Tribunal: TJPA
Processo: 0003768-35.2016.8.14.0089
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
APELAÃÃO PENAL â ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006 âTRÃFICO DE ENTORPECENTES â 1) DESCLASSIFICAÃÃODO CRIME DO ART. 33 PARA O DELITO DO ART. 28,TODOS DA LEI NÂº11.343/2006 â IMPROCEDÃNCIA âquantidade e forma de acondicionamento da drogaapreendida, fracionada em 23 (vinte e trÃªs) trouxas pequenas,05 (cinco) trouxas maiores e 02 (dois) tabletes, que indicamsua destinaÃ§Ã£o mercantil, assim como os depoimentos dospoliciais narrando que dirigiram-se Ã residÃªncia do rÃ©u apÃ3snotÃcia da venda de drogas no local â 2) REDUÃÃO DA PENABASE PARA O MÃNIMO LEGAL â PROCEDÃNCIA âconstatado equÃvoco do juÃzo a quo na avaliaÃ§Ã£o dacircunstÃ¢ncia antecedentes criminais, uma vez queinexistente sentenÃ§a condenatÃ3ria transitada em julgado emdesfavor do apelante, impondo-se a reduÃ§Ã£o da reprimendabasilar â 3) REDUÃÃO DA PENA INTERMEDIÃRIA ABAIXODO MÃNIMO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DASATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA ECONFISSÃO â IMPOSSIBILIDADE â menoridade relativa nÃ£oconfigurada, uma vez que o apelante contava com 29 (vinte enove) anos na data do fato, conforme identificaÃ§Ã£o civil Ã sfls.14/15. Ademais, ainda que considerada a confissÃ£o, o reconhecimento de atenuantes nÃ£o pode conduzir a penaintermediÃ¡ria abaixo do mÃnimo legal, consoanteentendimento consolidado na SÃºmula nÂº 231 do STJ â 4)RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO Â§4Âº DO ART. 33DA LEI NÂº 11.343/2006 â POSSIBILIDADE â sendo oapelante primÃ¡rio, nÃ£o ostentando antecedentes criminais enem havendo comprovaÃ§Ã£o de que se dedique Ã s atividadescriminosas ou integre organizaÃ§Ã£o criminosa, impÃμe-se oreconhecimento da minorante do Â§4Âº, art. 33, da Lei nÂº11.343/2006, consoante precedentes jurisprudenciais â 5)FIXAÃÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DASANÃÃO E SUBSTITUIÃÃO DA PENA CORPORAL PORRESTRITIVA DE DIREITO â possibilidade â quantum da penaredimensionada que recomenda regime aberto paracumprimento da sanÃ§Ã£o corporal, bem como sua substituiÃ§Ã£opor duas penas restritivas de direito, a serem arbitradas pelojuÃzo da execuÃ§Ã£o â RECURSO CONHECIDO EPARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR AVALORAÃÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTESCRIMINAIS, RECONHECER A MINORANTE DO TRÃFICOPRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A SANÃÃO PARA 3ANOS, 4 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E333 DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-SE A PENACORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, ASEREM ARBITRADAS PELO JUÃZO DA EXECUÃÃO âDECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
2ª TURMA DE DIREITO PENAL

1

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº 0003768
-
35.2016.8.14.0089

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: Melgaço (Vara Única de Melgaço)

APELANTE: Claudinei Vaz de Almeida (Defensoria Pública)

APELADO: A Justiça Pública

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater

RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL
-

ART. 33 DA
LEI Nº 11.343/2006
-

TRÁFICO DE ENTORPECENTES
-

1)
DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DO ART. 33 PARA O DEL
ITO DO ART. 28,
TODOS DA LEI Nº11.343/2006
-

