Tribunal: TJPA
Processo: 0800868-80.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-06-08

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-173, SEAD/SEDUC. CANDIDATA APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A documentação que acompanhou a peça vestibular, especialmente o Edital nº 01/2018, Concurso Público C-173, revelou que para o cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina Educação Física, relativamente à URE 11 –foram ofertadas 02 vagas. Por sua vez a impetrante logrou aprovação e classificação na 4ª colocação como é possível visualizar pelo resultado final, portanto além do número de vagas oferecidas pela administração. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 3. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Não há qualquer comprovação de contratação ilegal para o cargo de professor de educação física no polo concorrido pela impetrante. Precedentes. 4. Não há ilegalidade quanto ao item 1.2.8 do Edital nº 01/2018, decorrente da não formação de cadastro de reserva, posto que essa opção está inserida no campo discricionário da administração com o qual poderá definir o quantitativo de vagas a serem ofertadas em determinado concurso público ou mesmo seu prazo de validade, notadamente porque as nomeações estão diretamente relacionadas com a capacidade/disponibilidade de orçamentária e financeira do ente público. 5. Segurança denegada. Decisão mantida. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a unanimidade, denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora. Belém (PA), 08 de junho de 2021. Desa. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800868-80.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: ERICA ASSUNCAO LIMA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ - SEDUC

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-173, SEAD/SEDUC. CANDIDATA APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. A documentação que acompanhou a peça vestibular, especialmente o Edital nº 01/2018, Concurso Público C-173, revelou que para o cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina Educação Física, relativamente à URE 11 –foram ofertadas 02 vagas. Por sua vez a impetrante logrou aprovação e classificação na 4ª colocação como é possível visualizar pelo resultado final, portanto além do número de vagas oferecidas pela administração.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

3. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Não há qualquer comprovação de contratação ilegal para o cargo de professor de educação física no polo concorrido pela impetrante. Precedentes.

4. Não há ilegalidade quanto ao item 1.2.8 do Edital nº 01/2018, decorrente da
não formação de cadastro de reserva
, posto que essa opção está inserida no campo discricionário da administração com o qual poderá definir o quantitativo de vagas a serem ofertadas em determinado concurso público ou mesmo seu prazo de validade, notadamente porque as nomeações estão diretamente relacionadas com a capacidade/disponibilidade de orçamentária e financeira do ente público.

5. Segurança denegada. Decisão mantida. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a unanimidade, denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora.

Belém (PA), 08 de junho de 2021.

Desa. EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de AGRAVO INTERNO em Mandado de Segurança interposto por ERICA ASSUNÇÃO LIMA, processo nº 0809409-39.2019.814.0000, em face do SECRETÁRIO DE ESTADO E EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, contra decisão monocrática que denegou a segurança.

A autora alega que prestou o Concurso C-173-2018, edital nº 01/2018, sendo aprovado em 4º lugar para professor Classe I, Nível A, Educação Física, URE 11. Informa que o concurso disponibilizou apenas 2 vagas, conforme Decreto de 21/02/2019, publicado no DOE nº 33.811 – os quais já foram convocados. Relata que em 14/05/2019 foram renovados 2.000 contratos temporários, portanto, possui direito a nomeação imediata.

Por fim, relata que o concurso não previu a oferta de cadastro de reserva, conforme item 1.2.8 do edital, estando atualmente na 4ª colocação, fora do número de vagas. Afirma que essa previsão editalícia é ilegal pois a administração, após nomear os 2 aprovados dentro do número de vagas, é obrigada a contratar servidores temporários para suprir suas necessidades. Para contornar tal situação foi realizado um TAC (em 4/07/2014) pelo Ministério Público onde o Estado se comprometeu a realizar concursos e disponibilizar cadastro de reserva. Requer a antecipação de tutela para ser nomeada, considerando a renovação dos contratos temporários.

Em decisão monocrática foi denegada a segurança considerando a ausência de direito líquido e certo, eis que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas e o concurso público não tem previsão de formação de cadastro de reserva. Por fim, pontuou-se que não há ilegalidade em contratação de servidores temporários para atender as necessidades da Administração Pública no caso concreto, pois inexiste cadastro de reservas e servidores aprovados em lista de espera.

A impetrante ingressou com recurso de Agravo Interno afirmando que o concurso possui previsão de cadastro de reservas (folhas 22) e que restou pontuada na 4 colocação, sendo que a Administração Pública convocou tão somente os professores dentro do número de vagas (duas vagas), chamando posteriormente mais de 2000 professores temporários. Requer a reforma da decisão.

Em contrarrazões o Estado do Pará pugnou pela manutenção a decisão tendo em vista que a impetrante foi aprovada fora do número de vagas ofertadas e no concurso não possui previsão de Cadastro de Reservas. Alega que a quantidade de vagas ofertadas é ato discricionário da Administração Pública, devendo ser obedecido o sistema de Separação dos Poderes, ID 3322547.

Instado a se manifestar, o douto representante do Ministério Público de 2º grau pugnou pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso, considerando a ausência de direito líquido e certo.

