Tribunal: TJPA
Processo: 0013339-90.2013.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. ART. 33, PARÃGRAO 4Âº, DA LEI NÂº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÃÃO DE DOMICÃLIO. REJEITADA. MÃRITO. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR MEIO DE LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS DE FORMA ERRADA PELO JUÃZO A QUO. VIOLAÃÃO DA SÃMULA 444 STJ. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÃNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÃÃO DA PENA DO Â§4Âº DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÃÃO NO MÃNIMO LEGAL DE REDUÃÃO (1/6). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÃNIME. Preliminar de NulidadeQuanto a nulidade no ato de apreensÃ£o do entorpecente e a consequente invalidade da colheita da prova da materialidade que fundamentou o Ã©dito condenatÃ3rio, tendo em vista a ilicitude da prova obtida por meio de violaÃ§Ã£o ao domicÃlio do recorrente se fundou no equÃvoco do juÃzo a quo ao valorar as provas, razÃ£o pela qual o julgado deve ser reformado.Nos termos da ConstituiÃ§Ã£o da RepÃºblica de 1988, em seu art. 5Âº, inciso XI, âa casa Ã© asilo inviolÃ¡vel do indivÃduo, ninguÃ©m nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinaÃ§Ã£o judicial.âAssim, constata-se que a Carta Maior estabeleceu, alÃ©m das hipÃ3teses previstas durante o Estado de Defesa e o Estado de SÃtio, quatro exceÃ§Ãμes Ã inviolabilidade, quais sejam: [a] flagrante delito; [b] desastre; [c] prestaÃ§Ã£o de socorro e [d] determinaÃ§Ã£o judicial.Como se vÃª, na hipÃ3tese de flagrante delito, caso dos autos, Ã© perfeitamente autorizada a entrada em domicÃlio sem um mandado judicial, com fulcro no que estabelece o art. 5Âº, XI, da ConstituiÃ§Ã£o da RepÃºblica de 1988.Acrescenta-se, ainda, a previsÃ£o do art. 303 do CÃ3digo de Processo Penal: ânas infraÃ§Ãμes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto nÃ£o cessar a permanÃªnciaâ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso ExtraordinÃ¡rio 603616/RO, julgado em 05/11/2015, com repercussÃ£o geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que deve haver fundadas razÃμes, devidamente justificadas a posteriori, aptas a indicar que no interior da casa se estÃ¡ praticando algum crime, Ã© dizer, em estado de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Dito de outra forma, havendo justa causa nÃ£o haverÃ¡ ilicitude na conduta dos policiais, ainda que nÃ£o tenha sido constatado, durante a invasÃ£o domiciliar, a ocorrÃªncia de um crime em flagrante. A contrÃ¡rio senso, tambÃ©m nÃ£o serÃ¡ a constataÃ§Ã£o do flagrante posterior ao ingresso que justificarÃ¡ a medida. Assim, a proteÃ§Ã£o contra a busca arbitrÃ¡ria exige que a diligÃªncia seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realizaÃ§Ã£o e nÃ£o depois. As declaraÃ§Ãμes da testemunha Daniele do Socorro de Souza Lacerda foram ratificadas pelas declaraÃ§Ãμes judiciais dos policiais civis Dorivaldo Bastos da Silva e Luiz Alberto de Jesus Paraense, que estiveram no imÃ3vel e apÃ3s revistarem o imÃ3vel encontraram a droga no quarto da apelante. AlÃ©m disso, em juÃzo tanto a cunhada, quanto o irmÃ£o da vÃtima, informaram Ã PolÃcia sobre as aÃ§Ãμes da apelante com o trÃ¡fico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmÃ£o da acusada, uma semana antes da prisÃ£o, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, Ã noite, para comprar drogas com a recorrente.Ressalto que os policiais civis esclareceram que a rÃ© tentou negar a propriedade da droga, mas apÃ3s confessou a aÃ§Ã£o, relatando que estava apenas guardando a droga e que, apÃ3s investigaÃ§Ã£o, constatou-se que a rÃ© assumiu a venda de drogas que era feita antes por seu namorado, que se encontrava custodiado na Ã©poca dos fatos.Destarte, sob o prisma da interpretaÃ§Ã£o dada pelo Supremo Tribunal Federal, a invasÃ£o ocorreu dentro dos limites constitucionais e legais existentes, razÃ£o pela qual rejeito a preliminar de nulidade de ilicitude das provas produzidas.MÃRITODa absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas A materialidade e a autoria do fato criminoso estÃ£o devidamente evidenciadas nos autos, notadamente pelo Boletim de OcorrÃªncia fls. 03-08/IPL, Laudo de exame definitivo no material apreendido Ã s fls. 58/59, atestando a natureza (cocaÃna) e quantidade (32,1g), aliado aos relatos das testemunhas ouvidas durante a persecuÃ§Ã£o criminal. Segundo apontado no Ã©dito condenatÃ3rio, a droga estava acondicionada em 25 (vinte e cinco) porÃ§Ãμes prontas Ã comercializaÃ§Ã£o e distribuiÃ§Ã£o, bem como nÃ£o havia qualquer indÃcio de que as porÃ§Ãμes seriam utilizadas para consumo da prÃ3pria apelante, conforme laudo de fls. 59.AlÃ©m disso, em juÃzo tanto a cunhada, quanto o irmÃ£o da vÃtima, informaram Ã PolÃcia sobre as aÃ§Ãμes da apelante com o trÃ¡fico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmÃ£o da acusada, uma semana antes da