Tribunal: TJPA
Processo: 0007061-70.2018.8.14.0015
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
ACORDÃO Nº. APELAÇÃO CRIMINAL – N.º 0007061-70.2018.8.14.0015. APELANTE: CLEBSON TALES VILAS DA SILVA. APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO. RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT DA LEI Nº. 11.343/2006 - PRELIMINAR – NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA – CRIME É PERMANENTE, SE PROLONGANDO NO TEMPO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 – IMPROCEDENTE - DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDENTE – REANÁLISE DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §3º DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL AO RÉU – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. PRELIMINAR – NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA - A alegação de violação de domicílio não merece acolhimento, tendo em vista que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial. 2. Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito. Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado. 3. A preliminar segue rejeitada, vez que resta plenamente comprovado que o apelante encontrava-se em estado de flagrante, o que se enquadra perfeitamente na exceção prevista constitucionalmente, portanto, desnecessário mandado judicial para a realização de busca policial no domicílio utilizado para a prática de crimes. 4. MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA - Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva. 5. A materialidade do crime pode ser verificada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, laudo provisório de constatação e laudo toxicológico definitivo, o qual atestou positivo para 97,582 g (noventa e sete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas) de substância entorpecente denominada cannabis sativa, conhecida como maconha, divididas em 26 envoltos de papel alumínio e 04 porções maiores envolvidas em plástico, demonstrando a destinação à comercialização. 6. A autoria resta verificada através dos depoimentos testemunhais dos policiais que efetuaram a prisão do apelante. 7. O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de fé pública, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida. 8. In casu, os policiais que participaram da prisão do réu são firmes e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos. 9. Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas. Portanto, restando configurado que apelante executou condutas descritas no tipo penal mencionado, resta configurado o crime que lhes sendo imputado. 10. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 – IMPROCEDENTE - O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006. 11. A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização, o que é corroborado pelo depoimento testemunhal, que afirmaram que ao chegar no local verificaram várias pessoas consumindo drogas e inclusive um usuário foi levado para delegacia e informou que tinha ido ao local comprar entorpecentes. 12. Aliado aos depoimentos testemunhais tem-se a prova material, que são as drogas apreendidas, de maneira que demonstram que estavam preparadas para a comercialização. Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância. 13. DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDENTE - Ao analisar a dosimetria da pena, verifico que o Magistrado a quo valorou negativamente as circunstâncias relativas a personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, razão pela qual fixou a pena-base em 07 anos de reclusão e 600 dias-multa. 14. A personalidade do agente foi valorada negativamente, posto que “o agente demonstra-se tendente à prática criminosa”. O Magistrado a quo não justificou os motivos que o levaram a mencionada conclusão, portanto não valorou a referida circunstância com inobservância ao que dispõe a súmula 17 do TJPA. 15. Desta forma, ante a ausência de fundamentação idônea, bem como inexistência nos autos de qualquer elemento que possa justificar a valoração negativa, tenho por tornar a referida circunstância como neutra. 16. O Magistrado a quo considerou os motivos do crime como injustificáveis, “diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo”. Análise merece reforma, posto que a obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde de outrem é inerente ao crime, já sendo punido pelo próprio tipo penal. Assim, passo a considerar a referida circunstância como neutra. 17. As circunstâncias e consequências do crime foram negativadas em razão da inocorrência de confissão. Entendo que com relação as consequências do crime, o Magistrado a quo não justificou de maneira idônea a valoração negativa, de modo que não indicou elementos concretos a constantes dos autos que fundamente a sua decisão. Analisando os autos também não vislumbro qualquer situação que venha a justificar as consequências como negativas além do que já é previsto no tipo penal. Em sendo assim, com base na súmula 17 do TJPA, entendo que a valoração merece reforma, passando a ser neutra. 18. Com relação as circunstâncias do crime, entendo que devem se manter negativas, posto que o réu praticou o crime em sua residência, onde além de vender permitia que as pessoas fizessem uso da droga no próprio local, o que restou evidenciado nos depoimentos testemunhais. Portanto, mantenho o presente vetor como negativo ao réu. 19. Assim, ante a necessária modificação das valorações das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, resta apenas um vetor judicial desfavorável ao réu, ao passo que fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e 560 dias-multa. 20. Na segunda fase da dosimetria restam ausentes circunstâncias atenuante e agravantes. Na terceira fase da dosimetria inexistem causas de aumento ou diminuição da pena. 21. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §3º DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL AO RÉU - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que o apelante não faz jus a benesse do §4º do art. 33 da lei de drogas, em razão de responder a outros processos criminais, conforme se observa na Certidão de antecedentes criminais juntada aos autos, o que comprova a sua dedicação para atividade criminosa, consoante ao posicionamento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (vide HC 567534 / SP - STJ). 22. Assim, fixo a pena final e definitiva em 06 anos de reclusão e 560 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato. O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, II do CP. 23. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pela Exma. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Datado e assinado eletronicamente. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007061-70.2018.8.14.0015

