Tribunal: TJPA
Processo: 0801343-30.2017.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
PROCESSO N° 0801343-30.2017.8.14.0133 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA PROCURADOR: MIRNA MARIA RODRIGUES FREITAS DE OLIVEIRA – OAB/PA 21.953 APELADA: ADRIELI SOUSA DA SILVA ADVOGADOS: EDÊMIA DIAS BARBOSA – OAB/PA 20.619 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VÍNCULO PROLONGADO. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/90. DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS. RESPEITADA A PRESCRIÇÃO DE CINCO ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- Trata-se de recursos de apelação cível interposto pelo Município de Marituba, em face de sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança; II- A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos; III- A previsão legal contida no inciso IX, artigo 37 da CF, autoriza a contratação direta de funcionários pela Administração Pública, desde que observados os requisitos do excepcional interesse público e a transitoriedade do ato; IV- Irregular é a contratação quando se prolonga indiscriminadamente no tempo, não podendo gerar outros efeitos que não a declaração de sua nulidade e a aplicação do disposto no artigo 19-A da lei n.º 8.036/90; V- O direito às parcelas do FGTS não se aplicam somente aos ex-servidores com contratos em regime celetista, mas também àqueles que possuem relação de emprego em caráter jurídico administrativo; VI- O Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal como regra a partir da data do acórdão paradigma ARE 709.212/DF, in casu, deve ser aplicada a prescrição quinquenal; VII- Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, mantendo-se os termos da sentença a quo, devendo-se limitada ao período ao qual tem direito a apelada a perceber os valores a prescrição quinquenal; Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DÁ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos da fundamentação. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801343-30.2017.8.14.0133

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARITUBA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DE MARITUBA

APELADO: ADRIELI SOUSA DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0801343-30.2017.8.14.0133

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA

PROCURADOR: MIRNA MARIA RODRIGUES FREITAS DE OLIVEIRA – OAB/PA 21.953

APELADA: ADRIELI SOUSA DA SILVA

ADVOGADOS: EDÊMIA DIAS BARBOSA – OAB/PA 20.619

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VÍNCULO PROLONGADO. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/90. DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS. RESPEITADA A PRESCRIÇÃO DE CINCO ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I-
Trata-se de recursos de apelação cível interposto pelo Município de Marituba, em face de sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança;

II-
A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos;

III-
A previsão legal contida no inciso IX, artigo 37 da CF, autoriza a contratação direta de funcionários pela Administração Pública, desde que observados os requisitos do excepcional interesse público e a transitoriedade do ato;

IV-
Irregular é a contratação quando se prolonga indiscriminadamente no tempo, não podendo gerar outros efeitos que não a declaração de sua nulidade e a aplicação do disposto no artigo 19-A da lei n.º 8.036/90;

V-
O direito às parcelas do FGTS não se aplicam somente aos ex-servidores com contratos em regime celetista, mas também àqueles que possuem relação de emprego em caráter jurídico administrativo;

VI-
O Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal como regra a partir da data do acórdão paradigma ARE 709.212/DF,
in casu
, deve ser aplicada a prescrição quinquenal;

VII-
Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, mantendo-se os termos da sentença
a quo
, devendo-se limitada ao período ao qual tem direito a apelada a perceber os valores a prescrição quinquenal;

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DÁ PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, nos termos da fundamentação.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE MARITUBA
(ID 3332430), em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Marituba (ID 3332429), nos autos da Ação de Cobrança (ID 3332374), que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

“Diante da farta fundamentação exposta,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato de trabalho havido entre as partes e condenando o Município ao pagamento dos depósitos de FGTS relativos às verbas remuneratórias pagas ou devidas à autora em decorrência da relação de trabalho havida no período de 01.04.2009 a 04.02.2014, com os devidos encargos calculados pela Receita Federal
.”

Alegou a requerente, ora apelada, que foi contratada em regime temporário para trabalhar na função de agente de serviços gerais. Seu contrato teve início em 01/04/2009 se estendendo até 28/02/2014, tendo passado por inúmeras prorrogações. Dessa forma, requereu os valores referentes ao FGTS de todo o período laborado mais danos morais.

O feito seguiu então seu regular processamento até que se prolatou a sentença parcialmente procedente, conforme demonstrado alhures.

Irresignada a municipalidade interpôs o presente recurso de apelação alegando que foi completamente nula a relação contratual existente entre as partes, uma vez que a recorrida possuía relação precária com o Município não ingressando através de concurso público como preceitua o art. 37 da Constituição Federal.

Pugna ainda, pela não aplicação do artigo 19-A da lei 8.036/90, uma vez que os valores do FGTS só são devidos aos funcionários contratados em regime celetista. Por fim, requereu a aplicação da prescrição quinquenal, de modo a limitar o direito de a apelada perceber apenas os valores referentes aos últimos cinco anos laborados.

Remetidos os autos ao Ministério Público, esse eximiu-se de se manifestar, conforme parecer de ID 4064986.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

MÉRITO

IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

Historiando os autos, verifica-se que o apelante alega que a relação contratual estabelecida entre as partes é completamente nula, na medida em que se deu fora dos parâmetros trazidos pela Constituição da República, dessa forma não seria possível o pagamento de valores do FGTS.

A delimitação constitucional contida no art. 37, II da Constituição Federal de 1988, estabelece que os cargos públicos só devem ser exercidos através de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. Entretanto, o mesmo artigo traz em seu inciso IX a possibilidade de contratação de servidores temporários desde que respeitados os requisitos do excepcional interesse público e a necessidade temporária da contratação.

In casu
, está configurada a desnaturação da relação contratual, tendo em vista que a relação de transitoriedade foi perdida devido a longa manutenção do vínculo, ato que não pode gerar outros efeitos que não a declaração de nulidade da relação e o direito do ex-servidor perceber as parcelas referentes ao FGTS.

