Tribunal: TJPA
Processo: 0035002-15.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ. DEVIDA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM ORBIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. NÃO APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DANOS MORAIS PRESUMIDOS. DANOS MORAIS INDIRETOS DOS PAIS DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DE CUMULACAO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. NECESSIDADE DE PREVISÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS AOS VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDAMENTE PREVISTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ DESPROVIDA. 1. Não é aplicável a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Pará em caso em que se discute a responsabilidade de entidade autárquica ou fundacional ligada à sua estrutura administrativa, pois, muito embora goze de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, respondendo por eventuais danos causados a terceiros, o Estado possui responsabilidade subsidiária, possuindo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. 2. O artigo 37, § 6º, da Constituição da República consagrou a teoria do risco administrativo, prevendo a responsabilidade objetiva do Estado para reparar danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, prescindindo da comprovação de culpa no ato praticado, necessária apenas a identificação de três elementos essenciais: conduta ilícita, dano e o nexo de causalidade. 3. Constatada a ocorrência do dano e configurado o nexo de causalidade entre ele e a conduta ilícita de preposto do poder público, fica caracterizada a responsabilidade objetiva e seu consequente dever de reparar os danos dela oriundos. 4. Presente a responsabilidade do Estado a partir lesões causadas a menor recém-nascida em virtude da má utilização de equipamento para auxílio em sua respiração, que lhe causou lesões por queimadura na face, com sequelas permanentes. 5. Devida a condenação em obrigação de fazer, consistente na realização de cirurgia plástica reparadora, incluindo todos os procedimentos necessários à sua implementação, com previsão de multa diária em caso de descumprimento. 6. Constatada a responsabilidade do poder público e a necessidade de reparação das lesões causadas, por meio de cirurgia plástica, podendo esta ser realizada pelo Estado, por meio de profissionais especializados de seus quadros e em uma de suas unidades de saúde, tal deverá ser o meio preferível, apenas sendo cabível a determinação de realização por terceiro, às custas do poder público, em caso de recusa ou mora deste, com possibilidade de previsão de multa diária em caso de descumprimento. 7. Não incidência do princípio da reserva do possível, pois o administrador público não pode simplesmente argumentar a impossibilidade de realização de terminada obrigação em virtude da alegação genérica de carência de recursos, se, para tal obrigação, ele detém a competência constitucional de prestação, não demonstrando a impossibilidade concreta de realização. 8. Danos morais presumidos de forma direta, em relação à vítima, e reflexa (dano moral indireto ou por ricochete) em relação aos pais, conceituado como o conjunto de prejuízos sofridos por um terceiro (vítima mediata ou indireta) em consequência de um dano corporal inicial sofrido por outrem (vítima imediata ou direta), em virtude da proximidade no núcleo familiar, sendo desnecessária sua comprovação no processo, demonstrando razoável e proporcional o valor previsto em sentença de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a cada um dos requerentes. 9. Possibilidade de cumulação de indenizações por danos morais e por danos estéticos, provenientes de um mesmo ato ilícito, desde que, efetivada a produção de dano estético, seja possível apurar e quantificar autonomamente os valores, sendo devida a reforma da sentença para condenar os requeridos ao pagamento de indenização por danos estéticos no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 10. Necessidade de previsão em sentença dos consectários legais aplicáveis sobre os valores da indenização por danos morais e estéticos imposta à Fazenda Pública, devendo os juros incidirem partir do evento danoso, com correção monetária a partir da prolação da decisão (Súmulas 54 e 362 do STJ), calculadas da forma como previsto pelo STJ no julgamento do Tema nº 905. 11. Em condenação imposta à Fazenda Pública Estadual com proveito econômico aquém de 200 (duzentos) salários-mínimos, correta a aplicação da previsão constante no inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, com percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a título de honorários advocatícios em prol dos patronos das requerentes. 12. Recursos conhecidos. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação do Estado do Pará desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar CONHECIMENTO aos recursos, PARCIAL PROVIMENTO à apelação dos requerentes e DESPROVIMENTO à apelação do Estado do Pará, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 29 de novembro de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0035002-15.2015.8.14.0301

APELANTE: JHENNIFER BEMERGUY OLIVEIRA DA SILVEIRA, DANILO AZEVEDO DA SILVEIRA, MICHELLE CHRISTINE BEMERGUY OLIVEIRA, ESTADO DO PARÁ, FUNDACAO SANTA CASA DE MISERICORDIA DO PARA

APELADO: ESTADO DO PARÁ, FUNDACAO SANTA CASA DE MISERICORDIA DO PARA, JHENNIFER BEMERGUY OLIVEIRA DA SILVEIRA, DANILO AZEVEDO DA SILVEIRA, MICHELLE CHRISTINE BEMERGUY OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ. DEVIDA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM ORBIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. NÃO APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DANOS MORAIS PRESUMIDOS. DANOS MORAIS INDIRETOS DOS PAIS DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DE CUMULACAO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. NECESSIDADE DE PREVISÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS AOS VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDAMENTE PREVISTOS.
RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ DESPROVIDA.

1. Não é aplicável a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Pará em caso em que se discute a responsabilidade de entidade autárquica ou fundacional ligada à sua estrutura administrativa, pois, muito embora goze de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, respondendo por eventuais danos causados a terceiros, o Estado possui responsabilidade subsidiária, possuindo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

2. O artigo 37, § 6º, da Constituição da República consagrou a teoria do risco administrativo, prevendo a responsabilidade objetiva do Estado para reparar danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, prescindindo da comprovação de culpa no ato praticado, necessária apenas a identificação de três elementos essenciais: conduta ilícita, dano e o nexo de causalidade.

3. Constatada a ocorrência do dano e configurado o nexo de causalidade entre ele e a conduta ilícita de preposto do poder público, fica caracterizada a responsabilidade objetiva e seu consequente dever de reparar os danos dela oriundos.

4. Presente a responsabilidade do Estado a partir lesões causadas a menor recém-nascida em virtude da má utilização de equipamento para auxílio em sua respiração, que lhe causou lesões por queimadura na face, com sequelas permanentes.

5. Devida a condenação em obrigação de fazer, consistente na realização de cirurgia plástica reparadora, incluindo todos os procedimentos necessários à sua implementação, com previsão de multa diária em caso de descumprimento.

6. Constatada a responsabilidade do poder público e a necessidade de reparação das lesões causadas, por meio de cirurgia plástica, podendo esta ser realizada pelo Estado, por meio de profissionais especializados de seus quadros e em uma de suas unidades de saúde, tal deverá ser o meio preferível, apenas sendo cabível a determinação de realização por terceiro, às custas do poder público, em caso de recusa ou mora deste, com possibilidade de previsão de multa diária em caso de descumprimento.

7. Não incidência do princípio da reserva do possível, pois o administrador público não pode simplesmente argumentar a impossibilidade de realização de terminada obrigação em virtude da alegação genérica de carência de recursos, se, para tal obrigação, ele detém a competência constitucional de prestação, não demonstrando a impossibilidade concreta de realização.

8. Danos morais presumidos de forma direta, em relação à vítima, e reflexa (dano moral indireto ou por ricochete) em relação aos pais, conceituado como o conjunto de prejuízos sofridos por um terceiro (vítima mediata ou indireta) em consequência de um dano corporal inicial sofrido por outrem (vítima imediata ou direta), em virtude da proximidade no núcleo familiar, sendo desnecessária sua comprovação no processo, demonstrando razoável e proporcional o valor previsto em sentença de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a cada um dos requerentes.

