Tribunal: TJPA
Processo: 0803803-93.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1- O cerne da questão trazida ao julgamento refere-se a existência de direito subjetivo do impetrante de ser nomeado para o cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina física, 15ª Unidade Regional de Educação, no Concurso Público C-173, na qual foi aprovada na 8ª colocação, para o qual foram ofertadas 2 vagas, tendo como fundamento a preterição de seu direito pela contratação irregular de temporários, para exercer a função para o cargo a qual a mesma prestou concurso, ainda dentro do prazo de validade do certame. 3- Ocorre, todavia que de acordo com o item 12.8 do edital do certame, o referido certame não previu a hipótese de formação de cadastro de reservas. Logo, evidente que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame. 4- A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 6- Dessa forma, entendo que, mostram-se ausentes os requisitos para a concessão de tutela, vez que a própria postulante demonstrou que não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital e mais, que o próprio não continha nem previsão de cadastro de reservas. 6- Denego a segurança pleiteada à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Sessão de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos do voto da relatora. Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Des. Belém (PA), 12 de maio de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0803803-93.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: NEIRIVAN BARROS FRANCA

AUTORIDADE: ESTADO DO PARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ, GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO - SEDUC/PA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1- O cerne da questão trazida ao julgamento refere-se a existência de direito subjetivo do impetrante de ser nomeado para o cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina física, 15ª Unidade Regional de Educação, no Concurso Público C-173, na qual foi aprovada na 8ª colocação, para o qual foram ofertadas 2 vagas, tendo como fundamento a preterição de seu direito pela contratação irregular de temporários, para exercer a função para o cargo a qual a mesma prestou concurso, ainda dentro do prazo de validade do certame.

3- Ocorre, todavia que de acordo com o item 12.8 do edital do certame, o referido certame não previu a hipótese de formação de cadastro de reservas. Logo, evidente que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame.

4- A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

6- Dessa forma, entendo que, mostram-se ausentes os requisitos para a concessão de tutela, vez que a própria postulante demonstrou que não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital e mais, que o próprio não continha nem previsão de cadastro de reservas.

6-
Denego a segurança pleiteada à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Sessão de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA
, nos termos do voto da relatora.

Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Des.

Belém (PA), 12 de maio de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR Nº 0803803-93.2020.8.14.0000
impetrado por
NEIRIVAN BARROS FRANCA
, devidamente representada nos autos, pelos advogados

(Amanda Miranda Lima, OAB/PA nº 22.762 e Heitor Vinicius Barros da Cruz, OAB/DF nº 52.785), contra ato emanado pelo Exmo. Governador do Estado do Pará e o Ilmo. Secretário de Educação do Estado do Pará, com base no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, na Lei n 12.016/2009 e no art. 24, XIII, alínea “b” do Regimento Interno do TJPA.

Informou a impetrante que participou de concurso público da SEDUC C-173, regido pelo EDITAL Nº. 001 de 19 de março de 2018, que continha, originalmente, 2.112 (Duas mil cento e doze) vagas para o cargo efetivo de professor Classe I, nível A da disciplina de Física que possuía o total de vagas de 39, dessas vagas somente duas para a URE 15, tendo sido aprovada na 8º (oitava) colocação.

Acentuou que o citado edital não previu a possibilidade de cadastro reserva, de acordo com o item 1.2.8, porém, esclareceu que, existe previsão de que “
os candidatos aprovados no Concurso Público serão convocados observada, estritamente, a ordem de classificação no CARGO/DISCIPLINA/URE, de acordo com a necessidade e conveniência da Administração Pública
” conforme o item 1.2.6 do Edital.

Aduziu, todavia que, apesar do presente concurso estar dentro do prazo de validade, houve um processo seletivo simplificado nº 03/2019/SEDUC, Edital 57/2020, que no último edital, convocou para o preenchimento de 2(duas) vagas para o mesmo cargo de professor Classe I, nível A, sendo a mesma disciplina de Física de modo a ter preenchidas de forma precária em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados.

Portanto, afirmou que os cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração, ou seja, sem o rigor constitucional do concurso público exigível para o devido provimento. Tem-se, dessa forma, injustificável tal preenchimento, enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público, o que confere a Impetrante o seu direito a nomeação.

Inclusive aponta a existência de assinatura de Termo de Ajuste de Conduta (TAC), onde o Estado do Pará se comprometeu a realizar concurso público com mais números de vagas e de cadastro de reserva. No entanto, o presente TAC vem sendo descumprido e sequer é lembrado pela Administração Pública.

Ademais, no processo nº 0828322-39.2019.8.14.0301, que possui o mesmo interesse desta demanda foi levantado que o número de vagas de professores efetivos é de aproximadamente 18.236 (dezoito mil duzentos e trinta e seis) e a média de temporários atinge o limiar de 5.044 (cinco mil e quarenta e quatro) - levantamento realizado pela URE em anexo.