IMPROCEDÊNCIA
-

quantidade e forma de acondicionamento da droga
apreendida
, fracionada em 23 (vinte e três) trouxas pequenas,
05 (cinco)

trouxas maiores e 02 (dois) tabletes,
que indicam
sua destinação mercantil
, assim como
os
depoimentos dos
policiais
narrando que dirigiram
-
se à
residência do réu
após
notícia
d
a

venda de drogas

no local
-

2)

REDUÇÃO DA PENA
BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
-

PROCEDÊNCIA
-

constatado equívoco do juízo a quo na avaliação da
circunstância
antecedentes criminais, uma vez que
inexistente sentença condenatória transitada em julgado em
desfavor do apelante, impondo
-
se a redução da reprimenda
basilar
-

3)
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO
DO MÍNIMO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DAS
ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E
CONFISSÃO
-

IMPOSSIBILIDADE
-

menoridade relativa não
configurada, uma vez que o apelante contava com 29 (vinte e
nove) anos na data do fato,
conforme identificação civil às
fls.14/15. Ademais, ainda que considerada a confissão, o
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2

reconhecimento de atenuantes não pode conduzir a pena
intermediária abaixo do mínimo legal, consoante
entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ

-

4)

RECONHECIME
NTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33
DA LEI Nº 11.343/2006
-

POSSIBILIDADE
-

s
endo o
apelante primário, não ostentando antecedentes criminais e
nem havendo comprovação de que se dedique à
s

atividades
criminosas ou integre organização criminosa,
impõe
-
se o
re
conhecimento da minorante do §4º, art. 33, da Lei nº
11.343/2006
, consoante precedentes
jurisprudenciais
-

5)

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA
SANÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITO
-

possibilidade
-

quantum

da pena
redimensionada que recomenda regime aberto para
cumprimento da sanção

corporal, bem como sua substituição
por duas penas restritivas de direito, a serem arbitradas pelo
juízo da execução

-

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A
VA
LORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES
CRIMINAIS,
RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A SANÇÃO PARA 3
ANOS, 4 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E
333 DIAS
-
MULTA, SUBSTITUINDO
-
SE A PENA
CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A
SER
EM ARBITRADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

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3

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores
componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe
d
ar
parcial
provimento

para afastar a valoração
negativa dos antecedentes criminais,
reconhecer a minorante do tráfico
privilegiado, redimensionando a sanção para 3 anos, 4 meses de
reclusão em regime aberto e 333 dias
-
multa, substituindo a pena
corporal por duas restritivas de direito, a serem arbitradas pelo juízo da
execução
,

nos termos

do voto da Desembargadora Relatora.

31ª

Sess
ão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
iniciada às 14h do dia
18

de
outu
b
r
o

de 2021 e encerrada às 14h do dia
26
de
out
u
br
o

de 20
2
1.

Julgamento presidido pelo

Excelentíssimo Senhor
Desembargador
Milton Augusto de Br
ito Nobre1
.

Belém/PA,
26

de
outu
b
ro

de 20
2
1.

Desa.

VANIA FORTES BITAR

Relatora

PODER JUDICIÁRIO
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4

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Claudinei
Vaz de Almeida, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da
Vara Única da Comarca de Melgaço, que o condenou pela prática do delito
previsto nos art. 33 da Lei nº11.343/2006, cominando a pena de 05 (cinco)
anos de reclusão em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a
desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito do
art. 28 do mesmo diploma legal, ou, subsidiariamente, a redução da pena
base para o mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa dos
antecedentes criminais, a redução da pena intermediária em razão do
reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, a
aplicação da minorante do §4º, art.33, da Lei nº 11.343/2006, com a
consequente modificação do regime para aberto e substituição da pena
corporal por restritiva de direitos.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou
pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para afastar a
valoração negativa dos antecedentes criminais, mantendo-se os demais
termos da sentença condenatória hostilizada.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça Ana
Tereza do Socorro da Silva Abucater manifestou-se pelo conhecimento e
improvimento do apelo.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
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5

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de
julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o
recurso.

