Tribunal: TJPA
Processo: 0005731-85.2016.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA BASE. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL DA MESMA NATUREZA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 2. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 3. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 4. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa. 5. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 23º Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada entre os dias 27 de setembro de 2021 e 04 de outubro de 2021, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e dar parcial provimento para, readequando a pena, fixá-la definitivamente em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa, fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, mantendo a sentença em seus demais fundamentos. Belém/PA - Assinatura Digital. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005731-85.2016.8.14.0022

APELANTE: IGOR ALCY FELIX PINHEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA BASE. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL DA MESMA NATUREZA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

2. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

3.

Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

4. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa.

5.
Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 23º Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada entre os dias 27 de setembro de 2021 e 04 de outubro de 2021, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e
dar parcial provimento
para, readequando a pena, fixá-la definitivamente em
5 (cinco) anos,

5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, mantendo a sentença em seus demais fundamentos.

Belém/PA - Assinatura Digital.

Maria Edwiges de Miranda Lobato - Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, em id 517816, por
IGOR ALCY FÉLIZ PINHEIRO,
por intermédio de advogado constituído, DR. AMADEU PINHEIRO CORREA FILHO, impugnando a r. decisão proferida, em id 5178167, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara única da Comarca de Igarapé Miri/PA,
que o condenou pela prática do crime previsto no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à pena de
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado,
em razão da existência de circunstancias judiciais desfavoráveis (art. 33, §3º do CPB) e da hediondez do delito (art. 2º, §1º da Lei 8.072/90).

Extrai-se na inicial acusatória,

que no dia 14/07/2016, por volta das 10h30m, policiais militares estavam em ronda ostensiva quando receberam denúncia, via interativo, de que, na Rua Deputado Graciano Almeida, estava ocorrendo comercialização de substâncias entorpecentes em uma residência.

Consta nos autos, que os policiais militares se dirigiram até o local descrito e fizeram cerco policial na casa, ocasião em que vários indivíduos, ao perceberem a presente da Polícia Militar, evadiram-se da residência, dentre eles o ora recorrente, que foi detido na posse de 65 (sessenta e cinco) embalagens de maconha, vulgarmente conhecida como limãozinho e um celular samsung branco. Consta ainda que o denunciado estava exercendo a traficância com o adolescente João Paulo Serrão dos Santos, de 17 anos.

Em suas
razões recursais
, em id 5178168, requer a Defesa
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no Art. 28 da Lei 11.343/2006, absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Por fim, quanto à dosimetria da pena, requer a fixação da pena base no mínimo legal, reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, bem como reforma para o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Nas
contrarrazões
, em id 5178170, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra da Douta
Procuradora de Justiça,

Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves,
em Id 5531781,
que se pronunciou também pelo
conhecimento
e
improvimento do recurso,
para efeito de manutenção da sentença em todos os seus fundamentos.

É o Relatório.

À Revisão.

Belém/PA, 02 de Agosto de 2021.

Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, em id 5178168, requer a Defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no Art. 28 da Lei 11.343/2006, absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Por fim, quanto à dosimetria da pena, requer a fixação da pena base no mínimo legal, reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, bem como reforma para o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se inicialmente que as
teses de absolvição e desclassificação
não merecem ser acolhidas. Vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito, laudo pericial definitivo (id 5178165 - Págs. 7/8) atestando que as substâncias encontradas em poder do ora recorrente tratavam-se de 65 (sessenta e cinco) embalagens pesando um total de 26,3 gramas de MACONHA que, estava pronta para ser comercializada, devidamente embrulhadas em pequenas porções, em formato de “limãozinho”.