prisÃ£o, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, Ã noite, para comprar drogas com a recorrente.Destaco que os depoimentos de agentes policiais, conforme jÃ¡ consolidado pela doutrina e jurisprudÃªncia, constituem provas idÃ ́neas, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideraÃ§Ã£o, com a observÃ¢ncia do princÃpio da ampla defesa e do contraditÃ3rio, como ocorreu no caso.Anoto, outrossim, que a defesa nÃ£o conseguiu desconstituir as declaraÃ§Ãμes prestadas pelos mencionados agentes pÃºblicos, nÃ£o havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.A tese de que a droga apreendida teria sido plantada pela cunhada da apelante em razÃ£o de alguma desavenÃ§a familiar ou que a droga era do namorado da recorrente nÃ£o restou comprovado por meio de provas testemunhas, atÃ© porque a droga foi encontra em seu quarto e o simples fato da acusada ter guardado os entorpecentes jÃ¡ consuma o crime de trÃ¡fico, motivo pelo qual se mostra apenas retÃ3rico o argumento de que a droga apreendida nÃ£o seria da apelante.Como se vÃª, as provas orais colhidas permitem a conclusÃ£o, com seguranÃ§a, de que a apelante praticou o crime de trÃ¡fico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no nÃºcleo âguardarâ e âter em depÃ3sitoâ, previstos no art. 33 da Lei nÂº. 11.343/2006, cabendo a aplicaÃ§Ã£o da minorante prevista no parÃ¡grafo 4Âº no presente caso, em razÃ£o dos critÃ©rios subjetivos preenchidos.Logo, por todos esses motivos, a versÃ£o absolutÃ3ria do crime de trÃ¡fico de drogas Ã© totalmente inviÃ¡vel, devendo ser mantido o Ã©dito condenatÃ3rio.Dosimetria da penaDa simples leitura do trecho da fundamentaÃ§Ã£o da 1Âª fase da dosimetria, nota-se, que o magistrado de 1Âº grau laborou em equÃvoco ao fixar a pena-base acima do mÃnimo legal, uma vez que justificou de modo inidÃ ́neo os vetores judiciais da conduta social e personalidade. Explico.O magistrado a quo considerou neutra ou favorÃ¡vel a apelante a culpabilidade, antecedentes criminais, motivos, circunstÃ¢ncias, consequÃªncias do crime e comportamento da vÃtima, conforme acima demonstrado.Quanto a conduta social e personalidade do agente, o magistrado a quo incorreu em erro grave, pois considerou desfavorÃ¡vel esses dois vetores afirmando apenas âdos autos se extrai que a mesma responde a outra aÃ§Ã£o penal, por crime vinculado ao Sistema Nacional de Armas, circunstÃ¢ncia que lhe Ã© desfavorÃ¡velâ.Nota-se que o magistrado valorou negativamente a conduta social e personalidade em razÃ£o da apelante responder a outra aÃ§Ã£o penal, o que Ã© vedado pela SÃºmula 444 do STJ, cujo teor proÃbe que inquÃ©ritos policiais e aÃ§Ãμes penais em curso sejam utilizados para agravar a pena-base, conforme entendimento do Superior Tribunal de JustiÃ§a.Diante dessa correÃ§Ã£o nos vetores conduta social e personalidade, torna-se necessÃ¡rio readequar a pena-base para o mÃnimo legal de 05 (cinco) anos de reclusÃ£o e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que todas as circunstÃ¢ncias judiciais passaram a ser favorÃ¡veis ou neutras.2Âª Fase da Dosimetria - Atenuantes e Agravantes Na apreciaÃ§Ã£o das circunstÃ¢ncias atenuantes nenhuma delas foi identificada. Ausentes agravantes.3Âª Fase da Dosimetria â Causa de aumento e de diminuiÃ§Ã£o.Inexistem causas de aumento.Mantenho o reconhecimento da causa de diminuiÃ§Ã£o prevista no art. 33, Â§4Âº da Lei Especial 11.343/06, pois a recorrente preencheu os requisitos ali dispostos, uma vez que nÃ£o registra sentenÃ§a transitada em julgado e os demais dados pessoais colaboram para a diminuiÃ§Ã£o, razÃ£o pela qual deve ser aplicada a diminuiÃ§Ã£o de 1/6 (um sexto) da pena, ficando a nova pena defintiva no patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverÃ¡ ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.Frente ao exposto, CONHEÃO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a pena definitiva para o patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverÃ¡ ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.ACÃRDÃO Acordam os ExcelentÃssimos Senhores Desembargadores, componentes da EgrÃ©gia 3Âª Turma de Direito Penal do Tribunal de JustiÃ§a do Estado, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela ExcelentÃssima Senhora Desembargadora Maria de NazarÃ© Silva Gouveia dos santos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0013339-90.2013.814.0006
ORGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ANANINDEUA/PA (5ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDIVANE OLIVEIRA ANDRADE
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, PARÁGRAO 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR MEIO DE LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS DE FORMA ERRADA PELO JUÍZO
A QUO.
VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 STJ. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO NO MÍNIMO LEGAL DE REDUÇÃO (1/6).
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
. DECISÃO UNÂNIME.