9. Possibilidade de cumulação de indenizações por danos morais e por danos estéticos, provenientes de um mesmo ato ilícito, desde que, efetivada a produção de dano estético, seja possível apurar e quantificar autonomamente os valores, sendo devida a reforma da sentença para condenar os requeridos ao pagamento de indenização por danos estéticos no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

10. Necessidade de previsão em sentença dos consectários legais aplicáveis sobre os valores da indenização por danos morais e estéticos imposta à Fazenda Pública, devendo os juros incidirem partir do evento danoso, com correção monetária a partir da prolação da decisão (Súmulas 54 e 362 do STJ), calculadas da forma como previsto pelo STJ no julgamento do Tema nº 905.

11. Em condenação imposta à Fazenda Pública Estadual com proveito econômico aquém de 200 (duzentos) salários-mínimos, correta a aplicação da previsão constante no inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, com percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a título de honorários advocatícios em prol dos patronos das requerentes.

12. Recursos conhecidos. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação do Estado do Pará desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar CONHECIMENTO aos recursos, PARCIAL PROVIMENTO à apelação dos requerentes e DESPROVIMENTO à apelação do Estado do Pará, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 29 de novembro de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, de um lado, por
J.B.O.D.S.
,
DANILO AZEVEDO DA SILVEIRA
e
MICHELLE CHRISTINE BEMERGUY OLIVEIRA
, e, de outro, pelo
ESTADO DO PARÁ
,

em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda de Belém, no julgamento de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais e estéticos, movida pelos primeiros apelantes em face do segundo e da
FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ
.

Narra a petição inicial que, em 5 de julho de 2012, Michelle Christine Bemerguy Oliveira, então grávida de sete meses, entrou em trabalho de parto e foi admitida no setor de obstetrícia da Fundação Santa Casa De Misericórdia do Pará, tendo dado à luz J.B.O.D.S. no mesmo dia, de forma prematura.

Segundo os autores, foi-lhes informado que a menor nascera com saúde, porém com uma pequena dificuldade para respirar, tendo mãe e filha sido separadas, ficando a mãe no setor de obstetrícia do hospital, sem qualquer suporte da equipe médica, mesmo apresentando dores relacionadas ao pós-parto, sendo alojada na enfermaria do hospital apenas no dia seguinte, ainda sem o devido suporte médico.

Aduzem os requerentes que, após o parto, perderam todo o contato com a menor recém-nascida, sendo-lhes primeiro informado que estaria no berçário, mas não estando lá quando foram procurá-la, momento em que foram atendidos pela psicóloga do hospital, a qual lhes informou que a menor sofrera queimaduras na região da face, causadas por um aparelho utilizado para melhora da respiração, que teria superaquecido por cinco a dez minutos.

De acordo com os reclamantes, quando finalmente puderam ver sua filha, estava em uma ala do berçário, com queimaduras que tomavam grande parte da bochecha direita e comprometiam todo o nariz, sendo-lhes informado que a criança seria transferida para a UTI Neonatal assim que houvesse um leito vago, relatando que a criança estava em tal situação de dor e sofrimento que foi necessário a administração de morfina, relatada no prontuário médico.

Afirmam os autores que, enquanto no berçário, tiveram a visita com sua filha obstada, sob a alegação de que seria transferida para o UTI Neonatal, não lhes sendo permitido ficar ao seu lado durante o período, mesmo tendo a criança sofrido as lesões relatadas, apenas tendo conseguido aproximar-se da menor após a intervenção do serviço social do hospital, não lhes tendo sido permitido tirar fotografias da recém-nascida.

Relatam os requerentes que J.B.O.D.S. nasceu em perfeito estado físico, apenas com leve desconforto respiratório, em virtude da prematuridade, razão pela qual foi submetida a tratamento em um aparelho denominado CPAP, ficando desassistida pela equipe médica durante algum tempo, quando o aparelho superaqueceu e causou as queimaduras no rosto da recém-nascida, danificando profundamente seu nariz, momento em que conseguiu afastá-lo para o rosto, quando causou a queimadura em sua bochecha.

Segundo os pais da menor, a lesão em seu nariz evoluiu para necrose na região, sendo necessária a utilização de morfina para controle da dor, sofrendo a criança uma perda significativa de sua capacidade respiratória, passando a contar com a apenas 30% (trinta por cento) da capacidade total, o que levou a outras dificuldades, relacionadas à amamentação e deglutição, com engasgamentos e afogamentos.

Continua a inicial, informando que foi necessária a realização de um procedimento cirúrgico para retirar o tecido necrosado, ficando a menor com deformidade permanente na face pela ausência de septo nasal e perda da parte anterior do nariz, com sequelas estéticas, emocionais e psicológicas.

Em virtude do relatado, os autores requereram a condenação do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará a providenciar cirurgia plástica reparadora para a menor, incluindo todas as consultas e transportes necessários à sua realização, com profissional de sua escolha; ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada; e ao pagamento de indenização por danos estéticos à menor J.B.O.D.S., no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Foi deferido o pedido de antecipação de tutela pleiteado (fls. 384 a 385), sendo determinado aos réus que providenciassem, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a realização de consulta médica e início de procedimentos regulares à concretização de cirurgia reparadora facial estética e funcional do sistema respiratório da menor, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da consulta, ou que subsidiassem a realização dos mesmos procedimentos por profissional particular indicado pelos autores, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em sede de Agravo de Instrumento nº 0112727-13.2015.8.14.0000, foi proferida decisão (fls. 392 a 396-V), limitando a aplicação das astreintes fixadas pelo prazo de 30 (trinta) dias.

Em contestação (fls. 415 a 434), o Estado do Pará informou que já fora iniciada a preparação para atendimento da decisão proferida em antecipação de tutela. Suscitou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, diante da responsabilidade direta da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, ente com personalidade jurídica e capacidade postulatória própria. No mérito, aduziu a incidência da cláusula de reserva do possível, diante dos limites orçamentários a que submetido e a universalidade da prestação de atendimento em saúde, além da impossibilidade de intervenção do judiciário em políticas públicas, diante da potencial violação dos princípios constitucionais relacionados à separação dos poderes, com possível invasão do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública; alegou que não há responsabilidade do poder público no caso, não restando demonstrado erro praticado pelos médicos que atenderam a menor e, portanto, inexistindo nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do Estado, já que o atendimento dos autores foi realizado pela Fundação; que a responsabilidade em atendimento médico é de meio e não de fim, inexistindo obrigação de resultado; que os autores não teriam demonstrado a existência de dano extrapatrimonial e, caso reconhecido, a indenização deve ser arbitrada dentro dos limites do razoável e do bom senso; e que não pode ser aplicada multa diária ao caso, pois deu atendimento à decisão liminar assim que notificado.

A Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, por sua vez, também apresentou contestação (fls. 494 a 513), aduzindo que não houve negligência no atendimento prestado aos requerentes; que a equipe do hospital socorreu imediatamente a recém-nascida após o ocorrido; que as lesões sofridas pela requerente se deveram a um superaquecimento do equipamento CPAP, que aconteceu enquanto a equipe de atendimento havia sido deslocada para prestar suporte em dois nascimentos prematuros que estavam ocorrendo no mesmo momento, tendo sido retirado o aparelho do contato com a criança assim que a equipe retornou ao local; que a menor foi imediatamente transferida para UTI, com todo o suporte da equipe médica; que foi instaurado procedimento investigativo interno, concluindo que foi dado o devido atendimento à paciente e propondo a realização de capacitação dos técnicos de enfermagem para atuação junto aos enfermeiros do setor, para evitar futuras intercorrências de mesmo gênero; que foi realizado um primeiro procedimento de cirurgia plástica na menor, com a retirada do tecido necrosado; que as avaliações posteriores indicaram que novos procedimentos de cirurgia plástica apenas fossem realizadas após os três anos de idade; que os exames realizados na menor indicam que a lesão sofrida em sua face e narina não teve a gravidade alegada pelos requerentes; que os danos estéticos sofridos pela criança podem ser revertidos por meio de cirurgia plástica reparadora; e que não restaram comprovados os danos morais que alegam ter sofrido os autores.

O Ministério Público, na condição de fiscal da lei, apresentou manifestação (fls. 546 a 552-V), opinando pelo provimento dos pedidos, com valoração do montante da indenização a cargo do juízo.

Finalizada a instrução processual, o juízo de origem proferiu sentença (fls. 553 a 558), da qual destaca-se o dispositivo:

ISTO POSTO, ratifico a liminar/antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de fls. 384/385 e JULGO PROCEDENTES os pedidos para condenar o Estado do Pará e a Fundação Santa Casa de Misericórdia do Estado do Pará a realizar o tratamento médico em favor de J.B.O.D.S., consubstanciado na realização de consultas médicas com cirurgião plástico, suportando os demais custos com transportes, estadias, medicamentos e atendimento psicológico, bem como efetivação de cirurgia reparadora na face, no prazo de 30 (trinta) dias, cominando, desde já, multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais), que serão revertidos em favor dos Autores; CONDENO, também, os Réus a indenizar os Autores no montante de R$150.000.00 (cento e cinquenta mil reais).

Custas pelo Réus, das quais são isentos na forma da lei.

Condeno os Réus ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §3°, I, do CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, II, do CPC).

Em relação à sentença prolatada, os autores opuseram embargos de declaração (fls. 559 a 578), tendo sido proferida decisão de rejeição, face a ausência das hipóteses de cabimento recursal (fls. 587 a 591).

Irresignados com a sentença, os autores interpuseram recurso de apelação (fls. 592 a 611), reiterando os argumentos apresentados em suas manifestações anteriores e pugnando pela reforma da decisão, com julgamento de total procedência dos pedidos veiculados na inicial, condenando os réus ao pagamento de indenização por danos estéticos, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e por danos morais, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada autor; que seja determinada a incidência de juros e correção monetária sobre o valor da condenação; e que o tratamento cirúrgico e psicológico seja realizado em hospital e com profissionais da escolha dos reclamantes.

Por seu turno, o Estado do Pará também apresentou recurso de apelação (fls. 613 a 632), suscitando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, diante da responsabilidade direta da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, ente com personalidade jurídica e capacidade postulatória própria. No mérito, aduziu a incidência da cláusula de reserva do possível, diante dos limites orçamentários a que submetido e a universalidade da prestação de atendimento em saúde, além da impossibilidade de intervenção do judiciário em políticas públicas, com potencial violação do princípio constitucional da separação dos poderes e invasão do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública; alegou que não há responsabilidade do poder público no caso, não restando demonstrado erro praticado pelos médicos que atenderam a menor e, portanto, inexistindo nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do Estado, já que o atendimento dos autores foi realizado pela Fundação; que a responsabilidade em atendimento médico é de meio e não de fim, inexistindo obrigação de resultado; que os autores não teriam demonstrado a existência de dano extrapatrimonial; que, mantida a condenação, o valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve ser reduzido, em observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; que a decisão que deferiu a liminar deve ser revogada, por ausência dos requisitos autorizadores; que não pode ser aplicada multa diária ao caso, pois deu atendimento à decisão liminar assim que notificado; que os honorários devem ser arbitrados de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC de 1973; e que os juros devem ser computados a proporção de 0,5%, a partir da citação, observando o disposto na Lei nº 9494/97.

Regularmente citada, a Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará deixou de apresentar recurso à decisão, conforme certidão de fl. 649.

Devidamente instruídos os autos, foram enviados para processamento perante o Tribunal de Justiça, tendo sido distribuído o recurso à relatoria da Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha, que o recebeu em seu duplo efeito (ID 2555910).

Instado a se manifestar, o Ministério Público apresentou manifestação pelo conhecimento dos recursos, desprovimento da apelação do Estado do Pará e provimento da apelação dos autores, para reforma da sentença em relação ao valor de indenização por dano moral e material e à realização da cirurgia plástica da menor (ID 2606058).

Diante da decisão de minha lavra proferida no Agravo de Instrumento nº 0112727-13.2015.8.14.0000, foi reconhecida a prevenção para julgamento da presente causa, sendo determinada sua redistribuição (ID 4490976).

É o relatório.

VOTO

Tratam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, de um lado, por
J.B.O.D.S.
,
DANILO AZEVEDO DA SILVEIRA
e
MICHELLE CHRISTINE BEMERGUY OLIVEIRA
, e, de outro, pelo

ESTADO DO PARÁ
,

em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda de Belém, no julgamento de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais e estéticos, movida pelos primeiros apelantes em face do segundo e da
FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ
.

A controvérsia presente na demanda ora analisada diz respeito à presença de responsabilidade civil do
Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará diante de danos sofridos pela menor J.B.O.D.S. aquando de seu parto, realizado no hospital das requeridas.

Inicialmente, impende o enfrentamento da preliminar suscitada pelo Estado do Pará em sua peça recursal.

1. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO.

Suscitou o Estado do Pará, em sua peça recursal, preliminar de ilegitimidade passiva,
diante da responsabilidade direta da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, ente com personalidade jurídica e capacidade postulatória própria
, devendo figurar isoladamente no polo passivo da lide.

Não assiste razão ao Estado neste ponto.

O Código de Processo Civil, em seu art. 113, prevê que:

Art. 113.
Duas ou mais pessoas podem litigar
, no mesmo processo,
em conjunto
, ativa ou
passivamente
, quando:

I -
entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide
;

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

Verifica-se, portanto, que ocorre litisconsórcio passivo facultativo entre o Estado do Pará e a
Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará
, órgão de sua estrutura organizacional, para responder demandas fundadas em pleitos indenizatórios onde se investiga a conduta de agentes públicos vinculados a estrutura administrativa da Fundação, haja vista ser ela um órgão integrante do mencionado ente estatal, podendo aquele vir a ser chamado para arcar com eventuais obrigações de ressarcimento.

