Tribunal: TJPA
Processo: 0809465-38.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NO PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1- Analisando atentamente os autos, entendo que não merece retoques a decisão do juízo de piso, uma vez que o recorrente não conseguiu demonstrar que a demora na entrega dos produtos ocorreu por fato alheio a sua vontade e assim a multa aplicada deveria ser suspensa. 2- Digo isso, pois, a decisão administrativa que aplicou a multa esta bem fundamentada, e mais, não há que se falar em desproporcionalidade no percentual utilizado como base para o cálculo da multa, pois corresponde justamente àquele previsto no edital do pregão, que vincula tanto a administração quanto a empresa licitante. 3- E mais, somente perante vicio de legalidade invencível no processo administrativo é que se justifica a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de configurar invasão da seara administrativa, pois, Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública na escolha da penalidade a ser aplicada para empresa que manifestamente inadimplente no cumprimento de deveres contratuais. 4- Ademais, como também pontuou o magistrado “observa-se que no edital a regra era clara e previa que a contratação era para “eventual aquisição” dos produtos ali mencionados. A mesma clareza também foi utilizada para determinar o período de vigência do contrato, no caso, doze meses. Assim, infundada a alegação de que devido ter se passado nove meses entre a assinatura do contrato e pedido do produto, a empresa contratada não possuía, mas expectativa de compra pela Fundação Ré” 5- Da mesma forma, rejeito os pedidos de obstar qualquer constrição, ou mesmo impedir o Ente Público de inscrever seu nome nos cadastros restritivos, pois tais atos são direitos do credor, apenas excetuando o deposito integral e em dinheiro do total da dívida. 6- Recurso conhecido, mas desprovido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 09 de dezembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809465-38.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: S & S MEDICAL LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NO PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

1-

Analisando atentamente os autos, entendo que não merece retoques a decisão do juízo de piso, uma vez que o recorrente não conseguiu demonstrar que a demora na entrega dos produtos ocorreu por fato alheio a sua vontade e assim a multa aplicada deveria ser suspensa.

2-

Digo isso, pois, a decisão administrativa que aplicou a multa esta bem fundamentada, e mais, não há que se falar em desproporcionalidade no percentual utilizado como base para o cálculo da multa, pois corresponde justamente àquele previsto no edital do pregão, que vincula tanto a administração quanto a empresa licitante.

3-

E mais, somente perante vicio de legalidade invencível no processo administrativo é que se justifica a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de configurar invasão da seara administrativa, pois, Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública na escolha da penalidade a ser aplicada para empresa que manifestamente inadimplente no cumprimento de deveres contratuais.

4-

Ademais, como também pontuou o magistrado “observa-se que no edital a regra era clara e previa que a contratação era para “eventual aquisição” dos produtos ali mencionados. A mesma clareza também foi utilizada para determinar o período de vigência do contrato, no caso, doze meses. Assim, infundada a alegação de que devido ter se passado nove meses entre a assinatura do contrato e pedido do produto, a empresa contratada não possuía, mas expectativa de compra pela Fundação Ré”

5-

Da mesma forma, rejeito os pedidos de obstar qualquer constrição, ou mesmo impedir o Ente Público de inscrever seu nome nos cadastros restritivos, pois tais atos são direitos do credor, apenas excetuando o deposito integral e em dinheiro do total da dívida.

6-

Recurso conhecido, mas desprovido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
09
de dezembro

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0809465-38.2020.8.14.0000
interposto por
S & SMEDICAL LTDA,
com esteio no art. 1.015, e ss., do NCPC, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da ação ordinária nº 0851659-57.2019.8.14.0301 ajuizada em desfavor da
SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO –SEAD e FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL HOSPITAL DAS CLÍNICAS GASPAR VIANNA
, indeferiu seu pedido liminar.

A demanda teve início com a propositura de ação requerendo a sustação da multa por descumprimento de obrigação e anulação de processo administrativo aplicada pelo Estado do Pará na empresa S & S MEDICAL LTDA.

