Tribunal: TJPA
Processo: 0003797-27.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SOB O FUNDAMENTO DO ART. 932, IV, ‘B’ DO CPC/2015 NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RAZÕES DO AGRAVO INTERNO INCAPAZES DE INFIRMAR O JULGAMENTO MONOCRÁTICO ASSENTADO NO JULGAMENTO PELO E. STF DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 651.703 – PR EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 581) ONDE FOI FIXADA A SEGUINTE TESE: “As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.” 1. Intenciona a agravante em obter decisão do juízo ad quem que assegure a projeção para o futuro de coisa julgada em mandado de segurança que a declarou não sujeita ao ISSQN em evidente afronta ao Tema 581 de Repercussão Geral. 2. Os efeitos da coisa julgada em matéria tributária estender-se-ão, inclusive, a fatos imponíveis futuros, salvo nas hipóteses de alteração da situação fático-jurídica. Essa exceção é, precisamente, o caso do presente recurso. 3. A declaração do Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral de que “as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”, constituiu induvidosa alteração no suporte fático jurídico que, no passado, havia servido de fundamento para a decisão definitiva agora invocada pela recorrente. 4. Procedendo-se a uma ponderação entre os princípios constitucionais da igualdade e da segurança jurídica e acrescentando-se o fato de deter o STF a última palavra sobre as questões de direito, não há como negar que referido entendimento versado na decisão monocrática aqui agravada, revela-se mais adequado para a melhor proteção desses valores. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Confirmada a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, assinado na data e hora registrados no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0003797-27.2017.8.14.0000

REPRESENTANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

AUTORIDADE: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SOB O FUNDAMENTO DO
ART. 932, IV, ‘B’ DO CPC/2015
NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RAZÕES DO AGRAVO INTERNO INCAPAZES DE INFIRMAR O JULGAMENTO MONOCRÁTICO ASSENTADO NO
JULGAMENTO PELO E. STF DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 651.703 – PR
EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 581) ONDE FOI FIXADA A SEGUINTE TESE:
“As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”

1.

Intenciona a agravante em obter decisão do juízo ad quem que assegure a projeção para o futuro de coisa julgada em mandado de segurança que a declarou não sujeita ao ISSQN em evidente afronta ao Tema 581 de Repercussão Geral.

2.

Os efeitos da coisa julgada em matéria tributária estender-se-ão, inclusive, a fatos imponíveis futuros, salvo nas hipóteses de alteração da situação fático-jurídica. Essa exceção é, precisamente, o caso do presente recurso.

3.

A declaração do Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral de que
“as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”,

constituiu induvidosa alteração no suporte fático jurídico que, no passado, havia servido de fundamento para a decisão definitiva agora invocada pela recorrente.

4.

Procedendo-se a uma ponderação entre os princípios constitucionais da igualdade e da segurança jurídica e acrescentando-se o fato de deter o STF a última palavra sobre as questões de direito, não há como negar que referido entendimento versado na decisão monocrática aqui agravada, revela-se mais adequado para a melhor proteção desses valores.

5.

Agravo interno a que se nega provimento. Confirmada a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao Agravo Interno, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, assinado na data e hora registrados no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Agravo de Instrumento interposto por
HAPIVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA
,
contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade arguida pela agravante nos autos de ação de execução fiscal movida pela fazenda municipal Fls.147/150).

Em apertada síntese o Município de Belém ajuizou execução fiscal conta a agravante com fundamento em dez autos de infração e suas respectivas CDAs, basicamente, por não recolhimento de ISSQN entre os anos de 2007 e 2009. A empresa agravante defendeu-se através da exceção de pré-executividade sob o principal argumento que não seria contribuinte do imposto, afirmando que essa condição já havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Pará, conforme acórdão transitado em julgado na Apelação Cível em Mandado de Segurança, processo nº
0005785-80.2003.8.14.0301.

