Tribunal: TJPA
Processo: 0805995-74.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA 784. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A contratação ou distrato de servidores temporários não significa preterição, posto que suas funções não se confundem com cargos. 2. A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes. 3.recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data assinatura do sistema.. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805995-74.2019.8.14.0051

APELANTE: PATRICIA COLARES FREITAS, JACQUELINE SILVA CORREA

APELADO: ESTADO DO PARÁ, SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA 784. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A contratação ou distrato de servidores temporários não significa preterição, posto que suas funções não se confundem com cargos. 2. A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.

3.recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data assinatura do sistema..

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0805995-74.2019.8.14.0051.

COMARCA: SANTARÉM

APELANTE: PATRÍCIA COLARES SOUSA E JACQUELINE SILVA CORREA.

ADVOGADO: FRANCISCO ANDRADE DA CONCEIÇÃO

APELADO: ESTADO DO PARÁ.

ADVOGADO: WENDEL NOBRE PITON BARRETO.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Patrícia Colares Sousa e Jacqueline Silva Correa, nos autos de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência movida contra Estado do Pará, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém, que julgou improcedente o pedido pleiteado na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

Narram que no processo seletivo da SUSIPE para contratação de pessoal, cargo de enfermagem, em que se ofertou 1 vaga, a primeira autora ficou na 2ª posição e a segunda requerente na 4ª colocação, sendo que a Administração apenas convocou o candidato primeiro colocado.

Aduzem que mesmo a Administração possuindo necessidade de pessoal, o que se comprova pela extensa contratação de profissionais temporários e configuraria a preterição arbitrária, apenas convocou o primeiro colocado.

Alegam que a Administração viola os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e legalidade, ao contratar temporários.

Dizem que o Superior Tribunal de Justiça entende que apesar de não possuírem direito líquido e certo à nomeação, cabe aos aprovados das vagas remanescentes provarem: (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior.

Aduzem que há a existência de vagas suficientes para a convocação das requentes para próxima fase do certame, sendo que estas vagas são hoje ocupadas por servidores temporários.

Requerem o conhecimento e provimento do apelo.

Manifesta-se o Estado do Pará em contrarrazões, sustentando que o candidato aprovado fora das vagas previstas no Edital gera mera expectativa de direito à nomeação e inexistência de comprovação da preterição (ID Num 4462551, pág. 01).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 4490475, pág. 01/03).

É o relatório que encaminho à Secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

O cerne do apelo diz respeito de hipótese de candidatas aprovadas em concurso público fora do número de vagas previsto no Edital e, que considerando a alegação de que ocorreu a contratação de servidores temporários para a função do cargo, entendem estarem sendo preteridas.

Não lhe assistem razão.

Conforme os autos, as candidatas foram classificadas em 2º e 4º lugar, em que foi ofertada apenas uma vaga para o cargo de enfermeiro no certame regido pelo concurso público C-204, para o cargo de Técnico em Gestão Penitenciária – Enfermagem, pólo Baixo Amazonas.

Com efeito, as candidatas foram classificadas, mas no cadastro de reserva, ou seja, não possuem direito líquido e certo à vaga.

Cumpre, inclusive, salientar que mesmo que houvesse desistência ou eliminação por alguma razão de algum candidato em classificação superior, ainda assim, as candidatas não têm o direito a serem nomeadas desde logo, haja vista a Administração ter a prerrogativa de aguardar o prazo de validade do concurso para realizar sua nomeação, se tratando de seu poder discricionário.

Ademais, a contratação ou distrato de servidores temporários não significa preterição, posto que suas funções não se confundem com cargos.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2
. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (sem grifo no original)

No que concerne a alegada contratação temporária pela administração, o STJ tem compreendido que:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I . Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes. III. Na espécie, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a Impetrante não comprovou a existência de cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações temporárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar a sua colocação no concurso.

IV. A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V. Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI. Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS 63.883/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 22/06/2021