Tribunal: TJPA
Processo: 0804595-92.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-06-21

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO PROCESSO Nº 0804595-92.2018.8.14.0040 APELANTE: JOSEDNA QUEIROZ DE SA ADVOGADOS: PAULO SÉRGIO MARTINS RODRIGUES- OAB/PA 14.267; MARLON FARIAS PEREIRA- OAB/PA 15.095; BRUNO ALMEIDA DE ARAÚJO COSTA- OAB/PA 13.132 APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS PROCURADOR: HUGO MOREIRA MOUTINHO PROCURADORA DE JUSTIÇA : MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL SOBRE CADASTRO RESERVA. VAGAS IMEDIATAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇO E LOTAÇO ALMEJADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Consta no Mandado de Segurança que a apelante participou do Concurso Público n° 001/2014 realizado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, e concorreu para o cargo de professor licenciado pleno em Geografia – Zona Urbana, na cidade de Parauapebas, obtendo a 59ª (quinquagésima nona) colocação, ou seja, fora do número de vagas previsto no edital (id n° 2727994 - Pág. 17), o qual ofertou 40 (quarenta) vagas para o cargo mencionado. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação dos apelantes, aprovados além do número de vagas. Já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame. Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado. Cabe ressaltar que ao olhar de forma perfunctória os documentos contidos nos id’s n°. 2727997 - Pág. 14 e 2727997 - Pág. 29, parece que foram convocados os 56° primeiros lugares, e que posteriormente, 17 (dezessete) desistiram, o que, sem sombra de dúvida, alcançaria a posição da apelante. No entanto, o número contido no lado esquerdo do documento de id n° 2727997 - Pág. 14 se refere à colocação do candidato e não à quantidade dos convocados, sendo esta apenas o último número no final do documento, qual seja, 39 (trinta e nove). Somado a isso, observo também que na lista dos convocados e empossados, já foram retirados os candidatos que figuram na lista contida no id n° 2727997 - Pág. 29. A Título de exemplo, o número 4- Claudia Pereira dos Santos (não empossado), já não compõe a lista do id n° 2727997 - Pág. 14, a qual depois do terceiro lugar, já contém o quinto. Sendo assim, foram esses dezessete que não foram empossados que possibilitaram a nomeação dos números 41 em diante. Além disso, a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Verifico que o recorrente apresentou uma relação (id n° 2727998 - Pág. 2 a 32) havendo a indicação de nomes, cargo, vínculo, local de lotação e afins, contudo tal documento não se mostra apto a comprovar a existência de preterição, não sendo possível identificar se o documento pertence à Administração Municipal de Parauapebas, assim como se os cargos mencionados possuem relação com os ofertados no concurso público, objeto do presente writ, logo não há prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, diante da ausência de comprovação. Destarte, no caso em análise, conforme já mencionado alhures, a apelante não comprovou que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação, tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, de modo que não há que se falar em Direito subjetivo à nomeação pleiteada. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0804595-92.2018.8.14.0040

APELANTE: JOSEDNA QUEIROZ DE SA

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAUAPEBAS PA, PREFEITO DE PARAUAPEBAS, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO PROCESSO Nº 0804595-92.2018.8.14.0040

APELANTE: JOSEDNA QUEIROZ DE SA

ADVOGADOS: PAULO SÉRGIO MARTINS RODRIGUES- OAB/PA 14.267; MARLON FARIAS PEREIRA- OAB/PA 15.095; BRUNO ALMEIDA DE ARAÚJO COSTA- OAB/PA 13.132

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

PROCURADOR: HUGO MOREIRA MOUTINHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA : MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL SOBRE CADASTRO RESERVA. VAGAS IMEDIATAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇO E LOTAÇO ALMEJADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Consta no Mandado de Segurança que a apelante participou do Concurso Público n° 001/2014 realizado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, e concorreu para o cargo de professor licenciado pleno em Geografia – Zona Urbana, na cidade de Parauapebas, obtendo a 59ª (quinquagésima nona) colocação, ou seja, fora do número de vagas previsto no edital (id n° 2727994 - Pág. 17), o qual ofertou 40 (quarenta) vagas para o cargo mencionado.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação dos apelantes, aprovados além do número de vagas.