Afirma que a decisão agravada ofende a coisa julgada, apontando que o acórdão referido transitou em julgado em 2005, afirmando naquela ocasião que a agravante não seria alcançada pela incidência de ISSQN.

Requereu o efeito suspensivo e o posterior provimento do recurso para reconhecimento da coisa julgada e o consequente impedimento da cobrança do Tributo através do provimento da exceção de pré-executividade e extinção da execução fiscal.

Neguei provimento ao recurso (art. 932, IV, ‘b’ do CPC) em ID4161380 com o seguinte fundamento:

“Como se vê, por mais tenha sido alegado o transito em julgado de acórdão na apelação em mandado de segurança que em 2005 reconheceu que a agravante não sofria incidência de ISSQN, não restou devidamente comprovada a alegação do extravio dos autos, nem o interesse da agravante em restaurá-los, de maneira que a necessidade de dilação probatória restou evidente e com isso a incompatibilidade com o rito processual da exceção de pré-executividade, sobrevindo a bem lançada decisão de rejeição.

Não fosse o fato processual suficiente, é sabido por todos, que
os fundamentos da sentença/acórdão não transitam em julgado, segundo o que dispõe o art. 469, I e II do CPC/73 (art. 504, i e II do CPC/15). Assim, em uma ação em que o contribuinte pleiteia decisão no sentido de não ter que pagar (não lhe poder ser exigido) determinado tributo, não ficaria acobertada pela autoridade de coisa julgada a parte da decisão
(ratio decidendi) em que o juiz/câmara tivesse considerado a norma que previsse o tal tributo como sendo inconstitucional
, mas só a permissão de que o tributo não fosse pago.

A agravante pretende atribuir, indefinidamente no tempo,
a abrangência de
decisum
no que diz respeito às outras vezes em que viesse a ocorrer, no mundo empírico, o fato tributável (a hipótese de incidência).

Quando se trata de mandado de segurança em que se tem por escopo impugnar ato administrativo individualizado, já ocorrido, como por exemplo, a autuação (lavratura de um auto de infração), para mitigar os efeitos da Sumula 239
[1]
do STF, jurisprudência e doutrina conceberam criativa e acertada solução:
quando se tratar de
relações jurídico-tributárias de natureza continuativa
, a sentença de mérito proferida no mandado de segurança gera autoridade de coisa julgada para o futuro
,
até que se alterem ou os fatos ou a lei
.

Não se trata de fazer com que se considere a coisa julgada operante em outras situações futuras,
mas incidente em sentenças que dizem respeito a um prolongamento da mesma situação.

Ainda que houvesse cópia integral dos autos daquele processo referido pela agravante, a coisa julgada que se pretende aqui seja preservada operou-se em decisão proferida em mandado de segurança, em que há uma declaração (natureza declaratória da sentença mandamental) que é permanente, enquanto não alterado o
substrato
fático nem superveniente lei (lato sensu) criadora de relação jurídico-tributária.

Em outras palavras, a sentença de procedência proferida, em processo cuja lide diga respeito a matéria tributária, e em que o contribuinte deseja não pagar (que não lhe seja cobrado) determinado tributo, por ser previsto em lei que esteja em desconformidade com Constituição Federal, somente continuaria produzindo seus efeitos ao longo do tempo, caso não se alterasse o conteúdo da lei, o que não é o caso presente.

Como referido pelo juízo e repisado acima, o e. STF, em sede de Repercussão Geral no RE
651.703 assentou a seguinte tese:
"
As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88
"

Portanto, uma vez alterado o substrato fático e ainda ocorrida a superveniência de norma consagradora da constitucionalidade da relação jurídico tributária, não há o que se falar em coisa julgada a amparar a tese exposta na exceção de pré-executividade alhures rejeitada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso com fundamento no art. 932, IV, ‘b’ do CPC/2015, cuja pretensão recursal é contrária a acórdão do e. STF em sede de Repercussão Geral – RE
651.703.”

