Tribunal: TJPA
Processo: 0006590-57.2019.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 121, §2º, INCISO II DO CPB. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA PERSISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. RÉU CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME. ATENUAÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, conclui-se que a pena-base imposta ao réu ATANAZIO FERREIRA FILHO não merece redução, pois fixada em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. Havendo o réu confessado a prática do delito, ainda que de forma qualificada, faz jus a atenuação da pena em 1 (hum) ano, tornando esta concreta e definitiva em 18 (dezoito) anos de reclusão, com regime inicial fechado. 4. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006590-57.2019.8.14.0035

APELANTE: ATANAZIO FERREIRA FILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ MPPA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 121, §2º, INCISO II DO CPB. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA PERSISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. RÉU CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME. ATENUAÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE
HABEAS CORPUS
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, conclui-se que a pena-base imposta ao réu ATANAZIO FERREIRA FILHO não merece redução, pois fixada em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

2. Havendo o réu confessado a prática do delito, ainda que de forma qualificada, faz jus a atenuação da pena em 1 (hum) ano, tornando esta concreta e definitiva em 18 (dezoito) anos de reclusão, com regime inicial fechado.

4. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ATANAZIO FERREIRA FILHO
, em face de ato proferido pelo MM. Juiz, presidente do tribunal do júri, da Vara Penal da Comarca de Óbidos, que a condenou à
pena de 19 (dezenove) anos de reclusão em regime inicialmente fechado,
pela prática da conduta
delituosa tipificada no art. 121, §2º, incisos II e IV.

Narra a
exordial acusatória,
in litteris
:
“
que no dia 01.12.2019, por volta das 16h30min, em um Bar localizado na Comunidade Rio Branco, Zona Rural de Óbidos, o denunciado ATANAZIO FERREIRA FILHO, alcunha "NEGO', com manifesto ânimo homicida, por motivo fútil e meio que tome impossível a defesa da vítima, matou a vítima Max Souza da Silva, alcunha "NOLA", com golpes de arma branca do tipo faca, causando-lhe as lesões descritas no laudo no Auto de Exame Cadavérico de fls. 18/20. Segundo infere-se, na ocasião em questão, o denunciado, munido de arma branca do tipo faca, chegou ao bar onde estava a vítima Max Souza da Silva, que estava desarmada, e desferiu diversos golpes de faca contra a vítima, levando-o a óbito. Depreende-se que, momentos antes, o denunciado estava agressivo e ingerindo bebida alcoólica em uma casa com algumas pessoas, entre elas a vítima, sendo que, após, a vítima foi para o bar, ocasião em que o denunciado lá chegou e desferiu os golpes contra a vítima. Não restam dúvidas que o crime foi cometido por motivo fútil, uma vez que, conforme consta nos autos, houve desentendimento entre autor e vítima, pois a vítima não teria deixado "Negão" matar uma pessoa porque ele "estragara sua própria vida". Inclusive consta que o denunciado é sempre agressivo e ameaçador na Comunidade. Além disso, o crime foi cometido com outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, uma vez que o denunciado chegou ao bar já armado, estando a vítima desarmada e sem chance de defesa
.”

Em
razões recursais (fls. 463/470)
, requer a defesa
a reforma da sentença para que seja aplicada no seu mínimo legal,
alegando que as condições pessoais do apelante são favoráveis.

Requer, ainda, a
aplicação de maior índice para a atenuante da confissão
, alegando violação do princípio da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana, além de que o estado deve se firma com ética ao determinar que a confissão sempre confere um benefício ao apelante.

Por fim, requer, o direito do apelante
recorrer em liberdade.

Em contrarrazões (fls. 480/485)
, o representante do Órgão Ministerial pleiteia pelo
improvimento
da r. sentença, considerando que a mesma obedece a todos os ditames legais pertinentes à aplicação da pena.

Nesta
Superior Instância (fls. 545/549)
, a Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja manifesta-se pelo
conhecimento e desprovimento
do presente recurso.

É o relatório. À douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

A defesa do apelante aduz a ocorrência de
erro

na dosimetria da pena-base
, diante da ausência de motivação adequada das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, pelo que requer, assim, sua
fixação no patamar mínimo legal
.

Esta tese
não merece prosperar
.