Já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado.

Cabe ressaltar que ao olhar de forma perfunctória os documentos contidos nos id’s n°. 2727997 - Pág. 14 e 2727997 - Pág. 29, parece que foram convocados os 56° primeiros lugares, e que posteriormente, 17 (dezessete) desistiram, o que, sem sombra de dúvida, alcançaria a posição da apelante. No entanto, o número contido no lado esquerdo do documento de id n° 2727997 - Pág. 14 se refere à colocação do candidato e não à quantidade dos convocados, sendo esta apenas o último número no final do documento, qual seja, 39 (trinta e nove).

Somado a isso, observo também que na lista dos convocados e empossados, já foram retirados os candidatos que figuram na lista contida no id n° 2727997 - Pág. 29. A Título de exemplo, o número 4- Claudia Pereira dos Santos (não empossado), já não compõe a lista do id n° 2727997 - Pág. 14, a qual depois do terceiro lugar, já contém o quinto. Sendo assim, foram esses dezessete que não foram empossados que possibilitaram a nomeação dos números 41 em diante.

Além disso, a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Verifico que o recorrente apresentou uma relação (id n° 2727998 - Pág. 2 a 32) havendo a indicação de nomes, cargo, vínculo, local de lotação e afins, contudo tal documento não se mostra apto a comprovar a existência de preterição, não sendo possível identificar se o documento pertence à Administração Municipal de Parauapebas, assim como se os cargos mencionados possuem relação com os ofertados no concurso público, objeto do presente
writ
, logo não há prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, diante da ausência de comprovação.

Destarte, no caso em análise, conforme já mencionado alhures, a apelante não comprovou que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação, tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, de modo que não há que se falar em Direito subjetivo à nomeação pleiteada.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por JOSEDNA QUEIROZ DE SA em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas, que nos autos do Mandado de Segurança, denegou a segurança pleiteada.

Historiando os fatos, JOSEDNA QUEIROZ DE SA impetrou o remédio constitucional supramencionado, na qual narrou que prestou Concurso Público para a Prefeitura Municipal de Parauapebas-PA, conforme Edital n.º 001/2014, tendo sido aprovada na 59ª(quinquagésima nona) colocação, para o cargo de professor licenciado pleno em Geografia – Zona Urbana, na cidade de Parauapebas, com prazo final do concurso em 10 de julho de 2018.

Contou que dos aprovados, a Impetrada convocou 56 (cinquenta e seis), sendo que 17 (dezessete) não tomaram posse.

Alegou que injustificadamente, ao invés de convocar os aprovados no certame, a Impetrada passou a realizar várias contratações de forma precária, de modo que foram contratados, na vigência do certame, pelo menos 4 (quatro) professores, sendo que todos estão tendo seus contratos renovados ano após ano, para desempenhar a mesma função da Impetrante.

Asseverou também que soma-se a este número, 373 (trezentos e setenta e três) professores contratados só para a área 2, na vigência do concurso, sendo que 181 (cento e oitenta e um) continuam trabalhando até hoje e 100 (cem) destes, têm seus contratos renovados ano após ano desde 2015.

Assim, impetrou o presente mandado de segurança, objetivando que a impetrante seja convocada e nomeada ao cargo que foi aprovada.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença de id n° 2728014, que denegou a segurança, nos seguintes termos:

“(...)Em uma análise atenta dos documentos juntados percebe-se que houve um equívoco na leitura do documento pela impetrante. Na verdade, os candidatos não foram chamados para o preenchimento de 57 vagas, mas sim de 40 vagas. Dos 50 candidatos chamados, 17 desistiram, o que levou a administração a chamar os 17 subsequentes, atingindo o número de 57 candidatos convocados, não 57 vagas ofertadas. Esclarecido isso, é de clareza solar que a impetrante não teve sua nomeação preterida, não se podendo falar em lesão a direito líquido e certo.

Em relação aos contratados temporários, a Municipalidade conseguiu comprovar que tais contratos são excepcionais e temporários, em razão de substituição de efetivos afastados, licenciados etc. Comprovada a higidez e validade dos contratos administrativos, não há que se falar em preterição de vagas de concurso.

