Tribunal: TJPA
Processo: 0034074-06.2011.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10928 - Competência do Órgão Fiscalizador
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS ENTRE DISTRIBUIDORAS AUTORIZADAS. VEDAÇÃO NA PORTARIA N. 802/98 DA ANVISA. CARÁTER ABSTRATO. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF. 1. A ação mandamental foi proposta para afastar a aplicabilidade da regra contida no art. 13, II, da Portaria n. 802/98 da Anvisa, por suposta violação no inciso XXIX do art. 10 da Lei Federal nº 6.437/77; 2. O mandado de segurança é uma ação constitucional de contorno mandamental, voltado à garantia de direito violado por ato abusivo de autoridade pública ou investida deste pode. Logo, decerto não se presta ao ataque de abstração normativa qualquer, ainda que oriunda do Poder Executivo. Máxime quando o ato não se vê inquinado de ilegalidade, o que reside na gênese do writ. Inteligência do Enunciado n. 266 da Súmula do STF; 3. Recurso de Apelação conhecido e Provido para extinguir o mandado de segurança sem resolução do mérito.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0034074-06.2011.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: C J A PARENTE

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS ENTRE DISTRIBUIDORAS AUTORIZADAS. VEDAÇÃO NA PORTARIA N. 802/98 DA ANVISA. CARÁTER ABSTRATO. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF.

1. A ação mandamental foi proposta para afastar a aplicabilidade da regra contida no art. 13, II, da Portaria n. 802/98 da Anvisa, por suposta violação no inciso XXIX do art. 10 da Lei Federal nº 6.437/77;

2. O mandado de segurança é uma ação constitucional de contorno mandamental, voltado à garantia de direito violado por ato abusivo de autoridade pública ou investida deste pode. Logo, decerto não se presta ao ataque de abstração normativa qualquer, ainda que oriunda do Poder Executivo. Máxime quando o ato não se vê inquinado de ilegalidade, o que reside na gênese do writ. Inteligência do Enunciado n. 266 da Súmula do STF;

3. Recurso de Apelação conhecido e Provido para extinguir o mandado de segurança sem resolução do mérito.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Belém contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda de Belém, que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo Coletivo ajuizada pela Distribuidora Arquimed contra Técnicas de Vigilância Sanitária de Belém, concedeu a segurança pleiteada em inicial, nos seguintes termos:

(...)

Posto isto, DEFIRO o pedido contido na inicial, concedendo, portanto, a Segurança e confirmo a liminar deferida em momento oportuno, com o fim específico de garantir a comercialização dos medicamentos entre os distribuidores autorizados, prática já desenvolvida ao longo de muitos anos e que não pode sofrer qualquer restrição, pois não está violando qualquer legislação que regula a matéria, anulando-se o auto de infração em anexo.

Sem honorários de sucumbência pois incabíveis em Mandado de Segurança;

Custas como de lei.

Intimem-se e cumpra-se na forma e sob as penas da lei.

Gabinete do Juiz na cidade de Belém, aos 18 de novembro de 2011.

(...)”
(Id. 1615643 - Pág. 3/4).

Em sua peça inicial, a Impetrante afirma ser Empresa Distribuidora de Medicamentos regularmente constituída, e que, em fiscalização rotineira da Vigilância Sanitária Municipal, foi autuada por ter comprado medicamentos de outras distribuidoras, abastecendo-se de empresas não titulares do registro dos produtos.

Relatou que a referida autuação indica como norma violada o art. 13, II, da Portaria n. 802/98 da Anvisa, pelo que lhe foram impostas as penas de interdição e/ou multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Sustentou que a referida Portaria
“proíbe, sem qualquer respaldo legal, a comercialização entre distribuidores sob o argumento de que a Agência de Vigilância perderá o rastreamento dos medicamentos afronta diretamente o art. 5º, XIII, da Carta Magna e ainda o Princípio Constitucional da livre iniciativa e o da valorização do trabalho humano, destacados no art. 170”.

Alegou ainda que as Leis n. 4.991/73 e 6.360/76 que regulamentam o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos insumos farmacêuticos e correlatos não vedam a comercialização entre os distribuidores, pelo que seria ato ilegal e abusivo a autuação realizada pelas Autoridades Impetradas.

Ao final, requereu que fosse concedida liminarmente a continuação da comercialização entre os Distribuidores autorizados até decisão final do mandado de segurança e, no mérito, a concessão do Mandado de Segurança com o fim específico de garantir a comercialização dos medicamentos entre os distribuidores autorizados (Id. 1615626 - Pág. 3/9).

