Tribunal: TJPA
Processo: 0001015-96.2012.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS. DEVIDO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS DE FÉRIAS E 13º. TEMA 551. MANUTENÇÃO DOS JUROS LEGAIS E ALTERAÇÃO DO ÍNDICE REFERENTE A CORREÇÃO MONETÁRIA. REEXAME E APELAÇÃO CONHECIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade da sentença. Exposição devida dos fundamentos legais e fático do convencimento. Rejeitada. 2. Comprovação devida de que a recorrida foi contratada pelo Município de Barcarena, na condição de servidora temporária, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível. 3. Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS. Tema 901 do STF. 4. Manutenção do pagamento das férias e 13º não pagos. Tema 551 do STF. 5. Reforma da sentença apenas para alterar o índice da correção monetária para a TR. 6. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. 7. Reexame Necessário conhecido. Alteração da sentença apenas para alterar o índice de correção monetária para o TR. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PROMOVENDO PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e um. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001015-96.2012.8.14.0008

APELANTE: MUNICIPIO DE BARCARENA

APELADO: MADALENA SIQUEIRA GONCALVES

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS. DEVIDO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS DE FÉRIAS E 13º. TEMA 551. MANUTENÇÃO DOS JUROS LEGAIS E ALTERAÇÃO DO ÍNDICE REFERENTE A CORREÇÃO MONETÁRIA. REEXAME E APELAÇÃO CONHECIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade da sentença. Exposição devida dos fundamentos legais e fático do convencimento. Rejeitada.

2.

Comprovação devida de que a recorrida foi contratada pelo Município de Barcarena, na condição de servidora temporária, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS. Tema 901 do STF.

4.

Manutenção do pagamento das férias e 13º não pagos. Tema 551 do STF.

5.

Reforma da sentença apenas para alterar o índice da correção monetária para a TR.

6.

Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido.

7.

Reexame Necessário conhecido. Alteração da sentença apenas para alterar o índice de correção monetária para o TR.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PROMOVENDO PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA,

nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e um.

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a)
Luzia Nadja Guimarães Nascimento
.

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BARCARENA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Barcarena que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
MADALENA SIQUEIRA GONÇALVES
, nos seguintes termos (id. 4807602 – págs. 1/10):

“À vista de todo o exposto e com fulcro nos arts. 37, II, IX e § 2º da CF/1988, §1º, 316, 354 e 487, I do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial e, por conseguinte:

a.

Condeno o réu a:

a.1. Pagar em favor da autora os valores referentes aos depósitos de FGTS, relativos ao período compreendido entre abril de 2004 a novembro de 2010, excluindo-se os meses de 04/2004 a 12/2004, 05/2009 a 01/2010, 02/2010, 05/2010, 06/2010, 07/2010 e 08/2010 (fl.08);

a.2. Pagar em favor da autora os valores referentes ao 1/3 de férias de 2010 e 13º (décimo terceiro) salário de 2010;

a.3. Repassar à Previdência Social, a título de contribuição previdenciária, os valores relativos ao período entre abril de 2004 a novembro de 2010 excluindo0se os meses de 04/2004 a 12/2004, 05/2009 e 01/2010, 02/2010, 05/2010, 06/2010, 07/2010 e 08/2010 (fl.08).

b. julgo improcedentes os demais pedidos de pagamento de férias do ano de 2009, pagamento de multa do art. 477, §8º da CLT e de adicional de insalubridade. (...)

Aplica-se como referência em relação aos juros de mora e correção monetária os entendimentos fixados nos julgamentos do RE 870947 – STF e do REsp 1.495.146 – STJ. (...)”.

O apelante, em suas razões recursais (id. 4807603 – págs. 3/16), aduz que a nulidade declarada na sentença recorrida não deve gerar o pagamento referente ao FGTS, haja vista que a nulidade de um contrato administrativo não tem o condão de gerar direito indenizatório.

Alega a impossibilidade de pagamento de 13º salário e férias mais seu 1/3 por terem sido devidamente quitados.

Assevera a nulidade da sentença em razão da inexistência de fundamentação da sentença.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar integralmente a sentença.

A recorrida, em suas contrarrazões recursais (id. 4807604 – págs. 1/7), pugna pelo improvimento do recurso, com a manutenção integral da sentença de 1º grau.

O Ministério Público manifestou-se em sede de remessa necessária, pela confirmação da sentença e, se pronuncia, preliminarmente, pelo conhecimento do recurso e no seu mérito por seu desprovimento, com a manutenção integral da sentença (id. 6696666 – págs.1/7).

É o relatório necessário.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Inicialmente, o recorrente levanta a preliminar de nulidade da sentença em razão da insuficiência de sua fundamentação.

Assim, rejeito a preliminar Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso de apelação e da Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, I, do CPC/2015
[1]
.