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa (fls. 424/425):

“Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o réu ATANAZIO FERREIRA FILHO, alcunha “Nego”, nas sançes do art. 121, § 2º, II e IV do CP, pelo que passo a dosar a pena, conforme prevê o art. 68 do CP.

Pela análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a conduta do réu exteriorizou CULPABILIDADE acentuada ao ceifar a vida de um amigo, de forma covarde.

O réu não possui ANTECEDENTES CRIMINAIS.

A CONDUTA SOCIAL do réu não foi aferida de forma negativa.

Não há elementos para se avaliar a personalidade do agente.

O motivo do crime é fútil, haja vista que o réu agiu de forma deveras desproporcional, por ter ceifado a vida da vítima por uma discusso banal, porém trata-se de circunstância que qualifica o crime, já valorada pelo legislador para o crime de homicídio qualificado o qual o réu restou pronunciado.

As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, haja vista que praticou o crime por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima, porém por ser circunstância agravante deixo para valorar na fase seguinte da dosimetria da pena.

As consequências do crime são desfavoráveis ao réu, haja vista que eliminou prematuramente vida de um jovem rapaz de apenas 22 anos, deixando sua mãe e seus familiares com muito abalo psicológico pela perda do seu ente querido.

O comportamento da vítima em nada concorreu para o delito.

Assim, fixo a pena base em 16 (dezesseis) anos e de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena verifico incidir a agravante prevista no art. 61, II, c, em razo de ter sido o crime praticado por meio de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, razo pela qual agravo a pena em 03 anos, passando a dosá-la em 19 (dezenove) anos de recluso, a qual torno DEFINITIVA por no haver causas de aumento ou de diminuiço da pena.

O réu foi preso em flagrante no dia 03/12/2019, tendo já cumprido 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de pena, restando, ainda, 18 (dezoito) anos e 05 (cinco) dias de pena a cumprir.

Determino que a pena seja cumprida em regime inicialmente FECHADO, pois a pena é superior a 08 anos, o que faço nos termos do art. 33, § 2º, a, do CP e em conformidade com o que prescreve o art. 2º §1º da Lei 8.072/90 –lei dos crimes hediondos.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o crime foi cometido com violência.

Face o réu estar respondendo ao processo preso, NEGO ao apenado o direito de aguardar o trânsito em julgado desta sentença em liberdade, FICANDO MANTIDA a prisão preventiva já decretada. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juízo
a quo
fixou as penas-base do recorrente sem ponderar, a meu ver, justificativa plausível para algumas destas circunstâncias judiciais, em desobediência ao princípio da individualização da pena e a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Assim, entendo que devem ser revistas algumas análises quanto às circunstâncias judiciais feitas pelo magistrado
a quo
.

Neste ponto, mister frisar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo Juízo
a quo
para manter a decisão, não configura
reformatio in pejus
, pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

Passo a reanálise da dosimetria da pena

No tocante à
culpabilidade
, de certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame daquela, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu, de fato, extrapolou aquela considerada normal à espécie
, eis que, de acordo com as provas dos autos, ele ceifou a vida de um amigo e não de um desafeto ou de um desconhecido, de maneira que é lícita a exasperação da reprimenda inicial com supedâneo nessa circunstância.

Tenho os
antecedentes
como neutros, pois não há registro nos autos.

Quanto à
conduta social
e
personalidade do réu,
não há, nos autos, elementos que permitam sua valoração, pelo que, tenho-as como favoráveis.

Os
motivos do crime
lhe são favoráveis, dado que a motivação fútil já constitui qualificadora do tipo penal em comento.

Em relação às
circunstâncias do crime
, também não o favorecem, haja vista que a vítima era alguém que tinha estima pelo Apelante e estava evitando que o acusado se prejudicasse.

No tocante às
consequências
, tenho-as, igualmente, como desfavoráveis, tendo em vista que a vítima possuía 22 (vinte e dois) anos de idade, tinha um futuro pela frente e o trauma causado nos familiares a amigos da vítima.

Com efeito, ao examinar essa circunstância judicial, "
importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados transcendentes do próprio fato típico
" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 716).