Preliminar de Nulidade
Quanto a nulidade no ato de apreensão do entorpecente e a consequente invalidade da colheita da prova da materialidade que fundamentou o édito condenatório, tendo em vista a ilicitude da prova obtida por meio de violação ao domicílio do recorrente se fundou no equívoco do juízo
a quo
ao valorar as provas, razão pela qual o julgado deve ser reformado.
Nos termos da Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso XI,
¿a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.¿
Assim, constata-se que a Carta Maior estabeleceu, além das hipóteses previstas durante o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, quatro exceções à inviolabilidade, quais sejam: [a] flagrante delito; [b] desastre; [c] prestação de socorro e [d] determinação judicial.
Como se vê, na hipótese de flagrante delito, caso dos autos, é perfeitamente autorizada a entrada em domicílio sem um mandado judicial, com fulcro no que estabelece o art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988.
Acrescenta-se, ainda, a previsão do art. 303 do Código de Processo Penal:
¿nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência¿.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 603616/RO, julgado em 05/11/2015, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que deve haver
fundadas razões,
devidamente justificadas
a posteriori,
aptas a indicar que no
interior da casa
se está praticando algum crime, é dizer, em
estado de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Dito de outra forma,
havendo justa causa
não haverá ilicitude na conduta dos policiais, ainda que não tenha sido constatado, durante a invasão domiciliar, a ocorrência de um crime em flagrante. A contrário senso
,
também não será a constatação do flagrante posterior ao ingresso que justificará a medida. Assim, a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização e não depois.
As declarações da testemunha
Daniele do Socorro de Souza Lacerda

