Tribunal: TJPA
Processo: 0003693-64.2019.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS C/C ROUBO MAJORADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 157, §2º, INCISO II, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nas 15 (quinze) porções encontradas em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. – 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. In casu, não há que se falar em reconhecimento da circunstância atenuante do art. 65, III, d, do CP, pois o apelante não confessou a prática do crime de tráfico de drogas. Todavia, ainda que fosse o caso de reconhecê-la, ela não poderia conduzir a pena imposta ao apelante para quantum inferior ao mínimo legal, tendo em vista o teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, plenamente vigente e em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do referido Enunciado. – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (15 porções de maconha, com peso de 62,500g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço). – 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PEDIDO PELO APELANTE – UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) pedido pelo apelante, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora. 27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do ano de 2021 da 2ª Turma de Direito Penal, concluída no dia 13/10/2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre. Belém (PA), 13 de outubro de 2021. Des.ª VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003693-64.2019.8.14.0097

APELANTE: JOSUE NOGUEIRA OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS C/C ROUBO MAJORADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 157, §2º, INCISO II, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nas 15 (quinze) porções encontradas em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. – 2)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE.
In casu
, não há que se falar em reconhecimento da circunstância atenuante do art. 65, III,
d
, do CP, pois o apelante não confessou a prática do crime de tráfico de drogas. Todavia, ainda que fosse o caso de reconhecê-la, ela não poderia conduzir a pena imposta ao apelante para
quantum
inferior ao mínimo legal, tendo em vista o teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, plenamente vigente e em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do referido Enunciado. – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
– PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (15 porções de maconha, com peso de
62,500g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço). – 4)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PEDIDO PELO APELANTE

– UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) pedido pelo apelante, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do ano de 2021 da 2ª Turma de Direito Penal, concluída no dia 13/10/2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém (PA), 13 de outubro de 2021.

Des.ª

VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por JOSUÉ NOGUEIRA OLIVEIRA (
ID – 4177885
), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides (
ID – 4177883
),
que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 513 (quinhentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato criminoso, pelas práticas delitivas previstas no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
[1]
c/c art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal Brasileiro
[2]
, em concurso material.

Em razões recursais, requer o apelante a desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28
[3]
, da respectiva lei, ao argumento de que, à época do fato, era usuário de drogas, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena base aquém do mínimo legal, aplicando-se a circunstância atenuante da confissão espontânea à revelia da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que alega ser inconstitucional, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, do referido diploma legal
[4]
, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços).

Em contrarrazões (
ID – 4177886
), o
dominus litis
pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior (
ID – 4177886
), pela 9ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

[1]
Art. 33
.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[2]

Art. 157
- Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena
- reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)
§2º
A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
(...)
II
- se há o concurso de duas ou mais pessoas;

[3]

Art. 28
.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I
- advertência sobre os efeitos das drogas;

II
- prestação de serviços à comunidade;

III
- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

[4]

Art. 33
(...)
§4
o

Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Resumidamente, narra a denúncia (
ID - 4177868
) que, no dia 02 de junho de 2019, por volta das 13h00m, uma guarnição da polícia militar estava em ronda ostensiva no Município de Benevides quando avistou o apelante, juntamente com outro denunciado, trafegando pela via pública em atitude suspeita.

Aduz que, ao procederem a abordagem de rotina, policiais encontraram em poder do recorrente 15 (quinze) porções do entorpecente vulgarmente conhecido por “Maconha” e em poder do outro indivíduo 01 (um) aparelho celular SAMSUNG GALAXY J2 PRIME, tendo sido ambos presos em flagrante.

Assevera que, posteriormente, no caminho da delegacia, o celular apreendido recebeu uma ligação do nacional Eduardo Oliveira de Medeiros, o qual informou aos policiais militares que era o proprietário do aparelho e que havia sido assaltado minutos antes.

Por fim, a exordial menciona que, perante a autoridade policial, a vítima reconheceu os acusados como sendo os autores do roubo de seu aparelho celular, o qual se deu mediante simulação de estarem armados, empreendendo fuga em uma motocicleta.

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções punitivas dos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 c/c art. 157, §2º, II, do CP, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória tão somente quanto à prática dos crimes de tráfico de drogas e de roubo majorado (
ID - 4177883
), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DO ART. 28.

Alega o apelante que, à época do fato, era usuário de drogas e, por essa razão, a conduta praticada foi a do art. 28, da Lei de Drogas e não a de tráfico de entorpecentes, pelo que requer a desclassificação. Contudo,
não lhe assiste razão
, senão vejamos:

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está comprovada através do boletim de ocorrência policial (
ID - 4177888
), auto/termo de exibição e apreensão de objeto (
ID - 4177888
) e laudo toxicológico definitivo (
ID - 4177880
), o qual atestou que a erva seca contida nas 15 (quinze) porções apreendidas em poder do apelante, pesando 62,500g (sessenta e dois gramas e quinhentos miligramas), deu positivo para a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal
Cannabis Sativa L
., vulgarmente conhecida como “maconha”.