A jurisprudência do STJ considera que, muito embora a Fundação goze de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, respondendo por eventuais danos causados a terceiros, o Estado possui responsabilidade subsidiária, possuindo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

É o que se extraí do julgado abaixo citado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MÁ CONSERVAÇÃO DA RODOVIA ESTADUAL.
AUTARQUIA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO DAS ESTRADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA SUBSIDIÁRIA DO ESTADO
. NEXO DE CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. A jurisprudência desta Corte considera que,
muito embora a autarquia seja responsável pela conservação das estradas estaduais, bem como seja responsável pelos danos causados a terceiros em decorrência de má-conservação destas estradas, o Estado possui responsabilidade subsidiária. Assim, possui este legitimidade para figurar no polo passivo da demanda
. 3. Por outro lado, o Tribunal de Justiça, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, considerou existente o nexo de causalidade entre a omissão do Estado quanto à conservação da rodovia e o evento danoso. A revisão desse entendimento demanda nova análise dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 539057 MS 2014/0157052-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2014) (destaca-se)

Isto posto,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Estado do Pará
.

2. DO MÉRITO RECURSAL.

2.1. DA RESPONSABILIDADE CÍVIL DO PODER PÚBLICO.

A controvérsia presente na demanda gira em torno da presença de responsabilidade civil do
Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará diante de danos sofridos pela menor J.B.O.D.S. aquando de seu parto, realizado no hospital das requeridas, tendo sofrido queimaduras em sua face causadas pelo superaquecimento de equipamento para auxílio respiratório, que lhe causaram sofrimento físico e acarretaram lesões com sequelas estéticas perenes.

Aduz o Estado do Pará, em sua peça recursal, que não haveria responsabilidade do poder público no caso, não tendo sido comprovada a ocorrência de falha no atendimento da requerente e, portanto, inexistindo nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do Estado, considerando que o atendimento médico guarda obrigação de meio e não de resultado.

Não assiste razão ao recorrente.

Acerca da responsabilidade civil do Estado, o art. 37, § 6º, da Constituição da República consagrou a teoria do risco administrativo, ficando caracterizada a responsabilidade objetiva do poder público para reparar danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, prescindindo da comprovação de culpa no ato praticado. Lê-se a partir do texto constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º
As pessoas jurídicas de direito público
e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
. (destaca-se).

Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho leciona que:

A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência de culpa do agente ou do serviço
. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva. Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos.
O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo
, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa "in eligendo") ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa "in vigilando").
O segundo pressuposto é o dano. O último pressuposto é o nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano
. (destaca-se)

(FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo - 11ª edição - Rio de Janeiro: Lúmen Júris Ed. - 2.004 - p. 452/454).

Em relação à questão debatida, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado, no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE MENOR EM DECORRÊNCIA DE INFECÇÃO GENERALIZADA. ATUAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA ENTIDADE HOSPITALAR MUNICIPAL
. ONUS PROBANDI. (...) 2. Ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em face de Hospital Municipal, em decorrência de falecimento de filha, menor, que diagnosticada por médico plantonista, foi encaminhada para casa, sendo certo que, dois dias após, constatou-se erro na avaliação anteriormente realizada, vindo a menor a falecer em decorrência de Infecção generalizada (Septicemia). (...) 4. Consoante cediço,
a responsabilidade objetiva do Estado em indenizar, decorrente do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso, incabível no caso concreto
. (...) 6. A 2ª Turma desta Corte no julgamento de hipótese análoga - responsabilidade civil do estado decorrente de ato danoso praticado por seus prepostos - em sede de Recurso Especial 433.514/MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 21.02.2005, decidiu, verbis: "ADMINISTRATIVO  RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO  ATO OMISSIVO  MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1.
A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto
. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. (...) 5. Incidência de indenização por danos morais. 7. Recurso especial provido.” (...) 8. Assim,
caracterizada a hipótese de responsabilidade objetiva do estado, impõe-se ao lesado demonstrar a ocorrência do fato administrativo (diagnóstico errôneo), do dano (morte da filha da autora) e nexo causal (que a morte da criança decorreu de errôneo diagnóstico realizado por médico de hospital municipal).
9. Consectariamente, os pressupostos da responsabilidade objetiva impõem ao Estado provar a inexistência do fato administrativo, de dano ou ausência de nexo de causalidade entre o fato e o dano, o que atenua sobremaneira o princípio de que o ônus da prova incumbe a quem alega. 10. Deveras, na hipótese vertente, o acórdão deixou entrever que o Hospital Municipal São José não produziu prova satisfatória e suficiente de que o óbito da vítima não resultou de imperícia, imprudência ou negligência dos médicos que a atenderam, consoante se infere do voto de fls. 280/287, o que revela o provimento do recurso especial. (...) 13. Recurso especial provido para a) determinar que a pensão mensal seja paga desde o falecimento da vítima, à razão de 2/3 do salário mínimo, até a data em que completaria 25 anos de idade; a partir daí, à base de 1/3 do salário mínimo, até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade; b) fixar a indenização por danos morais em 300 salários mínimos. Invertidos os ônus de sucumbência. (STJ - REsp: 674586 SC 2004/0096228-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 06/04/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 02/05/2006 p. 253RSTJ vol. 208 p. 129) (destaca-se)

Dessa forma, verifica-se que a responsabilização do poder público parte da aplicação da teoria do risco administrativo, na qual o requisito subjetivo da culpa torna-se irrelevante para a configuração da responsabilidade civil do Ente Federativo, sendo necessária apenas a identificação de três elementos essenciais: a conduta ilícita, o dano e o nexo causal entre eles.

Primeiramente, deve se verificar, portanto, a presença de conduta ilícita a ser atribuída ao poder público no caso em análise.

Conforme relatado na petição inicial, diante do trabalho de parto adiantado, os autores procuraram a Santa Casa de Misericórdia do Pará, como maternidade de portas abertas que é, na expectativa de receber acolhimento adequado, contando com equipe médica especializada, para realização do parto de sua filha.

Nesse sentido, a Constituição da República prevê que:

Art. 196.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção
, proteção e recuperação.

(...)

Art. 198.
As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único
, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I -
descentralização
, com direção única em cada esfera de governo;

II -
atendimento integral
, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

§ 2º A União,
os Estados
, o Distrito Federal e os Municípios
aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos
derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

(...)

II –
no caso dos Estados
e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (destaca-se)

Conforme se infere do texto constitucional, os requerentes procuraram atendimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a que tem direito como todos os cidadãos, prestado, no caso concreto, por meio da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, como operador local do Estado do Pará, diante de sua atribuição constitucional, sendo estes os responsáveis pela prestação do serviço e, também, por responder por eventuais danos causados em sua execução.

No caso em análise, a sentença recorrida apontou que restaram comprovados, pelo relatório médico de fl. 49, que a menor J.B.O.D.S. sofreu lesões em sua face em virtude do hiperaquecimento do CPAP nasal, constando dos autos laudo médico que certifica o seu nascimento sem quaisquer malformações congênitas (fl. 60).

Ademais, na folha de internação na UTI Neonatal consta o relato de que a criança apresentava queimaduras nas narinas e mucosa nasal pelo citado hiperaquecimento do aparelho para respiração, e as fotos de fls. 68/69, aliadas ao laudo de exame de corpo de delito (fls. 70 a 72), corroboram o perigo de vida que a nascitura sofreu à época, somado às sequelas perenes que passou a ostentar.

Embora as requeridas aleguem que foram tomadas todas as providências necessárias para socorrer a menor, considerando o atendimento que lhe foi prestado na UTI Neonatal após o ocorrido, isso não afasta a responsabilidade por ter empregado equipamento que, seja por defeito de mecânico ou de operação, causou as seríssimas lesões sofridas pela menor, que lhe deixaram sequelas indeléveis.