APELANTE/APELADO: CLEBSON TALES VILAS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

ACORDÃO Nº.

APELAÇÃO CRIMINAL – N.º
0007061-70.2018.8.14.0015
.

APELANTE:
CLEBSON TALES VILAS DA SILVA
.

APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR.
CLAUDIO BEZERRA DE MELO
.

RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº. 11.343/2006 - PRELIMINAR – NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA –
CRIME É PERMANENTE, SE PROLONGANDO NO TEMPO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 – IMPROCEDENTE - DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDENTE – REANÁLISE DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §3º DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL AO RÉU – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
PRELIMINAR – NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA -
A alegação de violação de domicílio não merece acolhimento, tendo em vista que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial.

2.
Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito. Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado.

3.
A preliminar segue rejeitada, vez que resta plenamente comprovado que o apelante encontrava-se em estado de flagrante, o que se enquadra perfeitamente na exceção prevista constitucionalmente, portanto, desnecessário mandado judicial para a realização de busca policial no domicílio utilizado para a prática de crimes.

4.
MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA -
Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.

5.
A materialidade do crime pode ser verificada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, laudo provisório de constatação e laudo toxicológico definitivo, o qual atestou positivo para 97,582 g (noventa e sete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas) de substância entorpecente denominada
cannabis sativa
, conhecida como maconha, divididas em 26 envoltos de papel alumínio e 04 porções maiores envolvidas em plástico, demonstrando a destinação à comercialização.

6.
A autoria resta verificada através dos depoimentos testemunhais dos policiais que efetuaram a prisão do apelante.

7.
O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de fé pública, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida.

8.
In casu
, os policiais que participaram da prisão do réu são firmes e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos.

9.
Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas. Portanto, restando configurado que apelante executou condutas descritas no tipo penal mencionado, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.

10.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 – IMPROCEDENTE -
O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

11.
A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização, o que é corroborado pelo depoimento testemunhal, que afirmaram que ao chegar no local verificaram várias pessoas consumindo drogas e inclusive um usuário foi levado para delegacia e informou que tinha ido ao local comprar entorpecentes.

12.
Aliado aos depoimentos testemunhais tem-se a prova material, que são as drogas apreendidas, de maneira que demonstram que estavam preparadas para a comercialização. Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância.

13.
DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDENTE -
Ao analisar a dosimetria da pena, verifico que o Magistrado a quo valorou negativamente as circunstâncias relativas a personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, razão pela qual fixou a pena-base em
07 anos de reclusão e 600 dias-multa
.

14.
A
personalidade do agente
foi valorada negativamente, posto que “o agente demonstra-se tendente à prática criminosa”. O Magistrado
a quo
não justificou os motivos que o levaram a mencionada conclusão, portanto não valorou a referida circunstância com inobservância ao que dispõe a súmula 17 do TJPA.

15.
Desta forma, ante a ausência de fundamentação idônea, bem como inexistência nos autos de qualquer elemento que possa justificar a valoração negativa, tenho por tornar a referida circunstância como
neutra.

