Tribunal: TJPA
Processo: 0025594-88.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ? ART. 1º, I, II E V C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CAPUT DO CPB ? SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ? CASSAÇÃO DO DECISUM ABSOLUTÓRIO COM REVISÃO DA DOSIMETRIA COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 71 CAPUT DO CP) ? PLAUSIBILIDADE ? O TIPO EM QUE INCORREU O ACUSADO PRESCINDE DE DOLO ESPECÍFICO ANIMUS REM SIBI HABENDI SENDO SUFICIENTE, PARA SUA CARACTERIZAÇÃO, A PRESENÇA DO DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA OMISSÃO VOLUNTÁRIA DO RECOLHIMENTO, NO PRAZO LEGAL, DO VALOR DEVIDO AO FISCO ? PEDAGOGIA DO ART. 1º, I DA LEI 8.137/90 ? PRECEDENTES DO STJ ? RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR O DECISUM ABSOLUTÓRIO E CONDENAR O ACUSADO A PENA DE 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO SUBSTITUIDA POR RESTRITIVA DE DIREITO ? DECISÃO UNÂNIME.I - É cediço que de acordo com amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dolo exigido nesta espécie de crime é o genérico e não o específico, não sendo exigida qualquer finalidade específica de agir. O Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento de que o tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Desta forma, desnecessária a demonstração do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito em tela, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, com a simples omissão do recolhimento, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual. Precedentes;II - A responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Dessa forma, não se trata de responsabilidade penal objetiva, pois devidamente comprovado, durante a instrução processual, que o réu era proprietário e responsável pela administração da empresa, caracterizando-se, portanto, a tipicidade subjetiva;III - Nos delitos contra a ordem tributária, a autoria é atribuída ao responsável pela administração da entidade, ou seja, àquele que, à época dos fatos, exercia a efetiva gestão do empreendimento. IV - O fato da contabilidade ser feita por terceiros, por si só, não exime a responsabilidade do administrador da empresa. Entende-se que o contador, em regra, elabora a documentação fiscal de acordo com as orientações e com base nas informações fornecidas pelo administrador da empresa, competindo a este o poder de decidir sobre o teor de suas declarações. Dessa forma, salvo a existência de provas em sentido contrário, seria o contribuinte o responsável pelas declarações prestadas ao Fisco; V - Prevalece o entendimento de que o dolo de suprimir ou reduzir tributo ao não prestar as informações devidas ao Fisco é genérico, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação; VI - O crime de sonegação fiscal admite dolo eventual, ou seja, também responde pelo delito o agente que, na condição de administrador, e, portanto, detendo domínio do fato, assente com o resultado, por não ter nenhuma intenção de verificar a regularidade contábil de sua empresa;VII - O acusado praticou crime contra a ordem tributária, mas, apesar disso, foi absolvido, porém, conforme contido na exordial acusatória, restou provada tanto a autoria quanto a materialidade, restando descabida a manutenção do decisum absolutório para condenar o acusado a pena de 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E PAGAMENTO DE 120 DIAS MULTA, SUBSTITUIDA POR RESTRITIVA DE DIREITO. VIII - Recurso conhecido e provido. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: CAPITAL/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0025594-88.2015.814.0401.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO.
APELADO:IVALDO ROLIM DE MENDONÇA JUNIOR.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1º, I, II E V C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CAPUT DO CPB - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA -
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
- CASSAÇÃO DO
DECISUM
ABSOLUTÓRIO COM REVISÃO DA DOSIMETRIA COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 71
CAPUT
DO CP) - PLAUSIBILIDADE - O TIPO EM QUE INCORREU O ACUSADO prescinde de dolo específico
animus rem sibi habendi

sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido ao FISCO - PEDAGOGIA DO ART. 1º, I DA LEI 8.137/90 - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR O
DECISUM
ABSOLUTÓRIO E CONDENAR O ACUSADO A PENA DE 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO SUBSTITUIDA POR RESTRITIVA DE DIREITO - DECISÃO UNÂNIME.
I -
É cediço que de acordo com amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dolo exigido nesta espécie de crime é o genérico e não o específico, não sendo exigida qualquer finalidade específica de agir. O Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento de que o tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Desta forma, desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em tela, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, com a simples omissão do recolhimento, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual. Precedentes;
II - A responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Dessa forma, não se trata de responsabilidade penal objetiva, pois devidamente comprovado, durante a instrução processual, que o réu era proprietário e responsável pela administração da empresa, caracterizando-se, portanto, a tipicidade subjetiva;
III - Nos delitos contra a ordem tributária, a autoria é atribuída ao responsável pela administração da entidade, ou seja, àquele que, à época dos fatos, exercia a efetiva gestão do empreendimento.
IV - O fato da contabilidade ser feita por terceiros, por si só, não exime a responsabilidade do administrador da empresa. Entende-se que o contador, em regra, elabora a documentação fiscal de acordo com as orientações e com base nas informações fornecidas pelo administrador da empresa, competindo a este o poder de decidir sobre o teor de suas declarações. Dessa forma, salvo a existência de provas em sentido contrário, seria o contribuinte o responsável pelas declarações prestadas ao Fisco;
V - Prevalece o entendimento de que o dolo de suprimir ou reduzir tributo ao não prestar as informações devidas ao Fisco é genérico, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação;
VI - O crime de sonegação fiscal admite dolo eventual, ou seja, também responde pelo delito o agente que, na condição de administrador, e, portanto, detendo domínio do fato, assente com o resultado, por não ter nenhuma intenção de verificar a regularidade contábil de sua empresa;
VII - O acusado praticou crime contra a ordem tributária, mas, apesar disso, foi absolvido, porém, conforme contido na exordial acusatória, restou provada tanto a autoria quanto a materialidade, restando descabida a manutenção do decisum absolutório para condenar o acusado a pena de
03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E PAGAMENTO DE 120 DIAS MULTA, SUBSTITUIDA POR RESTRITIVA DE DIREITO.
VIII - Recurso conhecido e provido. Decisão Unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora Vânia Bitar.
Belém, 08 de fevereiro 2021.
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
inconformado com a r sentença absolutória de
IVALDO ROLIM DE MENDONÇA JUNIOR
, proferida em 28.08.2019, tendo o juízo julgado improcedente a ação penal, absolvendo Ivaldo Rolim de Mendonça Junior das sanções penais nos termos do
ART. 1º, I, II E V C/C ART. 12, I , AMBOS DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CAPUT DO CPB.
Inconformado com o édito condenatório, o Ministério Público recorreu da decisão, consoante Termos de Apelação à fl. 228, objetivando a reforma da referida decisão, prolatada pelo MM Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA.

O Ministério Público, pugnou pela cassação do pleito absolutório, sustentando a condenação, com a consequente revisão da dosimetria da pena, aplicação da causa de aumento de pena prevista no art.71,
caput,
do CP, fls. 231/400.

Em contrarrazões a defesa pugnou pelo não acolhimento das alegações trazidas pelo
Parquet
e requereu a total improcedência do apelo ministerial, fls. 402/412. Nesta superior instância o
custos legis
, opinou pelo conhecimento e provimento do pleito ministerial.

À revisão.

É o relatório e peça a inclusão do presente feito na
PAUTA VIRTUAL DE JULGAMENTOS.
V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer uma breve síntese dos fatos constantes dos autos.

O representante do
parquet
Estadual alegou, a existência de provas nos autos que indicariam que o acusado seria o protagonista da prática do crime tributário, conforme narrado na exordial acusatória, pois, o Ainf seria prova suficiente para comprovar a ocorrência do delito, motivo pelo qual, rogou pela condenação do apelado.

Devidamente processados, o acusado foi absolvido das acusações suscitadas pelo MP, nos termos do art. 1º, I, II e V c/c art. 12, I da Lei 8137/90 na forma do art. 71 do CP. Interpuseram o presente recurso de apelação, objetivando a reforma da referida decisão, prolatada pelo MM Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA. Irresignados, Ministério Público interpôs recurso de apelação com o fim de modificar o
decisum
absolutório, prolatado pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Capital/PA.

É a síntese dos fatos, passo a análise da apelação.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público, pugnou pela cassação do pleito absolutório, sustentando a condenação, com a consequente revisão da dosimetria da pena, aplicação da causa de aumento de pena prevista no art.71,
caput,
do CP, fls. 231/400.