Em sede de responsabilidade objetiva do poder público, perquire-se a ocorrência de dano e o nexo de causalidade entre ele e a conduta da administração pública, ficando eventual culpa dos agentes públicos envolvidos no caso adstrita a posterior ação regressiva por parte da administração, da forma como constante no § 6º do art. 37 da Constituição da República.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme esposado no julgado abaixo citado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE MENOR EM DECORRÊNCIA DE INFECÇÃO GENERALIZADA. ATUAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA ENTIDADE HOSPITALAR MUNICIPAL
. ONUS PROBANDI. (...) 2. Ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em face de Hospital Municipal, em decorrência de falecimento de filha, menor, que diagnosticada por médico plantonista, foi encaminhada para casa, sendo certo que, dois dias após, constatou-se erro na avaliação anteriormente realizada, vindo a menor a falecer em decorrência de Infecção generalizada (Septicemia). (...) 4. Consoante cediço,
a responsabilidade objetiva do Estado em indenizar, decorrente do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso, incabível no caso concreto
. (...) 8. Assim,
caracterizada a hipótese de responsabilidade objetiva do estado, impõe-se ao lesado demonstrar a ocorrência do fato administrativo (diagnóstico errôneo), do dano (morte da filha da autora) e nexo causal (que a morte da criança decorreu de errôneo diagnóstico realizado por médico de hospital municipal).
9. Consectariamente, os pressupostos da responsabilidade objetiva impõem ao Estado provar a inexistência do fato administrativo, de dano ou ausência de nexo de causalidade entre o fato e o dano, o que atenua sobremaneira o princípio de que o ônus da prova incumbe a quem alega. 10. Deveras, na hipótese vertente, o acórdão deixou entrever que o Hospital Municipal São José não produziu prova satisfatória e suficiente de que o óbito da vítima não resultou de imperícia, imprudência ou negligência dos médicos que a atenderam, consoante se infere do voto de fls. 280/287, o que revela o provimento do recurso especial. (...) (STJ - REsp: 674586 SC 2004/0096228-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 06/04/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 02/05/2006 p. 253RSTJ vol. 208 p. 129) (destaca-se)

Dessa forma,
presente a conduta atribuída aos agentes públicos, relacionadas à utilização de equipamento que causou diversas lesões na menor, seja por falha técnica ou por erro em seu manuseio, bem como o nexo de causalidade entre ela e os danos sofridos pela criança, resta caracterizada a responsabilidade objetiva do poder público no caso, em aplicação da teoria do risco administrativo
.

Ato contínuo, o Código Civil de 2002 prevê, em seus artigos 43, 186 e 927, que:

Art. 43.
As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros
, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (destaca-se).

(...)

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único.
Haverá a obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem
. (destaca-se).

A partir da conjugação, portanto, das previsões constantes no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, com aquelas presentes nos artigos 43, 186 e 927 do Código Civil de 2002, verifica-se que, presente a responsabilidade do poder público, a partir da aplicação da teoria do risco administrativo, restará assente o dever de reparar os danos causados.

Dessa forma,
constatado que os danos sofridos pelos requerentes guardam nexo de causalidade com a conduta dos agentes da administração pública, conforme demonstrado, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, bem como a consequente obrigação de reparação dos danos causados
, demonstrando-se correta a sentença recorrida neste ponto, razão pela qual deve ser mantida
.

2.2. DA OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO DAS LESÕES CAUSADAS À MENOR POR MEIO DE CIRURGIA PLÁSTICA.

A sentença recorrida condenou os requeridos a

(...) realizar o tratamento médico em favor de J.B.O.D.S., consubstanciado na realização de consultas médicas com cirurgião plástico, suportando os demais custos com transportes, estadias, medicamentos e atendimento psicológico, bem como efetivação de cirurgia reparadora na face, no prazo de 30 (trinta) dias, cominando, desde já, multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais), que serão revertidos em favor dos Autores (...)

Contra tal condenação, insurgiu-se o Estado, em seu apelo, alegando potencial violação dos princípios constitucionais relacionados à separação dos poderes, com possível invasão do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, atentando contra a separação dos poderes, bem como a incidência da cláusula de reserva do possível, diante dos limites orçamentários a que submetido e a universalidade da prestação de atendimento em saúde.

Não assiste razão ao recorrente também neste ponto.

A condenação do poder público em reparar os danos causados à menor, enquanto recém-nascida, advém da responsabilidade por ter-lhe causado as lesões, conforme acima demonstrado, e não como determinação oriunda de suas competências relacionadas à prestação dos serviços públicos de saúde, destinados à toda a população, esses sim relacionados às políticas públicas estatais.

Ademais, sobre o princípio da reserva do possível, o STJ guarda posicionamento assente no sentido de que referida cláusula não pode ser aduzida para fundamentar a falha na prestação de serviços destinados a garantir os direitos fundamentais da população, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
-
ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS
-

DIREITO SUBJETIVO
-
RESERVA DO POSSÍVEL
-
TEORIZAÇÃO E CABIMENTO
-
IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA
-
ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA
-
PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
-
CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

-
ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO
-
PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (
Impossibilium nulla obligatio
est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3.
Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada
. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento,
a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí
-
los em suas escolhas
. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se rest
r
inge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que
a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que
a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial
. 6.
O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social
.
(...)
10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia,
a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social
. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp: 1185474 SC 2010/0048628-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/04/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2010)
(destaca-se)

A partir da leitura do trecho de jurisprudência do STJ acima transcrito, verifica-se que
o administrador público não pode simplesmente argumentar a impossibilidade de realização de terminada obrigação em virtude da reserva do possível, se, para tal obrigação, ele detém a competência constitucional de prestação, não demonstrando a impossibilidade concreta de realização, mas apenas a genérica carência de recursos.

No caso concreto, o Estado foi o responsável pelas lesões sofridas pela menor, recaindo sobre si o dever de repará-los e, como prestador de serviços de saúde para toda a população, deverá garantir a reparação dos danos causados à requerente, por meio da realização de cirurgia plástica reparadora, bem como dos demais procedimentos necessários.

Neste ponto, requereram os autores, em seu recurso de apelação, que a condenação do poder público seja para arcar com o
tratamento cirúrgico e psicológico realizado em hospital e com profissionais de sua escolha.

Sobre a obrigação de fazer, o Código de Processo Civil prevê que:

Art. 497. Na
ação que tenha por objeto a prestação de fazer
ou de não fazer,
o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica
ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. (destaca-se)

No mesmo sentido, o Código Civil determina que:

Art. 249.
Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste
, sem prejuízo da indenização cabível. (destaca-se)

Verifica-se, portanto, que, em caso de obrigação de fazer, como na hipótese de realização de cirurgia plástica reparadora de lesão causada por responsabilidade do Estado, a prestação apenas deverá ser realizada por terceiro, à custa do devedor, se este recusar-se ou incorrer em mora, o que não se demonstra ser o caso dos autos.

Dessa forma, constatada a responsabilidade do poder público e a necessidade de reparação das lesões causadas, por meio de cirurgia plástica, podendo esta ser realizada pelo Estado, por meio de profissionais especializados de seus quadros e em uma de suas unidades de saúde, tal deverá ser o meio preferível, apenas sendo cabível a determinação de realização por terceiro, às custas do poder público, em caso de recusa ou mora deste.