Narra a denúncia que, em 13/08/2016, por volta das 14h, uma
guarnição da polícia militar recebeu notícia de que um ponto de venda de
drogas estaria funcionando em uma residência localizada à rua Germano
Serafim, bairro centro, Melgaço.

No local, a polícia encontrou os denunciados Adriana Lobato
da Costa e Claudinei Vaz de Almeida. Após a revista no imóvel, foi
encontrada, em um quarto, uma sacola dentro de um roupeiro, a qual
continha 02 (dois) tabletes e 05 (cinco) trouxas de maconha.

Prossegue a exordial que a polícia localizou ainda 23 (vinte e
três) trouxas de maconha escondidas dentro do forno e, a partir de
informações da adolescente Tacimara, irmã da denunciada Adriana, foram
encontradas ainda outras 12 (doze) trouxas de maconha dentro de um
bebedouro.

Consta na peça acusatória que fazia dois meses que o
denunciado Claudinei trazia droga de Breves para Melgaço para ser
comercializada por Claudinei, Adriana e a adolescente Tacimara, sendo que
Claudinei e Tacimara dividiam os custos da compra da droga com o
fornecedor para posterior revenda.

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6

Em razão dos fatos

Adriana Lobato da Costa e Claudinei Vaz
de Almeida foram denunciados p
elos delitos dos art.33 e art.35 da Lei nº
11.343/2006, bem como pelo delito do art. 244
-
B do Estatuto da Criança e do
Adolescente.

Após a instrução, a denunciada Adriana Lobato da Costa
restou

absolvida das imputações, sendo Claudinei Vaz de Almeida
conde
nado apenas pelo delito do art. 33 da Lei de Drogas.

Em suas razões recursais, o apelante pleite
ou

inicialmente a
desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito do
art. 28 do mesmo diploma legal, o que não pode prosperar, senão
vejamos:

A materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas encontra
-
se fartamente configurada pela apreensão, no imóvel do réu, da substância
entorpecente registrada no auto de apreensão
e apresentação
às fls.
32 do
IP
, bem como no laudo pericial às f
ls.
70 do IP
,
atestando a natureza deletéria
da substância apreendida, tratando
-
se de 23 (vinte e três) trouxas pequenas,
05 (cinco) trouxas maiores e 02 (dois) tabletes d
o entorpecente
proscrit
o

conhecid
o

como maconha
.

A autoria do delito

de tráfico impu
tados
ao apelante
também
exsurge incontroversa da prova oral carreada, senão vejamos:

A
s

testemunha
s

NEISON DA COSTA CALXTO e ANTONIO
PAULO DA COSTA LOBO, ambos policiais civis, confirmaram em seus
depoimentos terem recebido noticia da venda de drogas na
residência dos
acusados, bem como terem encontrado a droga em revista no imóvel, cuja
propriedade foi inicialmente assumida pelo réu Claudinei e pela adolescente
Tacimara, a qual, contudo, em juízo, declarou desconhecer de quem era a
droga.

Ambas as testem
unhas declararam que não conheciam o acusado
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7

anteriormente, nem tinham notícia de seu envolvimento com outros fatos
criminosos.

O ora apelante CLAUDINEI VAZ DE ALMEIDA, em seu
interrogatório em juízo, assumiu a propriedade da droga, aduzindo que
pretendia consumir parte desta, mas que
não saberia dizer o que faria com o
restante da droga.

Portanto, da prova carreada
constata
-
se ser inviável o
deferimento do pleito recursal de desclassificação da conduta do apelante
para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, restando fartamente
comprovado que este mantinha em depósito substância entorpecente

conhecida como maconha
, cuja forma de acondicionamento em pequenas
frações denota claramente que era

destinada
à

traficância
.