Já a
autoria delitiva
restou demonstrada através dos documentos supracitados e dos depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante e seu comparsa, colhidos durante a instrução criminal, constante de mídia digital.

Em juízo (
IDs – 4185288 e 4185292
), a testemunha JOSIVALDO CLEDSON DA SILVA RIBEIRO, policial militar, confirmou ter participado da diligência que findou na prisão em flagrante dos acusados e que com eles foi encontrado 01 (um) aparelho celular e uma determinada quantidade de substância entorpecente. Aduziu, ainda, que o proprietário do celular que havia sido roubado reconheceu os criminosos na delegacia de polícia.

Em juízo (
IDs – 4185301 e 4185305
), a testemunha ANTÔNIO VANILDO AVIZ DE CASTRO, policial militar, asseverou que os acusados estavam juntos caminhando pela rua e como o comparsa do apelante já era conhecido da polícia de outras denúncias de roubo, resolveram abordá-los e encontraram drogas com o recorrente, mas que não se recorda da quantidade.

Em juízo (
IDs – 4185177, 4185178 e 4185179
), a testemunha BRUNO CARLOS ALMEIDA PATROCA, policial militar, confirmou ter participado da diligência que prendeu em flagrante os denunciados e que foi encontrado em poder do apelante uma quantidade considerável de maconha. Relatou, ainda, que o telefone celular encontrado em poder do outro indivíduo recebeu uma ligação, tendo ele atendido e sido informado pela pessoa do outro lado da linha que o aparelho havia sido roubado há poucos minutos, bem como que tal pessoa reconheceu os acusados na delegacia e disse que os mesmos estavam com uma arma de fogo na hora do assalto.

Em depoimento judicial (
IDs – 4185196 e 4185197
), o
apelante confirmou ter praticado o roubo juntamente com o outro denunciado e mediante a utilização de uma arma de brinquedo, bem como estar na posse de uma pequena quantidade de maconha para o seu próprio consumo, e não para comercialização.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois foi preso em flagrante em poder de grande quantidade de droga, a qual estava fracionada em porções.

Os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo mostram-se harmônicos com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico definitivo (
ID - 4177880
), restando, portanto, evidenciado o delito do art. 33,
caput
, da L. 11.343/06, o qual já se mostrava patente até pela própria quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente apreendido, como supramencionado.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde a recorrente “transportava” e “trazia consigo” 15 (quinze) porções de maconha.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim, conclui-se que a negativa de autoria alegada pelo apelante está completamente isolada, pois totalmente dissociada das provas carreadas aos autos, daí porque
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06)
para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CARACTERIZADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL
.

1. Existindo prova suficiente para amparar o juízo de certeza necessário ao decreto condenatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2.
Inviável a desclassificação da conduta do acusado para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, quando restou demostrado nos autos que a droga apreendida seria destinada à difusão ilícita
.

3. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJ/DF, 0004886-43.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Sebastião Coelho, j. 19/11/2020) (grifo nosso)

“APELAÇÃO - AÇÃO PENAL -
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28DA LEI Nº. 11.343/06 - NÃO CABIMENTO

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.

Não merece prosperar o pleito absolutório e desclassificatório pela prática do tráfico, quando demonstrada, de forma satisfatória, pelos elementos informativos do processo, posteriormente judicializados, a prática pelo apelante do delito capitulado no artigo 33,caput, da Lei 11.343/06
, trazia consigo 61 (sessenta e uma) pedras de crack, pesando 16,93g, máxime se não comprovada a condição de usuário de drogas, evidenciando a intenção de mercancia. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
(TJ/GO, APR 0154257-94.2017.8.09.0087, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Nicomedes Domingos Borges, j. 05/02/2019) (grifo nosso)

Não é diferente o entendimento desta 2ª Turma de Direito Penal, como demonstra o julgado abaixo:

“APELAÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE
–
PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– APELO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