In casu
, o
decisum
absolutório pautou-se nos termos do artigo art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Contudo o Ministério Público asseverou a existência de provas no acervo probatório que demonstraram a responsabilidade do acusado pela prática do crime tributário, conforme narrada na peça acusatória, pois, o Ainf seria prova suficiente para comprovar a ocorrência do delito, motivo pelo qual, insustentável o pleito absolutório, ante a flagrante demonstração de ilicitude na ação delituosa praticada pelo réu. Em outras palavras, o réu na condição de único administrador, gestor, controlador e responsável tributário da empresa contribuinte ESPECIALMED -- ESPECIALIDADES MÉDICAS COM. REP. LTDA, teria deixado de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico, conduta irregular apurada por meio do AINF n° 012010510001232-9 (fls. 90), deixando de informar em suas Diefs mensais as mercadorias que saíram, sem o efetivo registro nos livros fiscais, o que se observou em todos os 12 meses do ano de 2006, configurando crime previsto no art.1°, I, da Lei n°8.137/1990. Assim, diante desse não fazer, garantiram ao réu o não pagamento do imposto causando danos ao Fisco.

Com efeito, extraiu-se do acervo probatório, que o ilícito teria sido implementado em 2006, sendo autuado pela SEFA tão somente em 2010 (fl. 6 do apenso), e o lançamento se tomou definitivo em 22/06/2012 (fl. 12). Diante desses notórios fatos, quais sejam, autuação e lançamento, com lapso temporal de mais de 06 anos, não seria razoável que o acusado ainda detinha o produto em seu poder, e mesmo diante da gravidade dos fatos, ficou inerte em face as incursões do fisco, não recorrendo na esfera administrativa ou judicial, uma vez que deixou de pagar o débito fiscal autuado. Em outras palavras, inobstante o fisco demonstrar através de todas as manobras a sonegação, não houve qualquer manifestação do acusado nesse sentido.

Prudente anotar que o juízo monocrático teria avalizado o
decisum
absolutório, sob o manto d ausência de dolo na conduta do apelado, senão vejamos o trecho em questão:
(...) Embora, o débito tributário esteja tecnicamente configurado por meio do lançamento definitivo e inscrição em dívida ativa, o mesmo não se pode dizer do dolo do acusado em fraudar o Fisco, uma vez que segundo informou em seu interrogatório, o mesmo não possuía conhecimento contábil fiscal, ficando esta responsabilidade a cargo de um contador terceirizado. Nessa ordem, o fato de o acusado ter dito que não possuía se quer conhecimento técnico fiscal ou de contabilidade, e a despeito de a assertiva por vezes soar sem importância para fins de condenação ou verossimilhança da alegação, uma vez que a atividade empresarial em si guardaria alguma necessidade de mínimo conhecimento na área, porém, há de efeito relevância penal para os fins do crime contra a ordem tributária, sabendo-se, de antemão, não se constituir a formação prévia em contabilidade ou conhecimento mínimo das normas fiscais do Estado, em condição
sine qua non
para o exercício do empreendedorismo; e tanto assim o é que, no mais das vezes, quase que na sua totalidade, a parte contábil-fiscal dos empreendimentos fica a cargo de profissional ou empresa de contabilidade terceirizada. Portanto, a assertiva, na visão deste juízo, ganha presunção de veracidade. Não só. Também se extrai do processo que a instrução
pouco produziu quanto à prova da intencionalidade
, vale dizer, dos aspectos volitivos para a consecução das condutas-meio. Nesse sentido, ressentiu-se muito da não oitiva, por exemplo, do contador à época e que poderia esclarecer as omissões de saída identificadas na auditoria, soando eventual condenação apenas lastreada no auto de infração -- que tecnicamente permeou a materialidade delitiva -- e no bom depoimento do auditor fiscal, ares de pura objetividade, o que se sabe, é insuficiente para a condenação na seara penal. Nem se afirme, quanto a esse aspecto, que caberia somente à defesa a produção desse importante meio de esclarecimento dos fatos, até porque, como dito pelo réu, houve atritos entre ambos no decorrer a ao final dos trabalhos contábeis (...). fls. 224/225.

Conveniente, observar que em crimes societários, a responsabilidade recai sobre aqueles que o contrato aponta como responsáveis pela administração do Empreendimento. Serão destes o ônus e risco do negócio, mesmo delegando a terceiros, ante o domínio do fato e o dever de fiscalização dos subordinados, que agem restritamente sob suas ordens e direção. Ademais o Auto de infração, imputou ao réu as infrações tributárias descrevendo o ilícito ponto a ponto, restando inócua a tese defensiva.

