Tribunal: TJPA
Processo: 0803006-54.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10540 - Competência Tributária
Data de julgamento: 2021-01-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0803006-54.2019.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PUBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: PABLO SANTOS DE SOUZA AGRAVADO: MARCO TULIO PIRES FRANCO ADVOGADO: ROBERTO DOS SANTOS LIMA – OAB/MT 18087 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINOS. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO E ARRENDAMENTO. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. MULTA DIÁRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada. As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico. II. O autor/agravado, é pecuarista e exerce suas atividades em duas propriedades situadas no Estado do Pará, na Fazenda Beira Rio, onde possui 3.850 semoventes e na Fazenda Vitória III, com 3.947 semoventes. Por conta do período de estiagem e seca, o autor necessita transferir os animais para a Fazenda Dona Leila I, localizada no Mato Grosso, bem como para a Fazenda Invernada, em Goiás e Estância Piovani, em São Paulo. III. Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. IV. Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. V. Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercância, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. VI. No caso, a controvérsia recursal paira sobre a transferência dos semoventes de titularidade do sr. MARCO TULIO PIRES FRANCO da Fazenda Vitória III para as Fazendas Dona Leila I; Invernada e Estância Piovani. VII. Sobre o assunto, cabe observar que ao utilizar o CPF ou CNPJ do agravado no site do SINTEGRA- Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços, é possível verificar que o nome do recorrido consta como contribuinte do ICMS das Fazendas Dona Leila I; Invernada e Estância Piovani. VIII. Em relação a Fazenda Dona Leila I, existe nos autos o contrato de instrumento particular de comodato, o qual tem como objeto o empréstimo gratuito de parte do imóvel ao sr. Marco Tulio para a exploração agropecuária (cláusula 2°), com vigência de um ano, até a data de 08/04/2019, ocasião em que a área será devolvida aos comodantes (cláusula 3°). IX. Sobre a Estância Piovani, há um contrato de arrendamento rural para fins de exploração pecuária id n° 1811767, com o prazo de prazo de vigência de 18 (dezoito) meses e 15 (quinze) dias, ou seja, até 15/07/2019 quando o arrendatário deverá restituir a gleba arrendada completamente desocupada (clausula 3°). X. Sendo assim, observa-se que se trata de transferência de semoventes para locais que são objeto de contrato firmado pelo próprio agravado, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. XI. No caso em análise, por mais que os imóveis rurais sejam de propriedade de titulares distintos, há comprovação de que as áreas foram cedidas, por meio de contratos de comodato e arrendamento ao agravado, com a finalidade de criação de gado. XII. Logo, vislumbro que está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não há transferência econômica dos semoventes. XIII. Sendo assim, considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadoria com a transferência de titularidade, de acordo com a súmula 166 do STJ, não pode incidir o ICMS sobre transporte de semoventes entre as Fazendas supramencionadas. XIV. Em relação a astreinte, entendo que a multa diária no quantum de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), é razoável e proporcional, bem como o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não havendo que se falar em redução da astreinte fixada. XV. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida em todos os seus termos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803006-54.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: MARCO TULIO PIRES FRANCO

REPRESENTANTE: GLAUCO MARTINS FRANCO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº:
0803006-54.2019.8.14.0000

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PUBLICO

AGRAVANTE:

ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR:

PABLO SANTOS DE SOUZA

AGRAVADO:

MARCO TULIO PIRES FRANCO

ADVOGADO:

ROBERTO DOS SANTOS LIMA – OAB/MT 18087

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINOS. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO E ARRENDAMENTO. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. MULTA DIÁRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada. As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

II.

O autor/agravado, é pecuarista e exerce suas atividades em duas propriedades situadas no Estado do Pará, na Fazenda Beira Rio, onde possui 3.850 semoventes e na Fazenda Vitória III, com 3.947 semoventes. Por conta do período de estiagem e seca, o autor necessita transferir os animais para a Fazenda Dona Leila I, localizada no Mato Grosso, bem como para a Fazenda Invernada, em Goiás e Estância Piovani, em São Paulo.

III.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

IV.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

V.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercância, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

VI.

No caso, a controvérsia recursal paira sobre a transferência dos semoventes de titularidade do sr.
MARCO TULIO PIRES FRANCO
da
Fazenda

Vitória III para as Fazendas Dona Leila I
;
Invernada
e
Estância Piovani.

VII.

Sobre o assunto, cabe observar que ao utilizar o CPF ou CNPJ do agravado no site do SINTEGRA- Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços, é possível verificar que o nome do recorrido consta como contribuinte do ICMS das Fazendas Dona Leila I
;
Invernada
e
Estância Piovani.

VIII.