Isso se dá porque o vínculo gerado pelo contrato falece de definitividade, o que ocorre com o provimento efetivo. Não tendo a parte comprovado que o vínculo temporário é nulo, por burla ao concurso público, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Posto isso, com base no artigo I, artigo 487 do CPC/15, DENEGO A SEGURANÇA.(...)

Inconformada,
JOSEDNA QUEIROZ DE SÁ interpôs recurso de apelação (id n°
2728017).

Em suas razões, a apelante afirma que há nítida violação do seu direito líquido e certo. Aponta que foi cabalmente demonstrado nos autos que entre os 56 convocados à nomeação imediata, houveram 17 candidatos que desistiram (não empossados), de modo que surgiram 17 vagas no concurso com disponibilidade automática para nomeação.

Assevera que é incontroverso nos autos que a impetrante alcançou a 59º posição e ainda assim não foi nomeada, mesmo que houvesse a obrigação legal ao Município de Parauapebas de garantir tal direito aos candidatos aprovados pelo menos até 73º colocado do cadastro de reserva, para o cargo disputado pela apelante, face os 56 convocados e dentre esses haver 17 desistências.

Somado a isso, aponta que o Município de Parauapebas passou a efetuar contratações de dezenas de professores temporários em detrimento dos concursados, ainda na vigência do concurso, o que atestam não só a abertura de novas vagas como também a necessidade de contratação para prestação de serviço em favor da Administração pública, razão pela qual ratifica ainda mais o direito líquido e certo da apelante à nomeação.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, no sentido de que seja concedida a segurança para determinar a nomeação da apelante ao cargo em que foi aprovada.

O MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS apresentou contrarrazões (id n° 2728022).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o representante do
Parquet
se manifestou pelo conhecimento e desprovimento recursal (id n° 2780821).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Primeiramente, em que pese a entrada em vigor do CPC/15, esclareço que em respeito à regra de direito intertemporal e aos atos jurídicos processuais consumados, o presente recurso será analisado sob a ótica do antigo CPC/73, uma vez que interposto o recurso sob a vigência da antiga lei processual.

Não havendo preliminares, passo a analisar o mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação da apelante, aprovada além do número de vagas.

Extrai-se dos autos que a apelante participou do Concurso Público n° 001/2014 realizado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, e concorreu para o cargo de professor licenciado pleno em Geografia – Zona Urbana, na cidade de Parauapebas, obtendo a 59ª (quinquagésima nona) colocação, ou seja, fora do número de vagas previsto no edital (id n° 2727994 - Pág. 17), o qual ofertou 40 (quarenta) vagas para o cargo mencionado.

Pois bem, sobre o tema, já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento cargos efetivos vagos, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Destarte, somente haveria direito subjetivo à nomeação dos candidatos nas seguintes hipóteses: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇO. CONVOLAÇO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇO. ACÓRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)6. A publicaço de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado no caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretenso de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, no gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise, a autora não cumpriu com o que dispunha o art. 333, I do CPC/73
, pois não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar a Apelante, de forma que a pretensão desta se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas.

Cabe ressaltar que ao olhar de forma perfunctória os documentos contidos nos id’s n°. 2727997 - Pág. 14 e 2727997 - Pág. 29, parece que foram convocados os 56° primeiros lugares, e que posteriormente, 17 (dezessete) desistiram, o que, sem sombra de dúvida, alcançaria a posição da apelante. No entanto, o número contido no lado esquerdo do documento de id n° 2727997 - Pág. 14 se refere à colocação do candidato e não à quantidade dos convocados, sendo esta apenas o último número no final do documento, qual seja, 39 (trinta e nove).

Somado a isso, observo também que na lista dos convocados e empossados, já foram retirados os candidatos que figuram na lista contida no id n° 2727997 - Pág. 29. A título de exemplo, o número 4- Claudia Pereira dos Santos (não empossado), já não compõe a lista do id n° 2727997 - Pág. 14, a qual depois do terceiro lugar, já contém o quinto. Sendo assim, foram esses dezessete que não foram empossados que possibilitaram a nomeação dos números 41 em diante.