Nesse sentido:

TJMG
: APELAÇÃO CRIMINAL
-

TRÁFICO DE DROGAS
-

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 37 DA
LEI 11.343/06
-

INVIABILIDADE
-

DESCLASSIFI
CAÇÃO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 -
IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS - DROGA FRACIONADA -
DEPOIMENTOS POLICIAIS SEGUROS A COMPROVAR
A DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES -
CONDENAÇÃO MANTIDA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS
- RECURSO NÃO PROVIDO. - Não havendo dúvidas
acerca da autoria do crime de tráfico de drogas, em razão
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8

das provas do envolvimento do réu com os entorpecentes
apreendidos e c
om a mercancia ilícita, a condenação deve
ser mantida, mostrando
-
se inviável a desclassificação,
tanto para o delito previsto no art. 37 quanto para o disposto
no art. 28, ambos da Lei 11.343/06
-

Em se tratando de
prática de crime doloso, concretizada a p
ena corporal em
patamar superior a quatro anos, incabível a substituição por
restritivas de direitos, a teor do que dispõe o inciso I do
artigo 44 do Código Penal.

(TJ
-
MG
-

APR: 10024181232612001 MG, Relator: Glauco
Fernandes, Data de Julgamento: 02/03/002
0, Data de
Publicação: 11/03/2020)

TJMS:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO E TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES
-

PRETENSÃO DE
ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS DE AUTORIA
-

DESCABIDA
-

PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA
O DESCRITO
NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
-

IMPOSSIBILIDADE
-

COCAÍNA FRACIONADA EM
DIVERSAS PORÇÕES (41 PAPELOTES)
CIRCUNSTÂNCIA QUE EVIDENCIA QUE ERA
RESERVADA AO COMÉRCIO, E NÃO AO USO
PESSOAL DO ACUSADO - POSSE ILEGAL DE
MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - CRIME DE PERIGO
ABSTRATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO. Restando comprovada nos autos a prática
delitiva, não há falar em ausência de provas da autoria em
relação aos crimes de roubo e tráfico. A apreensão em
poder do réu de 13g (treze gramas) de cocaína,
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9

di
vididos em 41 (quarenta e uma) trouxinhas, evidencia
que tal substância entorpecente era destinada ao
comércio, tendo em vista a quantidade significativa de
porções e a forma do acondicionamento da droga,
sendo inviável o pleito de desclassificação para a
conduta prevista no art. 28 da Lei Antidrogas. A posse
de munições de uso permitidoo, ainda que
desacompanhadas do respectivo armamento, reveste-se
de tipicidade penal, subsumindo-se à hipótese do tipo
previsto nos artigos 12 e 16, ambos da Lei 10.826/03. O
crime é de perigo abstrato, não se exigindo a efetiva lesão
ou perigo em concreto de lesão ao bem jurídico protegido
pela norma, de modo que o delito estará consumado com
a mera conduta descrita no tipo. Com o parecer, recurso
improvido.
(TJ-MS - APR: 00003241420158120047 MS 0000324
14.2015.8.12.0047, Relator: Desª. Maria Isabel de Matos
Rocha, Data de Julgamento: 26/06/2018, 1ª Câmara
Criminal, Data de Publicação: 06/07/2018)
(Grifos nossos)

Portanto, ante a clara destinação mercantil da droga
apreendida, inviável o acolhimento do pleito de desclassificação da
conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Alternativamente, pleiteou o apelante a redução de sua
pena base para o mínimo legal, no que lhe assiste razão, senão vejamos:

Ao realizar a dosimetria da sanção, o juízo sentenciante, na
primeira etapa de individualização da pena, valorou negativamente
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2ª TURMA DE DIREITO PENAL

10

apenas a circunstância antecedentes judiciais, fundamentando assim a
fixação da pena base
um pouco acima do mínimo legal, arbitrand
o
-
a
em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e
cinquenta) dias
-
multa.