Portanto, entende-se que a necessidade de contratar professores é permanente e por este motivo a efetivação destes por meio de concursos públicos lisos e claros traria uma maior segurança jurídica aos administrados, levando a eles uma sensação de comprometimento e dedicação, ao contrário da precariedade nas quais os professores temporários se encontram.

Requereu, por fim, os benefícios da justiça gratuita e liminarmente a sua nomeação ao cargo de Professora nível I classe A – FISICA, na URE 15– Conceição do Araguaia Pará, ou a reserva imediata de vaga no cargo efetivo. E no mérito, a total procedência da ação, para expedir ordem mandamental e determinar a nomeação imediata da Impetrante no cargo efetivo de PROFESSOR, CLASSE A, NÍVEL I – FÍSICA, na URE 15 - Conceição do Araguaia-PA ou na 22URE, e reflexos advindos do ato.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Inicialmente foram distribuídos na Seção de Direito Público, porém constatada a incompetência desse órgão, sendo redistribuída ao Tribunal Pleno, em razão de sua competência para processar e julgar os mandados de segurança contra atos ou omissões do Governador do Estado (Num. 3021521 - Pág. 1 e 2).

Apreciando a tutela, indeferi o pleito liminar, por ausência de seus requisitos autorizadores (ID. Num. 3054472).

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID. Num. 3149777).

O Estado do Pará, através de sua representação judicial, ratificou e aderiu as informações prestadas pela autoridade coatora (ID. Num. 3149969).

O Ministério Público de 2º grau, através de sua Procuradora-Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança, ante a ausência de comprovação do direto líquido e certo alegado (ID. Num. 3205880).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes as condições da ação e pressupostos processuais, conheço do mandamus.

Inicialmente trago à tona, o conceito de mandado de segurança:

“O mandado de segurança é uma ação constitucional de rito próprio sumaríssimo, destinada a proteger direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato praticado ilegalmente ou com abuso de poder, concedendo-se a ordem para que o coator cesse imediatamente a ameaça ou a violação”. (Carlos Alberto Direito, Manual do Mandado de Segurança).

“O mandado de segurança é uma ação constitucional de rito próprio sumaríssimo, destinada a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional).

“Preferimos, em sentido mais técnico e preciso, considerar este writ uma ação judicial constitucional, da mesma forma que mais modernamente tem entendido a doutrina para espécies semelhantes, como a ação popular, o mandado de injunção, o habeas corpus e o habeas data”. (Edmir Netto Araújo, Mandado de Segurança e autoridade coatora).

"É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". (HELY LOPES MEIRELES, Mandado de Segurança).

Ressalto que direito líquido e certo, segundo o posicionamento já consolidado, é aquele direito titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída. É, em síntese, a pré-constituição da prova dos fatos alçados à categoria de causa pedir do mandamus, independentemente de sua complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização da ação mandamental.

Com efeito, assim dispõe o art. 1º da Lei n.º 12.016/09:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça”.

O cerne da questão trazida ao julgamento refere-se a existência de direito subjetivo do impetrante de ser nomeado para o cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina física, 15ª Unidade Regional de Educação, no Concurso Público C-173, na qual foi aprovada na 8ª colocação, para o qual foram ofertadas 2 vagas, tendo como fundamento a preterição de seu direito pela contratação irregular de temporários, para exercer a função para o cargo a qual a mesma prestou concurso, ainda dentro do prazo de validade do certame.

De acordo com o item 12.8 do edital do certame, o referido certame não previu a hipótese de formação de cadastro de reservas. Logo, evidente que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame.

“item 1.2.8: O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva”

Como cediço, o Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância a os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Dessa forma, entendo que, mostram-se ausentes os requisitos para a concessão de tutela, vez que a própria postulante demonstrou que não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital e mais, que o próprio não continha nem previsão de cadastro de reservas.

Ora, em que pese a alegação de que o Estado contratou servidores temporários para desempenharem à docência na disciplina em que concorreu ao certame, a ausência de previsão de cadastro de reservas, associada a colocação além das vagas previstas, impossibilitam a tutela conforme pleiteada na ação em destaque.

Nesse sentido:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CERTAME QUE PREVIA QUE APENAS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARTICIPARIAM DO CURSO DE FORMAÇÃO. NO HOUVE FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA EXPRESSAMENTE.FUTURAS DESISTÊNCIAS NO GERAM DIREITO AOS QUE NO FIGURARAM DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NA CLÁUSULA DE BARREIRA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-AL - MS: 08036202920188020000 AL0803620-29.2018.8.02.0000, Relator: Des. Domingos de Araújo Lima Neto, Data de Julgamento:30/10/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 08/11/2018).”

Importante destacar ainda, que via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Portanto, entendo que o impetrante não conseguiu demonstrar o preenchimento do direito líquido certo.

ANTE O EXPOSTO, DENEGO A ORDEM MANDAMENTAL
, por ausência de comprovação de direito líquido e certo, julgando extinta a ação mandamental, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios à luz das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

P.R.I.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 12 de maio de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 28/05/2021