Como cediço, o Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância aos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado.

A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Para corroborar com o exposto, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL.
EDITAL QUE NÃO PREVÊ CADASTRO DE RESERVA.
CANDIDATO APROVADO, PORÉM NÃO CLASSIFICADO NA PRIMEIRA ETAPA. NOVO CONCURSO, APÓS O FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO PRIMEIRO.
PRECEDENTES QUE NÃO SE APLICAM AO CASO. PRETERIÇÃO INEXISTENTE.
CAUSA SUFICIENTE. NEGADO PROVIMENTO.

(RMS 23508 AgR, Relator(a): NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 23/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00090 EMENT VOL-02053-04 PP-00862)

ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

O deferimento da medida liminar está subordinado à presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Na espécie, o edital do concurso não previu a formação de cadastro de reserva. Pelo contrário, dispôs no item 1.4 que "O concurso destina-se apenas ao provimento das vagas ofertadas no presente edital" (o sublinhado não é do texto original). Sabido que o edital é a lei do concurso, o requerente, aprovado fora do número de vagas previstas, não tem direito subjetivo à nomeação em virtude de vacância decorrente de exoneração.

O fumus boni iuris, atrelado à probabilidade de o recurso ordinário ser bem sucedido, não está presente no caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl na MC 22.585/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

No mesmo sentido, segue a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS. EDITAL DE ABERTURA QUE NÃO PREVIA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO CARGO DISPUTADO
. NECESSIDADE DE REFORMA DA LIMINAR. RECURSO PROVIDO. 1
- Sendo a candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no certame, há apenas expectativa de direito a convocação e futura nomeação, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Ademais, o edital não previa a formação de cadastro de reserva, dessa forma, como a candidata fora aprovada fora do número de vagas, não tem direito subjetivo à nomeação.
2- Recurso conhecido e provido à unanimidade.

(2018.03162412-05, 194.005, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-08)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ACOLHIDA.
CONCURSO SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA APELADA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA
, POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUSTAS PELA IMPETRANTE. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. A apelada participou do Concurso Público promovido pela Prefeitura Municipal de Acará (Edital n.º 001/2013), que ofertava 210 vagas para o cargo de PROFESSOR II- Nível Superior, na 384ª colocação. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

(3732007, 3732007, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-09-21, Publicado em 2020-10-05)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. ALEGAÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL QUE NÃO PREVIU A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA
. NÃO VERIFICAÇÃO DAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS ELENCADAS NO BOJO DO RE N.º 837311/STF, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO MONOCRÁTICA (...) Compulsando os autos, verifico que a pretensão deduzida no presente apelo merece prosperar, como passo a demonstrar. A candidato recorrida, como restou claro do relatório, foi aprovado no certame na 216ª colocação, sendo que foram ofertadas apenas 210 vagas para o cargo no qual pretende ser nomeada, ou seja, a apelada encontra-se fora do número sem, a princípio, direito subjetivo à nomeação. E mais, conforme verifiquei do edital acostado às fls. 24/39,
o certame não previu a hipótese de formação de cadastro de reservas. É bem verdade que, não obstante ter apenas expectativa de direitos, os candidatos aprovados dentro do cadastro de reserva, em situações excepcionais, passam a ter direito subjetivo a nomeação, conforme decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE n.º 837311, (
...).
Por outro lado, embora a recorrida alegue a existência de contratação temporária, não trouxe aos autos nenhuma demonstração da referida ilegalidade, eis que a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento,
conforme se vê dos seguintes julgados: (...) Do igual modo, a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação. Desse modo, tenho como certo que a sentença recorrida merece reparos, já que está em total descompasso com a jurisprudência pacífica do C. STF pela sistemática da repercussão geral, razão pela qual conheço da Remessa Necessária e do Apelo e, com fulcro no que dispõe o art. 932, inciso V, b, do CPC/2015, dou-lhes provimento, para tornar sem efeito a sentença apelada. Quanto aos pleitos para retirar a multa pessoal na pessoa do gestor e acerca da minoração, entendo que os mesmos perdem o sentido, diante do provimento do recurso, uma vez que inexiste, direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, ora apelada. Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no LIBRA com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem.