Inconformada a agravante interpôs agravo interno ID 4161385 insistindo na tese de existência de coisa julgada alegando que o acórdão proferido na apelação em mandado de segurança n.
0005785-80.2003.8.14.0301 registra categoricamente que a agravante não se sujeita ao ISSQN.

Discorre sobre os efeitos da coisa julgada em matéria tributária projetados para o futuro repetindo mais de uma dúzia de vezes que o processamento da execução fiscal para cobrança de ISSQN ofende a coisa julgada.

Faz referência ao
Tema 881
[2]
de Repercussão Geral (
ainda pendente de julgamento
) que vai orientar a jurisprudência acerca dos efeitos prospectivos da
coisa julgada em matéria tributária, quando derivada de relação jurídica de trato continuado,
e a eventual perda de
sua eficácia no momento da publicação do acórdão exarado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade contrário ao sentido da sentença individual
.

Pede que seja dado provimento ao recurso para que a exceção de pré-executividade seja julgada procedente em razão do reconhecimento pelo TJPA que a agravante não se sujeita ao ISSQN nos autos da apelação em mandado de segurança n
.
0005785-80.2003.8.14.0301, por decorrência que seja extinta a ação de execução fiscal n. 0030670-05.2015.8.14.0301.

Inicialmente entendi como pedido de reconsideração, que restou indeferido ID4161389. Dessa decisão houve embargos de declaração ID4161390, recebido como pedido de reconsideração através da decisão ID5134570, que reconheceu tratar-se de agravo interno.

Os autos foram enviados ao Ministério Público que preferiu não se manifestar ID5372028.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

[1]

Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

[2]

Recurso Extraordinário 949297 – CE, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, interposto pela União em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, proferido nos autos da Apelação em Mandado de Segurança 90.497, que, dando provimento ao recurso, entendeu pela intangibilidade da coisa julgada já fixada relativamente à cobrança de
contribuição social sobre o lucro líquido
.

VOTO

Tempestivo e adequado conheço do agravo interno para NEGAR-LHE PROVIMENTO.

De início afasto qualquer possibilidade de suspensão do processo em razão da aventada afetação ao Tema 881 de Repercussão Geral (pendente de julgamento), uma vez que o Recurso Extraordinário 949.297 – CE enfrenta a questão da intangibilidade da coisa julgada já fixada relativamente à cobrança de
contribuição social sobre o lucro líquido – CSSLL
, enquanto este agravo discorre sobre os efeitos prospectivos de coisa julgada em relação a
não sujeição da agravante ao
ISSQN
mesmo depois do julgamento pelo e. STF do
Recurso Extraordinário 651.703 – PR
em Repercussão Geral (Tema 581) onde foi fixada a seguinte tese:
“As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”.

A agravante sustenta que uma decisão transitada em julgado não perde seus efeitos com o advento de declaração do STF em sentido contrário, mesmo aquelas com efeito vinculante, salvo se for intentada ação rescisória dentro do prazo legal.

Esta Relatora entende que a tese de defesa não socorre a agravante pois a aplicação do que decidiu o STF não implica violação à
res iudicata
, uma vez que o advento de decisão com força vinculante constitui evidente alteração no suporte fático-jurídico que, outrora, havia ensejado a decisão individual definitiva,

Trata-se de relação jurídica continuativa, à qual não se ajusta ao entendimento sustentado pela recorrente.

Muitas relações jurídico-tributárias são caracterizadas pela reiteração de fatos geradores semelhantes, inseridos num mesmo contexto fático-jurídico permanente. Doutrina e jurisprudência tem comumente designado tais situações como “relações continuativas” ou “relações sucessivas”, é a hipótese dos autos, na qual um sujeito que corriqueiramente explora atividade passível de tributação por ISSQN e cada serviço prestado é um novo fato gerador ocorrido numa mesma ambiência factual e normativa que tende a não se alterar no tempo.