foram ratificadas pelas declarações judiciais dos
policiais civis Dorivaldo Bastos da Silva e Luiz Alberto de Jesus Paraense
, que estiveram no imóvel e após revistarem o imóvel encontraram a droga no quarto da apelante.
Além disso, em juízo tanto a cunhada, quanto o irmão da vítima, informaram à Polícia sobre as ações da apelante com o tráfico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmão da acusada, uma semana antes da prisão, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, à noite, para comprar drogas com a recorrente.
Ressalto que os policiais civis esclareceram que a ré tentou negar a propriedade da droga, mas após confessou a ação, relatando que estava apenas guardando a droga e que, após investigação, constatou-se que a ré assumiu a venda de drogas que era feita antes por seu namorado, que se encontrava custodiado na época dos fatos.
Destarte, sob o prisma da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal,
a invasão ocorreu dentro dos limites constitucionais e legais existentes,
razão pela qual
rejeito a preliminar de nulidade de ilicitude das provas produzidas.
MÉRITO
Da absolvição por insuficiência de provas
A
materialidade e a autoria do fato criminoso
estão devidamente evidenciadas nos autos, notadamente pelo Boletim de Ocorrência fls. 03-08/IPL, Laudo de exame definitivo no material apreendido às fls. 58/59, atestando a natureza (cocaína) e quantidade (32,1g), aliado aos relatos das testemunhas ouvidas durante a persecução criminal.
Segundo apontado no édito condenatório, a droga estava acondicionada em 25 (vinte e cinco) porções prontas à comercialização e distribuição, bem como não havia qualquer indício de que as porções seriam utilizadas para consumo da própria apelante, conforme laudo de fls. 59.
Além disso, em juízo tanto a cunhada, quanto o irmão da vítima, informaram à Polícia sobre as ações da apelante com o tráfico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmão da acusada, uma semana antes da prisão, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, à noite, para comprar drogas com a recorrente.
Destaco que os depoimentos de agentes policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem provas idôneas, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.
Anoto, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.
A tese de que a droga apreendida teria sido plantada pela cunhada da apelante em razão de alguma desavença familiar ou que a droga era do namorado da recorrente não restou comprovado por meio de provas testemunhas, até porque a droga foi encontra em seu quarto e o simples fato da acusada ter guardado os entorpecentes já consuma o crime de tráfico, motivo pelo qual se mostra apenas retórico o argumento de que a droga apreendida não seria da apelante.
Como se vê, as provas orais colhidas permitem a conclusão, com segurança, de que a apelante praticou o crime de tráfico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no núcleo ¿guardar¿ e ¿ter em depósito¿, previstos no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, cabendo a aplicação da minorante prevista no parágrafo 4º no presente caso, em razão dos critérios subjetivos preenchidos.
Logo, por todos esses motivos, a
versão absolutória do crime de tráfico de drogas é totalmente inviável
, devendo ser mantido o édito condenatório.
Dosimetria da pena
Da simples leitura do trecho da fundamentação da 1ª fase da dosimetria, nota-se, que o magistrado de 1º grau laborou em equívoco ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que justificou de modo inidôneo os vetores judiciais da conduta social e personalidade. Explico.
O magistrado
a quo
considerou neutra ou favorável a apelante a culpabilidade, antecedentes criminais, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima, conforme acima demonstrado.
Quanto a conduta social e personalidade do agente, o magistrado a quo incorreu em erro grave, pois considerou desfavorável esses dois vetores afirmando apenas ¿dos autos se extrai que a mesma responde a outra ação penal, por crime vinculado ao Sistema Nacional de Armas, circunstância que lhe é desfavorável¿.
Nota-se que o magistrado valorou negativamente a conduta social e personalidade em razão da apelante responder a outra ação penal, o que é vedado pela Súmula 444 do STJ, cujo teor proíbe que inquéritos policiais e ações penais em curso sejam utilizados para agravar a pena-base, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Diante dessa correção nos vetores conduta social e personalidade, torna-se necessário readequar a pena-base para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais passaram a ser favoráveis ou neutras.
2ª Fase da Dosimetria - Atenuantes e Agravantes
Na apreciação das circunstâncias atenuantes nenhuma delas foi identificada. Ausentes agravantes.
3ª Fase da Dosimetria - Causa de aumento e de diminuição.
Inexistem causas de aumento.
Mantenho o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei Especial 11.343/06, pois a recorrente preencheu os requisitos ali dispostos, uma vez que não registra sentença transitada em julgado e os demais dados pessoais colaboram para a diminuição, razão pela qual deve ser aplicada a diminuição de 1/6 (um sexto) da pena, ficando a nova pena defintiva no patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime semiaberto
.
Frente ao exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a pena definitiva para o patamar