Foi este, inclusive, o entendimento firmado na decisão que deferiu a antecipação de tutela pretendida pelo autor (fl. ), a qual consignou que:

Isto posto, considerando a urgência do pedido, DEFIRO a antecipação de tutela, nos termos do art. 273, do CPC, determinando aos RÉUS o cumprimento de obrigação de fazer no sentido de providencias, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a realização de consulta médica e início de procedimentos regulares à concretização de cirurgia reparadora facial estética e funcional do sistema respiratório, que não devera ultrapassar de 60 (sessenta) dias a contar da data daquela consulta, em benefício da menor J. B. O. DA S., ou, em caso de não cumprimento desta ordem no prazo estipulado, que subsidiem a realização dos mesmos procedimentos por profissional particular indicado pelos Autores, sob pena de multa fixada no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por dia de descumprimento (art. 461, §§3º e 4º, c/c art. 273, §3º, ambos do CPC), até o seu efetivo cumprimento.

O Estado do Pará, por seu turno, aduziu em sua apelação que não poderia ser aplicada multa diária ao caso, conforme prevista em sentença, tendo dado atendimento à decisão liminar assim que notificado.

O Código de Processo Civil prevê que:

Art. 537. A
multa
independe de requerimento da parte e
poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença
, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e
compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento
do preceito. (destaca-se)

Dessa forma, a partir da leitura do texto normativo, verifica-se que pode ser prevista a aplicação de multa em caso de descumprimento de obrigação determinada em decisão judicial, inclusive na sentença, como instrumento voltado a compelir o devedor a desobrigar-se de sua condenação.

Nesse sentido, entendo o Superior Tribunal de Justiça que:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL
. REVISÃO DO VALOR FIXADO NA ORIGEM. EXORBITÂNCIA NÃO CONSTATADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, NO CASO CONCRETO. 1. Quanto ao juízo de proporcionalidade da multa fixada, é consabido que o STJ somente revisa o valor fixado em casos de exorbitância ou irrisoriedade, situações flagrantes que não se verificam na hipótese. 2. Não há como analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ressalta-se a compreensão pacificada sob o rito dos recursos repetitivos de que "
a particularidade de impor obrigação de fazer ou de não fazer à Fazenda Pública não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária, conforme prescreve o § 5º do art. 461 do CPC/1973. E, em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida garantia fundamental. Em outras palavras, é o direito-meio que assegura o bem maior: a vida
" (REsp 1.474.665/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 22.6.2017). 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1806208 PE 2020/0341836-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) (destaca-se)

Ademais, este Relator proferiu decisão, no Agravo de Instrumento nº 0112727-13.2015.8.14.0000 (fls. 392 a 396-V), mantendo a liminar supracitada, apenas limitando a aplicação da multa ao prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento da cominação proferida, justamente por entender cabível sua aplicação como forma de compelir o poder público à prestação da obrigação.

Dessa forma,
constada a responsabilidade do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará e o dever de reparar as lesões sofridas por J.B.O.D.S., por meio de cirurgia plástica, correta está a condenação, imposta em sentença, ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na “realização de consultas médicas com cirurgião plástico, suportando os demais custos com transportes, estadias, medicamentos e atendimento psicológico, bem como efetivação de cirurgia reparadora na face, no prazo de 30 (trinta) dias, cominando, desde já, multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais)”
, devendo ser mantida da forma como exarada.

2.3. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A sentença recorrida condenou o Estado do Pará e a Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará a pagar aos requerentes o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a cada um, a título indenização por danos morais, tendo as partes de ambos os polos apresentado apelação por sua modificação, pugnando os reclamantes, de um lado, por sua majoração, e o poder público, de outro, por sua redução.

Acerca do instituto do dano moral, Arnaldo Rizzardo aduz que "é aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como honra, a paz, a liberdade física, a tranquilidade de espírito, a reputação etc. É o puro dano moral, sem qualquer repercussão no patrimônio, atingindo aqueles valores que têm um valor precípuo na vida, e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos" (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 232).

Afrânio Lyra acrescenta que o dano moral consiste no prejuízo infligido aos sentimentos, à reputação, à honra, à integridade moral, em resumo, do indivíduo. Para Hans Albrecht Fischer, é "todo o prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer através de violação de bem jurídico. Quando os bens jurídicos atingidos e violados são de natureza imaterial, verifica-se o dano moral" (FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos morais no direito civil. Tradução de Antônio Arruda Ferrer Correia, Armênio Amado. Editora Coimbra, 1938. p. 61).

Carlos Alberto Bittar afirma, ainda, que os danos morais "se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado" (BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004).

No caso dos autos, verifica-se que, em relação à menor J.B.O.D.S., as lesões por ela sofridas, causadas pelo equipamento utilizado para auxiliar em sua respiração no hospital, são a causa do abalo emocional e psicológico experimentado, restando clara a existência de dano moral a ser reparado.

Já em relação aos seus pais, demais reclamantes, a situação debatida se enquadra à hipótese de dano moral reflexo ou por ricochete, que é genericamente conceituado como o conjunto de prejuízos sofridos por um terceiro (vítima mediata ou indireta) em consequência de um dano corporal inicial sofrido por outrem (vítima imediata ou direta), podendo ser de natureza patrimonial ou extrapatrimonial.

Em uma definição mais ampla, seria "o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete". (PETEFFI DA SILVA, Rafael. Sistema de justiça. pp. 354-355).

Sobre o tema, a jurisprudência pátria tem o seguinte entendimento:

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
. DISPARO DE FUZIL EFETUADO POR POLICIAL MILITAR DURANTE CONFUSÃO EM EVENTO FESTIVO NO BAIRRO DE ANCHIETA, ZONA NORTE DO RIO DE JANEIRO. TEORIA DO
RISCO ADMINISTRATIVO. DEVER DE INDENIZAR O FREQUENTADOR ATINGIDO POR PROJÉTIL DE ARMA DE FOGO
. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. INCAPACIDADE. PENSIONAMENTO. CÁLCULO. SÚMULA N.º 490 DO STF.
DANO MORAL DA VÍTIMA IN RE IPSA E INDIRETO OU REFLEXO (EM RICOCHETE). TERCEIROS. PRESUNÇÃO QUANTO AOS PAIS E IRMÃOS
. AVÔ DE CONSIDERAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO ESTÉTICO. VALORES. DANOS MATERIAIS NÃO DEMONSTRADOS. TRATAMENTO MÉDICO. NECESSIDADE. REDE PARTICULAR DE SAÚDE. JUROS E CORREÇÃO. ÍNDICES. SUCUMBÊNCIA. 1. Cinge-se a discussão sobre a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro em pensionar e indenizar os danos materiais, morais e estéticos sofridos pelo autor e seus parentes em decorrência de disparo de fuzil realizado por policial militar durante uma confusão em festa realizada no local conhecido como "Quintal do Pagode, localizado no bairro de Anchieta, Zona Norte, nesta cidade. 2.
A hipótese tratada nos autos é de responsabilidade objetiva do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, em conformidade com o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da República
. (...) 14.
Noutra ponta, o dano indireto ou reflexo (em ricochete) é admitido em certas situações, como o caso dos autos, no tocante à legitimidade das pessoas do núcleo familiar
. Precedente. 15.
Desta forma, o vínculo que interliga a vítima com seus irmãos e pais é presumidamente estreito quanto ao liame de afeto e amor, presumindo-se que desse laço se origina, com o disparo de arma de fogo e as lesões da qual foi vítima, a dor, o sofrimento e a angústia nos genitores e irmãos
. 16. O dano imaterial em ricochete arbitrado na importância de R$ 30.000,00 para cada genitor e de R$ 15.000,00 para cada irmão será mantido, por estar de acordo com os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade. (...) 32. Apelos providos em parte, mantidos os demais termos da sentença em remessa necessária. (TJRJ, APELACAO / REMESSA NECESSARIA 0385438-54.2016.8.19.0001, Rel. Des(a). JOSÉ CARLOS PAES, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2021) (destaca-se)