Ordinariamente, a decisão judicial fará coisa julgada em relação a fatos futuros somente se ela houver se baseado na situação fático jurídica permanente que caracteriza a relação continuativa e, claro, se essa situação não se alterar.

Exatamente por isso, a
Súmula nº 239

do STF
, confirmando a natureza continuativa de grande parte das relações jurídico-tributárias, veio estabelecer,
in verbis
:
“Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.

Não desconsidero que a jurisprudência recente, com vista ao fortalecimento da segurança jurídica nas relações tributárias, mitiga o enunciado, para considerar afetados pela coisa julgada inclusive fatos futuros, contudo, esses fatos futuros se limitam as hipóteses de permanência do substrato fático normativo que deu esteio à decisão definitiva.

Entenda-se: se uma decisão judicial definitiva declara a não incidência de determinado tributo sobre certa atividade, seus efeitos estender-se-ão, inclusive, a fatos imponíveis futuros, salvo nas hipóteses de alteração da situação fático-jurídica. Essa exceção é, precisamente, o caso do presente recurso.

Nesse caminhar, a conclusão já delineada na decisão monocrática que NEGOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento a declaração do Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral de que
“as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”,

constituiu uma induvidosa alteração no suporte fático jurídico que, no passado, havia servido de fundamento para a decisão definitiva agora invocada pela recorrente.

Diante dessa alteração, o reconhecimento judicial de não incidência do ISSQN sobre a atividade da recorrente fica restrito apenas aos fatos geradores pretéritos, anteriores à decisão do Supremo Tribunal Federal. E para os fatos geradores ocorridos após a decisão do STF, considera-se a incidência do imposto plenamente válida.

Preciosa a lição do saudoso Ministro Teori Zavascki em artigo acadêmico de sobre o tema:

(...) a partir da data da publicação da decisão do Supremo, cuja eficácia erga omnes lhe outorga incontestável valor normativo, se opera uma relevante modificação do estado de direito: a da declaração, com efeito vinculante e erga omnes, da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do preceito normativo. Essa modificação, embora não seja apta a desconstituir automaticamente os efeitos passados e já consumados da sentença que julgou o caso concreto, terá, certamente, influência em relação aos seus efeitos futuros. Relativamente a estes prevalecerá, em substituição ao comando da sentença anterior, o efeito vinculante da decisão proferida na ação de controle concentrado.

A essa conclusão se chega, não somente pela consideração da superior autoridade das decisões do Supremo em matéria constitucional, mas também pela natural aptidão que a elas assim se propiciará, de conferir a todos um tratamento igualitário em face da Constituição. Ofenderia o mais elementar senso de justiça invocar a força da coisa julgada do caso concreto para, por exemplo, impor a determinada pessoa uma carga tributária que o Supremo Tribunal Federal declarou inexistente ou nula ou inexigível para todas as demais; ou, por exemplo, para assegurar a um cidadão o privilégio de receber determinado benefício remuneratório ou gozar de favor fiscal, que é negado, com força vinculante, a todos os demais cidadãos nas mesmas condições.”

A meu ver, diante das particularidades do caso, procedendo-se a uma ponderação entre os princípios constitucionais da igualdade e da segurança jurídica e acrescentando-se o fato de deter o STF a última palavra sobre as questões de direito, não há como negar que referido entendimento versado na decisão monocrática aqui agravada, revela-se mais adequado para a melhor proteção desses valores.

Assim, com fundamento no Tema 581 de Repercussão Geral, na Súmula 239 do STF c/c art. 932, IV, ‘b’ do CPC, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo interno e mantenho inalterada a decisão monocrática ID4161380, que NEGOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.

Belém(PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

[2]

Recurso Extraordinário 949297 – CE, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, interposto pela União em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, proferido nos autos da Apelação em Mandado de Segurança 90.497, que, dando provimento ao recurso, entendeu pela intangibilidade da coisa julgada já fixada relativamente à cobrança de
contribuição social sobre o lucro líquido
.

Belém, 29/06/2021