É o Relatório, síntese do necessário.

VOTO

DECIDO.

Conheço do recurso, eis que presentes seus requisitos legais, passo a apreciação de seu mérito.

A impetrante, inconformada com a decisão proferida monocraticamente, impetrou recurso de Agravo Interno requerendo reforma da decisão prolatada, alegando em síntese que possui direito líquido e certo tendo em vista a nomeação de servidores temporários.

Inicialmente cabe relembrar que o edital do concurso ofereceu 2 vagas para o cargo de professor de Educação Física, sendo a impetrante classificada em 4º lugar. Neste concurso não existe a previsão de cadastro de reserva, conforme observa-se do regramento do edital:

1.2.8 O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

Para manejo do mandado de segurança
é necessário o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, como a existência de
direito líquido e certo
que
relaciona-se com a desnecessidade de
dilação

probatória,
bem como a existência de violação ou justo receio de ofensa a esse direito, pela prática de ato ilegal ou abusivo
praticado
por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, desde que no exercício de atribuições relativas ao Poder Público
e que
não seja passível de proteção via “
habeas corpus
” ou “
habeas data
”
, com base no art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal.

Conforme já dito anteriormente, essa ação visa afastar ofensa a direito subjetivo, tem-se que é regida por um procedimento sumário especial, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória, de modo que se mostra imprescindível que as situações e os fatos sejam provados de plano no momento da impetração.

Na petição inicial a autora busca sua nomeação e posse no cargo de professor, Classe I, Nível A – modalidade Educação Física para a 11ª URE (Unidade Regional de Educação), tendo como fundamento a prática de suposto ato ilegal e arbitrário cometido pela autoridade apontada como coatora
alegando a existência de contratação temporária de pessoal e renovação destas contratações, cargo para o qual a impetrante foi aprovada.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da
repercussão geral
, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral.

Assim, não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações da impetrante, considerando-se que a requerente obteve a 4ª (quarta) posição na classificação final do certame, portanto, fora do número de vagas em um concurso que não foi disponibilizado cadastro de reserva.

É importante mencionar que não há nos autos qualquer comprovação e que a contratação de servidores temporários pelo Estado do Pará, deu-se no cargo de professor, Classe I, Nível A – modalidade Educação Física para a 11ª URE (Unidade Regional de Educação), para que pudessem estar ocupando uma vaga ilegalmente ou em preterição a candidata.

Como é cediço, conforme prescreve o art. 1º da Lei 12.016/2009, o pressuposto essencial para a impetração do Mandado de Segurança é a existência de direito líquido e certo
[1]
.

O mandado de segurança, portanto, pressupõe sua existência apoiado em fatos incontroversos, e não em situações dúbias, incertas ou complexas, que reclamam via outra à solução ou instrução probatória. Situação complexa não recepciona direito líquido e certo.

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

A jurisprudência, a seguir colacionada, bem se amolda à questão sob exame:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.

(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016) (
grifei
)”

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO ATO COATOR. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Preliminar de impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental: a ação mandamental exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

2. Preliminar acolhida. Processo extinto, sem resolução de mérito. Decisão unânime.

(2016.03421733-80, 163.549, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 24-08-2016, Publicado em 25-08-2016).

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA MANDADO DE SEGURANÇA

PROCESSO N° 0006665-12.2016.814.0000 ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO IMPETRANTE: LEANDRO SOUZA DE ASSIS (ADVOGADO: JOSÉ DIEGO WANZELER GONÇALVES - OAB/PA 21.633) IMPETRADO: SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

DECISÃO MONOCRÁTICA

(...)

Neste diapasão, não tendo a impetrante comprovado de plano o direito líquido e certo que entende possuir, não tem como se admitir a presente ação mandamental, como se depreende do artigo 10 da Lei nº 12.016/09. Vejamos: Art. 10 - A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
Assim, diante da ausência de provas pré-constituídas que demonstrem desde logo o direito líquido e certo da impetrante, não vislumbro a possibilidade de dar prosseguimento ao processamento do mandamus e conceder a segurança pretendida.
Ante o exposto,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, nos termos do art. 10 da Lei N.º 12.016/2009, por não vislumbrar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via eleita, JULGANDO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, § 3º do CPC/2015
1.

Publique-se. Intime-se. Após o trânsito em julgado do decisum, arquivem-se os autos. Belém, 19 de julho de 2016. Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha Relatora 1 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: IV - Verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; § 3º - O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

05

(2016.02895453-51, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2016-07-25, Publicado em 2016-07-25)”

Portanto, resulta evidente que a impetrante não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo que supostamente teria sido praticado pela autoridade apontada como coatora, no caso, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito indispensável à propositura da ação, não tendo também conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado.

Pelo exposto, coadunando com o parecer ministerial de 2º grau, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a decisão proferida em todos os seus termos.

Publique-se, registre-se. Intimem-se.

Sem custas e honorários advocatícios.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Belém (PA), 08 de junho de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

[1]

Art. 1
o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Belém, 02/07/2021