Quanto à
autoria delitiva
, tem-se que em audiência de instrução e julgamento foram colhidos os depoimentos das testemunhas, já que o ora recorrente, apesar de intimado, não compareceu em juízo. Conforme as provas transcritas na sentença, extrai-se o que segue:

“O
policial militar Charles dos Reis Silva
, quando ouvido em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, afirmando que estava de serviço e receberam uma ligação dando conta de que no local da prisão, estava havendo a comercialização de drogas. Que foram até o local e algumas pessoas saíram correndo. Que detiveram o acusado e apreendera a droga. Que não conhecia o denunciado, mas que o local era famoso por ser ponto de tráfico. Que foram encontrados 65 limãozinhos que estavam com o denunciado. Que o adolescente João Paulo estava presente e que ele entrou em uma casa, tendo sido preso no local. Que o adolescente estava com 19 petecas de maconha. Que o menor foi encontrado dentro da casa. (fls. 30)

No mesmo sentido foi o
depoimento do policial militar Clorimar Trindade Margalho Júnior
. Que receberam denúncias de que no local estava havendo tráfico de drogas. Que foram até o local e fizeram um cerco. Que prenderam dois e os outros dois fugiram. Que os dois entraram na casa para tentar despintar a polícia. Que foram presos na posse da droga. Que os dois foram conduzidos até a delegacia. Que sem dúvida o cara que correu foi preso dentro da casa. Que prenderam duas pessoas e as outras duas fugiram. Que os presos não aparentavam estar sob o efeito de droga. Que tanto o de maior quanto o de menor estavam na casa. Que os entorpecentes estavam envolvidos em um plástico (fls. 54).

A
testemunha de defesa Zaiane Serrão dos Santos
, devidamente compromissada, relatou viu que os policiais militares pularam o muro e quando trouxeram os denunciados não havia nenhum entorpecente. Que retornaram ao quintal e voltaram com a droga. Que deixaram os presos na viatura e foi constatado que a droga seria deles, pois apenas eles foram presos. Que acharam uma sandália, mas os dois presos estavam calçados. Que o local é ponto de uso de drogas. Que não há informação de que o réu Igor Alcy vendia drogas no local. Que um era adolescente e outro era adulto. Que o denunciado era adulto (fls. 54).

Por fim,
a testemunha João Paulo Serrão dos Santos
afirmou que estava conversando no local e que a polícia encontrou a droga no mato. Que ninguém correu. Que não estava na posse de nenhuma droga (fls. 64).

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HC PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
2. Esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO QUANTO AO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. SÚMULA 706/STF. FALTA DE QUESTIONAMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PRORROGAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COMPARTILHADAS. NÃO PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULA 282/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES CONTIDAS NA LEI 9.296/96. PERDIMENTO DE BENS. ALEGADA LICITUDE DOS IMÓVEIS. SÚMULA 7/STJ.
IMPARCIALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL
. NÃO VERIFICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DO ÍNDICE DE AUMENTO PELA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDOS EM OUTRO HC. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)
10. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de “ação múltipla” ou “conteúdo variado”.

E no caso o recorrente foi encontrado com 65 (sessenta e cinco) embalagens, com peso total de 26,3 gramas, que deram positivo para o princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, popularmente conhecida por MACONHA, conforme laudo toxicológico definitivo. Além do mais, junto com o ora recorrente foi encontrada a quantia de R$- 75,00 reais, levando a crer que este estava realizando o comércio e recebendo o lucro de sua atividade ilícita.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Assim, a tese de
desclassificação
do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pelo recorrente encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal do recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, nem a absolvição por ausência de provas, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base em
09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa,
nos seguintes termos:

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade
do réu é grave, na medida em que, trazia consigo para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes (65 trouxinhas de maconha), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio.
O réu é
primário
.
Sua
conduta social
é negativa, vez que possui envolvimento com o tráfico de drogas, ostentando outras passagens pelo mesmo crime.
Não há elementos para valorar sua
personalidade
.
Os
motivos do crime
lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim
. As
circunstâncias
do crime são normais a espécie, não merecendo ser valoradas negativamente. As
consequências
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar, sendo a causa da desordem deste Município
. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a reprimenda em 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias multa, no mínimo legal.