Informou que, em junho de 2017, participou de Pregão Eletrônico nº 008/2017, sangrando-se vencedor da licitação que objetivava fornecimento de órteses, próteses e materiais especializados para realização de procedimentos de cirurgia cardíacas em pacientes do Sistema Único de Saúde, por entidades de saúde do Estado, de acordo com as especificações e quantidades previstas no instrumento convocatório - Ata de Registro de Preços nº 003/2018.

O valor registrado na Ata nº 003/2018, para a Fundação Pública Estadual Hospital de Clínicas Gaspar Vianna, foi de R$632.000,00 (seiscentos e trinta e dois mil reais).

Aduziu que, passado 09 (nove) meses do início da vigência da Ata de Registro de Preços, quando já não possuía expectativa de compra, a Fundação realizou pedido de compra no dia 03/12/2018, no valor de R$63.200,00 (sessenta e três mil e duzentos reais).

Ressaltou que, procurando satisfazer o requerimento de compra buscou tanto o fornecedor, quanto o fabricante dos produtos, porém, em razão do desentendimento comercial entre ambos o impossibilitou de fornecer o material em tempo hábil junto à Fundação.

Sendo assim, pontuou que o não fornecimento do material contratado ocorreu por fato imprevisível e alheio a sua vontade, qual seja o desentendimento comercial entre representante e fábrica, contudo lhe foi aplicada sanção pecuniária injusta e desproporcional pela Fundação no valor de R$ 63.200,00 (sessenta e três mil e duzentos reais), correspondendo a 10% (dez por cento) sobre o valor total registrado na Ata, fato que entende representar o verdadeiro locupletamento indevido do Estado do Pará, fugindo por completo dos padrões do bom senso e razoabilidade.

O Juízo de primeiro grau proferiu decisão indeferindo o pedido liminar, conforme trecho a seguir:

“(...) Conforme foi ressaltado pela própria Autora, a mesma foi vencedora do processo licitatório por preencher os requisitos exigidos em edital, e o edital previa como objeto no item 1 – 1.1:

“A presente licitação na modalidade pregão na forma eletrônica tem por objeto o registro de preço em regime de antecipação para eventual aquisição de órteses, próteses e materiais especializados (OPMES) com comodato, para realização de procedimentos de cirurgia cardíaca em pacientes do SUS para atendimento dos Órgãos e Entidades de Saúde do Estado do Pará, por um período de 12 meses, conforme termo de referência em anexo.”

Deste modo, observa-se que no edital a regra era clara e previa que a contratação era para “eventual aquisição” dos produtos ali mencionados. A mesma clareza também foi utilizada para determinar o período de vigência do contrato, no caso, doze meses. Assim, infundada a alegação de que devido ter se passado nove meses entre a assinatura do contrato e pedido do produto, a empresa contratada não possuía, mas expectativa de compra pela Fundação Ré.

Verifica-se também existir no item 23.4 do edital, regra quanto ao valor da multa no caso de descumprimento das condições avençadas, tendo a seguinte redação:

“Não havendo mais interesse do órgão ou entidade contratante na execução do contrato, total ou parcialmente, em razão do descumprimento por parte da contratada de qualquer das condições avençadas, fica estipulada multa compensatória de10% (dez por cento), sobre o valor anual estimado, nos termos do inc. II do art. 87 da Lei Federal 8.666/93.”

Ademais, o objeto do contrato tinha envolvimento com a saúde da coletividade, que em regra, exige urgência e sobrepõe-se sobre interesses econômicos da empresa contratada.

A parte Autora também reconhece que houve processo administrativo, contudo alega ser autoridade que aplicou a pena incompetente, porém, não existe documento contundente que ateste tal incompetência, por outro lado, verifica-se que a existência decisão relacionada à aplicação da multa, assinada pelo Presidente da FHCGV (ID n° 12974492).

Portanto, neste momento, entendo ausente o requisito do fumus boni iuris e periculum in mora para deferimento da medida liminar em favor da Autora.

