Tribunal: TJPA
Processo: 0805163-97.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-05-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0805163-97.2019.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PUBLICO AGRAVANTE: COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A. ADVOGADO: BRUNO NOVAES B. CAVALCANTI- OAB/PE N° 19.353 AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada. As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pela COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A, em face da decisão proferida nos autos dos Embargos à Execução, processo nº 0826477-69.2019.8.14.0301, oriunda da 3° Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, através da qual recebeu os embargos à execução sem a atribuição do efeito suspensivo, apenas apontando que “não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o fumus boni juris e periculum in mora”. In casu, conforme demonstrado supra, a decisão impugnada se deu na mais absoluta ausência de motivação. Ao revés, a medida foi indeferida sob o único fundamento de não preenchimento dos requisitos legais. No entanto, verifica-se que no caso em tela, o agravante possuía os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo. Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercância, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. No caso, a controvérsia recursal paira sobre a cobrança de ICMS, com lastro nas CDA’s nº 2014.570004900-8 e 2014.570008392-3, oriundas de dois Autos de Infração: respectivamente, nº 322012510002457-9 e nº 322013510000764-7, no montante de R$ 200.377,80 (duzentos mil, trezentos e setenta e sete reais e oitenta centavos)– atualizado à época do oferecimento da garantia. De acordo com os documentos dos autos, o Auto de Infração n° 322012510002457-9 (id n° 1879582 - Pág. 3) e n° 322013510000764-7 (1879582 - Pág. 18) têm como justificativa que o contribuinte deixou de recolher ICMS ao remeter mercadorias, para fins de comercialização, através, respectivamente, da NF 2476 (ID N° 1879582 - Pág. 37); e das NFs 3846 (id n° 1879582 - Pág. 41) e 3847 (id n° 1879582 - Pág. 45). No entanto, em todas as notas fiscais mencionadas, é de fácil percepção que o Emitente é a COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.- inscrição estadual 082809860; CNPJ 45.987.005/0279-83; UF ES, e o destinatário é a COMERCIAL AUTOMOTIVA LTDA; Inscrição Estadual 152451722 ; CNPJ 45.987.005/0251-82; UF PA. Ou seja, trata-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre uma filial para outra, da mesma titularidade, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. Quanto ao requisito do perigo de dano, também entendo que resta devidamente configurado, pois trata-se de exigência de tributo não devido. Considerando o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, quais sejam: (i) requerimento do embargante (id n° 1879581 - Pág. 32); (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (ambos presentes de acordo com a fundamentação do presente voto); (iv) garantia do juízo (id n° 1879580 - Pág. 37), a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução é medida que se impõe. Recurso conhecido e provido para modificar a decisão guerreada, concedendo o efeito suspensivo aos embargos à execução.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805163-97.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0805163-97.2019.8.14.0000

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PUBLICO

AGRAVANTE:

COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.

ADVOGADO:

BRUNO NOVAES B. CAVALCANTI- OAB/PE N° 19.353

AGRAVADO:

ESTADO DO PARÁ

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada. As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pela COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A, em face da decisão proferida nos autos dos Embargos à Execução, processo nº 0826477-69.2019.8.14.0301, oriunda da 3° Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, através da qual
recebeu os embargos à execução sem a atribuição do efeito suspensivo
, apenas apontando que “não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o
fumus boni juris e periculum in mora”.

In casu
, conforme demonstrado supra, a decisão impugnada se deu na mais absoluta ausência de motivação. Ao revés, a medida foi indeferida sob o único fundamento de não preenchimento dos requisitos legais. No entanto, verifica-se que no caso em tela, o agravante possuía os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercância, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

No caso, a controvérsia recursal paira sobre a cobrança de ICMS, com lastro nas CDA’s nº 2014.570004900-8 e 2014.570008392-3, oriundas de dois Autos de Infração: respectivamente, nº 322012510002457-9 e nº 322013510000764-7, no montante de R$ 200.377,80 (duzentos mil, trezentos e setenta e sete reais e oitenta centavos)– atualizado à época do oferecimento da garantia.

De acordo com os documentos dos autos, o Auto de Infração n° 322012510002457-9 (id n° 1879582 - Pág. 3) e n° 322013510000764-7 (1879582 - Pág. 18) têm como justificativa que o contribuinte deixou de recolher ICMS ao remeter mercadorias, para fins de comercialização, através, respectivamente, da NF 2476 (ID N° 1879582 - Pág. 37); e das NFs 3846 (id n° 1879582 - Pág. 41) e 3847 (id n° 1879582 - Pág. 45).

