aumento de pena previstas no artigo 288 Parágrafo Único do CP, relativa ao crime, sendo que a pena aumenta até a metade se a associação é armada, desta forma aumento a pena intermediária na fração de 1/2, levando-se em consideração a gravidade concreta do crime e não o mero número de majorantes, conforme enunciado da sumula 443 do STJ. Diante disso, aumento a pena intermediária na fração de 1/2 e fixo a pena em 03 (três) anos de reclusão.
Assim, a pena definitiva (somatória das penas fixadas para os crimes de roubo e associação criminoso) é fixada em 15 anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
Outrossim, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo da infração, diante da situação econômica do réu (ex vi arts. 49, §1° e 60, do CP), a ser pago em favor do Fundo Penitenciário, dez dias após o trânsito em julgado deste decisum, a teor do que dispõe o art. 50 do Código Penal Brasileiro (...)

Da análise do
decisum,
verificou-se que o Juízo
a quo
fundamentou de forma inidônea os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos do crime e comportamento da vítima, onde, em detida análise dos moduladores da circunstancia e consequências do crime, apensar de não terem sido arrazoados com o devido primor e não serem dignos de eloquentes elogios, atenderam de forma satis
fatória a legislação correlata, de onde não se deve confundir motivação sucinta com ausência de fundamentação, vejamos:
STJ - HABEAS CORPUS HC 94757 MG 2007/0271532-8 (STJ) Data de publicação: 09/03/2009 Ementa: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. VALIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. À luz dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, bem como dos arts. 5º, XLVI , e 93 , IX , da CF/88 , não é nula a sentença que, embora sucintamente, apresenta motivação apta a justificar a fixação da sanção básica em patamar superior ao mínimo legal. 2. Ordem denegada.
E ainda:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. UNANIMIDADE. 1. Não há motivo para cassar a sentença por falta de fundamentação da dosimetria, que obedeceu aos ditames dos artigos 59 e 68 do Código Penal e está suficientemente motivada. Assim, não se deve confundir ausência fundamentação com fundamentação sucinta. 2. Denegação da ordem. Unanimidade. 3. Considerando que o Juiz a quo fixou regime de cumprimento da pena integralmente fechado, por não mais subsistir a possibilidade de tal gravame diante da superveniência da Lei nº 11.464/2007, ex officio, voto pela modificação do decisum ora vergastado para que o regime de cumprimento da pena seja o inicialmente fechado. (TJ-PE - HC: 43812320118170000 PE 0004381-23.2011.8.17.0000, Relator: Gustavo Augusto Rodrigues De Lima, Data de Julgamento: 26/05/2011, Seção Criminal, Data de Publicação: 106).

A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifásico (CP, arts. 68 e 59, II), não pode ser aplicada a partir da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por implicar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média) sem qualquer fundamentação. [¿] quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; [...] (HC 76196, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998, DJ 15-12-2000 PP-00062 EMENT VOL-02016-03 PP-00448) - grifo nosso.

No mais a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal
não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.

Insta consignar que as Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, competem o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Contudo, forçoso recordar que a existência de vetoriais negativos do art.
59
do
Código Penal
justifica a elevação da pena acima do mínimo legal.
Súmula nº 17 A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. Data de Aprovação 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, realizada em 16/03/2016 Precedentes Acórdão n. 153.192 - Revisão Criminal - 2015.04244352-49 Publicação: DJ de 11/11/2015.
E ainda a:
Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal". Data da Aprovação 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016 Precedentes Acórdão nº 160.173, APL nº 2016.02122136-53 - 2ª Câmara Criminal Isolada Julgado em 31/05/2016 Publicação: DJ de 01/06/2016.

Com efeito, segundo o que consta na inaugural acusatória, aliada as demais evidências processuais, onde restou indiscutível que as circunstâncias em que a ação criminosa ocorreu foi caracterizada pela extrema violência desmedida, com respaldo na ousadia do réu que juntamente com comparsas, invadiram uma embarcação durante o repouso da tripulação, impondo ameaça exacerbada as vítimas, fatores que contribuíram para o temor das vítimas em retornarem ao trabalho e retomarem suas vidas, ou seja, o evento trouxe consequências traumáticas e marcantes em virtude da agressividade e da violência empregada.

Nesse diapasão, de rigor que em segundo grau, existe a possibilidade da reanálise das circunstâncias judiciais, com o fim de compatibilizá-las ou readequá-las a legislação pertinente ao caso concreto, sem que isso caracterize, necessariamente, a chamada
reformatio in pejus,

Sobre o tema, destaca-se o julgado:
APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Revela-se inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito de liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal, antigas Câmaras Criminais Reunidas. (Precedentes). 2. Incabível a redução da reprimenda, quando existente circunstâncias judiciais valoradas negativamente ao apelante, justificando, portanto a exasperação da pena acima do mínimo legal, nos termos da Súmula n° 23 do TJPA. 3.Não caracteriza a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do Tribunal ad quem que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, por fundamento diverso e sem agravar a situação do réu, mantém a sanção penal aplicada na sentença condenatória, com base no efeito devolutivo amplo da apelação. 4. É inviável a modificação do regime inicial fixado na sentença, quando o magistrado a quo observa o disposto no art.33, §2°, alínea 'b" do CP. 5. Mostra-se adequada a análise do pedido de detração perante o Juízo da Vara de Execuções Penais, por este possuir mais subsídios subjetivos de aferição dos requisitos para esse fim. 6. Recurso conhecido e desprovido, devendo a decisão ser imediatamente cumprida. Decisão unânime. (2017.02816418-39, 177.689, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2
a
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-0704, publicado em 2017-07-05).