Com efeito, necessário observar que a ausência de dolo por parte do apelado, ratificado no
decisum
guerreado, consolidou-se através das provas orais que descreveram sua total omissão na direção da empresa, que, eventualmente, em termos fiscais, era de responsabilidade de terceiros. Todavia, essa argumentação não tangencia o portifólio processual, uma vez que o fato da contabilidade ser feita por terceiros, por si só, não exime a responsabilidade do administrador da empresa. De regra, que o contador/empregado, seria aquele que elabora a documentação fiscal de acordo com as orientações e com base nas informações fornecidas pelo administrador da empresa, competindo a este o poder de decidir sobre o teor de suas declarações. Dessa forma, salvo a existência de provas em sentido contrário, é o contribuinte o responsável pelas declarações prestadas ao Fisco.

Nesse sentido, temerário considerar algum motivo razoável para que funcionários, que não compõem o quadro social da empresa, fraudem a documentação fiscal à revelia da pessoa que o contratou, uma vez que a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias, com a consequente omissão de tributos, é conduta que aproveita tão somente o contribuinte, não trazendo qualquer vantagem direta ao funcionário, mesmo que este desempenhe importante atividade dentro da empresa.

Malgrado, prevalece o entendimento de que o dolo de suprimir ou reduzir tributo ao não prestar as informações devidas ao Fisco é genérico, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação, nesses termos, o crime de sonegação fiscal admite dolo eventual, ou seja, também responde pelo delito o agente que, na condição de administrador, e, portanto, detendo domínio do fato, assente com o resultado, por não ter nenhuma intenção de verificar a regularidade contábil de sua empresa.

Com efeito, o
dolo
exigido nos tipos penais envolvendo sonegação, seria o genérico, de modo que, para a sua configuração, seria suficiente que o sujeito ativo tenha omitido informações das autoridades fazendárias ou prestado informações falsas a elas com o intuito de suprimir tributos:
DIREITO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I, DA LEI 8.137/90. TIPICIDADE. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA OMITIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. DOLO GENÉRICO. CONCURSO FORMAL. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADOS. DOSIMETRIA. (...) 2. Movimentação financeira omitida importa presunção relativa de rendimentos (art. 42 da Lei 9.430/96). 3.
Os tipos do art. 1º e incisos da Lei 8.137/90 não exigem qualquer espécie de dolo especial, que transcenda a concretização da sonegação fiscal mediante realização de uma fraude por parte do agente. Dolo demonstrado
. (...) (TRF4, ACR 5007702-68.2012.404.7104, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 26/11/2015).

Notadamente vislumbrou-se que o apelante buscou eximir-se da responsabilidade, afirmando que, como não tinha conhecimento técnico de questões tributárias e jurídicas, contratava a prestação de serviço terceirizado. Todavia, em delitos dessa natureza, a autoria é atribuída ao responsável pela administração da entidade, ou seja, àquele que, à época dos fatos, exercia a efetiva gestão do empreendimento.
"É preciso esclarecer quem efetivamente exercia o poder de mando na empresa, decidindo pelo recolhimento ou não das contribuições descontadas dos empregados. Assim, será responsabilizado o réu ou os réus que detinham domínio dos fatos, isto é, quem detém em suas mãos o curso do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito, dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do fato
(Zaffaroni: 670)" (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 132).
Nessa linha:
SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. NÚMERO DE DIAS-MULTA. REDUÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. 1. Reconhecida a atipicidade do fato atribuídos aos acusados, impõe-se a absolvição da prática do crime do artigo 299 do Código Penal, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal. 2. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. 3. Comprovados materialidade, autoria e dolo dos delitos previstos no art. 337-A, I, do Código Penal, e no art.1º,I, da Lei nº 8.137/90, pela redução de contribuição previdenciária e de contribuições devidas a terceiros pela empresa administrada pelos réus, mediante a constituição fraudulenta de empresa enquadrada no
SIMPLES
. 4.
Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, conforme aplicação da teoria do domínio do fato aos crimes contra a ordem tributária
. 5. Impossibilidade de redução da prestação pecuniária pela não comprovação da alegada incapacidade financeira. (TRF4, ACR 5006723-63.2013.4.04.7204, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 16/12/2017)

De sorte que o fato da contabilidade ter sido feita por terceiros, por si só, não eximiria a responsabilidade do réu. Com efeito, entende-se que o terceirizado, em regra, elabora a documentação fiscal de acordo com as orientações e com base nas informações fornecidas pelo administrador da empresa, competindo a este o poder de decidir sobre o teor de suas declarações. Dessa forma, salvo a existência de provas em sentido contrário, é o contribuinte o responsável pelas declarações prestadas ao Fisco.