de

04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime semiaberto
.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO

PARCIAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos santos.

Belém, 28 de abril de 2021.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0013339-90.2013.814.0006
ORGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ANANINDEUA/PA (5ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDIVANE OLIVEIRA ANDRADE
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
RELATÓRIO

EDIVANE OLIVEIRA ANDRADE,
por intermédio da Defensoria Pública, interpôs Recurso de Apelação Criminal contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, às penas definitiva de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto (fls. 101-110)
.

Narra a peça acusatória de fl. 02/04 que, no dia 20/09/2013, a agente foi presa em flagrante delito quando guardava drogas para comercializar, subsumindo na prática do crime descrito no art. 33, Caput, da Lei nº 11.343/06.

Aduz que policiais civis foram acionados, via telefone, pela cunhada da acusada, que apontava estar a ré comercializando drogas na residência da comunicante, tendo os policiais se dirigido até o imóvel e, após revista no quarto ocupado pela acusada na casa,
foram encontradas 25 embalagens de substancia entorpecente conhecida como cocaína.

Como prova de materialidade foram incluídos
auto de apreens¿o e laudo de exame de constataç¿o provisória,
às fls. 07 e 09 do IPL em apenso
, respectivamente.

Em juízo, notificação determinada à fl. 09. A agente foi notificada pessoalmente (fl. 26). Defesa preliminar apresentada pela Defensoria Pública à fl. 26 (sem testemunhas).

Recebimento implícito da denúncia e audiência de instrução do feito às fls. 26/27, em que foi ouvida a testemunha Daniele do Socorro de Souza Lacerda.

Decisão concedendo liberdade provisória à acusada às fls. 31/33, com imposição de medidas cautelares.

Laudo de exame definitivo no material apreendido às fls. 58/59, atestando a natureza (cocaína) e quantidade (32,1g)
.

Na assentada de instrução e julgamento à fl.79, foram ouvidas as testemunhas ministeriais Dorivaldo Bastos da Silva e Luiz Alberto de Jesus Paraense.

Prejudicado o interrogatório da acusada ante sua ausência ao ato, mesmo devidamente intimada
(fl. 75).

Em alegações finais escritas, o Ministério Público postulou a condenação da ré no crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fl. 83/86).

A defesa às fls. 87/95 requereu a absolvição ou, em caso de eventual condenação, pugnou ainda pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Certidão de antecedentes criminais da acusada à fl. 80/82

O Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, às penas definitiva de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto (fls. 101-110)
.

Foi concedido o direito da apelante de recorrer em liberdade.

A defesa inconformada com a sentença condenatória, interpôs o presente Recurso de Apelação Criminal, pugnando
preliminarmente
a ilegalidade do ato de apreensão do entorpecente e a consequente nulidade da colheita da prova da materialidade que fundamentou o édito condenatório, tendo em vista a ilicitude da prova obtida por meio de violação ao domicílio do recorrente se fundou no equívoco do juízo
a quo
ao valorar as provas, razão pela qual o julgado deve ser reformado.

No mérito, pugnou absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, pois as provas testemunhais foram baseadas na palavra isolada da polícia civil.

Ao final, pugnou pela reforma da dosimetria da pena, bem como requereu o aumento no grau de redução da pena para o percentual de 2/3 (dois terços), em relação ao §4º do art. 33 da Lei de Drogas. (fls. 115-226).

O
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo criminal. (fls. 227-241).