O
comportamento da vítima
é circunstância que não mais pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, em que pese a indevida justificação das referidas circunstâncias judiciais, a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo monocrático merece ser mantida, pois suficiente para a reprovação e prevenção do crime, uma vez que, diante de três circunstâncias desfavoráveis, sua pena-base foi fixada em 16 (dezesseis) anos de reclusão, isto é, não tão distante do patamar mínimo legal, eis que a pena estabelecida pelo legislador para o crime de homicídio qualificado vai de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Colaciono jurisprudência a esse respeito:

TJAP: Sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP parâmetros da quantificação da pena, compreende-se que a sanção-base somente pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do acusado, uma vez que são vinculantes, de sorte que, mesmo quando apenas uma delas compromete o agente, o afastamento do marco inicial se torna imperioso (RT 767/620).

Mister ressaltar que a pena ainda foi agravada em 3 (três) anos na segunda fase, em razão agravante do motivo fútil (art. 61, II, alínea “
c
”, do CP), restando definitiva em 19 (dezenove) anos de reclusão em regime inicialmente fechado,
quantum
este que deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

É possível verificar que o motivo torpe qualificou o delito, ao passo que o emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima foi utilizado para agravar a pena do crime na segunda fase da dosimetria da pena, o que encontra ressonância na jurisprudência do STJ.

Conforme o entendimento sedimentado na Corte Superior, na presença de duas qualificadoras – relativas ao motivo torpe e ao recurso que impossibilitou a defesa das vítimas –, uma delas pode qualificar o delito, enquanto que a outra pode ser utilizada como vetorial gravosa, para elevar a pena-base, ou como circunstância agravante, se estiver expressamente prevista no art. 61 do Código Penal.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO COMO VETORIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admite-se a utilização da qualificadora sobejante como agravante, quando expressamente prevista no rol do art. 61 do CP, ou como circunstância judicial desfavorável. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 716.871/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 06/12/2016, grifei.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 258 DO CPP. SUSPEIÇÃO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. UNIÃO ESTÁVEL. IRMÃ DA VÍTIMA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA LOCAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NULIDADE NA QUESITAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. NULIDADE, ATA DE JULGAMENTO. OMISSÃO DO NOME DO RÉU E DAS TESES DE DEFESA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. ART. 494 DO CPP. PRECLUSÃO. ERRO MATERIAL. FALTA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 29 E 30 DO CP. INCOMUNICABILIDADE DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAMINAR PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTO GENÉRICO. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORAS SOBEJANTES COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.

[...] 6. Reconhecida mais de uma qualificadora é possível a utilização das sobejantes como agravantes se expressamente previstas ou circunstâncias judiciais negativas.

7. Recurso conhecido em parte e, nesta parte, desprovido. Pedidos de concessão de efeito suspensivo prejudicados.

(REsp 1589018/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 25/11/2016, grifei.)

Ilustrativamente, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO RELACIONADA À AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DUAS QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. Não há que se falar em
bis in idem
na majoração da pena-base imposta ao paciente, pois não foi utilizada fundamentação relacionada à agravante do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Isto por que a justificativa para o aumento foi fundada no fato do delito ter sido praticado na frente dos netos e irmãos das vítimas, de forma premeditada, tanto que o agente teria adquirido a arma de fogo anteriormente e já havia ameaçado as vítimas, avó e neta, com a qual teria mantido relações sexuais forçadas enquanto casado com sua mãe, sendo certo que o ato praticado ocasionou graves consequências, proporcionando intenso sofrimento aos familiares, ante a perda de dois membros em circunstâncias tão violentas.

3. "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).

4. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a incidência de duas qualificadoras do crime de homicídio, tendo o recurso que dificultou a defesa das vítimas sido utilizado na terceira fase da dosimetria e o motivo torpe sido sopesado na segunda fase, sendo reconhecida a agravante disposta no art. 61, II, 'a', do CP, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem.

5. A exclusão das qualificadoras do homicídio somente pode ocorrer quando manifestamente improcedentes e descabidas, o que, como explicitado, não ocorre na hipótese dos autos, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, juiz natural para os crimes dolosos contra a vida.