I.
Existem elementos de convicção mais do que suficientes que evidenciam a autoria e a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes
. Com efeito, a materialidade está evidenciada pelo laudo de constatação definitivo, o qual atestou positivo para o entorpecente conhecido como maconha. Já a autoria restou comprovada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão, alinhados com as declarações dos apelantes. Ouvidos em juízo, os recorrentes confessaram a posse da droga, afirmando, inclusive, que a quantidade apreendida dava para fazer aproximadamente cinco cigarros de maconha. Tais depoimentos foram confirmados pelas declarações de Jonas Cardoso de Farias, o qual afirmou que recebeu denúncia, por meio do telefone funcional, de que havia uma venda de drogas no endereço dos recorrentes e que a descrição física do vendedor se assemelhava a do apelante Jonas Alves dos Santos. Esclareceu, ainda, que ao executar revista no local, encontrou além de maconha, vários pedaços de plástico cortados, comumente usados para embalar o entorpecente em forma de peteca. No mesmo sentido caminham os depoimentos de Antônio Cesar de Araújo Ramos e Rony Marcelo Alves Paiva que confirmaram as denúncias recebidas de que no endereço dos apelantes se desenvolvia um comércio de drogas.
Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e quando guardam consonância com as demais provas
. Desta feita, há provas suficientes da autoria e da materialidade do crime. O fato é típico, antijurídico e culpável.
Resta, assim, perfeitamente configurado o crime de tráfico de drogas, não havendo porque se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei 11. 343/06
;

II. Recurso improvido. Decisão unânime.”
(TJ/PA, APR 0000102-63.2012.8.14.0025, 2ª Turma de Direito Penal, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, j. 03/07/2018) (grifo nosso)

2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

Subsidiariamente, pleiteia o apelante a redução da pena base a ele imposta referente ao crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, para
quantum
inferior ao mínimo legal, a partir do reconhecimento da atenuante do art. 65, III,
d
, do CP, e à revelia da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que alega ser inconstitucional. Todavia, tal alegação
não merece acolhimento
, como a seguir será demonstrado:

Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
[2]
, não valorou negativamente quaisquer delas e, por essa razão, fixou a pena base do apelante no mínimo legal referente ao delito de tráfico de drogas, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que mantenho.

Na
segunda etapa do cálculo da pena
, o juízo de piso não verificou a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes, o que igualmente mantenho, pois como se vê do depoimento judicial do apelante, o mesmo afirmou que a droga apreendida se destinava ao seu consumo e não à comercialização.

Não obstante, ainda que fosse o caso de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do CP
[3]
, não haveria possibilidade de aplicá-la, haja vista a pena base ter sido fixado no mínimo legal, o que é vedado pela Súmula 231
[4]
, do STJ, plenamente vigente e cujo entendimento é amplamente esposado pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida,
daí porque não há que se falar em inconstitucionalidade da súmula e tampouco em redução da pena base aquém do mínimo legal
, como pretende o apelante.

Nesse sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5.
Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade
. 6.
Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.”
(STF, AgRg no RE 1.269/051 / MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2020) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A atenuante da confissão não pode repercutir no cálculo da reprimenda, de acordo com a Súmula 231 do STJ, vez que descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal
.

2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no AREsp 0148329-92.2017.8.09.0175 / GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/08/2020) (grifo nosso)

3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

No que tange ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, art. 33, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços), inerente à
terceira fase do sistema trifásico de cálculo da pena
,
entendo assistir parcial razão ao apelante
, haja vista que, em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, de modo a afastar tal minorante, vejo que a quantidade da droga apreendida é considerável (15 porções de maconha, com peso de
62,500g), o que, somada a forma de acondicionamento do entorpecente, configura maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém não no patamar máximo, como requer, mas sim na fração de 1/3 (um terço).

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
.
ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
. REGIME PRISIONAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/3 tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (9 porções de maconha pesando aproximadamente 20g), de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2. Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da substância entorpecente) demonstram maior envolvimento da paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente recomendada. Na hipótese, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 527763 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/10/2019) (grifamos)

Logo, ante a incidência da minorante do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06 na fração de 1/3 (um terço),

redimensiono a pena final do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Insta destacar que, o apelante não recorreu de sua condenação pela prática do
crime do art. 157, §2º, II, do CP
, cuja pena base foi fixada no mínimo legal, isto é, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual foi acrescida da majorante referente ao concurso de pessoas na fração de 1/3 (um terço), resultando
em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias multa
, o que permanece.

Desta feita, em face da regra do concurso material de crimes (art. 69, do CP
[5]
), somo as duas penas privativas de liberdades impostas ao apelante e
redimensiono a reprimenda total dele para 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa
, sendo a pena pecuniária arbitrada à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como estabelecido na sentença.

Por fim, preservo o
regime fechado para o cumprimento inicial da sanção
, à luz do art. 33, §2º,
a
, do CP
[6]
.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para reconhecer a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) pedido pelo apelante.

É como voto.

Belém (PA), 13 de outubro de 2021.

Des.ª

VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]

STJ, HC 363.516/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20/06/2017.

[2]

Art. 59
- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I
- as penas aplicáveis dentre as cominadas;

[3]

Art. 65
- São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)
III
- ter o agente: (...)
d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

[4]

Súmula 231
-
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Art. 69
- Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

[6]

Art. 33
(...)
§2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

Belém, 14/10/2021