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do apelo.
É o relatório.

Sob revisão do Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis e, após, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.
Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0013339-90.2013.814.0006
ORGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ANANINDEUA/PA (5ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDIVANE OLIVEIRA ANDRADE
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
VOTO

Juízo de Admissibilidade

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Conheço.

Preliminar de Nulidade

A defesa sustenta a nulidade no ato de apreensão do entorpecente e a consequente nulidade da colheita da prova da materialidade que fundamentou o édito condenatório, tendo em vista a ilicitude da prova obtida por meio de violação ao domicílio do recorrente se fundou no equívoco do juízo
a quo
ao valorar as provas, razão pela qual o julgado deve ser reformado.

Em ponto de partida, objetivando melhor adequar o aspecto redacional do presente voto,
passo a tratar da tese de ilicitude da prova obtida como preliminar.
Nos termos da Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso XI,
¿a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.¿
Assim, constata-se que a Carta Maior estabeleceu, além das hipóteses previstas durante o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, quatro exceções à inviolabilidade, quais sejam: [a] flagrante delito; [b] desastre; [c] prestação de socorro e [d] determinação judicial.
Como se vê, na hipótese de flagrante delito, caso dos autos, é perfeitamente autorizada a entrada em domicílio sem um mandado judicial, com fulcro no que estabelece o art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988.
Acrescenta-se, ainda, a previsão do art. 303 do Código de Processo Penal:
¿nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência¿.

A esse respeito,
Guilherme de Souza Nucci
(Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 587) ensina
:
¿(...) é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima.
Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade ¿ter em depósito¿ ou ¿trazer consigo¿, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
. (...)¿
(grifei).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 603616/RO, julgado em 05/11/2015, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que deve haver
fundadas razões,
devidamente justificadas
a posteriori,
aptas a indicar que no
interior da casa
se está praticando algum crime, é dizer, em
estado de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Dito de outra forma,
havendo justa causa
não haverá ilicitude na conduta dos policiais, ainda que não tenha sido constatado, durante a invasão domiciliar, a ocorrência de um crime em flagrante. A contrário senso
,
também não será a constatação do flagrante posterior ao ingresso que justificará a medida. Assim, a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização e não depois.
Pois bem.
Na hipótese sob exame, cumpre salientar que a ação da Polícia Civil na residência da acusada
Edivani Oliveira Andrade
foi totalmente dentro dos parâmetros legais, conforme testemunho da
Sra. Daniele do Socorro de Souza Lacerda
:
¿(...) que confirmou era cunhada da a
cusada e estava morando de favor na casa desta e de sua sogra, juntamente com seu marido (irmao da ré) e filhos, por estar construindo sua residencia e, por temer uma aç¿o policial no imóvel que acabasse por afetar os membros da familia que n¿o tinham qual
quer responsabilidade pelos atos da acusada, buscou auxilio junto à Depol do Júlia Seffer.
Prosseguiu a testemunha relatando que policiais tinham ido à casa à procura da ré, mas esta n
¿o se encontrava no imóvel.
Depois deste fato, procurou a Depol do Julia Seffer em busca de informaç
¿
es de como podia se respaldar das aç
¿
es da acusada, pois temia ter sua família afetada por problemas de sua cunhada (denunciada).
Esclarece que, após comparecer à Depol, os policiais foram até o imóvel, tendo lhes franqueado a entrada na casa
, que passou a ser toda revistada, tendo presenciado quando a droga foi encontrada no quarto da acusada, enrolada em um lençol na cama.
A testemunha confirmou que a acusada n¿o estava no local quando a polícia chegou, tendo chegado na casa q
uando a droga ja havia sido encontrada, sendo presa em flagrante
(...)¿

As declarações da testemunha
Daniele do Socorro de Souza Lacerda

foram ratificadas pelas declarações judiciais dos
policiais civis Dorivaldo Bastos da Silva e Luiz Alberto de Jesus Paraense
, que estiveram no imóvel e após revistarem o imóvel encontraram a droga no quarto da apelante.