Contudo,
se constata ter havido equívoco do juízo a quo
na apreciação d
e tal

circunstância
,
uma vez que, conforme certidões às
fls.120 e 122, inexiste sentenç
a condenatória transitada em julgado em
desfavor do ora apelante. Logo, consoante entendimento consolidado na
Súmula nº 444 do STJ, não podem inquéritos ou ações penais em curso
serem utilizados para agravamento da pena base, como verificado na
hipótese.

Portanto,
necessário dar provimento a pleito de redução
da pena base ao mínimo
, uma vez afastada a valoração negativa dos
antecedentes criminais do apelante.

Outrossim, em relação ao pleito de, na segunda etapa da
dosimetria, fixação da pena intermediári
a abaixo do mínimo em razão das
atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, constata
-
se
que não assiste razão ao recorrente.

Em primeiro lugar, conforme constata
-
se da identificação
civil do réu às
fls.14/15, o apelante nasceu em 25/12/1986,

contando,
portanto, com 29 (vinte e nove) anos na data do fato criminoso, ocorrido
em 13/08/2016
, pelo que se mostra totalmente incabível a aplicação da
atenuante referente à menoridade relativa
.

Ademais,
ainda que aplicada a atenuante da confissão,
como já realizada na sentença hostilizada, esta não tem o condão de
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11

conduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, consoante
inteligência da Súmula nº 231 do Colendo STJ,
verbis
:

Súmula nº 231/STJ:

A inc
idência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal

Do que se conclui que deve ser mantida a pena
intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias
-
multa, conforme estabelecido na sentença guerr
eada.

Em
sequência
, pugnou o apelante
a aplicação da minorante
do §4º, art.33, da Lei nº 11.343/2006
, o que
merece deferimento
, uma vez
que, ainda que tal matéria não tenha sido enfrentada pelo juízo sentenciante,
o que se constata da prova carreada é
que o réu é primário, sem
antecedentes criminais, bem como não há elementos que indiquem que se
dedique às atividades criminosas o
u integre organização criminosa,
razão
pela qual impõe
-
se o reconhecimento da referida causa de diminuição de
pena.

Nesse sentido, reiterada
é

a jurisprudência d
as Cortes
Superiores:

STF:

Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas
corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art.
33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões
proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de
fundamentação idônea e contr
ariam a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2.
O
entendimento do STF é no sentido de que a causa
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2ª TURMA DE DIREITO PENAL

12

especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em
ilações ou em conjecturas

de que o réu se dedique a
atividades ilícitas ou integre organização criminosa.

Precedentes. 3.
Hipótese de paciente (primário e de bons
antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos
fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime
fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4.
A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação,
automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da
Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.
(STF - HC: 200946 SP 0052410-14.2021.1.00.0000, Relator:
ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 23/08/2021,
Primeira Turma, Data de Publicação: 26/08/2021)

STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE
AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS.
CONHECIMENTO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO
INDEVIDA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.
VALORAÇÃO AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO
RECONHECIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. DOSIMETRIA
REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA,
CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL E CONCEDIDO HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. 1. Havendo impugnação específica aos
fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o
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2ª TURMA DE DIREITO PENAL

13

recurso. 2. A não relevante quantidade de droga
desassociada de circunstâncias adicionais não justifica a
exasperação da pena
-
base, porquanto inexistente anormal
gravidade. Precedentes.
3. Ausentes circunstâncias
adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco
social, atuação armada, envolvendo menores ou com
instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não
relevante quantidade de entorpecentes autoriza a
concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar o
redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime
inicial 4. Agravo regimental provido para, conhecendo do
agravo, dar provimento ao recurso especial, concedendo,
ainda, habeas corpus, de ofício, a fim de estabelecer a pena
em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166
dias-multa, substituída a pena reclusiva por restritivas de
direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ - AgRg no AREsp: 1689469 SE 2020/0083686-8,
Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento:
30/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
05/08/2020)

STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO
DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE
ATIVIDADES CRIMINOSAS. NOVO CÁLCULO
DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA
FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE E NATUREZA DO
PODER JUDICIÁRIO
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2ª TURMA DE DIREITO PENAL