Não há circunstâncias agravantes. Porém incide a atenuante da menoridade ao tempo dos fatos (art. 65, inciso I do CPB), pois o réu contava com 20 anos, devendo a reprimenda ser atenuada no patamar de 1/3, ficando dosada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Não há causas de diminuição de pena, porém deve incidir a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, nos termos da fundamentação, devendo a reprimenda ser exasperada no patamar de 1/6, nos termos da fundamentação, ficando definitivamente dosada em 07 (sete)anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo legal. Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena em razão da existência de circunstancias judiciais desfavoráveis (art. 33, §3º do CPB) e da hediondez do delito (art. 2º,§1º da Lei 8.072/90)”.
(grifos nossos)

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Nota-se que foi fixada a pena base em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, diante da existência de 04 (quatro) circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade, conduta social, motivos do crime e consequências do crime.

A
culpabilidade
foi fundamentada no maior grau de reprovabilidade da conduta, baseada nas características concretas preponderantes, conforme art. 42 da Lei de Drogas, no caso, na quantidade e natureza da droga. Já que foram apreendidas 65 (sessenta e cinco) embalagens pensando 26,3 gramas no total de substância conhecida por Maconha.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. (...)
4. A culpabilidade é circunstância judicial que pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se podendo olvidar que a Lei n. 11.343/2006, em seu art. 42, estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente"
.

5. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
6. Na hipótese, revela-se adequada a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para justificar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, com fulcro na apreensão de aproximadamente 184kg (cento e oitenta e quatro quilogramas) de cocaína, devendo ser considerado ainda o fato de o paciente ser tido como o líder da associação criminosa. 7. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (STJ. HC 557.108/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Sua
conduta social
foi apontada como negativa, por ostentar outras passagens pelo mesmo crime, o que é vedado pela jurisprudência pátria. É pacífica o entendimento do Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado da Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS.
RÉU QUE OSTENTA APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA E TRÊS PROCESSOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFRONTA À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE.

1. Nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte.

3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.

4.
Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente
" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017).

5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de invasão de domicílio (150, § 1º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade com base em processos penais ainda em andamento.

6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanescem ainda, em ambos os delitos, as vetoriais "antecedentes criminais" e "circunstâncias do crime" que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, dar parcial provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor "personalidade", na primeira fase da dosimetria. (STJ. EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019)

Já os
motivos do crime
e as
consequências do crime
foram justificadas desfavoravelmente de forma ampla, genérica e abstrata, pois a vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância com o fim de lucrar, e o mal causado à sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, que causam instabilidade e insegurança, são fundamentos para toda e qualquer execução do tráfico de drogas, devendo, portanto, serem decotadas da fundamentação que elevou a pena base.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
VALORAÇÃO GENÉRICA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE.
APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
.

- A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

- Na espécie, o sentenciante, no que foi acompanhado pelo acórdão recorrido, não apreciou concretamente a intensidade da reprovação penal, deixando de minudenciar a maior reprovabilidade da conduta praticada, assentando apenas, de forma genérica, a culpabilidade exacerbada, ressaltando que a culpabilidade ressoa grave, traduzida na intensa reprovação pessoal da conduta, não se podendo olvidar que o réu poderia ter se comportado conforme o direito, em afronta ao art. 93, IX, da CF/88, que exige a motivação das decisões judiciais.
Precedentes.

- Os
motivos do crime
,
quando inerentes ao crime de tráfico, não justificam a exasperação da pena-base, pois já considerados pelo legislador para cominar a pena em abstrato. Em decorrência, a busca do lucro fácil em detrimento de qualquer atividade lícita, registrada na sentença e mantida pelo acórdão impugnado como fundamento para a valoração desfavorável de dito vetor, é elemento intrínseco ao tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e evidencia, portanto, o constrangimento ilegal, ante o vício de fundamentação do decisum. Precedentes.