Além disso, em juízo tanto a cunhada, quanto o irmão da vítima, informaram à Polícia sobre as ações da apelante com o tráfico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmão da acusada, uma semana antes da prisão, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, à noite, para comprar drogas com a recorrente.

Ressalto que os policiais civis esclareceram que a ré tentou negar a propriedade da droga, mas após confessou a ação, relatando que estava apenas guardando a droga e que, após investigação, constatou-se que a ré assumiu a venda de drogas que era feita antes por seu namorado, que se encontrava custodiado na época dos fatos.

Destarte, sob o prisma da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal,
a invasão ocorreu dentro dos limites constitucionais e legais existentes,
razão pela qual
rejeito a preliminar de nulidade de ilicitude das provas produzidas.

Mérito

Da absolvição por insuficiência de provas

No mérito,
início assentando que não assiste razão a recorrente, no que concerne ao seu pedido de absolvição, conforme passo a demonstrar.

A
materialidade e a autoria do fato criminoso
estão devidamente evidenciadas nos autos, notadamente pelo Boletim de Ocorrência fls. 03-08/IPL, Laudo de exame definitivo no material apreendido às fls. 58/59, atestando a natureza (cocaína) e quantidade (32,1g), aliado aos relatos das testemunhas ouvidas durante a persecução criminal.

Segundo apontado no édito condenatório, a droga estava acondicionada em 25 (vinte e cinco) porções prontas à comercialização e distribuição, bem como não havia qualquer indício de que as porções seriam utilizadas para consumo da própria apelante, conforme laudo de fls. 59.

Com efeito, os policiais que participaram da apreensão da droga informaram:

O policial civil
Dorivaldo Bastos da Silva
declarou:
¿
(...) Que participou da ocorrência e recorda-se que chegou a ver na Delegacia a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como ¿Cocaína¿, que foi encontrada na residência da acusada. Recorda-se que chegando a residência foi recebido pela cunhada da denunciada e encontraram aproximadamente a quantidade de 20 (vinte) petecas de base de cocaína, enrolada em um pano. E que quando estavam saindo da residência a acusada ia chegando, momento em que a mesma ao perceber a presença dos policiais tentou fugir, os policiais a alcançaram, então a mesma confessou que só estava guardando a droga. Que a mesma já estava sendo investigada, pois já havia sido presa anteriormente por tráfico (...)¿

No mesmo sentido, o policial militar
Luiz Alberto de Jesus Paraense
declarou em juízo:
¿(...) Que receberam denúncia de tráfico de drogas; Que adentraram na casa com a permissão da cunhada da acusada; Que a acusada informou que estaria apenas guardando a droga; Que a acusada chegou após terem encontrado a droga; Que nada mais que denotasse tráfico de drogas foi encontrado na residência; Que na semana anterior o próprio irmão da acusada a denunciou (...)¿

Além disso, em juízo tanto a cunhada, quanto o irmão da vítima, informaram à Polícia sobre as ações da apelante com o tráfico, tendo a testemunha Luiz Alberto de Jesus Paraense afirmado que o irmão da acusada, uma semana antes da prisão, tinha relatado ao policial acerca de pessoas que batiam na porta da casa, à noite, para comprar drogas com a recorrente.

Destaco que os depoimentos de agentes policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem provas idôneas, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Anoto, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

A tese de que a droga apreendida teria sido plantada pela cunhada da apelante em razão de alguma desavença familiar ou que a droga era do namorado da recorrente não restou comprovado por meio de provas testemunhas, até porque a droga foi encontra em seu quarto e o simples fato da acusada ter guardado os entorpecentes já consuma o crime de tráfico, motivo pelo qual se mostra apenas retórico o argumento de que a droga apreendida não seria da apelante.

Como se vê, as provas orais colhidas permitem a conclusão, com segurança, de que a apelante praticou o crime de tráfico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no núcleo ¿guardar¿ e ¿ter em depósito¿, previstos no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, cabendo a aplicação da minorante prevista no parágrafo 4º no presente caso, em razão dos critérios subjetivos preenchidos.

Logo, por todos esses motivos, a
versão absolutória do crime de tráfico de drogas é totalmente inviável
, devendo ser mantido o édito condenatório.