14

ENTORPECENTE APREENDIDO. ABRANDAMENTO DO
REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE. PRIMARIEDADE E
AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. POSSIBILIDADE. ATENDIMENTO DO
REQUIS
ITO OBJETIVO PREVISTO EM LEI.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
-

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas
ou integrarem organização criminosa - O único
fundamento utilizado pelas instâncias de origem para
afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a
presunção de que o paciente se dedicava à prática de
atividade criminosa, em virtude de ele haver sido detido
após perseguição policial, ao ser visto com um grupo em
uma boca de fumo, na posse de uma sacola com drogas,
ocasião em que houve troca de tiros entre alguns
elementos e a polícia (e-STJ, fl. 57), sem haver a
demonstração inconteste, por meio de outros elementos
de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa
de maneira habitual ou que integrasse uma organização
criminosa, mormente considerando-se que com o
paciente não foi apreendida nenhuma arma - Nova
dosimetria da pena realizada, com a aplicação da causa
especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, em
razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido
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15

-

182,30 gramas de maconha (e
-
STJ, fl. 50
), ficando as
reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8
meses de reclusão, além de 166 dias
-
multa
-

Tendo em vista
o montante da nova pena imposta
-

1 ano e 8 meses de
reclusão
-
, a primariedade do paciente e o fato de não
haverem circunstânci
as judiciais desfavoráveis, tanto que sua
pena
-
base foi estabelecida no piso legal, foi
-
lhe conferido o
regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e
3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Pelos
mesmos motivos, foi det
erminada a substituição da pena
privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos,
nos termos do art. 44 do Código Penal, a critério do Juízo das
Execuções Penais. Precedentes
-

Agravo regimental não
provido.

(STJ
-

AgRg no HC: 641059 RJ 2021
/0019616
-
4, Relator:
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de
Julgamento: 23/02/2021, T5
-

QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 01/03/2021)

STJ
:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1833882
-

SP
(2021/0038478
-
2) DECISÃO
MONOCRÁTICA
[...]. Pelo
trecho, percebe
-
se que os únicos fatos que levaram a Corte
estadual a afastar a benesse foi a quantidade de droga
apreendida
-

18 porções de maconha, 67 pinos de co
caína e
83 pedras de crack (fl. 315), o local em que os réus foram
surpreendidos e a ausência de ocupação lícita de ambos.
Contudo, isoladamente, não me parece que tais fatos
sejam suficientemente idôneos a sustentar a conclusão
no sentido da dedicação ao tráfico, máxime considerando
a afirmação do Magistrado no sentido de que os acusados
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são primários e não há prova do envolvimento deles em
organização criminosa (fl. 178). Com efeito, a simples
menção à quantidade das drogas, dissociada de qualquer
outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca
da dedicação do paciente às atividades criminosas ou
participação em organização criminosa, afastando,
peremptoriamente, a incidência da referida benesse (HC
n. 403.022/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, DJe 9/10/2017). E, estar num ponto de venda de
drogas, isoladamente considerado, não é suficiente para
se concluir acerca da dedicação ao tráfico com
habitualidade. Assim como também, o simples fato de o
acusado não haver comprovado o exercício de atividade
lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à
conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a
atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da
realidade social brasileira, representa, na verdade, um
infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado
(AgRg no HC n. 382.724/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, DJe 27/9/2017). Também: (AgRg no HC n.
556.418/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
11/3/2020. Observo, pois, que a aplicação do redutor pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no
acórdão da apelação, com base em elementos genéricos
e em mera presunção, não constituindo elemento
concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação
à atividade criminosa (AgRg no HC n. 534.212/SP, de minha
relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020). Logo, de rigor o
reconhecimento da incidência do art. 33, § 4º, da Lei
Antidrogas, à espécie, no patamar máximo de 2/3, conforme
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17