6. O pleito de reconhecimento da confissão espontânea não foi objeto de cognição pela Corte de origem, sequer no julgamento dos embargos declaratórios, o que obsta o exame de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 459.373/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 15/6/2020, grifei.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. ART. 211 DO CP. CONCURSO MATERIAL. ART. 69 DO CP. 1) APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CABIMENTO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO ADMITIDA. 2) ART. 1.032, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. ART. 34, XIII, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. RECURSO ESPECIAL QUE APONTA VIOLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL CUMULATIVAMENTE COM VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. 2.1) RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOS SIMULTANEAMENTE. 2.2) ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. VIOLAÇÃO AO ART. 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 3.1) NULIDADE ABSOLUTA. 4) VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 80 DO CPP. CISÃO DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO. 5.1) COLIDÊNCIA DE TESES DEFENSIVAS DE CORRÉUS EM PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 6) VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CPP. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 7) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 156, II, 196, 209, § 1º, 210, 460 E 616, TODOS DO CPP. DEFESA QUE DESISTIU DA OITIVA DE TESTEMUNHA FALTANTE. NOTÍCIA DA PRESENÇA DA REFERIDA TESTEMUNHA ASSISTINDO A SESSÃO PLENÁRIA. QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE. OITIVA DA TESTEMUNHA NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHA DO JUÍZO RECHAÇADA. 8) VIOLAÇÃO AO ART. 482 DO CPP. PRECLUSÃO. QUESITOS BEM REDIGIDOS, CONFORME TERMOS DA PRONÚNCIA. 9) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. 9.1) HOMICÍDIO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. 9.2) OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CONSEQUÊNCIAS. 10) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 61, II, C, E 62, I, AMBOS DO CP. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESES NORMATIVAS PREENCHIDAS POR SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. 11) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 9. A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 9.1. In casu, a valoração negativa da culpabilidade para o delito de homicídio foi justificado na premeditação, consoante precedentes desta Corte. 9.2. In casu, a valoração negativa das consequências do delito de ocultação de cadáver foi justificada concretamente, eis que os restos mortais foram encontrados somente após 5 meses, sendo necessária a realização de exame de DNA, causando intenso sofrimento familiar. 10.
Não há bis in idem pela incidência das hipóteses normativas das agravantes do art. 61, II, "c", do CP, e do art. 62, I, do CP, eis que preenchidas por situações fáticas diversas
. 11. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1796340/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifei.)

Ocorre que, ainda na segunda fase dosimetria da pena, não houve a aplicação da atenuante de confissão, que após assistir o vídeo do interrogatório do acusado, aos 16’ (dezesseis minutos) - ID n. 5182575, verifica-se que realmente o Apelante confessa a prática do delito, alegando legítima defesa quanto ao crime praticado, atenuante que não foi aplicada pelo Juízo sentenciante.

Neste momento, ao realizar a reanálise da dosimetria da pena aplicada ao Apelante aplico a atenuante da confissão em 1 (hum) ano, da pena-base aplicada.

Não havendo causas de aumento e diminuição da pena, torno esta
concreta e definitiva em 18 (dezoito) anos de reclusão
.

Deixo de realizar a detração, que ficará a encargo do Juízo de Execução Penal, que possui melhor condições de verificar o tempo que Apelante ficou recolhido e neste momento não altera o tipo de regime inicial de cumprimento de pena.

Fixo o
regime inicialmente fechado
, em observância aos parâmetros estabelecidos no art. 33, §2º, alínea “
a
” do CPB.

Do Direito de Recorrer em Liberdade

Pugna, por fim, pelo
direito de recorrer em liberdade
, ante o embasamento genérico da custódia preventiva, utilizado pelo juiz sentenciante.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PLEITO EXCLUSIVO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA IMPRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Tratando-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo seria a Seção de Direito Penal do TJE/PA, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte. (TJE/PA, 2018.05145436-40, 199.587, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-12-18, Publicado em 2019-01-07)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS, E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ART. 157, §2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. (...) 6. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE. O PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE NÃO PODE SER DEDUZIDO NESTA VIA, VISTO QUE O ÓRGÃO FRACIONÁRIO COMPETENTE PARA APRECIÁ-LO É A SEÇÃO DE DIREITO PENAL, POR MEIO DE HABEAS CORPUS, CONFORME PREVISÃO DO ART. 30, INCISO I, ALÍNEA ?A?, DO REGIMENTO INTERNO DESTA EG. CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJE/PA, 2020.00207291-52, 211.350, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-01-21, Publicado em 2020-01-23)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, alterando a pena nos termos acima.

É o voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 14/12/2021