No entanto, em todas as notas fiscais mencionadas, é de fácil percepção que o Emitente é a COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.- inscrição estadual 082809860; CNPJ 45.987.005/0279-83; UF ES, e o destinatário é a COMERCIAL AUTOMOTIVA LTDA; Inscrição Estadual 152451722 ; CNPJ 45.987.005/0251-82; UF PA. Ou seja, trata-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre uma filial para outra, da mesma titularidade, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto.

Quanto ao requisito do perigo de dano, também entendo que resta devidamente configurado, pois trata-se de exigência de tributo não devido.

Considerando o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, quais sejam: (i) requerimento do embargante (id n° 1879581 - Pág. 32); (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (ambos presentes de acordo com a fundamentação do presente voto); (iv) garantia do juízo (id n° 1879580 - Pág. 37), a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução é medida que se impõe.

Recurso conhecido e provido para modificar a decisão guerreada, concedendo o efeito suspensivo aos embargos à execução.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pela COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A, em face da decisão proferida nos autos dos Embargos à Execução, processo nº 0826477-69.2019.8.14.0301, oriunda da 3° Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, através da qual proferiu a seguinte a decisão:

“I – Recebo os embargos para discussão sem atribuição do efeito suspensivo na ação principal, uma vez que não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o fumus boni juris e periculum in mora. II – Vistas à Embargada, através da intimação pessoal de seu procurador para, querendo, impugná-los, no prazo de 30 (trinta) dias.”

Inconformada, a COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A. interpôs agravo de instrumento.

Preliminarmente, pugna pela nulidade da decisão, diante da ausência de fundamentação.

Em suas razões, informa que na origem, trata-se de Embargos à Execução opostos na Execução Fiscal nº 0028658-18.2015.8.14.0301 que cobra ICMS-ST sobre produtos que foram deslocados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte: a Comercial Automotiva, ora Agravante.

Afirma a agravante que o deslocamento físico ocorreu do estabelecimento atacadista localizado na cidade de Serra-ES (sob o CNPJ nº 45.987.005/0279-83) para o outro estabelecimento, este localizado em Ananindeua-PA (sob o CNPJ nº 45.987.005/0251-82), de modo que se aplica a Súmula nº 166 do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sendo assim, afirma que a cobrança de ICMS no caso em tela é inaceitável e ilegal, uma vez que não há transferência de titularidade. Informa que ofertou seguro garantia nos autos da Execução n° 0028658-18.2015.8.14.0301 pois, ao assegurar o Juízo, atos constritivos que trouxessem maiores danos à Agravante e ressalta que o Estado aceitou o seguro.

Entretanto, aponta que ainda assim o juízo a quo não atribuiu o efeito suspensivo aos embargos.

Afirma que os requisitos necessários para a concessão do efeito pretendido estão preenchidos, principalmente porque a leitura das Notas Fiscais que fundamentam a Execução demonstram a situação sumulada, que proíbe a incidência de ICMS-ST por não constituir fato gerador do tributo e, ainda, a continuidade do curso do processo de Execução pode ensejar atos de constrição patrimonial, mesmo o feito estando garantido, pois o Estado pode – ainda que ilegalmente – tentar executar o seguro garantia oferecido, fazendo com que, na prática, a Agravante esteja sujeita a dispor de valor utilizado para o seu negócio.

Nestes termos, pugna pela concessão da tutela recursal para fins de suspensão do curso da Execução Fiscal nº 0028658-18.2015.8.14.0301 enquanto perdurar a discussão de mérito dos Embargos à Execução. E no mérito, requer o provimento do recurso para tornar definitiva a tutela recursal.

A tutela recursal foi deferida (id n° 2000765).

Conforme certidão de id n° 2192829, não foram apresentadas contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça deixou de exarar parecer diante da ausência de interesse Ministerial.

É o relatório.

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Nesse sentido, é necessário apontar que o juízo
a quo recebeu os embargos à execução sem a atribuição do efeito suspensivo
, apenas apontando que “não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o
fumus boni juris e periculum in mora”.

Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 93, IX, da Constituição da República resguarda o princípio da motivação das decisões judiciais, o qual determina que serão públicos todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Somado a isso, o art. 489,II do CPC/15 prevê que os fundamentos de fato e de direito que levaram o Juiz a decidir de uma determinada maneira são elementos fundamentais de uma decisão, de tal sorte que em não havendo motivação, padece a decisão de nulidade.

Como é cediço, por força do art. 1º da Lei 6.830/80, ante a ausência de disposição específica na Lei de Execuções Fiscais, é pacífico o entendimento de que a regência da atribuição de efeito suspensivo a embargos em execução fiscal é determinada pelo Código de Processo Civil – art. 739-A do CPC/73 e art. 919, § 1º, do CPC/15. Precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.272/827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julg. em 22.05.2013). Dispõe o art. 919, § 1º, do CPC/15:

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º - O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(...)

Destarte, a teor do dispositivo transcrito, a atribuição de efeito suspensivo é excepcional e depende do preenchimento de alguns requisitos: (i) requerimento do embargante; (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; (iv) garantia do juízo.

In casu
, conforme demonstrado supra, a decisão impugnada se deu na mais absoluta ausência de motivação. Ao revés, a medida foi indeferida sob o único fundamento de não preenchimento dos requisitos legais.

No entanto, verifica-se que no caso em tela, o agravante possuía os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo. Vejamos:

A probabilidade do direito está presente, tendo em vista que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Sobre o tema, no que tange à “circulação de mercadoria” é válido trazer à baila o ensinamento do respeitado doutrinador Eduardo Sabbag, em relação ao conceito de “circulação” da seguinte maneira:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita
. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica deste.

A par disso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

A seguir, transcrevo a ementa do paradigmático julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

A seguir, transcrevo o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ.
1- O juízo de primeiro grau, deferiu a medida liminar postulada, determinando que o agravante se abstivesse de exigir ICMS em razão de todos os transportes de semoventes entre as fazendas pertencentes ao impetrante, ora agravado; 2- O mandado de segurança versa acerca da incidência e cobrança de ICMS em razão de transporte de semoventes. O impetrante, ora agravado, comprova que tem como atividade comercial, a criação de bovinos para corte, e é legitimo proprietário de fazendas localizadas nos Estados do Pará e de Tocantins donde os gados precisam transitar para que não haja degradação das pastagens e perda do peso dos animais. Consta dos autos, nota fiscal que dá conta da cobrança de ICMS em razão de transporte de gado para propriedades do agravado;
3- O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Súmula nº 166 do STJ); 4- No mesmo sentido é o entendimento reiterado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo ? Tema 259, no qual se assinala que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade";
5- Recurso conhecido e desprovido.

(2018.03105957-08, 194.497, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-21)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA
. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DE GADO. INCIDÊNCIA DE ICMS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E CONSEQUENTE FATO GERADOR DO TRIBUTO. CIRCULAÇÃO APENAS FÍSICA DA MERCADORIA E NÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇAO ECONÔMICA PARA FINS DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. DIREITO LIQUIDO E CERTO CONFIGURADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - Em razão de deslocamento de gado entre fazendas localizadas no Estado do Pará e fazendas localizadas no Estado do Tocantins, o autor alega estar sendo ameaçada e comprometida sua atividade em virtude de suposta exigência tributária ilegal praticada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará. 2 - O ICMS é um tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Podemos inferir que o principal fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Entende-se por ?circulação da mercadoria? quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação que as leva da fonte até o consumidor. 3 - Não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. Está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não está havendo transferência econômica dos semoventes. 4. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(2018.00628471-35, 185.818, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-20, Publicado em 2018-02-21)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DIREITO TRIBUTÁRIO -
ICMS - TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PROPRIEDADE DO CRIADOR ? NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS -
OPERAÇÃO MERCANTIL NÃO CONFIGURADA ? AMEAÇA DE COBRANÇA DO TRIBUTO ? NÃO COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O transporte de gado com a finalidade de engorda, entre estabelecimentos da mesma propriedade, ainda que localizados em Estados distintos, não configura operação mercantil, razão pela qual, à luz da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, incabível a incidência de ICMS.
2. Se a parte impetrante, porém, não se desincumbe de provar a ameaça a esse direito líquido e certo, de forma efetiva, com atos concretos da autoridade apontada coatora, a segurança pretendida deve lhe ser denegada, porquanto mostra-se insuficiente o mero receio de que o ato alegado será executado. 3. Em mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos em que se fundamenta o direito líquido e certo constitui condição da ação sem a qual inadequada a via eleita, dado que impossível a dilação probatória.