firmado na sentença, valendo destacar que a
quantidade/varie
dade de substâncias apreendidas com o réu
já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para elevar a
pena base (fl. 400). Por fim, verifico que os efeitos da presente
decisão devem ser estendidos ao corréu Maikon de Oliveira
Campos, por força do art. 58
0 do Código de Processo Penal,
uma vez que, ao fixar a pena, o Tribunal de origem utilizou a
mesma fundamentação para afastar
-
lhe o reconhecimento do
tráfico privilegiado. Ante o exposto, com fundamento no art.
253, I, do RISTJ, não conheço do agravo em re
curso especial.
Concedo habeas corpus de ofício, reconhecendo a minorante
do tráfico privilegiado em favor do agravante com vistas a
restabelecer os termos da sentença condenatória, com
extensão de seus efeitos ao corréu Maikon de Oliveira
Campos, conforme

previsão contida no art. 580 do Código de
Processo Penal. Publique
-
se. Brasília, 19 de agosto de 2021.
Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

(STJ
-

AREsp: 1833882 SP 2021/0038478
-
2, Relator: Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ
23/08/20
21)

No mesmo sentido

já se manifestou
também
a Egrégia 2ª
Turma de direito Penal deste TJEPA:

TJPA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPROPRIEDADE
VIA ELEITA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
RECONHECIMENTO
DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
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18

PROVIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há como se acolher o pedido da apelante para recorrer
em liberdade, diante da inadequação da via eleita e da
inexistência de flagrante ilegalidade a ser reconhecida de
ofício.
2. É inviável o pleito absolutório por insuficiência de provas,
quando o conjunto probatório coligido nos autos é harmônico
e coeso em demonstrar a prática do crime de tráfico de
drogas imputado ao apelante, sobretudo pelo depoimento dos
policiais responsáveis pela prisão em flagrante.
3. Restando preenchidos os requisitos legais da
minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, impõe-se o
reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau
máximo.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, com o
redimensionamento da pena do apelante.
(TJPA - APCrim 0800001-95.2021.8.14.0083, Relator: Des.
MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Julg.: 22/09/2021)

Explicitando ainda os fundamentos para o reconhecimento da
referida causa de diminuição, uma vez presentes os requisitos de ostentar o
réu primariedade, bons antecedentes, não integrar organização criminosa ou
se dedicar às atividades criminosas, cito trecho do preclaro voto proferido
pelo Exmo. Desembargador Milton Nobre no julgamento da APCrim 0800001
95.2021.8.14.0083:

Em relação à terceira fase da dosimetria da pena, entendo
que o Juízo a quo se equivocou ao não aplicar o disposto
no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ao recorrente,
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19

sobretudo porque preenche os requisitos legais do
menci
onado dispositivo, fazendo jus à adequação pertinente.

Explico.

É cediço que para a aplicação da minorante em comento,
são exigidos, além da
primariedade

e dos
bons
antecedentes

do acusado, que este
não integre
organização criminosa

e que
não se dedique a
atividades
delituosas
. Isto porque a razão de ser da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006
é justamente punir com menor rigor o
pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz
do tráfico de drogas o

seu meio de vida
; antes, ao cometer
um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no
art. 33 da mencionada lei federal.

Em que pese os policiais alegarem que o recorrente é
contumaz na prática da traficância, a certidão judicial
criminal
constante dos autos (PJe ID nº 5.104.702
-

Pág. 01) registra
apenas 03 procedimentos além desta ação penal, sendo: a)
Processo nº 0001172
-
67.2014.8.14.0083, referente a TCO
por infração de trânsito
-

arquivado; b) Processo nº 0005020
-
86.2019.8.14.
0083, com capitulação do delito de ameaça no
contexto de violência doméstica, tendo sido prolatada
sentença de extinção por decadência em 10/12/2019; e, c)
Processo nº 0003450
-
65.2019.8.14.0083, referente a
medidas protetivas, constando sentença de extinçã
o sem
resolução do mérito em 10/11/2020, portanto,
todos
arquivados
.