Em relação a Fazenda Dona Leila I, existe nos autos o contrato de instrumento particular de comodato,
o qual tem como objeto o empréstimo gratuito de parte do imóvel ao sr. Marco Tulio para a exploração agropecuária (cláusula 2°), com vigência de um ano, até a data de 08/04/2019, ocasião em que a área será devolvida aos comodantes (cláusula 3°).

IX.

Sobre a Estância Piovani, há um contrato de arrendamento rural para fins de exploração pecuária id n°
1811767, com o prazo de prazo de vigência de 18 (dezoito) meses e 15 (quinze) dias, ou seja, até 15/07/2019 quando o arrendatário deverá restituir a gleba arrendada completamente desocupada (clausula 3°).

X.

Sendo assim, observa-se que se trata de transferência de semoventes para locais que são objeto de contrato firmado pelo próprio agravado, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto.

XI.

No caso em análise, por mais que os imóveis rurais sejam de propriedade de titulares distintos, há comprovação de que as áreas foram cedidas, por meio de contratos de comodato e arrendamento ao agravado, com a finalidade de criação de gado.

XII.

Logo, vislumbro que está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não há transferência econômica dos semoventes.

XIII.

Sendo assim, considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadoria com a transferência de titularidade, de acordo com a súmula 166 do STJ, não pode incidir o ICMS sobre transporte de semoventes entre as Fazendas supramencionadas.

XIV.

Em relação a
astreinte
,
entendo que a multa diária no
quantum
de R$
250,00 (duzentos e cinquenta reais)
, é razoável e proporcional, bem como o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não havendo que se falar em redução da
astreinte
fixada.

XV.

Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida em todos os seus termos.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Ordinária, processo nº
0014041-24.2018.8.14.0115
, oriunda
da Vara única da Comarca de Novo Progresso, através da qual proferiu parcialmente a tutela requerida.

Historiando os fatos, a Ação Ordinária foi ajuizada por Marco Túlio Pires Franco, na qual alegou que é pecuarista e exerce sua atividade econômica em duas propriedades localizadas no Estado do Pará, na Fazenda Vitória III e Fazenda Beira Rio.

Suscitou que necessita fazer a transferência dos semoventes para outras três fazendas de sua propriedade e que nesta ocasião, está sendo tributado o ICMS de forma indevida. Assim, ajuizou a ação, na qual pleiteou a suspensão da exigibilidade do tributo.

A liminar foi deferida parcialmente, nos seguintes termos:

Deste modo, por todo o exposto, DEFIRO EM PARTE O PEDIDO LIMINAR, para autorizar que o Autor promova o deslocamento do gado presente na FAZENDA VITÓRIA TRÊS para a FAZENDA DONA LEILA, FAZENDA INVERNADA e ESTANCIA PIOVANI sem incidência de ICMS, e por consequência, determino que o Estado do Pará por meio de seus agentes se abstenha de deflagrar ou suspenda o lançamento do ICMS sobre o transporte do gado bovino do Autor abrangido por esse dispositivo, sob pena de multa diária de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo de outras cominações legais.”

Inconformado com a decisão, o ESTADO DO PARÁ interpôs o presente agravo de instrumento.

Em suas razões, aponta a ausência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, diante da inexistência de probabilidade do direito, uma vez que o agravado não comprovou a mesma titularidade das propriedades que seriam transferidos os semoventes (Fazenda Dona Leila, Fazenda Invernada e Estância Piovani). Suscita ainda a inaplicabilidade da súmula n° 166 do STJ.

Na sequência, afirma ser insustentável o pedido de estipulação de multa contra o poder público. E subsidiariamente, pugna pela redução da multa e fixação dos limites desta.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo. E ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada, a fim de permitir que o Estado lance e cobre os créditos de ICMS decorrentes da movimentação física empreendida pelo agravado.

O efeito suspensivo foi indeferido (id n°
1708168).

O agravado apresentou contrarrazões (id n° 1811683)

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça deixou de exarar parecer diante da ausência de interesse Ministerial.

É o relatório.

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Nesse sentido, é necessário apontar que o juízo
a quo deferiu em parte a liminar,
para autorizar que o Autor promova o deslocamento do gado presente na FAZENDA VITÓRIA TRÊS para a FAZENDA DONA LEILA, FAZENDA INVERNADA e ESTANCIA PIOVANI sem incidência de ICMS, e determinou que o Estado do Pará se abstenha de deflagrar ou suspenda o lançamento do ICMS sobre o transporte do gado bovino do Autor, sob pena de multa diária de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais.

Pois bem. Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme consta na inicial, o autor/agravado, é pecuarista e exerce suas atividades em duas propriedades situadas no Estado do Pará, na Fazenda Beira Rio, onde possui 3.850 semoventes e na Fazenda Vitória III, com 3.947 semoventes. Por conta do período de estiagem e seca, o autor necessita transferir os animais para a Fazenda Dona Leila I, localizada no Mato Grosso, bem como para a Fazenda Invernada, em Goiás e Estância Piovani, em São Paulo.