Diante das razões expostas, INDEFIRO o pedido de liminar”

Inconformado o autor, interpôs recurso de agravo de instrumento (ID. Num. Num. 3691378), aduzindo que diferentemente do que o juízo de piso asseverou, estaria sim presente os requisitos autorizadores da liminar

requerida, vez que, a divergência de vontades entre fabricante e fornecedora impossibilitou a empresa Agravante de atender o pedido de compra do órgão público em tempo hábil, apesar

de todos

os

seus

esforços

para

realizar

a

entrega dos produtos, conforme se demonstra por meio dos inúmeros e-mails encaminhados ao fornecedor.

Ao final, requereu liminarmente a imediata suspensão da exigibilidade da multa pecuniária aplicada em desfavor da empresa Agravante, bem como determine que o ente Agravado se abstenha de inscrever a nome da empresa Agravante nos cadastros de dívida ativa ou efetue quaisquer atos de constrição patrimonial, sob pena de multa diária. E no mérito, a confirmação da liminar.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Apreciando o pedido liminar, indeferi a tutela, por ausência de seus requisitos autorizadores, até ulterior deliberação da Turma Julgadora. (ID. Num. 3839620).

Conforme certidão (ID. Num. 4213470), após consulta ao sistema PJE2G, decorreu o prazo legal sem manifestação das partes.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, absteve-se de opinar, por ausência de interesse público primário. (ID. Num. 428470).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

É imperioso destacar que, com base no art. 1.019, I, do CPC/2015 o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou no da deciso atacada, no sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Requereu o agravante a sustação imediata da multa pecuniária aplicada em seu desfavor, em razão da não entrega dos produtos no prazo de vigência da Ata de Registro de Preços n° 003/2018, uma vez que tal fato ocorreu por circunstâncias alheias a sua vontade.

Analisando atentamente os autos, entendo que não merece retoques a decisão do juízo de piso, uma vez que o recorrente não conseguiu demonstrar que a demora na entrega dos produtos ocorreu por fato alheio a sua vontade e assim a multa aplicada deveria ser suspensa.

Digo isso, pois, a decisão administrativa que aplicou a multa esta bem fundamentada, e mais, não há que se falar em desproporcionalidade no percentual utilizado como base para o cálculo da multa, pois corresponde justamente àquele previsto no edital do pregão, que vincula tanto a administração quanto a empresa licitante.

E mais, somente perante vicio de legalidade invencível no processo administrativo é que se justifica a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de configurar invasão da seara administrativa, pois, Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública na escolha da penalidade a ser aplicada para empresa que manifestamente inadimplente no cumprimento de deveres contratuais.

Colaciono ainda trecho da decisão ora revisada:

“(...) Considero que no momento processual que esta Ação se encontra não é possível o deferimento de liminar com apoio na tese de que

o

desentendimento comercial entre representante e fabricante foi fato imprevisível e preponderante para o não fornecimento dos produtos, excluindo, por isso, sua responsabilidade junto aos contratantes, posto que, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a obrigação assumida pela Autora é de natureza intuito personae devido as diretrizes emanadas na Lei 8.666/93, trecho que transcrevemos abaixo:

“Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. Não é por outra razão que a Lei 8.666/93, no artigo 78, VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Além disso, é vedada a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato. Note-se que o artigo 72 permite a subcontratação parcial nos limites permitidos pela Administração; tem-se que conjugar essa norma com a do artigo 78, VI, para entender-se que a medida só é possível se admitida no edital e no contrato”.

Ademais, como também pontuou o magistrado “observa-se que no edital a regra era clara e previa que a contratação era
para “eventual aquisição” dos produtos ali mencionados. A mesma clareza também foi utilizada para determinar o período de vigência do contrato, no caso, doze meses. Assim, infundada a alegação de que devido ter se passado nove meses entre a assinatura do contrato e pedido do produto, a empresa contratada não possuía, mas expectativa de compra pela Fundação Ré
”

Da mesma forma, rejeito os pedidos de obstar qualquer constrição, ou mesmo impedir o Ente Público de inscrever seu nome nos cadastros restritivos, pois tais atos são direitos do credor, apenas excetuando o deposito integral e em dinheiro do total da dívida.

Ante o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão interlocutória em sua integralidade
, de acordo com a fundamentação lançada.

É como voto.

Oficie-se, comunicando ao juízo a quo desta decisão.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (PA),
09
de dezembro

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/12/2021