- Nessa mesma esteira, o magistrado apresentou fundamentação genérica e abstrata quanto à indicação do desvalor dos vetores referentes à personalidade do agente (reveladora de desvalor ético-social) e das consequências do delito (consequências do crime danosas, pelo financiamento e estímulo do comércio de entorpecentes, a qual gera a degeneração física, moral e psíquica do ser humano), devendo, também em relação a tais circunstâncias, proceder-se ao decote da exasperação da pena-base.
- Resulta i
ncólume, porém, o aumento da pena-base em razão da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos - maconha e crack - devidamente considerados na primeira fase da dosimetria, nos termos do determinado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Na etapa derradeira, impossível o acolhimento da pretensão da defesa, tendo em vista a reincidência do paciente, a qual afasta a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. - Quanto ao regime, embora o novo montante da pena - 6 anos e 10 meses de reclusão - comporte, em princípio, o regime inicial semiaberto, é de ser mantido o inicial fechado, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, que justificou a fixação da pena-base acima do piso legal, nos termos do art. 33, § 2º e §3º do CP. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas aplicadas ao paciente, quanto ao delito de tráfico, para 6 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo. (STJ. HC 395.081/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017)

“(...) 6.
No que tange à dosimetria da pena, tal questão só foi suscitada neste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal. Contudo, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, no tocante à fixação da pena-base, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus, no ponto.
No presente caso, as instâncias ordinárias utilizaram dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, sem apoio em elementos concretos de individualização da reprimenda, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada, na medida em que utilizadas considerações abstratas para o desvalor da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das conseqüências do delito, devendo as referidas circunstâncias judiciais negativas serem afastadas
. 7. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para restabelecer a pena fixada na sentença no que tange aos delitos do art. 217-A, §1º, do CP. (STJ. AgRg nos EDcl no REsp 1540152/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

DIANTE DO APRESENTADO, faço a devida readequação da pena base, e reduzo para
07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, inexistiu agravantes. Porém incidiu a atenuante da menoridade ao tempo dos fatos (art. 65, inciso I do CPB), pois o ora recorrente

contava com 20 anos, motivo pelo qual foi a reprimenda atenuada pelo MM. Magistrado no patamar de 1/3, fração que mantenho, ficando a pena intermediária em
4 (quatro) anos e

8 oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na
terceira fase
, pleiteia o recorrente a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §4º, da Lei de Drogas.

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

No caso em questão, observa-se que não foi aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), diante da alta quantidade de entorpecente (65 trouxinhas de maconha), o que evidenciou a dedicação do réu ao comércio espúrio. Além do mais, o réu ostenta outras duas passagens por tráfico de drogas (fls. 39 do inquérito em apenso), havendo mais um indício de que se dedica a tal atividade criminosa.

Percebe-se que o MM. Magistrado justificou a não aplicação da causa de diminuição de pena diante da evidência de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, pois mostrou ser a traficância o seu meio de vida, pois responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas, evidenciando a reiteração criminosa, empecilho para se obter o benefício pleiteado.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...)
2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.

4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada não só na quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 264 porções de cocaína (152,45g) - mas também no fato de ter sido condenado anteriormente em segunda instância também por tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 59 e 33 do Código Penal.

6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. (STJ. (HC 578.375/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 22/06/2020)

Por fim,
o MM. Magistrado, justificando ser a Lei de Drogas especial e disciplinar causa de aumento de pena, entendeu que não deve haver a condenação pelo crime de corrupção de menores do art. 244-B do ECA, mas sim a aplicação da majorante que disciplina situação semelhante para os casos de tráfico de drogas. Sendo assim, incidiu a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, exasperando a pena no patamar de 1/6, no mínimo legal, o que aplico, ficando a pena definitiva fixada em

5 (cinco) anos,

5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa,

fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
dou parcial provimento
para, readequando a pena, fixá-la definitivamente em
5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto,
mantendo a sentença em seus demais fundamentos.

É o voto.

Belém (PA) - Assinatura eletrônica

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 05/10/2021