Por oportuno, ressalto, inclusive, que "
o Supremo Tribunal
Federal, por ambas as Turmas,
possui o entendimento de
que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a
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20

certificação do tr
ânsito em julgado não constituem
fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor
descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
, em
observância ao princípio constitucional da presunção de não
culpabilidade".
(STJ. AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/06/2021,
DJe 30/06/2021
-

grifei).

Assim, ante a inexistência de condenação transitada em
julgada por fato anterior ao ora apurado, outra conclusão não
há, senão a de que
não pode se presumir seus maus
an
tecedentes, tampouco pressupor que o apelante se
dedicava à atividades criminosas, baseando
-
se apenas
nas palavras dos policiais
.

Nesse sentido, cito julgado do Supremo Tribunal Federal,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE

PREVISTA NO ART. 33, §
4°, DA LEI 11.343/2006. SIMPLES REFERÊNCIA À
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA OU
ILAÇÕES NO SENTIDO DA DEDICAÇÃO DO RÉU À
PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS:
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

AGRAVO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. A orienta
ção jurisprudencial deste
Supremo Tribunal
é no sentido de que deve ser idônea a
fundamentação para justificar o afastamento da
minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006,
sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à
quantidade de en
torpecente apreendida ou ilações no
sentido da dedicação do réu à pratica de atividades
criminosas.

2. Agravo ao qual se nega seguimento.
(STF. HC
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21

193964 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, julgado em 27/04/2021, Processo Eletrônico DJe
-
08
3
Divulg 30/04/2021. Public 03/05/2021
-

Negritei).

Nesse contexto, aplico a causa de diminuição expressa no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
e reduzo a reprimenda
intermediária do recorrente (fixada na r. sentença em 06 anos
de reclusão, em regime s
emiaberto e 625 dias
-
multa)
na
fração de 2/3
, totalizando a sanção final e definitiva em
02
anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
aberto, além do pagamento de 208 dias
-
multa
, à razão de
1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Portanto, uma vez que no caso em análise se
constata
que o
apelante preenche os requisitos legais,
reconheço a incidência da
minorante do §4º, art.33, da

Lei nº 11.343/2006
, arbitrando
-
a na fração de
1/3 (um terço), em
razão da quantidade de droga apre
endida e sua forma de
acondicionamento, já parcialmente fracionada para facilitar sua difusão,
redimensionando assim a pena do apelante para 3 (três) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias
-
multa, fixados em um
trigésimo
do salário mínimo vigente à época do delito.

Por fim, quanto aos pleitos de
modificação do regime
de
cumprimento da pena para
aberto e substituição da
sanção

corporal por
restritiva de direitos
, constata
-
se que tais pedidos
também m
erecem
provimento,
em razão d
o
quantum

de pena aplicada
, consoante art. 33, §2º,
c

e art. 44,
§2º
, do CP, razão pela qual deve ser
substituíd
o

o regime de
cumprimento da reprimenda para aberto
, bem como
a pena
corporal
do
apelante
por duas penas restritiva
s de direito
, a serem arbitradas pelo
juízo da execução.

PODER JUDICIÁRIO
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22

Assim,
conheço o recurso e lhe
dou parcial

proviment
o
para afastar a
valoração negativa dos antecedentes criminais,
reconhecer a minorante

do tráfico privilegiado, redimensionando a
sanção para 3 anos, 4 meses de reclusão em regime aberto e 333 dias
-
multa, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direito, a
serem arbitradas pelo juízo da execução.

É como voto.

Belém/PA,
26
de
outubro

de 20
2
1.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

VANIA VALENTE DO COUTO
FORTES BITAR
CUNHA:41050
Assinado de forma digital por
VANIA VALENTE DO COUTO FORTES
BITAR CUNHA:41050
Dados: 2021.10.28 15:45:57 -03'00'