Assim, por se tratar de transporte de semoventes, o caso em tela poderia se enquadrar na hipótese de circulação de mercadoria, entretanto, o respeitado doutrinador Eduardo Sabbag, conceitua “circulação” da seguinte maneira:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita
. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica deste.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere
à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

A seguir, transcrevo a ementa do paradigmático julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

A seguir, transcrevo o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ.
1- O juízo de primeiro grau, deferiu a medida liminar postulada, determinando que o agravante se abstivesse de exigir ICMS em razão de todos os transportes de semoventes entre as fazendas pertencentes ao impetrante, ora agravado; 2- O mandado de segurança versa acerca da incidência e cobrança de ICMS em razão de transporte de semoventes. O impetrante, ora agravado, comprova que tem como atividade comercial, a criação de bovinos para corte, e é legitimo proprietário de fazendas localizadas nos Estados do Pará e de Tocantins donde os gados precisam transitar para que não haja degradação das pastagens e perda do peso dos animais. Consta dos autos, nota fiscal que dá conta da cobrança de ICMS em razão de transporte de gado para propriedades do agravado;
3- O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Súmula nº 166 do STJ); 4- No mesmo sentido é o entendimento reiterado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo ? Tema 259, no qual se assinala que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade";
5- Recurso conhecido e desprovido.

(2018.03105957-08, 194.497, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-21)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA
. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DE GADO. INCIDÊNCIA DE ICMS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E CONSEQUENTE FATO GERADOR DO TRIBUTO. CIRCULAÇÃO APENAS FÍSICA DA MERCADORIA E NÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇAO ECONÔMICA PARA FINS DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. DIREITO LIQUIDO E CERTO CONFIGURADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - Em razão de deslocamento de gado entre fazendas localizadas no Estado do Pará e fazendas localizadas no Estado do Tocantins, o autor alega estar sendo ameaçada e comprometida sua atividade em virtude de suposta exigência tributária ilegal praticada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará. 2 - O ICMS é um tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Podemos inferir que o principal fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Entende-se por ?circulação da mercadoria? quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação que as leva da fonte até o consumidor. 3 - Não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. Está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não está havendo transferência econômica dos semoventes. 4. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(2018.00628471-35, 185.818, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-20, Publicado em 2018-02-21)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DIREITO TRIBUTÁRIO -
ICMS - TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PROPRIEDADE DO CRIADOR ? NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS -
OPERAÇÃO MERCANTIL NÃO CONFIGURADA ? AMEAÇA DE COBRANÇA DO TRIBUTO ? NÃO COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O transporte de gado com a finalidade de engorda, entre estabelecimentos da mesma propriedade, ainda que localizados em Estados distintos, não configura operação mercantil, razão pela qual, à luz da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, incabível a incidência de ICMS.
2. Se a parte impetrante, porém, não se desincumbe de provar a ameaça a esse direito líquido e certo, de forma efetiva, com atos concretos da autoridade apontada coatora, a segurança pretendida deve lhe ser denegada, porquanto mostra-se insuficiente o mero receio de que o ato alegado será executado. 3. Em mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos em que se fundamenta o direito líquido e certo constitui condição da ação sem a qual inadequada a via eleita, dado que impossível a dilação provatória.

(2017.00994891-28, 171.739, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-03-14, Publicado em 2017-03-16)

Em virtude dessas considerações, passo a analisar os fundamentos da decisão agravada, se estavam presentes os requisitos da probabilidade de direito e a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como como a prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

Antes de ponderar cada uma das situações, cumpre ressaltar que o presente recurso não irá analisar as questões envolvendo a Fazenda Beira Rio, visto que o juízo
a quo
indeferiu a tutela referente aos bovinos nela presentes.

Pois bem. No caso, a controvérsia recursal paira sobre a transferência dos semoventes de titularidade do sr.
MARCO TULIO PIRES FRANCO
da
Fazenda

Vitória III para as Fazendas Dona Leila I
;
Invernada
e
Estância Piovani.

Sobre o assunto, cabe observar que ao utilizar o CPF ou CNPJ do agravado no site do SINTEGRA- Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços, é possível verificar que o nome do recorrido consta como contribuinte do ICMS das Fazendas Dona Leila I
;
Invernada
e
Estância Piovani.

Em relação a Fazenda Dona Leila I, consta nos autos o contrato de instrumento particular de comodato (id n°
1811704), o qual tem como objeto o empréstimo gratuito de parte do imóvel ao sr. Marco Tulio para a exploração agropecuária (cláusula 2°), com vigência de um ano, até a data de 08/04/2019, ocasião em que a área será devolvida aos comodantes (cláusula 3°).