Conforme decisão de Id. 1615631, o Juízo a quo deferiu a liminar requerida.

Após terem sido prestadas as informações pelas Autoridades apontadas como coatoras, o Sindicato do Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos, Drogas, Medicamentos, Cosméticos, Medicamentos da Flora Medicinal e Ervanários, Odontológicos, Veterinários (Medicamentos e Ração), Produtos e Equipamentos Hospitalares, Clínicos Odontológicos, Laboratoriais e Produtos de Higiene Pessoal do Estado do Pará – SINDAFARMA – PA, requereu extensão dos efeitos da liminar concedida (Id. 1615649 - Pág. 1/2).

Em decisão interlocutória, o Juízo
a quo
deferiu a extensão dos efeitos da liminar, e ainda, determinou a inclusão do SINDFARMA-PA como litisconsorte ativo, bem como, deu ciência ao Procurador Geral do Município de Belém, enviando-lhe cópia da inicial, para querendo ingresse no feito (Id. 1615636 - Pág. 1/2).

A I. F. S. Nascimento & CIA LTDA EPP – DISMEMBEL, requereu a extensão dos efeitos da liminar (Id. 1615637 - Pág. 1/2).

O Juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar conforme sentença acima mencionada (Id. 1615643 - Pág. 1/4).

O Município de Belém opôs Embargos de Declaração (Id. 1615644 - Pág. 1/5), rejeitados pelo Juízo de primeiro grau.

Irresignado, o Município de Belém, apresentou Recurso de Apelação, em que suscitou preliminares de incompetência absoluta da justiça estadual; da ausência de legitimidade do Impetrante para mandado de segurança coletivo e ilegitimidade passiva das Impetradas.

No mérito, alegou a legalidade do ato impugnado, ao argumento de que a ANVISA permite edição de normas sobre comercialização de medicamentos, conforme a Lei nº 9.782/99 (Id. 1615646 - Pág. 1/26).

A Distribuidora Arquimed apresentou Contrarrazões ao Recurso de Apelação (Id. 1615647 - Pág. 1/6).

É o relatório.

VOTO

VOTO

I.

Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual.

Analiso inicialmente a preliminar de incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito, ao argumento de que haveria interesse da ANVISA, autarquia federal, o que atrairia a competência da Justiça Federal.

Tal pretensão não merece acolhida.

Nesta impetração, ato apontado como coator foi a autuação da empresa Impetrante, ora Apelada, realizado por autoridade pública municipal com base de norma editada pela ANVISA.

O fato de o ato ter sido proferido com fundamento na Portaria da ANVISA, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal, pelo que rejeito essa preliminar.

II.

Preliminar de ilegitimidade do Impetrante para Mandado de Segurança Coletivo.

Em suas razões recursais, o Apelante também sustenta a ilegitimidade ativa do Impetrante para propor mandado de segurança coletivo.

Neste ponto percebo a impropriedade na nomenclatura posta pelo Impetrante, pois, da leitura de sua peça inicial, percebe-se que não se trata nem de mandado de segurança coletivo.

Desse modo, também rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa da Impetrante.

III.

Da Inadequação da via eleita.

Da leitura dos autos o que se percebe é a inadequação da via eleita pela Impetrante.

O presente recurso pretende a reforma da sentença que concedeu a ordem mandamental e acolheu o pedido posto na inicial para “
garantir a comercialização dos medicamentos entre os Distribuidores autorizados,

prática já desenvolvida ao longo de muitos anos e que não pode sofrer qualquer restrição, pois não está violando qualquer legislação que regula a matéria, anulando-se o auto de infração em anexo”.

Ocorre que o ato apontado como coator tem fulcro no art. 13, inciso II, da Portaria nº 802/98 da ANVISA, que assim dispõe:

Art. 13 As empresas autorizadas como distribuidoras tem o dever de:

I - somente distribuir produtos farmacêuticos legalmente registrados no País;

II - abastecer-se exclusivamente em empresas titulares do registro dos produtos
;

Do teor da exordial, exsurge que a Impetrante não ataca o ato administrativo em si, mas sim o dispositivo normativo que dá lastro à decisão. Tanto é que seu pedido objetiva desafiar o comando normativo, ao argumento de que extrapolaria os ditames legais e violaria o princípio constitucional da livre concorrência.

Resta nítido que a pretensão em voga volta-se, antes, ao ataque da Portaria e não do ato dito coator. Isto porque a impetrante não aponta a ilegalidade do ato, mas sim da Portaria que o sustenta, pugnando pela sua inaplicabilidade.