Insta consignar, que o elemento subjetivo desse crime é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir valores percebidos pela empresa, o que acarreta a supressão ou a diminuição de tributos devidos. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. (...) 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

Em que pese a delegação de algumas funções a subordinados no negócio, a responsabilidade do administrador decorre do ato constitutivo da empresa, ou seja, é daquele quem assume o risco do negócio, ou possui o domínio do fato, na medida em que é quem dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos seus negócios, praticados por seus procuradores, prepostos e subordinados, observando as Leis e Normas que regem as Pessoas Jurídicas, inteligência do art. 11 da Lei 8137/1990.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. (...).
1.
Demonstrando as provas dos autos que, no período de janeiro a dezembro de 2009, deixou o acusado de recolher o ICMS, constata-se a correta imputação ao réu do crime previsto no art.1º, incisos I, II e V, da Lei n.º 8.137/90
. 2.
As declarações prestadas pelo acusado confirmam o dolo necessário para conduta delitiva. Deve-se lembrar que, de acordo com amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dolo exigido nesta espécie de crime é o genérico e não o específico
. 3. (...). 4. (...).
(TJ/DF - APR n.º 20130110722337 DF, Relator: Des. JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Publicação: 02/07/2015)
.

No caso, a tipicidade do delito não decorre, puramente, da supressão ou redução do pagamento do tributo. O delito do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 envolve, necessariamente, o silêncio fraudulento ou a prestação de declaração falsa às autoridades fiscais, o que torna absolutamente irrelevante a capacidade econômica da empresa para eventual recolhimento do tributo.

Cabe destacar, por absolutamente oportuno, a ausência de qualquer indicação de que a empresa terceirizada detinham autonomia ou ocupavam posição hierárquica semelhante ou superior ao dono do empreendimento. Nesse cenário, não se cogita qualquer motivo razoável para a terceirizada, que não compõem o quadro social da empresa, fraudasse a documentação fiscal à revelia da pessoa que o contratou. Com efeito, a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias, com a consequente omissão de tributos, é conduta que aproveita tão somente o contribuinte, não trazendo qualquer

vantagem

direta a empresa terceirizada, mesmo que este desempenhe importante atividade dentro da empresa. Assim, pelo contexto dos autos, aliado à falta de provas em sentido contrário, resta inviável excluir a responsabilidade do administrador da empresa pelas informações inverídicas prestadas ao Fisco.

Nessa seara, não seria exagero ponderar acerca da construção jurisprudencial e doutrinária do direito anglo-saxão referente à teoria da cegueira deliberada (
willfull blindness doctrine
). Segundo essa teoria, o agente eventualmente fingiria não enxergar a possibilidade de ilicitude da conduta praticada com o intuito de auferir vantagens. O dolo configurado, nesse caso, é o dolo eventual: o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, e, portanto, prevendo o resultado lesivo de sua conduta, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso, não se importando com o resultado.

Por fim, o dolo é genérico, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação, ainda que se acreditasse na versão da defesa, cabe pontuar que trata-se de dolo eventual, ou seja, também responde pelo crime o agente que, na condição de administrador e, portanto, detendo domínio do fato, assentiu com o resultado. Nessa linha:
DIREITO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, DO CP). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. 1.
A responsabilidade penal, pelo cometimento do crime do art.337 - A, do CP, pressupõe a identificação do agente que deliberadamente voltou sua conduta para o cometimento de fraude destinada à supressão ou redução de tributo (dolo direto)
ou, podendo impedi-la, assentiu com o resultado (dolo eventual)
. Autoria e materialidade comprovadas no caso concreto.
Os administradores podem incorrer em dolo direto e em dolo eventual, desde que efetivamente tenham o domínio do fato.
3. A tese defensiva de exclusão da culpabilidade, porque a conduta ilícita teria derivado de dificuldades financeiras, não merece acolhida, porquanto, no crime de sonegação de contribuição previdenciária, não se está diante de simples ausência do recolhimento de tributos, mas, isso sim, do uso de fraude para ocultar a obrigação surgida. (TRF4, ACR 5051419-79.2011.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 06/10/2015).