16.
O Magistrado a quo considerou os
motivos do crime
como injustificáveis, “
diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo”.
Análise merece reforma, posto que a obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde de outrem é inerente ao crime, já sendo punido pelo próprio tipo penal. Assim, passo a considerar a referida circunstância como
neutra
.

17.
As
circunstâncias e consequências do crime
foram negativadas em razão da inocorrência de confissão. Entendo que com relação as consequências do crime, o Magistrado
a quo
não justificou de maneira idônea a valoração negativa, de modo que não indicou elementos concretos a constantes dos autos que fundamente a sua decisão. Analisando os autos também não vislumbro qualquer situação que venha a justificar as consequências como negativas além do que já é previsto no tipo penal. Em sendo assim, com base na súmula 17 do TJPA, entendo que a valoração merece reforma, passando a ser neutra.

18.
Com relação
as circunstâncias do crime
, entendo que devem se manter negativas, posto que o réu praticou o crime em sua residência, onde além de vender permitia que as pessoas fizessem uso da droga no próprio local, o que restou evidenciado nos depoimentos testemunhais. Portanto, mantenho o presente vetor como negativo ao réu.

19.
Assim, ante a necessária modificação das valorações das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, resta apenas um vetor judicial desfavorável ao réu, ao passo que fixo a pena-base em
06 anos de reclusão e 560 dias-multa
.

20.
Na segunda fase da dosimetria restam ausentes circunstâncias atenuante e agravantes. Na terceira fase da dosimetria inexistem causas de aumento ou diminuição da pena.

21.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §3º DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL AO RÉU -
O pleito não merece prosperar, tendo em vista que o apelante não faz jus a benesse do §4º do art. 33 da lei de drogas, em razão de responder a outros processos criminais, conforme se observa na Certidão de antecedentes criminais juntada aos autos, o que comprova a sua dedicação para atividade criminosa, consoante ao posicionamento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (vide HC 567534 / SP - STJ).

22.
Assim, fixo a pena final e definitiva em
06 anos de reclusão e 560 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato.
O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em
semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, II do CP.

23.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos,
em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator
Mairton
Marques
Carneiro
. O julgamento do presente feito foi presido pela Exma. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Datado e assinado eletronicamente.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL – N.º
0007061-70.2018.8.14.0015
.

APELANTE:
CLEBSON TALES VILAS DA SILVA
.

APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR.
CLAUDIO BEZERRA DE MELO
.

RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

R e l a t ó r i o

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLEBSON TALES VILAS DA SILVA
,
contra a sentença do
MM. Juízo de Direito da 2º Vara Penal de Castanhal
, que condenou o apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 33 da Lei nº.11.343/06, aplicando-lhe a
pena de 07 anos de reclusão e 600 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Narra a peça acusatória que no dia 08.06.2018, por volta das 11 horas, os denunciados CLEBSON TALES VILAS DA SILVA E RAFAELA THALITA AQUINO DE OLIVEIRA foram presos em flagrante delito, pelo crime de tráfico de drogas e posse ilegal de munições.

Relata que policiais civis receberam denúncia anônima de que havia um casal comercializando substância entorpecente (maconha) em uma residência localizada no conjunto Tangarás, próximo a Igreja Madre Tereza de Calcutá, bairro Fonte Boa, na cidade de Castanhal.

Informa que os policiais se deslocaram até o local e presenciaram uma forte movimentação de pessoas e ao pararem em frente à residência avistaram um indivíduo correndo e pulando quintais.

O policial civil Vitor entrou no imóvel e conseguiu deter YAGO OSORIO CAVALCANTE que se declarou usuário de drogas e que estava no local comprando drogas dos denunciados.

Os policiais civis revistaram o imóvel e encontraram 26 papelotes de maconha em uma bermuda feminina, que se encontrava no guarda-roupa do casal, 03 tabletes médios de maconha, mais uma porção da mesma, que se encontrava em um bermuda masculina pendurada no varal e duas munições intactas de calibre 38, dentro de um pacote de absorvente na parte de cima do guarda-roupa.