Sobre a Estância Piovani, há um contrato de arrendamento rural para fins de exploração pecuária id n°
1811767, com o prazo de prazo de vigência de 18 (dezoito) meses e 15 (quinze) dias, ou seja, até 15/07/2019 quando o arrendatário deverá restituir a gleba arrendada completamente desocupada (1811767 - Pág. 5; clausula 3°).

Sendo assim, observa-se que se trata de transferência de semoventes para locais que são objeto de contrato firmado pelo próprio agravado, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto.

No caso em análise, por mais que os imóveis rurais sejam de propriedade de titulares distintos, há comprovação de que as áreas foram cedidas, por meio de contrato de comodato e arrendamento ao agravado, com a finalidade de criação de gado.

Logo, vislumbro que
está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não há transferência econômica dos semoventes.

Para corroborar com o exposto, colaciono recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
. ICMS. COMODATO. AUSÊNCIA DE COMÉRCIO, COM ALTERAÇÃO ONEROSA DA TITULARIDADE DOS BENS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem registrou que a importação de maquinário com base em contrato de comodato, por não representar alteração na titularidade dos bens, não configuraria a circulação exigida como fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 573 do STF.

2. Referido entendimento alinha-se à jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp. 1.307.876/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.2.2013; AgRg no Ag. 988.098/RJ, Rel. p/Acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 26.11.2008.

3. Reexaminar o contexto fático para negar que se trate de comodato, sem alteração da titularidade dos bens, é medida inviável no âmbito do Apelo Nobre, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedente: AgRg no AREsp. 690.848/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.6.2015.

4. Agravo Regimental do Estado do Paraná a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1371983/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DE GADO. INCIDÊNCIA DE ICMS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E CONSEQUENTE FATO GERADOR DO TRIBUTO. CIRCULAÇÃO APENAS FÍSICA DA MERCADORIA E NÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇAO ECONÔMICA PARA FINS DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE.
DIREITO LIQUIDO E CERTO CONFIGURADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 - Em razão de deslocamento de gado entre fazendas localizadas no Estado do Pará e fazendas localizadas no Estado do Tocantins, o autor alega estar sendo ameaçada e comprometida sua atividade em virtude de suposta exigência tributária ilegal praticada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.

2 - O ICMS é um tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Podemos inferir que o principal fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Entende-se por ?circulação da mercadoria? quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação que as leva da fonte até o consumidor.

3 - Não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido

imposto. Está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não está havendo transferência econômica dos semoventes.

4. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(2018.00628471-35, 185.818, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-20, Publicado em 2018-02-21)

Sendo assim, considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadoria com a transferência de titularidade, de acordo com a súmula 166 do STJ, não pode incidir o ICMS sobre transporte de semoventes entre as Fazendas supramencionadas.

E quanto ao requisito do perigo de dano, também entendo que resta devidamente configurado, pois trata-se de exigência de tributo não devido.

Portanto, neste momento processual, entendo que não merece reforma a decisão proferida pelo juízo
a quo,
a qual
autorizou que o Autor promova o deslocamento do gado presente na FAZENDA VITÓRIA TRÊS para a FAZENDA DONA LEILA, FAZENDA INVERNADA e ESTANCIA PIOVANI sem incidência de ICMS.

Astreintes

Em relação a multa arbitrada, afirma ser insustentável o pedido de sua estipulação contra o poder público. E subsidiariamente, pugna pela redução da multa e fixação dos limites desta.

No caso em tela, o juízo
a quo
arbitrou multa diária de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sobre o tema,

cumpre esclarecer que o objetivo principal da multa diária é de forçar indiretamente o cumprimento da decisão judicial e não de ressarcir o credor, tampouco de enriquecer ilicitamente a parte. Sendo assim, é necessário que a
astreinte
seja fixada em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni
[1]
:

“a proporcionalidade e a razoabilidade guardam uma forte relação com as noções de justiça, equidade, isonomia, moderação, prudência, além de traduzirem a ideia de que o Estado de Direito é o Estado do não arbítrio. (...) Na proporcionalidade em sentido estrito, se processa a ponderação propriamente dita, ou seja, a verificação de se a medida, embora adequada e exigível, é mesmo proporcional e preserva uma relação de “justa medida” entre os meios mais utilizados e o fim almejado”.

Sendo assim, entendo que a multa diária no
quantum
de R$
250,00 (duzentos e cinquenta reais)
, é razoável e proporcional, bem como o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não havendo que se falar em redução da
astreinte
fixada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

Belém, 25 de janeiro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

[1]

MARINONI, Luiz Guilherme
.
Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Ed. SaraivaJur, 2017.

Belém, 18/02/2021