No caso, o agente tinha plenas condições de alcançar conhecimento acerca da situação em que se encontrava a empresa que ele gerenciava, mormente considerando que estava no ramo há muitos anos, fato que não passaria despercebido ao proprietário do empreendimento. Ainda assim, se, nesse contexto, o acusado não teve qualquer intenção de verificar a regularidade contábil da empresa durante vasto período do tempo, pode-se entender que assumiu o resultado da conduta delituosa em apreço. Assim, deve o réu responder pelas condutas esposadas.

Logo, comprovados a autoria, a materialidade e o dolo e, diante da inexistência de causas excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, deve ser responsabilizado pela prática do delitos previstos no
ART. 1º, I, II E V C/C ART. 12, I , AMBOS DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CAPUT DO CPB.

DOSIMETRIA

Por essas razões, conforme se pode deduzir da análise dos documentos carreados aos autos, é perfeitamente clara a existência do dolo e da autoria, uma vez esse substrato probatório não deixa dúvidas quanto à prática do delito imputado ao apelado. Assim, assiste razão ao apelante, motivo pelo qual necessário o provimento do apelo neste ponto.

Dessa forma, cediço asseverar que as evidencias carreadas nos autos seriam aptas e idôneas para que seja reconhecida a autoria do delito em relação ao apelado, devendo, portanto, o mesmo ser condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, II e IV e art. 11, caput da Lei 8.137/90 c/c art. 71, caput e art. 91, I ambos do Código Penal, conforme contido na exordial acusatória, já que restou provada tanto a autoria quanto o dolo, não havendo, assim, que se falar em absolvição.

Destarte, as razões
ut supra
, acerca da culpabilidade do réu, segue à dosimetria correlata ao caso, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena e de acordo com o art. 59 do Código Penal.

Nesse prisma, QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I, II, IV E V DA LEI 8.137/90:

A culpabilidade é normal a espécie, já que não se observa uma reprovabilidade maior do que aquela prevista no próprio tipo penal. Os antecedentes criminais, nada há que se valorar. A conduta social não foi analisada, uma vez que os autos não forneceram dados suficientes para sua aferição, no mesmo sentido, restaram insuficientes para se ponderar acerca da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la. O motivo do crime é aquele incluso no tipo penal, qual seja, o lucro proveniente da sonegação. Contudo, as circunstâncias foram graves, uma vez que realizou múltiplas ações, incidindo em mais de uma conduta criminosa, à revelia do fisco, agindo de maneira ardilosa e sorrateira. A conduta do acusado produziu consequência extrapenal, uma vez que deixando de recolher o imposto devido ao Estado, deixa-se de concretizar as políticas públicas e ações afirmativas, que muito beneficiam a sociedade. O comportamento da vítima não pode ser considerado desfavorável ao acusado, conforme entendimento da súmula 18 deste Tribunal de Justiça. Assim, tendo sido considerada desfavorável duas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Em outra fase, verificou-se a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Por outro lado, existindo a causa de aumento de pena prevista no art. 71 do CPB, majoro em 1/3 a pena, ficando em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, e não havendo causa de diminuição de pena, fica o réu CONDENADO DEFINITIVAMENTE à 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o aberto (artigo 33, § 2, c do Código Penal). Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa - esta consoante os limites já impostos. A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, § 1º a 4º do Código Penal, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução. Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que não há qualquer fato novo, previsto no art. 312 do CPP, a ensejar necessidade da decretação de sua custódia cautelar, podendo ele aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade.

Assim, o alegado estado de ignorância do agente, a fim de evitar a persecução penal, não o exime de sua responsabilidade, uma vez que agiu, no mínimo, com dolo eventual, ou seja, assumiu o risco de produzir o resultado.

Pelo exposto, conheço do recurso e, corroborando o ilustre parecer ministerial, DOU-LHE PROVIMENTO, para JULGAR PROCEDENTE a pretensão punitiva contida na denúncia e, assim, reformar a sentença recorrida e condenar o
réu IVALDO ROLIM DE MENDONÇA JUNIOR, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, II e IV da Lei 8.137/90 c/c art. 71, caput do Código Penal à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em regime inicial aberto, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser fixada pelo Juízo de Execuções Penais, tudo nos termos da fundamentação.

De todo o exposto, considerando as razões fáticas e jurídicas acima explanadas, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E NA ESTEIRA DO DOUTO PARECER MINISTERIAL, DOU-LHE PROVIMENTO, nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 08 de fevereiro de 2021.
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator