Tribunal: TJPA
Processo: 0800309-68.2021.8.14.0104
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E § 4º DA LEI 11.343/06. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELANTE QUE FORA PRESO NA POSSE DE 34,6 GRAMAS DE MACONHA, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO ANTE A PRESENÇA DE 01 CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, NÃO TENDO O MAGISTRADO SE MANIFESTADO ACERCA DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL, PASSANDO ESTA A TER VALORAÇÃO NEUTRA. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DUAS ATENUANTES, SEM REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM 2/3. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO SE MANIFESTOU ACERCA DA REDUTORA, APESAR DE AFIRMAR SER MENOS NOCIVA A SUBSTÂNCIA APREENDIDA EM SEU PODER. PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, O QUE DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800309-68.2021.8.14.0104

APELANTE: DEYLSON SANTOS DE MELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, E § 4º DA LEI 11.343/06.

REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELANTE QUE FORA PRESO NA POSSE DE
34,6 GRAMAS
DE MACONHA, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO ANTE A PRESENÇA DE 01 CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, NÃO TENDO O MAGISTRADO SE MANIFESTADO ACERCA DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS
.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.

NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL, PASSANDO ESTA A TER VALORAÇÃO NEUTRA. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DUAS ATENUANTES, SEM REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ.

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06

EM 2/3.

PROVIMENTO
.

APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO SE MANIFESTOU ACERCA DA REDUTORA, APESAR DE AFIRMAR SER MENOS NOCIVA A SUBSTÂNCIA APREENDIDA EM SEU PODER.

PENA QUE PASSA A SER DE
01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, O QUE DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DEYLSON SANTOS MELO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Breu Branco que o condenou a cumprir pena definitiva de 05 anos e 10 meses de reclusão e 700 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na
denúncia,
ID 5545959, o Ministério Público relatou que no dia 28 de fevereiro de 2021, por volta das 11 horas, na residência situada na Av. Minas Gerais, nº 140, kit-net nº 03, bairro Novo Horizonte, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de entorpecentes, sendo encontrado em seu poder 37 trouxinhas da substância popularmente conhecida como maconha, num total de 34,6 gramas.

De acordo com a denúncia, no dia dos fatos, por volta das 09 horas e 45 minutos, a polícia militar recebeu denúncia anônima informando que um cidadão estaria comercializando entorpecentes no endereço supracitado, restando constatada intensa movimentação de pessoas no local; que realizada abordagem pessoal do ora apelante com ele foi encontrada uma trouxinha de maconha, além de R$ 29,00 (vinte e nove reais), tendo os policiais observado que as características do cidadão eram semelhantes às daquele da denúncia, razão pela qual o questionaram sobre os entorpecentes, tendo o mesmo afirmado que no interior do imóvel havia mais droga escondida; que os policiais realizaram as buscas no imóvel e encontraram, no interior de uma cafeteira, mais 36 porções da droga, já fracionadas e embaladas para venda, tendo o ora apelante confessado que o entorpecente se destinava à venda.

Conduzido à delegacia o ora apelante afirmou que a droga lhe pertencia e que se destinava a uso pessoal.

Diante de tais fatos e considerando estar presente prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o Ministério Público apresentou denúncia contra a ora apelante com espeque no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2206.

Em ID 5545952, Termo de constatação provisória, afirmando a apreensão de 34.6 gramas da substância vulgarmente conhecida por maconha;

Em ID 5545962, certidão de antecedentes criminais;

Em ID 5545966, recebida a denúncia;

Em ID 5545976, resposta à acusação;

Em ID 5545977, ratificado o recebimento da denúncia;

Em ID 5545992, proferida sentença condenatória, mídia da audiência em ID 5545993/94/95/96/97/98;

Em ID 5546009,
razões recursais,
a defesa requereu a
reforma da sentença penal
, objetivando

a redução da pena base ao mínimo legal, além da devida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, com a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões,
ID 5546017, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
em parecer de

ID 5787732, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento

e improvimento do recurso.

Imperioso ressaltar que o feito foi originalmente a Ilmº. Desº. Rômulo Ferreira Nunes que, observando a prevenção desta relatora, em virtude do efetivo julgamento do HC nº 0805580-79.2021.8.14.0000, o encaminhou à minha relatoria, sendo, em ID 6311638, acolhida a prevenção suscitada.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DEYLSON SANTOS MELO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Breu Branco que o condenou a cumprir pena definitiva de 05 anos e 10 meses de reclusão e 700 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

DA
REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer a defesa a aplicação da pena base no mínimo legal, uma vez que considera exasperada a pena cominada pelo juízo sentenciante, pleiteando que sejam analisadas favoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, com a respectiva redução da pena.

Para melhor análise do caso, trago à colação trecho da decisão singular no que concerne à fixação da pena base,
verbis
:

“
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO
PROCEDENTE
a pretensão punitiva manifestada na
Denúncia de ID nº
25482263
e nos termos da Lei:

CONDENO
o réu
DEYLSON SANTOS DE MELO
,
devidamente qualificado nos autos
,
pela prática do delito
de trá
fico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343 de
2006
;

Na forma dos
A
rts. 59 e 68 do CP, passo a dosar a pena de maneira
individualizada do réu condenado adotando o critério trifásico de fixaçã
o da pena de
Nelson Hungria, dividindo
-
o por tópicos os crimes cometidos
pelo crime do art. 33
da lei 11.343/06, tráfico de drogas.

A
culpabilidade
é normal a espécie delitiva. O réu não é portador de
maus
antecedentes
. Nada nos autos desabona a sua
person
alidade
, nem sua
conduta
social
. Não houve maiores
consequências do crime
, vez que se trata de crime
vago ou contra a coletividade. As
circunstâncias do
crime
são negativas,
considerando que o acusado
mo
rava
em uma ki
t-
net
,
e
ste
confessou que
utilizava
-
se
de sua pr
ó
pria resid
ê
ncia
para
a comercialização d
as drogas,
fatos estes que
devem ser levados em consideração ante a astúcia da comercialização do tráfico
.
Os
motivos

são próprios do tipo, não tendo que se valorar
, tendo em vista que o
acusado pretendia obter renda com a prática do ilícito.
Não se pode cogitar acerca
de
comportamento da vítima
.
Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, quanto a
natureza do produto
, o acusado comercializava
apenas
maconha.
Isto posto,
o
bservo que,
em razão do acusado vender apenas este tipo de droga, o
agravamento
de
saúde d
as
vítimas/consumidore
s e
dependentes qu
ímicos
não era
tão alto
quanto
em relação a outr
os tipos de
drogas
e substâncias
químic
as
, como
por exemplo o
oxi e
a
cocaína
que também são
comercializados
nest
a região.

sopesando as circunstâncias judiciais criteriosamente analisadas acima,
FIXO A PENA
-B
ASE DE
07(
SETE
) ANOS DE RECLUSÃO PELO DELITO
PRATICADO.

CONFISSAO E MENORIDADE RELATIVA

Não há circunstâncias agravantes, contudo,
reconheço a circunstância
atenuante da confissão, elencada no art. 6
5,
inciso
I e
inciso
III,
alínea
“d”,
do CP
.
E
m razão disto atenuo a pena em
1/6, isto é
, 01 (um) ano e 0
2(
dois
) meses
,
alçando então a pena intermediária o patamar de
05(
CINCO
) ANOS E
1
0 (
DEZ
)
MESES DE RECLUSÃO
pelo delito praticado
.

Não há causa de aumento, nem de diminuição de pena a ser reconhecida
em seu
desfavor
, torno então definitiva a pena aplicada no quantum de
05(
CINCO)
ANOS E
1
0 (
DEZ
) MESES DE RECLUSÃO
pelo delito praticado.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com
a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixad
a em exata simetria a pena
privativa de liberdade aplicada. Assim,
fixo a pena de multa em 700 (setecentos)
dias
-
multa, cada dia
-
multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente
ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relata
das nos
autos
.”

Quanto a este ponto do apelo entendo que advém razão à defesa. Da análise do fragmento da sentença ao norte colacionado se pode observar que ao proceder à dosimetria da pena o magistrado, na primeira fase, se valeu de argumentação genérica, próprias do tipo, para negativar a circunstância relativa às circunstâncias do crime, não sendo o fato de praticar o crime em sua residência fator que excede ao que previsto na norma, sendo, ao contrário, tal conduta comum ao tipo e, como é de conhecimento comum, quando já é cediço o entendimento de que
ao julgador monocrático não é dada possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas, já tendo o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
Nº 191734/PE, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/9/2012, assentado
:

“(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação (...)”.

Portanto, a fundamentação genérica, ou comum ao tipo, de circunstância judicial para majorar a pena-base se revela intolerável, conforme destaca o doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. p. 555/556),
in verbis:

“(...) se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão (...)”
.

É dever do magistrado, ao exasperar a pena-base, reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade. Sobre o tema, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA
-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.
(...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A valoração negativa
das
circunstâncias judiciais foi feita com considerações vagas,
genéricas,
sem
fundamentação
objetiva, portanto inadequadas para justificar a exasperação, pois o Magistrado não indicou nenhum fato concreto que justificasse a valorização negativa
das
circunstâncias
. [STJ. AgRg no HC 202233 / ES. Relª. Minª. Laurita Vaz. Publicação: 28/5/2013] (GRIFEI).

Ressalto, contudo,
meu entendimento acerca da discricionariedade do Juízo, bem como o reconhecimento da confiança que se deve ter no juiz da causa por ser este quem está mais próximo do caso, das partes e, por conseguinte, estar mais apto a decidir. Reitero ainda que nossa

Corte Suprema já assentou tal entendimento ao afirmar que
“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais”.
Mas, destaco, assentou também que este poder não é arbitrário uma vez que o
caput
do art. 59 do Código Penal

estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal
,
bastando, porém, que apenas um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Neste sentido, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418), ensina,
in verbis:

“é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.

No mesmo sentido também leciona Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ao afirmar,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)”.

Porém, e apesar do entendimento ao norte esposado, entendo que no caso dos autos não há fundamento suficiente à manutenção da circunstância relativa às circunstâncias do crime como desfavorável, uma vez que a prática do crime na própria residência não extrapola o que previsto no próprio tipo penal, deixo de a considerar como negativa, passando a pena base ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, ressaltando que, apesar de ter o magistrado reconhecido a aplicado as atenuantes do art. 65, I e III, d, do CP, reduzindo a pena em 1/6 em razão das mesmas, igualmente reconheço a presença de tais atenuantes, mas as deixo de aplicar ante o que disposto na Súmula 231 do C. STJ, mantendo a pena do recorrente no patamar alcançado n primeira fase da dosimetria, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Quanto ao pedido para que se conceda ao apelante a redução da pena em razão do redutor previsto no § 4º do art. 33, também aqui entendo advir razão ao apelo, pois reconheço que claudicou o magistrado singular ao não conceder o benefício, não tendo nem mesmo se manifestado, na sentença, acerca de sua aplicação ou não, pois, de acordo com o que consta dos autos, preenche o apelante, cumulativamente, os requisitos necessários à sua concessão.

Assim, por reconhecer a erronia do magistrado singular ao proceder à dosimetria da pena do apelante e nem mesmo se manifestar acerca da concessão ou não do benefício,
acolho o pedido e aplico o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06
, pois
entendo que neste caso vigora em favor do apelante o princípio
in dubio pro reo
, uma vez que, apesar de não ter comprovado o exercício de qualquer atividade lícita, também não restou comprovado o exercício contumaz de atividade ilícita, bem como sua dedicação reiterada à traficância ou à prática de qualquer outro crime, como se comprova pela certidão negativa acostada aos autos, ID
5546002, se onde se denota que
o apelante preenche, cumulativamente, os requisitos que possibilitam a concessão do benefício,
vejamos o dispositivo:

Art. 33, § 4
o:
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Assim, por preencher o apelante, cumulativamente, os requisitos legais, há de lhe ser concedido tal benefício, o que faço no grau máximo de 2/3, tendo em vista a pequena quantidade de drogas encontrada em seu poder, bem como o fato de não ser a droga por si comercializada das mais perigosas, que não provoca maior agravamento da saúde dos usuários, como bem consignou o Juízo em sentença,
passando sua pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deve ser substituída por 02 penas restritivas de direitos, em conformidade com a norma penal insculpida nos arts. 43 e 44 do CP, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir.

Ressalto, por fim, que o MP de 1º grau, em contrarrazões ao recurso de apelação, se manifestou pelo provimento do recurso, tendo assim se manifestado:

“No caso narrado, é possível concluir que o réu é primário, de bons antecedentes, não havendo elementos quem indiquem dedicação a atividades criminosas e não faz parte de organização criminosa. Por conseguinte, plenamente possível a reforma da sentença nesse sentido, já que as circunstâncias do caso concreto indicam claramente que o Apelante não se dedicava à atividade criminosa e inexpressiva quantidade de droga apreendida, o que viabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena.

(...)

Por todo exposto e considerando o suporte fático probatório colacionado aos autos, bem como a fundamentação relatada,
deve prosperar a pretensão do Apelante DEYLSON SANTOS DE MELO, qual seja, reforma da sentença atacada, para aplicação da minorante de tráfico privilegiado, em seu quantum máximo, bem como, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, ex vi legis. I

V. DO PEDIDO

Ante o exposto, pelos fundamentos ora colacionados,
manifesta-se o Ministério Público pelo CONHECIMENTO e no mérito pelo PROVIMENTO do presente recurso para retificar a sentença condenatória e ser aplicada a pena proporcional ao previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), bem como a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
(Grifei).

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena foram devidamente respeitadas e cumpridas, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e em que pese o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, redimensionando a pena base para o mínimo legal, bem como aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3, passando a pena do apelante a ser de
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo o Juízo da Execução providenciar sua substituição por restritivas de direitos, definindo aquelas mais apropriadas ao caso.

É como voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 15/12/2021