Durante o interrogatório policial, o apelante Clebson Tales Vilas da Silva negou que a droga lhe pertencesse, mas confirmou que a polícia localizou na sua bermuda pendurada nem varal a substância entorpecente e declarou ainda que conhecia a denunciada Rafaela Thalita Aquino Oliveira há dois anos e que não sabia que ela vendia drogas.

A denunciada Rafaela, durante o interrogatório policial, declarou ser inocente e que a droga e as munições não lhe pertenciam.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade delitiva, ofereceu denúncia contra o apelante Clebson Tales Vilas da Silva e Rafaela Thalita Aquino Oliveira pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003.

A denúncia foi recebida em 25.09.2018, conforme se observa no ID 5591725.

Durante a instrução processual foi determinada a cisão do feito, com relação a denunciada Rafaela, seguindo o presente processo somente com relação ao apelante.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, ID 5591728, na qual o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o apelante pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006 e absolvê-lo da sanção imposta no art. 12 da Lei 10.826/03.

Inconformado com a sentença condenatória, o apelante, interpôs recurso de apelação, ID 5591729, pugnando, preliminarmente, pela nulidade do processo, ante invasão domiciliar, posto que a polícia entrou na residência do réu sem justa causa e sem mandado. No mérito, alega negativa de autoria, pelo que pleiteia a absolvição ou desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, requereu a diminuição da pena-base, posto que ausência fundamentação concreta que justifique o aumento aquém do mínimo legal, bem com que seja aplicada a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.434/2006.

O Ministério Público, em contrarrazões, ID 5591729, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça, ID 5591731, se manifestou pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, pelo desprovimento da apelação.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.

Datado e assinado eletronicamente.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator

VOTO

APELAÇÃO CRIMINAL – N.º
0007061-70.2018.8.14.0015
.

APELANTE:
CLEBSON TALES VILAS DA SILVA
.

APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR.
CLAUDIO BEZERRA DE MELO
.

RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO:

O presente recurso de apelação manejado por
CLEBSON TALES VILAS DA SILVA
foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

PRELIMINAR – NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

A defesa sustenta que a operação policial foi realizada ao arrepio da lei, com
violação de domicílio
.

A alegação de violação de domicílio não merece acolhimento, tendo em vista que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial.

Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito.

Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado.

Segue jurisprudência no mesmo sentido:

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
(ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. INCONFORMISMO DEFENSIVO E MINISTERIAL. Preliminar: Nulidade por
violação
de
domicílio
que não tem passagem. Isto porque é cediço que o delito de
tráfico
de
drogas
é
crime

permanente
, ou seja, sua realização pode protrair-se no tempo, estando em poder do agente a possibilidade de fazer cessar ou não a afetação ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Assim, pela permanência do delito, esse poderá, a qualquer tempo, sofrer o flagrante. Preliminar: Ausência de exame de corpo de delito após a prisão não tem passagem. Isto porque, nada há nos autos a evidenciar que os acusados possam ter sofrido algum tipo de violência por parte dos agentes públicos, tanto que nada alegaram nesse sentido quando colhidos seus depoimentos em sede policial, o que poderia tornar indispensável a realização do auto de exame de corpo de delito naquele momento. Mérito: É caso de dar parcial provimento ao apelo ministerial para condenar os réus Márcia e Jonas como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Em que pese a negativa de autoria sustentada pelos réus, os depoimentos prestados pelos agentes policiais foram firmes e coerentes, indicando que após informações sobre a entrega de
drogas
que seria realizado por Lenon para Márcia e Jonas, os agentes policiais se dirigiram até o local e lograram apreender com Lenon 168g de maconha, as quais seriam entregues ao casal Jonas e Márcia para revenda, sendo que, na residência destes, ainda restou apreendida uma balança de precisão e mais 08 (oito) pinos de LSD. Outrossim, inviável se falar em desclassificação do delito. Isto porque a eventual condição de usuário de
drogas
não afasta, por si só, o concomitante desempenho de
tráfico
, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício. Além disso, a quantidade de
droga
levada por Lenon indica que não se tratava de substância oferecida sem objetivo de lucro para consumo de todos na ocasião, não havendo como se falar em incidência do §3° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Em relação ao delito do artigo 35 da Lei n° 11.343/06, não restou provado, uma vez que carece de elementos a indicarem o vínculo associativo estável e
permanente
entre os envolvidos, com clara divisão de tarefas, de modo que apenas podemos concluir por um delito de
tráfico
de
drogas
realizado em coautoria. Assim, vai mantida a absolvição dos acusados por este delito. Fixação das penas de Márcia e Jonas no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, c/c o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Para o regime carcerário de ambos é estabelecido o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2°, alínea b, do CP. Inviável a aplicação da redutora em favor dos acusados, uma vez que ambos respondem a outro processo em andamento por
tráfico
de
drogas
. E, considerando a pena aplicada, não há como se falar em substituição da pena ou sursis. Por outro lado, o réu Lenon faz jus ao benefício estabelecido no § 4°, da Lei n° 11.343/06, uma vez que preenche os requisitos legais para tanto. Benesse aplicada em 1⁄2, considerando a quantidade de
droga
apreendida com ele. Pena de multa readequada. O regime carcerário estabelecido é o aberto, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “c”, do CP. Consequentemente, observando a pena ora imposta, vai concedida a substituição da PPL por duas PRD’s. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Criminal, Nº 70081005928, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 12-03-2020).

Assim, a preliminar segue rejeitada, vez que resta plenamente comprovado que o apelante encontrava-se em estado de flagrante, o que se enquadra perfeitamente na exceção prevista constitucionalmente, portanto, desnecessário mandado judicial para a realização de busca policial no domicílio utilizado para a prática de crimes.

MÉRITO

PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa pleiteia a absolvição do réu, alegando inexistência de provas capaz de caracterizar o crime de tráfico, posto que o réu negou a autoria delitiva, afirmando que era usuário de entorpecente.

Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.

A materialidade do crime pode ser verificada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, laudo provisório de constatação e laudo toxicológico definitivo, o qual atestou positivo para 97,582 g (noventa e sete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas) de substância entorpecente denominada
cannabis sativa
, conhecida como maconha, divididas em 26 envoltos de papel alumínio e 04 porções maiores envolvidas em plástico, demonstrando a destinação à comercialização.

A autoria resta verificada através dos depoimentos testemunhais dos policiais que efetuaram a prisão do apelante, vejamos:

Trechos do depoimento de Joo Edson Ribeiro Costa:

“
“Que estavam em deslocamento de Belém à Castanhal receberam denúncia anônima. Que ao passarem viram uma movimentação de pessoas no quintal da residência. Que pararam em frente e Yago e outras pessoas correram. Que prenderam esse cidadão e a esposa dele. Que sentiram o cheiro forte de drogas e viram pessoas usando drogas. Que receberam outras denúncias dessa mesma residência. Que a residência já estava aberta e após entrarem apreenderam o material entorpecente e as munições. Que já receberam denúncia anônima do imóvel que fica localizado no Tangarás. Que os traficantes já conhecem à viatura descaracterizada da polícia. Que no corredor que fica ao lado da casa dava para visualizar o quintal da residência. Que Yago correu e é o que não está presente. Que Yago foi conduzido à delegacia e informou que foi para comprar drogas naquele local. Que a casa era do acusado e de sua esposa. Que o entorpecente estava nas duas bermudas, em média 26 petecas e um tablete de maconha em outra bermuda, sendo na bermuda do acusado e na dela. Que também foram localizadas duas munições de calibre .38 em uma embalagem de entorpecente. Que acredita que o cidadão que correu levou a arma de fogo. Que a Rafaela confirmou que eles vendiam entorpecente na viatura”

Trechos do depoimento da testemunha Evanderson Pinheiro da Silva:

“
Que receberam denúncia anônima de consumo e venda de entorpecente. Que ao chegarem no local perceberam a intensa movimentação. Que embora a viatura seja descaracterizada eles já a conheciam. Que várias pessoas correram pelo quintal. Que entraram na casa e conseguiram pegar um usuário de drogas. Que o acusado estava na residência com sua esposa e lá foi localizado 30 petecas, tabletes medianos de maconha que ainda seria preparado para venda. Que o IPC Vitor localizou munições de calibre 38 no quarto. Que um usuário foi conduzido à delegacia e instaurado procedimento. Que esse usuário informou que estava comprando e foi no momento que a viatura chegou. Que os outros saíram correndo. Que a companheira do acusado tentou esboçar que iria correr. Que a arma não foi localizada”

O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de fé pública, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida.