Diante de todo o conjunto probatório colacionado aos autos, verifico ser incontroverso que a apelada laborou para o Município de Barcarena, ocupando o cargo de auxiliar de limpeza, na condição de servidora temporária, no interregno de abril/2004 a novembro/2010.

Averiguo que a demanda seguiu adequadamente a sua ordem processual, culminando em sentença de procedência parcial dos pedidos iniciais.

Sabe-se que nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal
[2]
, o ingresso no serviço público deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim sendo, a Administração Pública, excepcionalmente, pode firmar contratos temporários, desde que atenda aos termos definidos na legislação
[3]
. A prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço e viola aos princípios que regem a Administração Pública.

Desse modo, não obstante a irregularidade na forma de contratação, verifico que o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito

ao recebimento dos valores de FGTS (Tema 916).

Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Nesse mesmo sentido seguem os julgados deste TJPA:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
RETRATAÇÃO. FGTS E SALDO SALARIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF (Tema 608).
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.

1. No caso concreto o prazo prescricional já estava em curso quando o STF julgou o ARE nº 709.212/DF (13.11.2014). Desta forma, considerando a modulação procedida naquele julgado o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos consoante art. 7º, XXIX, da CF/88.

2. No julgamento do ARE nº 960.708, interposto pelo Estado do Pará, a Segunda Turma do STF confirmou o entendimento de que o prolongamento da contratação temporária, em razão de sucessivas renovações, descaracteriza o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, gerando como consequência a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Carta de Direitos, especialmente o FGTS, conforme já havia manifestado o Plenário da Excelsa Corte no RE 596.478/RR (Tema 191) e no RE 705.140/RS (Tema 308).

3. Em juízo de retratação apelação conhecida e parcialmente provida, mantida a sentença
quanto ao FGTS e saldo salarial, com a incidência da prescrição quinquenal
, afastando-se a condenação quanto ao recolhimento previdenciário. (2017.04319793-26, 181.543, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-05, Publicado em 2017-10-10).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA - REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA
ILÍQUIDA - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SALÁRIOS NÃO PAGOS. DEVIDOS.

ENTENDIMENTO DO STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ABONO FUNDEB. PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 308 DO STF
. RESPONSABILIDADE DO EX-GESTOR. DESCABIDA.

1- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo;

3- Apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito, apenas, ao saldo de salário efetivamente trabalhado;

4- Inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor/apelado, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, II, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito do apelado de receber as verbas remuneratórias relativas ao

período trabalhado apontado na exordial, como pleiteado, sob pena de enriquecimento ilícito;

5-
Uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de só serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser parcialmente reformada a sentença para julgar procedente apenas o pedido de pagamento do saldo de salário não pago em relação aos meses de dezembro de 2010 e janeiro de 2011;

6- Regendo-se pelo princípio da impessoalidade, não pode a Administração eximir-se de honrar com obrigação que é de sua inteira responsabilidade, bem ainda não é possível a imposição de penalidade ao administrador público, de forma pessoal, conforme decidido no REsp 1433805/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/06/2014;

7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Em Reexame sentença parcialmente reformada. (2017.04104809-25, 181.925, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-19).

Assim, em análise aos entendimentos acima expostos, entendo que a apelada faz jus ao recebimento das verbas atinentes ao depósito de FGTS, ainda que o regime seja de natureza jurídico-administrativa, em razão de restar demonstrado nos autos a nulidade do contrato temporário, por força do decurso do tempo.

Com relação ao pedido de pagamento das parcelas do 13º salário e 1/3 das férias da contratada temporariamente pela Administração Municipal, entendo que a sentença guerreada está a salvo de qualquer reparo, eis que reconheceu devidamente a necessidade de pagamento de férias de 2010, 13º salário de 2010 e hora extras, diante da não comprovação pelo recorrente da realização dos referidos pagamentos, excetuando-se os demais pagamentos comprovados referentes ao 1/3 de férias do ano de 2009 e horas extras.

Nesse sentido, também, acrescento que devido o pagamento das verbas acima referidas quando comprovadas diversas renovações contratuais, conforme se vê do Tema 551 do STF:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Da mesma forma, deve ser mantida a sentença no ponto que determinou o repasse dos valores recolhidos referentes ao INSS à Previdência Social, diante da comprovação de seu recolhimento pelo apelante.

Por fim, no que tange à definição de juros e correção monetária, deve ser mantida a sentença por estar irretocável, uma vez que sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma consignada pelos julgamentos paradigmáticos do STF – RE n.º 870.974 – Tema 810 e do STJ – REsp n.º 1.495.146/MG – Tema 905.

Ante o exposto
,
rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA para manter a sentença guerreada, bem como CONHEÇO DO APELO, PORÉM NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

[2]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[3]
Art. 37. (...)

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Belém, 15/12/2021