Conforme se pode constatar, considerando as balizas doutrinárias e jurisprudenciais citadas, no caso de lesão física que deixa sequelas, o dano moral é presumido, mesmo que de forma reflexa, não carecendo de comprovação por parte daquele que requer compensação pelos danos sofridos, restando patente no caso que, configurada a responsabilidade do Estado, presente está o dever de indenizar os familiares da vítima.

Ademais, diferentemente do alegado pelo Estado do Pará em sua peça recursal, não há que se falar em prova do dano moral, mas apenas na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, os sentimentos íntimos que o ensejam, como bem definido pelo STJ:

INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM. DANO MORAL. PROVA. JUROS MORATORIOS. SUMULA N. 54 DA CORTE. 1.
NÃO HA FALAR EM PROVA DO DANO MORAL, MAS, SIM, NA PROVA DO FATO QUE GEROU A DOR, O SOFRIMENTO, SENTIMENTOS INTIMOS QUE O ENSEJAM. PROVADO ASSIM O FATO, IMPÕE-SE A CONDENAÇÃO
, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO ART. 334 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 2. NA FORMA DA SUMULA N. 54 DA CORTE, OS JUROS MORATORIOS NESTES CASOS CONTAM-SE DA DATA DO EVENTO. 3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE (STJ - REsp: 86271 SP 1996/0003800-7, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 10/11/1997, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.12.1997 p. 64684) (destaca-se)

Outrossim, não há de se conjecturar acerca da incidência do princípio da reserva do possível também neste ponto, conforme aduzido pelo Estado em seu apelo, considerando os limites orçamentários a que submetida a administração pública bem como a necessidade de universalidade da prestação de atendimento em saúde, pois trata-se apenas de reparação dos danos causados a partir de conduta atribuída ao poder público.

Este é o posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça em relação a questão, como se pode constatar no julgado abaixo citado:

CONSTITUCIONAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO
. DETENTO. ENCARCERAMENTO EM CONDIÇÕES TIDAS COMO CAÓTICAS.
DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INVIABILIDADE DA INVOCAÇÃO NAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 37, § 6º, DA CF
. 1.
O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato dos agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37 § 6º da Constituição
, dispositivo auto-aplicável, não sujeito a intermediação legislativa ou administrativa para assegurar o correspondente direito subjetivo à indenização.
Não cabe invocar, para afastar tal responsabilidade, o princípio da reserva do possível ou a insuficiência de recursos
.
Ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado, caso em que os recursos financeiros para a satisfação do dever de indenizar, objeto da condenação, serão providos na forma do art. 100 da Constituição
. 2. Recurso Especial improvido

(STJ - REsp: 1051023 RJ 2008/0086018-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 11/11/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/12/2008, --> DJe 01/12/2008)
(destaca-se)

Como se pode constatar do excerto de jurisprudência acima transcrito, constatada a responsabilidade do poder público e, consequentemente, o dever de indenizar, os valores destinados ao pagamento do ressarcimento serão pagos de acordo com o previsto no art. 100 da Constituição da República, não afetando a programação orçamentária do ente federativo além da organização anual para pagamento de suas dívidas por meio de precatórios-requisitórios.

Acerca do valor da reparação por danos morais, conforme bem explicado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, do Superior Tribunal de Justiça, em sua obra
Princípio da reparação integral - Indenização no Código Civil
(São Paulo: Saraiva, 2010), devem ser consideradas, aquando do arbitramento da indenização, as seguintes circunstâncias:

a) a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima (dimensão do dano);

b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);

c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima);

d) a condição econômica do ofensor;

e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

Com essas balizas em mente, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando como parâmetros para arbitramento de indenização por danos morais, em casos semelhantes a este, valores espelhados no julgado abaixo, por todos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
EM RAZÃO DE ACIDENTE EM FERROVIA. QUEDA ENTRE O VÃO DO TREM E A PLATAFORMA DE EMBARQUE QUE
OCASIONOU LESÕES NA AUTORA
.
RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. NEXO CAUSAL RECONHECIDO
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MONTANTE FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM R$ 50.000 PARA OS DANOS MORAIS E R$ 30.000,00 PARA OS DANOS ESTÉTICOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
. AGRAVO INTERNO DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. Verifica-se que o montante da indenização fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, levando em consideração o
elevadíssimo grau da lesividade da conduta ofensiva (que resultou em danos permanentes para a agravada) e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: amenização da dor sofrida pela vítima e punição do causador do dano
, evitando-se novas ocorrências. 5. A revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa diante da quantia fixada pelo Tribunal de origem em
R$ 50.000,00 para os danos morais e R$ 30.000,00 para os danos estéticos, mormente quando se consideram as consequências extremamente sérias do evento que vitimou a agravada
. 6. Agravo Interno da Concessionária a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1040692 RJ 2017/0004750-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2018) (destaca-se)

Verifica-se, a partir do julgado acima transcrito, que, em situações semelhantes a ora apreciada, o STJ entendeu como apropriado o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser pago a título de indenização por danos morais, tendo sido considerando razoável e proporcional à questão debatida.

No presente caso, a sentença recorrida arbitrou o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser pago a cada um dos autores como indenização pelos danos morais por eles sofridos, visto que todos foram individualmente afetados em sua intimidade pelas lesões sofridas pela menor, no que se encontra em consonância com a jurisprudência da corte superior.

Dessa forma,
caracterizada a responsabilidade civil do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, e constada a presença dos danos morais sofridos pelos reclamantes, demonstra-se correta a sentença prolatada neste ponto, devendo ser mantida da forma como proferida, com a condenação dos réus ao pagamento aos autores de indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos requerentes
.

2.4. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS.

Em sua petição inicial, os reclamantes pugnaram pela condenação do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará ao pagamento de indenização por danos estéticos à menor J.B.O.D.S., no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pedido este não atendido pela sentença recorrida, tendo sido reiterado no recurso de apelação apresentado.