In casu
, os policiais que participaram da prisão do réu são firmes e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas.

Portanto, restando configurado que apelante executou condutas descritas no tipo penal mencionado, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
.

O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização, o que é corroborado pelo depoimento testemunhal, que afirmaram que ao chegar no local verificaram várias pessoas consumindo drogas e inclusive um usuário foi levado para delegacia e informou que tinha ido ao local comprar entorpecentes.

Aliado aos depoimentos testemunhais tem-se a prova material, que são as drogas apreendidas, de maneira que demonstram que estavam preparadas para a comercialização.

Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância.

Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas. Segue jurisprudência no assunto:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)

DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
.

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria para a que pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ao analisar a dosimetria da pena, verifico que o Magistrado a quo valorou negativamente as circunstâncias relativas a personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, razão pela qual fixou a pena-base em
07 anos de reclusão e 600 dias-multa
.

A
personalidade do agente
foi valorada negativamente, posto que “o agente demonstra-se tendente à prática criminosa”. O Magistrado
a quo
não justificou os motivos que o levaram a mencionada conclusão, portanto não valorou a referida circunstância com inobservância ao que dispõe a súmula 17 do TJPA.

A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. (Súmula n. 17, 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 16/03/2016, DJ 17/03/2016, p. 16-17)

Desta forma, ante a ausência de fundamentação idônea, bem como inexistência nos autos de qualquer elemento que possa justificar a valoração negativa, tenho por tornar a referida circunstância como
neutra.

O Magistrado a quo considerou os
motivos do crime
como injustificáveis, “
diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo”.
Análise merece reforma, posto que a obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde de outrem é inerente ao crime, já sendo punido pelo próprio tipo penal. Assim, passo a considerar a referida circunstância como
neutra
.

As
circunstâncias e consequências do crime
foram negativadas em razão da inocorrência de confissão. Entendo que com relação as consequências do crime, o Magistrado
a quo
não justificou de maneira idônea a valoração negativa, de modo que não indicou elementos concretos a constantes dos autos que fundamente a sua decisão. Analisando os autos também não vislumbro qualquer situação que venha a justificar as consequências como negativas além do que já é previsto no tipo penal. Em sendo assim, com base na súmula 17 do TJPA, entendo que a valoração merece reforma, passando a ser neutra.

Com relação
as circunstâncias do crime
, entendo que devem se manter negativas, posto que o réu praticou o crime em sua residência, e além de vender permitia que as pessoas fizessem uso da droga no próprio local, o que restou evidenciado nos depoimentos testemunhais. Portanto, mantenho o presente vetor como negativo ao réu.

Assim, ante a necessária modificação das valorações das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, resta apenas um vetor judicial desfavorável ao réu, ao passo que fixo a pena-base em
06 anos de reclusão e 560 dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria restam ausentes circunstâncias atenuante e agravantes.

Na terceira fase da dosimetria inexistem causas de aumento ou diminuição da pena.

A defesa pleiteia a aplicação do §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

O pleito não merece prosperar, tendo em vista que o apelante não faz jus a benesse do §4º do art. 33 da lei de drogas, em razão de responder a outros processos criminais, conforme se observa na Certidão de antecedentes criminais juntada aos autos, o que comprova a sua dedicação para atividade criminosa, consoante ao posicionamento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (vide HC 567534 / SP - STJ).

Assim, fixo a pena final e definitiva em
06 anos de reclusão e 560 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato.

O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em
semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, II do CP.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para reformar a dosimetria, revalorando das circunstâncias do art. 59 do CP e reduzindo a pena-base.

Datado e assinado eletronicamente.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator

Belém, 26/10/2021