Ora, sabe-se que o mandado de segurança não se presta ao ataque de abstração normativa qualquer, ainda que oriunda do Poder Executivo. Máxime quando o ato não se vê inquinado de ilegalidade.

Conforme determina o art. 1º da Lei 12.016/2009, o pressuposto essencial para a impetração do mandado de segurança é a existência de direito líquido e certo, pois a ação mandamental reclama direito concretamente violado, porquanto não cabível para efeito de desafiar lei em tese, ainda que em sentido lato, como se dá na espécie.

É a inteligência do Enunciado n. 266 da Súmula do STF:
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Como bem expôs o Min. Dias Toffoli, no julgamento do Mandado de Segurança n. 32694, em 28/04/2015, a aplicabilidade dessa súmula abarca qualquer ato de natureza geral, ainda que não se trate de lei em sentido estrito:

“O mandado de segurança não pode ser utilizado para questionar ato normativo de efeitos abstratos, categoria na qual se inserem as respostas proferidas pelo CNJ em sede de consultas, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 266 deste Supremo Tribunal, (...).
Saliente-se que o entendimento exposto na Súmula nº 266 não abarca apenas lei propriamente dita, mas todos os atos que, tal qual lei, possuam densa abstração normativa
." (MS 32694 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 28.4.2015, DJe de 9.6.2015, grifos nossos)

No mesmo sentido, os julgados seguintes:

Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A 'lei em tese' a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...)"
(MS 29374 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014).

Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...)." (MS 32809 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 5.8.2014, DJe de 30.10.2014)

Nesta toada, uma vez que a Portaria visava disciplinar a relação comercial como um todo, voltada a qualquer empresa distribuidora no País, sobressai o caráter genérico do conteúdo normativo impugnado, o que atrai a aplicação da Súmula 266, do STF, para afastar a incidência do mandado de segurança para este fim.

Não bastasse, a matéria posta nesta impetração já foi também analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que em recente julgado em Recurso Especial, assentou o seguinte:

“ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA REGULADORA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO LEGAL POR PORTARIA. PORTARIA N. 802/1998 DA SECRETARIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária por meio da qual as autoras, sociedades empresárias atuantes no ramo da distribuição de medicamentos, postulam o afastamento do art. 13, II e III, da Portaria n. 802/1998 da extinta Secretaria de Vigilância Sanitária, que veda a comercialização de produtos farmacêuticos entre empresas distribuidoras. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - A vedação constante do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 e o disposto no art. 489 do CPC/2015 não podem ser interpretados no sentido de se exigir que o julgador tenha de refazer o texto da decisão agravada com os mesmos fundamentos, mas com outras expressões, mesmo não havendo nenhum fundamento novo trazido pela parte recorrente na peça recursal. O que o Código de Processo Civil de 2015 exige é que se adote fundamentação suficiente, que decida integralmente a controvérsia, tal como no caso em análise. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: AgInt no AREsp 1.520.112/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 13/2/2020; EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.

III - Na Corte a quo, considerou-se válida a Portaria impugnada pelas partes autoras com os seguintes fundamentos: "Não reputo tais restrições arbitrárias ou descomedidas. Ao contrário, foram embasadas em razões de ordem técnica, as quais foram explicadas na contestação e nos documentos que a acompanham, e se afiguram adequadas para a proteção dos bens jurídicos a que visam salvaguardar. Com isso, quero dizer que não há ilegalidade, inconstitucionalidade, defasagem ou omissão normativa por parte da Anvisa em relação à Portaria nº 802/98, argumentos invocados pelas autoras em sua inicial [...] O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

De fato, a norma reputada inconstitucional guarda perfeita proporcionalidade com seus fins. Garante a rastreabilidade da cadeia de produtos, viabilizando o controle, pela Administração, da qualidade, segurança e eficácia daqueles sujeitos ao controle sanitário. Se a prática impõe restrição ao exercício de atividade econômica, mostra-se plenamente justificada e proporcional. Sem sacrificar o núcleo essencial do direito constitucional em questão." IV - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1808846/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 07/05/2021)

O art. 10, da Lei n. 12.016/2009, prevê o indeferimento da exordial quando a pretensão não pode ser viabilizada por meio de mandado de segurança. Logo, a sentença que concedeu a segurança merece reforma e o processo ser extinto sem resolução do mérito, pelo que deve ser desconstituída, na forma do dispositivo em tela, que transcrevo:

Art. 10.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Ausentes os honorários advocatícios, com supedâneo no art. 25, da Lei n. 12.016/2009.

Ante o exposto, suscito preliminar de inadequação da via eleita, para desconstituir a sentença que concedeu a segurança e extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 20/07/2021