Acerca do dano estético, Miguel Kfouri Neto, em sua obra
Responsabilidade Civil do Médico
(São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2019.), aduz que:

Caracteriza o dano estético a lesão à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém
. Ressalta a autora que “o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes”. Adiante, pondera que a
existência do dano estético exige que a lesão que enfeiou determinada pessoa seja duradoura
– caso contrário, não se poderá falar em dano estético propriamente dito (dano moral), mas em atentado reparável à integridade física ou lesão estética passageira, que se resolve em perdas e danos habituais. Nesse sentido, a jurisprudência (v. Ementário cível).
O dano estético, como dano moral, representa uma ofensa a um direito da personalidade
. (destaca-se)

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado nº 387 de sua súmula de jurisprudência, prevendo que:

É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral
. (destaca-se)

Nesse sentido segue a jurisprudência do STJ, conforme se pode constatar do julgado abaixo citado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
. VALORES MANTIDOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
É possível cumular as pretensões indenizatórias por danos morais e estéticos, provenientes de um mesmo ato ilícito, desde que, efetivada a produção de dano estético, seja possível apurar e quantificar autonomamente os valores
2. A indenização somente pode ser alterada por este Superior Tribunal de Justiça se exorbitante ou irrisório, o que não é o caso dos autos, sob pena de exigir o reexame dos fatos e provas. 3. Nos casos de responsabilidade extracontratual, têm como termo inicial a data em que ocorreu o evento danoso. Súmula 54/STJ. 4. Agravo improvido. (STJ - AgRg no Ag: 769719 DF 2006/0090632-7, Relator: Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data de Julgamento: 08/05/2007, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/05/2007 p. 350) (destaca-se).

No caso concreto, demonstra-se perfeitamente delineável a diferença entre o dano moral sofrido pela menor e o dano estético com o qual precisa conviver diuturnamente.

Em razão do tratamento prestado à menor J.B.O.D.S. aquando de seu nascimento na Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, com a utilização do aparelho CPAP para auxiliar em sua respiração, o qual acabou por superaquecer, causando-lhe queimaduras graves em seu rosto, o sofrimento experimentado pela requerente é suficiente para, por si só, fundamentar o dano moral em relação ao qual requerer reparação.

De outro lado, além do sofrimento experimentado a partir das queimaduras causadas em seu rosto, a menor ainda foi obrigada a conviver com deformidade física oriunda do mesmo evento lesivo, que, também de forma autônoma, compromete sua integridade psíquica, causando danos próprios, relacionados à sua imagem, que merecem reparação autônoma.

Assim, considerando que, a partir do mesmo evento danoso, pode ser constatada a incidência de danos de natureza moral e estética, da forma como preconizado possível pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 387, afigura-se necessária a reforma da sentença recorrida neste ponto, de forma a reconhecer o dever do Estado do Pará e da Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará em reparar os danos estéticos sofridos por J.B.O.D.S.

Em relação à quantificação da reparação pelos danos estéticos sofridos pela requerente, o julgado supracitado do STJ previu, em situação similar a ora analisada, que:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
EM RAZÃO DE ACIDENTE EM FERROVIA. QUEDA ENTRE O VÃO DO TREM E A PLATAFORMA DE EMBARQUE QUE
OCASIONOU LESÕES NA AUTORA
.
RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. NEXO CAUSAL RECONHECIDO
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MONTANTE FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM R$ 50.000 PARA OS DANOS MORAIS E R$ 30.000,00 PARA OS DANOS ESTÉTICOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
. AGRAVO INTERNO DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. Verifica-se que o montante da indenização fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, levando em consideração o
elevadíssimo grau da lesividade da conduta ofensiva (que resultou em danos permanentes para a agravada) e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: amenização da dor sofrida pela vítima e punição do causador do dano
, evitando-se novas ocorrências. 5. A revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa diante da quantia fixada pelo Tribunal de origem em
R$ 50.000,00 para os danos morais e R$ 30.000,00 para os danos estéticos, mormente quando se consideram as consequências extremamente sérias do evento que vitimou a agravada
. 6. Agravo Interno da Concessionária a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1040692 RJ 2017/0004750-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2018) (destaca-se)

Dessa forma, usando como baliza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
demonstra-se adequado, para reparar o dano estético sofrido pela menor requerente, indenização no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), além do montante já arbitrado a título de indenização por danos morais
, que devem ser garantidos de forma concomitante.

3. DAS VERBAS CONSECTÁRIAS.

A sentença recorrida não apresentou previsão de aplicação de juros e correção monetária às condenações impostas aos réus, tendo os requerentes pugnado, em sua apelação, no sentido de que seja arbitrada a incidência de juros e correção monetária sobre o valor da condenação. Por outro lado, o Estado do Pará aduziu que os juros devem ser computados a proporção de 0,5%, a partir da citação, observando o disposto na Lei nº 9494/97.

Neste ponto, deve ser a sentença reformada, de forma a ser-lhe acrescentada previsão de aplicação de juros e correção monetária à condenação ao pagamento de indenização por danos morais e danos estéticos, imposta aos requeridos.

Sobre o assunto, n
o que concerne ao momento de incidência dos juros de mora e da correção monetária, devem ser observadas as previsões emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas de nº 54 e nº 362:

Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. (SÚMULA 54, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/09/1992, DJ 01/10/1992, p. 16801)

A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. (SÚMULA 362, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/10/2008, DJe 03/11/2008)

Já em relação ao cálculo dos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, decidindo o Tema nº 810, fixou tese segundo a qual o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina atualização monetária das condenações impostas à fazenda Pública a partir da remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Ato contínuo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG (Tema nº 905), sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu a forma de atualização de condenações impostas à Fazenda Pública a partir de danos causados em relações extracontratuais, bem como os juros de mora incidentes, com a seguinte previsão:

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;

(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
(destaca-se)

Dessa forma, constata-se que,
sobre a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e danos estéticos imposta à Fazenda Pública, a incidência de juros deve se dar a partir do evento danoso, com correção monetária a partir da prolação da sentença (Súmulas 43, 54 e 362 do STJ), calculadas da forma como previsto pelo STJ no julgamento do Tema nº 905
, devendo a sentença ser reformada para fazer constar tal previsão.

4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por fim, a sentença condenou o Estado do Pará e a
Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará
ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado dos autores, calculados na proporção de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Contra esta previsão, o Estado do Pará, em seu apelo, aduziu a necessidade de
que os honorários sejam arbitrados de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC de 1973.

Não assiste razão ao apelante também neste ponto.

Sobre o tema, o Código de Processo Civil prevê que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

(...)

§ 8º Nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda,
quando o valor da causa for muito baixo
, o
juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do § 2º. (destaca-se)

No presente caso,
considerando que a condenação da Fazenda Pública Estadual ficou aquém de 200 (duzentos) salários-mínimos, enquadrando-se na previsão constante no inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, demonstra-se correto o percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a título de honorários advocatícios em prol dos patronos das requerentes
, devendo ser mantida a sentença recorrida neste ponto.

5. DISPOSITIVO

Ante o exposto, considerando os fundamentos ora apresentados, voto pelo
CONHECIMENTO
dos recursos, com
DESPROVIMENTO
da apelação do Estado do Pará e
PARCIAL PROVIMENTO
da apelação dos autores, para
condenar o Estado do Pará e a Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará ao pagamento de indenização por danos estéticos à menor J.B.O.D.S. no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), bem como determinar que,
sobre a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e por danos estéticos imposta à Fazenda Pública, deve incidir juros a partir do evento danoso, com correção monetária a partir da prolação da sentença (Súmulas 54 e 362 do STJ), calculadas da forma como previsto pelo STJ no julgamento do Tema nº 905
, mantendo a
sentença
em todos os seus demais termos, na forma da fundamentação.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

Desembargador LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 30/11/2021