(2019.02966539-46, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-07-25, Publicado em 2019-07-25)

0700250-38.2019.8.02.0052

Classe/Assunto:
Apelação Cível / Obrigação de Fazer / Não Fazer

Relator(a):
Des. Alcides Gusmão da Silva

Comarca:
São José da Laje

Órgão julgador:
3ª Câmara Cível

Data do julgamento:
29/10/2020

Data de publicação:
11/11/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE ALAGOAS. CARGO DE PROFESSOR DE MATEMÁTICA. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
INEXISTÊNCIA DE CADASTRO RESERVA. PREVISÃO DE CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CONSIDERADOS ELIMINADOS DE ACORDO COM A NORMA EDITALÍCIA
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATOS
TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. INOCORRÊNCIA.
EDITAL QUE NÃO PREVIA A FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA
PARA O CARGO DISPUTADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO
COMPROVADO.
INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ART. 5º,
INCISO LXIX, DA NOSSA CARTA POLÍTICA C/C ART. 1º DA LEI 12.016/2009.
AINDA QUE TIVESSE HAVIDO A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE
RESERVA, TAL FATO TEM O CONDÃO DE GERAR APENAS MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO, E NÃO DIREITO ADQUIRIDO COMO
BUSCA A IMPETRANTE. ORDEM DENEGADA EM DEFINITIVO. 1

O Edital de concurso público dita as normas e regras que irão nortear a realização do certame público, fazendo previsões, inclusive, acerca da formação ou não de cadastro reserva.
No caso em testilha, o edital respectivo previu, para preenchimento do cargo de médico-veterinário, cidade de Palmas-TO. Somente 02 (duas) vagas existentes, sendo uma para ampla concorrência e outra destinada aos.portadores.de necessidades especiais, tendo ambas as vagas sido assumidas pelos respectivos aprovados no concurso público mencionado. 2

Nesta senda
, restando efetivamente comprovado que a impetrante não fora classificada dentro do número de vagas existentes, e, em não tendo sido prevista a formação de cadastro reserva, direito algum assiste à impetrante, impondo-se a denegação em definitivo da ordem mandamental requestada.
3 (...)Ordem Denegada.

(MANDADO.DE.SEGURANÇA.Nº.50039781920138270000 ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA.DO.ESTADO.DO.TOCANTINS. RELATOR: Juiz convocado AGENOR ALEXANDRE)

Em relação a contratação de temporários, somado ao fato acima exposto, de que não há direito subjetivo, visto que sequer há previsão de cadastro reserva, é importante ressaltar que a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, conforme se vê nos seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇO DE CONTRATAÇO PRECÁRIA DE SERVIDORES NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇO DA PRETERIÇO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias.

2. Conforme assentado pela Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Assim, embora aponte a existência de preterição, insurgindo-se contra a contratação temporária de Professores, essa circunstância, por si só, não demonstra a existência do direito almejado.

3
. Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016)

APELAÇO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. APLICAÇO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. A CONTRATAÇO DE TEMPORÁRIO NO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual no retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.
2. Ainda que comprovada a contratação de temporário, tal fato, por si só, no gera direito à nomeação de concursado aprovado em concurso público, se no existe cargo de provimento efetivo desocupado.
3. Recurso conhecido e improvido. (TJPA, 2017.02070953-02, 175.169, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-23).

Além disso, quanto à afirmação de contratação temporária de servidores pela Administração municipal suscitada, verifico que o recorrente apresentou uma relação (id n° 2727998 - Pág. 2 a 32) havendo a indicação de nomes, cargo, vínculo, local de lotação e afins, contudo tal documento não se mostra apto a comprovar a existência de preterição, não sendo possível identificar se o documento pertence à Administração Municipal de Parauapebas, assim como se os cargos mencionados possuem relação com os ofertados no concurso público, objeto do presente
writ
, logo não há prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, diante da ausência de comprovação.

Destarte, no caso em análise, conforme já mencionado alhures, a apelante não comprovou que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação, tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, de modo que não há que se falar em Direito subjetivo à nomeação pleiteada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, 21 de junho de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/06/2021