Vejamos entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECONHECIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3.127. RE 596.478. RE 705.140. RE 765.320. O CASO EM ANÁLISE AMOLDA-SE PERFEITAMENTE AOS JULGADOS SUSCITADOS. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS AOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA. À UNANIMIDADE.
1- Apelação Cível. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato prologando-se por mais de 15 (quinze) anos, deve ser declarada a sua nulidade.

2- Consta nos autos, documentos que comprovam que a prestação de serviços pelo Apelado em favor do Município Apelante perdurou de 01.06.1993 a 19.11.2008, de forma que o contrato por tempo determinado (Id 4670496 - Pág. 22), e a portaria de distrato do contrato (Id 4670496 - Pág. 20), evidenciam, assim que o Apelado permaneceu no quadro de funcionários do Estado do Pará, na condição de servidor temporário, por cerca de 15 (quinze) anos, descaracterizando, portanto, o requisito da temporariedade.
(...) 11- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa
,
apenas para adequar os

consectários legais aos temas 810 do STF e 905 do STJ. 12-
À unanimidade.

(6170825, 6170825, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-23, Publicado em 2021-09-15)

Logo, contraditória é a alegação trazida à luz pelo apelante, haja vista que a declaração de nulidade do contrato de trabalho existente entre a administração pública e o servidor não pode gerar outros efeitos que não o direito à percepção das parcelas do FGTS. Portanto, dizer em sede de recurso de apelação, o qual visa a reforma de decisão, que o contrato de trabalho temporário existente entre as partes era nulo não garante a reforma da decisão, mas sim sua manutenção.

DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS

O apelante alega que não há possibilidade de aplicação do artigo 19-A da lei n.º 8.036/90, pois este só possui legitimidade em se tratando de relações regidas pela CLT e não as de caráter temporário.

Entretanto, como bem delimitado no tópico anterior, restando evidente o vício na relação de emprego entre a Administração Pública e o particular, deve ser garantido o direito de o ex-servidor perceber as parcelas referentes ao FGTS. Tal medida se dá, não pela espécie de vínculo que existiu entre as partes, mas sim pelo descumprimento da norma constitucional.

Além disso, em que pese não se estabelecer com a administração Pública Municipal, vínculo de caráter efetivo, é dever desta perpetuar os direitos trabalhistas garantidos pelo artigo 7ª, inciso III, da CF.

Todavia, por muito tempo se discutiu acerca do direito dos ex-funcionários públicos temporários perceberem tal parcela. Foi então que se pronunciou o STF, sobre a matéria, delimitando as condições para se receber os valores do FGTS.

Diante de tudo isso, colaciono decisão da Suprema Corte:

Ementa: ADMINISTRATIVO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.
SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO
PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, Grifo nosso)

E, ainda, o RE 596478:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068, Grifo nosso)

Para que se proporcione melhor esclarecimento, é importante frisar que não há mais dúvidas de que o art. 19 -A da Lei n.º 8.36/90, deve ser aplicado aqueles que possuíam vínculo de caráter jurídico-administrativo.

Vejamos então, decisão do Pretório Excelso em sede de embargos de declaração do RE 765320 ED:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2
. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 765320 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017) (Grifo nosso)

Outrossim, é o fato de que os valores devem ser pagos ainda que não depositados, portanto, colaciono entendimento firmado pelo pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no acórdão 4209467, em sede de Mandado de Segurança, vejamos:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará encaminhou ao Superior Tribunal de Justiça recurso representativo de controvérsia relativa especificamente à possibilidade de as pessoas contratadas pela Administração Pública de forma temporária, sem concurso público e com sucessivas prorrogações, receberem, após exoneradas, o saldo das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS, inclusive quando não tiverem sido efetuados os respectivos depósitos (REsp. 1.302.451/PA). Isso porque, embora já houvesse julgamento de recurso repetitivo determinando o levantamento de valores do FGTS em relação a trabalhadores temporários (REsp. 1110848/RN), havia dúvida se a tese fixada abarcava o caso em que os depósitos do FGTS sequer haviam sido efetuados. Ocorre que, o STJ, no julgamento o recurso especial representativo de controvérsia encaminhado pelo TJPA (REsp. 1.302.451/PA), determinou o levantamento do FGTS, apontando, para tanto, o acórdão paradigma estabelecido no RESP 1.110.848/RN, independentemente das hipóteses em que não houver sido efetuado depósitos nas respectivas contas vinculadas ao FGTS. Dessa forma, impõe-se a aplicação da tese fixada no acórdão paradigma a casos como o presente, havendo ou não discussão quanto à não realização dos depósitos do FGTS
.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Durante muito tempo existiu grande controvérsia acerca da tese de prescrição que deveria ser aplicada nas ações em que busca se perceber as parcelas referentes ao FGTS, quando estas são cobradas da Fazenda Pública. Assim, discutia-se acerca da aplicação da prescrição de trinta anos ao a de cinco.

No entanto, no julgado do ARE 709.212/DF de 2014 o Pretório Excelso delimitou o seguinte:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Como bem se observa dos autos, verifica-se que a apelada propôs ação ordinária de cobrança em 02/08/2017. Assim, resta claro que procede o pedido efetuado pelo apelante, uma vez que a ação foi proposta após a decisão do STF, sendo assim deveria ser aplicada imediatamente a prescrição quinquenal.

Porquanto, deve-se alterar os termos da decisão
a quo
de forma a ser aplicada a prescrição quinquenal.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE MARITUBA e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, mantendo a sentença de piso em todo os seus termos, reformando-a apenas para que seja aplicada a prescrição quinquenal.

É como voto.

Belém, 22 de novembro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/12/2021