Com efeito, por obvio que se deve respeitar a restrição de agravamento da situação do réu, seja de forma direta ou indireta, em recurso exclusivo da defesa, mas não impede que o Tribunal, para dizer o direito, exercendo sua soberana função de
jurisdictio,
encontre fundamentos e motivação própria para manter os termos da condenação, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória.

Nesse contexto, convém destacar que eventual deficiência ou falta de fundamentação na dosimetria da pena não conduz à sua anulação, pois os vícios seriam passiveis de correção através de apelo ou revisão, conforme já restou assentado pelos tribunais pátrios. A cerca do tema temos o seguinte julgado:
À luz do efeito devolutivo da apelação, possível se faz que está E. Corte reexamine os fatores judiciais, desde que se adstrinja ao
quantum
de pena infligido na sentença e, concorrentes aspectos judiciais desabonadores, tais como as circunstâncias e as consequências das infrações, justificado está o recrudescimento da reprimenda basilar em patamar superior ao mínimo legal. (HC 106.113, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, publicado em 01-02-2012).

Na oportunidade, a eminente Min. Carmen Lúcia reportou-se a um precedente exarado pelo próprio Pretório Excelso, o Habeas Corpus 76.156, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, que deslindou minuciosamente a temática, verbis:
a) ¿a apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante¿;
b) ¿[s]e se insurge a apelação da defesa contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo¿;
c) ¿a restrição a observar no ponto é que as novas circunstâncias do fato hão de estar explícitas ou implicitamente contidas na acusação, o que, no caso, parece indiscutível¿.

Logo, considerando o efeito devolutivo da apelação permitir que o Tribunal julgue o recurso defensivo reafirmando, infirmando ou alterando os motivos expostos na sentença combatida, desde que se adstrinja aos limites da imputação e não recrudesça a pena aplicada, agravando a situação do acusado, passamos a reavaliar a pena-base.

Na análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorreu a prática criminosa, que certamente se perfez de uma alta censurabilidade devido a audácia em atacar uma embarcação repleta de passageiros dentre os quais crianças e idosos, implementando um terror nas pessoas que em sua maioria eram pessoas simples, ultrapassando todos os limites toleráveis de reprovabilidade; Diante dos fatos apurados no acervo extraiu-se que o réu é desprovido de qualquer conceito moral, em face da maneira ardilosa e desfalcada de qualquer apelo humanitário em decorrência do agir em total descompasso com a ordem social do homem médio, configurando sua personalidade como desfavorável; os motivos do crime consubstancia-se na fonte propulsora da vontade criminosa, pautada na forma mais vil e covarde em despojar de ribeirinhos a pessoas de posse, extrapolando todas as fronteiras ético sociais toleráveis.

Nesses termos, a pena base para o delito patrimonial foi aferida em 08 anos de reclusão devido a presença de pelo menos 06 vetores circunstanciais desfavoráveis ao réu. Contudo, devido a inidoneidade na fundamentação de alguns desses moduladores, prudente a readequação da reprimenda cominada de 08 para 05 anos e 06 meses de reclusão, no mesmo sentido segue detratada a pena base aplicada quanto ao crime de associação criminosa de 02 anos de reclusão, para 01 ano e 06 meses de reclusão.

A pena base quanto ao crime de roubo foi readequada para 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 30 DIAS MULTA, permanecendo inalterada por ocasião da segunda fase da dosimetria, em face da ausência de causas de alteração de pena. Por ocasião da 3ª face da dosimetria, observou-se a causa de aumento referente ao concurso de pessoas, a qual elevou na metade, porém sem uma justificativa plausível. Assim, conveniente readequar para na razão de 1/3, ou seja, aplicando os cálculos a reprimenda restaria em
07 anos, 08 meses e 40 dias multa
.

Quanto ao ilícito de associação criminosa, a pena base foi readequada para 01 ano e 06 meses de reclusão, a qual não sofreu qualquer alteração por ocasião da segunda fase da dosimetria. Todavia, na terceira fase, notou-se a presença da causa de aumento de pena devido a associação armada (art. 288, parágrafo único do CP), onde o magistrado elevou na metade, sem justificar o incremento, logo, conveniente restabelecê-la para o patamar de 1/3 (06 meses), remanescendo em
02 anos de reclusão.
Sumula 443 do STJ.
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Sumula 443 do STJ.

Com efeito, observando as regras do cúmulo material, as penas totalizaram o
quantum
de
09 ANOS, 08 MESES E 40 DIAS MULTA.

Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu ALEX MACIEL SEABRA DOS SANTOS, nos eventos criminosos, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de
09 ANOS, 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (art. 33, § 2º, ¿a¿ do CPB) E AO PAGAMENTO DE 40 DIAS-MULTA
,.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento
, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 07 de abril de 2021.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator