Tribunal: TJPA
Processo: 0803209-23.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO. LEI 11.350/06. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 9-A LEI11.350/06 PELA LEI 13.342/16. RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE -ACS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DE 01/2017 A 06/2019 DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. 2. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura do sistema.. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803209-23.2020.8.14.0051

APELANTE: MARIA DE NAZARE VASCONCELOS LAGES

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO. LEI 11.350/06. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 9-A LEI11.350/06 PELA LEI 13.342/16. RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE -ACS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DE 01/2017 A 06/2019 DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.
DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada.

2. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura do sistema..

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO N .0803209-23.2020.8.14.0051

COMARCA: SANTARÉM

APELANTE: MARIA DE NAZARÉ VASCONCELOS LAGES

ADVOGADO: INGRID THEREZA FRANKLIN ROCHA E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE SANTARÉM

ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ GONÇALVES LISBOA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

Maria de Nazaré Vasconcelos Lages, nos autos de ação de cobrança de retroativo de adicional de insalubridade c/c indenização por danos morais ajuizada contra Município de Santarém, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da 6º Vara Cível e Empresarial de Santarém que julgou improcedente o pedido pleiteado na inicial e na forma do art. 487, I, do CPC, julgou extinto o processo com resolução de mérito.

Aduz tratar-se de ação de cobrança visando pagamento de retroativo de adicional de insalubridade e indenização em danos morais.

Alega que a lei 13.342/2016 alterou o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS. A referida alteração foi publicada no dia 11 de janeiro de 2017 (publicação no diário oficial em anexo), passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação.

Aduz que o direito ao adicional de insalubridade tem previsão expressa na Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIII), bem como nos artigos 189 e 190 da CLT.

Alude que a Lei nº 11.350/2006 que regulamenta o cargo de agente de saúde comunitário, conforme já repisado, foi alterada pela Lei nº 13.342/2016, acrescentando o art. 9-A, qual seja, direito a percepção ao adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde e houve a inclusão do anexo 14, na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que trata das atividades e operações insalubres, em razão de contato com agentes biológicos, que incluem os cargos de ACS, delimitando como percentual de percepção 20% (vinte por cento) do salário base por serem de médio risco.

Diz que o município de Santarém em seu Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais regulamenta, conforme artigos 57, inciso I, alínea c e art. 61 o direito ao adicional de insalubridade a seus servidores.

Assevera que a norma foi clara na sua redação e passou a ter sua validade efetiva a partir da sua publicação em 11 de janeiro de 2017 (publicação no Diário Oficial) e assim, Excelência, justamente em respeito "tempus regit actum", e as normas de direito brasileiro que o apelante requereu o valor retroativo a partir da data da publicação da norma que incluiu o direito ao adicional de insalubridade.

Argumenta que no caso em tela há a regulamentação do percentual de insalubridade especifico na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, anexada nos autos deste processo, que trata das atividades e operações insalubres, nela incluído o anexo 14, em razão de contato com agentes biológicos, que é o caso específico em que aplica aos ACS, que neste caso o percentual é de 20%.

Requer o conhecimento e provimento do apelo a fim de reformar a decisão do juízo a quo, deste modo, conceder o pagamento do valor retroativo de adicional de insalubridade referente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, assim como a indenização em danos morais, julgando procedentes todos os pedidos requeridos no processo originário.

Manifesta-se o apelado em contrarrazões (ID Num 4509783, pág. 01/09).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 4813949, pág. 01/02).

É o relatório que encaminho para inclusão no plenário virtual.

VOTO

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença ser posterior à vigência da nova lei processual, em 18 de março de 2016.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e não havendo questões prévias, adentro no mérito.

O Cerne do recurso diz respeito ao direito ou não do apelante ao recebimento de valores retroativos de janeiro de 2017 a junho de 2019, referentes ao adicional de periculosidade, em razão de a Lei nº 13.342/2016 ter alterado o art. 9°-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS, haja vista que o município apelado editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

Não lhe assiste razão.

O artigo 7º, XXIII da CF/88, dispõe que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Nos termos do art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 “ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”.

Nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006, a lei deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, in verbis:

art. 9º-A . (...)

§ 3º. O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base:
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
quando submetidos a esse regime;
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

II -
nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza
.
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

Como se verifica, o adicional de insalubridade previsto no artigo 7ª, XXIII da CF/88, é norma de eficácia limitada, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos.

Assim, em se tratando do município de Santarém, a sua regulamentação no regime jurídico único dos servidores municipais somente ocorreu com a publicação do decreto n. 190 de 27 de junho de 2019 (ID Num 4867805, pág 01/02), que em seu artigo 1º estabelece:

Art. 1º o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do poder executivo federal, assegura aos agentes comunitários de saúde -ACS E agentes de combate as endemias – ACE, a percepção de adicional de insalubridade, grau médio, percentual de 20% (VINTE POR CENTO), calculado sobre o salário-base.

Por conseguinte, tendo o apelante requerido o pagamento retroativo de tal verba (de janeiro de 2017 a junho de 2019), e não havendo respaldo legal, a Administração está impedida de realizar o pagamento, em observância ao princípio da legalidade e do tempus regit actum.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de doze adezenove dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 19 de abril de 2021. Desembargador Roberto Gonçalves de Moura Relator (4951235, 4951235, Rel. Roberto Goncalves de Moura, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-23)

Assim a doutrina:

“as leis que trazem recomendação de serem regulamentadas, não são exequiveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque este ato é conditio juris de atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato executivo”
[1]

Do dispositivo

Ante o exposto conheço e nego provimento ao recurso, mantenho a sentença de improcedência.

É o voto.

Belém, data da assinatura do sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

[1]
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros editores. 42ª edição, pag. 108.

Belém, 10/06/2021