(2017.00994891-28, 171.739, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-03-14, Publicado em 2017-03-16)

Pois bem. No caso, a controvérsia recursal paira sobre a cobrança de ICMS, com lastro nas CDA’s nº 2014.570004900-8 e 2014.570008392-3, oriundas de dois Autos de Infração: respectivamente, nº 322012510002457-9 e nº 322013510000764-7, no montante de R$ 200.377,80 (duzentos mil, trezentos e setenta e sete reais e oitenta centavos)– atualizado à época do oferecimento da garantia.

De acordo com os documentos dos autos, o Auto de Infração n° 322012510002457-9 (id n° 1879582 - Pág. 3) e n° 322013510000764-7 (1879582 - Pág. 18) têm como justificativa que o contribuinte deixou de recolher ICMS ao remeter mercadorias, para fins de comercialização, através, respectivamente, da NF 2476 (ID N° 1879582 - Pág. 37); e das NFs 3846 (id n° 1879582 - Pág. 41) e 3847 (id n° 1879582 - Pág. 45).

No entanto, em todas as notas fiscais mencionadas, é de fácil percepção que o Emitente é a COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.- inscrição estadual 082809860;
CNPJ 45.987.005/0279-83
; UF ES, e o destinatário é a COMERCIAL AUTOMOTIVA LTDA; Inscrição Estadual 152451722 ;
CNPJ 45.987.005/0251-82
; UF PA. Ou seja, trata-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre uma filial para outra, da mesma titularidade, de modo que não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto.

Para corroborar com o exposto, colaciono recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
. ICMS. COMODATO. AUSÊNCIA DE COMÉRCIO, COM ALTERAÇÃO ONEROSA DA TITULARIDADE DOS BENS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem registrou que a importação de maquinário com base em contrato de comodato, por não representar alteração na titularidade dos bens, não configuraria a circulação exigida como fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 573 do STF.

2. Referido entendimento alinha-se à jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp. 1.307.876/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.2.2013; AgRg no Ag. 988.098/RJ, Rel. p/Acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 26.11.2008.

3. Reexaminar o contexto fático para negar que se trate de comodato, sem alteração da titularidade dos bens, é medida inviável no âmbito do Apelo Nobre, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedente: AgRg no AREsp. 690.848/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.6.2015.

4. Agravo Regimental do Estado do Paraná a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1371983/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DE GADO. INCIDÊNCIA DE ICMS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E CONSEQUENTE FATO GERADOR DO TRIBUTO. CIRCULAÇÃO APENAS FÍSICA DA MERCADORIA E NÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇAO ECONÔMICA PARA FINS DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE.
DIREITO LIQUIDO E CERTO CONFIGURADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - Em razão de deslocamento de gado entre fazendas localizadas no Estado do Pará e fazendas localizadas no Estado do Tocantins, o autor alega estar sendo ameaçada e comprometida sua atividade em virtude de suposta exigência tributária ilegal praticada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará. 2 - O ICMS é um tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Podemos inferir que o principal fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Entende-se por ?circulação da mercadoria? quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação que as leva da fonte até o consumidor.
3 - Não há incidência de ICMS nesta hipótese, pois não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. Está havendo apenas mero deslocamento físico de mercadorias, por mais que seja em estabelecimentos de proprietários diferentes, vez que não está havendo transferência econômica dos semoventes.
4. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(2018.00628471-35, 185.818, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-20, Publicado em 2018-02-21)

Sendo assim, considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadoria com a transferência de titularidade, de acordo com a súmula 166 do STJ, não pode incidir o ICMS no caso em tela.

E quanto ao requisito do perigo de dano, também entendo que resta devidamente configurado, pois trata-se de exigência de tributo não devido.

Por fim, considerando o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 919, § 1º, do CPC/15, quais sejam: (i) requerimento do embargante (id n° 1879581 - Pág. 32); (ii) probabilidade do direito; (iii) demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (ambos presentes de acordo com a fundamentação do presente voto); (iv) garantia do juízo (id n° 1879580 - Pág. 37), a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para modificar a decisão guerreada, concedendo o efeito suspensivo aos embargos à execução.

Belém, 10 de maio de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/05/2021