Dosimetria da pena

No que diz respeito à dosimetria, melhor sorte assiste a apelante. Explico.

Ao fixar a pena, mister a observância, pelo magistrado, do procedimento estabelecido no art. 59 e art. 68 do Código Penal, em consonância com os dispositivos constitucionais, mormente a garantia fundamental esculpida no art. 93, IX da Carta Política.

Na espécie, o magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, para os crimes de tráfico de entorpecentes, valendo transcrever os seguintes trechos da sentença:

1ª Fase da Dosimetria
¿(...) A acusada agiu com dolo, em conduta reprovável, o que é inerente à figura criminal.
Não consta nos autos registro de sentença condenatória transitada em julgada, o que é favorável à agente, especialmente pelo princípío da presunç
¿o de inoc
ência.
Quanto à conduta social e personalidade, dos autos se extrai que a mesma responde a outra aç
¿o penal, por crime vinculado ao Sistema Nacional de
Armas, circunstância que lhe é desfavoravel.
Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão. Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem ¿a atitude durante ou após a conduta criminosa¿, não se indicando no presente caso nada de relevante.
A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade (...)¿.

Da simples leitura do trecho da fundamentação da 1ª fase da dosimetria, nota-se, que o magistrado de 1º grau laborou em equívoco ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que justificou de modo inidôneo os vetores judiciais da conduta social e personalidade. Explico.

O magistrado
a quo
considerou neutra ou favorável a apelante a culpabilidade, antecedentes criminais, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima, conforme acima demonstrado.

Quanto a conduta social e personalidade do agente, o magistrado a quo incorreu em erro grave, pois considerou desfavorável esses dois vetores afirmando apenas ¿dos autos se extrai que a mesma responde a outra ação penal, por crime vinculado ao Sistema Nacional de Armas, circunstância que lhe é desfavorável¿.

Nota-se que o magistrado valorou negativamente a conduta social e personalidade em razão da apelante responder a outra ação penal, o que é vedado pela Súmula 444 do STJ, cujo teor proíbe que inquéritos policiais e ações penais em curso sejam utilizados para agravar a pena-base, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES EM ANDAMENTO. SÚMULA N. 444 DO STJ.DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIR ILEGALIDADE NO HABEAS CORPUS QUANDO CONSTITUIR SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA PARA O RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Deve ser mantida a decisão agravada no ponto em que afastou a consideração dos maus antecedentes do réu, realizada de forma indevida pelas instâncias antecedentes, com base em inquéritos e processos em curso. Súmula n. 444 do STJ. 2. A desproporcionalidade na fixação da pena-base do crime de roubo, apontada pelo Ministério Público, ocorreu na sentença, pois o Juiz exasperou a reprimenda um pouco acima do mínimo legal (1 ano), mesmo depois de reconhecer cinco circunstâncias judiciais negativas, e não pode ser corrigida no habeas corpus, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, criar situação mais gravosa para o réu. 3. Reconhecida, no julgamento do writ, a subsistência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, a pena-base do paciente deve ser redimensionada, de forma proporcional. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC 233839/MG - Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ - Órgão Julgador - T6 - SEXTA TURMA - DJe 23/09/2015)

Diante dessa correção nos vetores conduta social e personalidade, torna-se necessário readequar a pena-base para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais passaram a ser favoráveis ou neutras.

2ª Fase da Dosimetria - Atenuantes e Agravantes

Na apreciação das circunstâncias atenuantes nenhuma delas foi identificada. Ausentes agravantes.

3ª Fase da Dosimetria - Causa de aumento e de diminuição.

Inexistem causas de aumento.

Mantenho o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei Especial 11.343/06, pois a recorrente preencheu os requisitos ali dispostos, uma vez que não registra sentença transitada em julgado e os demais dados pessoais colaboram para a diminuição, razão pela qual deve ser aplicada a diminuição de 1/6 (um sexto) da pena, ficando a nova pena defintiva no patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime semiaberto
.

Frente ao exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a pena definitiva para o patamar

de

04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime semiaberto
.
É como voto.

Belém (PA), 28 de abril de 2021.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator