Tribunal: TJPA
Processo: 0004670-18.2018.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. INSUBSISTÊNCIA. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO APELANTE, QUE FOI ENCONTRADO COM OUTROS PETRECHOS UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA, DEMONSTRAM QUE O AGENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA, ELIDINDO, ASSIM, O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ALMEJADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, A FAVOR DO APELANTE, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, QUANTO AO DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reconhecendo, de ofício, a favor do apelante, a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, quanto ao delito disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004670-18.2018.8.14.0024

APELANTE: VINICIUS VIEIRA SOARES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. INSUBSISTÊNCIA. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO APELANTE, QUE FOI ENCONTRADO COM OUTROS PETRECHOS UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA, DEMONSTRAM QUE O AGENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA, ELIDINDO, ASSIM, O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ALMEJADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO.
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, A FAVOR DO APELANTE, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, QUANTO AO DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reconhecendo, de ofício, a favor do apelante, a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, quanto ao delito disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Vinícius Vieira Soares
, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaituba, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e a Kécio Silva Martin a prática dos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, e no artigo 34,
caput
, da Lei 11.343/2006 e artigo 12 da Lei 10.826/2003.

Na exordial (ID Num. 5107128 – Págs. 2/5), consta
ipsis litteris
:

1) Consta nos autos, em anexo, que no dia 23 de abril de 2018, por volta das 03h00min, no bairro Jardim Araras, nesta cidade de Itaituba/PA, os denunciados tinham em depósito aproximadamente 2.720,0kg (dois quilogramas, setecentos e vinte gramas) de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de possuir 08 (oito) munições, calibre 22, também em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Conforme apurado, uma guarnição da polícia militar, ao atender a um chamado de possível tentativa de homicídio contra o segurança do “Grupo Gset”, (autuado em inquérito próprio, conforme informação contida às fls. 91), abordou o nacional Bruno Mila Guimarães dos Santos por ser suspeito de praticar tal ilícito. Ato contínuo, após breve interrogatório, o Sr. Bruno indicou a residência do nacional Vinícius, que seria o possível executor da tentativa de homicídio, ocasião em que foram encontrados os seguintes objetos: 09 (nove) unidades de seda; aproximadamente 2.720,0kg de substância entorpecente; 02 (duas) balanças de precisão; 08 (oito) munições, calibre 22; 01 (um) aparelho televisor, marca Philips , 32 polegadas; 01 (um) aparelho televisor, marca AOC, 43 polegadas e 01 (uma) caixa de som grande, além de 01 (uma) motocicleta, marca Honda 150 Bros. Laudos fls. 237/238.

3) De acordo com os autos, ainda em diligência, e de posse de informações colhidas no decorrer da operação, a guarnição seguiu para a residência localizada na frente da casa do Sr. Vinícius, encontrando o nacional Kécio Silva Martins, momento em que foi encontrado no interior do da residência em que ele estava 01 (uma) trouxa de entorpecente; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) HD de notebook; 02 (dois) anéis dourados; 01 (uma) pulseira dourada; 01 (um) cordão dourado; 01 (um) pingente de crucifixo; 01 (uma) medalha em letra “L”, uma quantia de R$ 46,70 (quarenta e seis reais e setenta centavos, além de 08 (oito) munições, calibre 22.

4) Na oportunidade de seu depoimento, ao acusado Vinícius exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio, enquanto o acusado Kécio afirmou que a residência em que foi encontrados os objetos citados acima não era de sua propriedade, aduzindo que apenas pernoutou naquela casa.

5) A materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação de fls. 18, bem como pelo Laudo de Constatação de fls. 66, o qual deu resultado positivo para substância entorpecente vulgarmente conhecida como “Maconha”.

Houve a defesa prévia com pedido de absolvição sumária (ID Num. 5107141-Págs. 1/3), seguida do recebimento da denúncia (ID Num. 5107141-Pág. 17).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas, interrogou-se o apelante, apresentaram-se alegações finais e se proferiu a decisão recorrida:

procedência parcial da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo a condenar, unicamente, o apelante pela conduta delitiva descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 05 (anos) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e pela do artigo 12 da Lei 10.826/2003, fixando-lhe a sanção em 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, mais 10 (dez) dias multa, no menor valor previsto em lei
.

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (ID Num. 5107148 1/5):

Diante do exposto, requer-se seja julgado procedente o presente recurso de apelação, corrigindo a pena aplicada, reconhecendo a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da lei n.º 11.343/2006, reduzindo a pena do apelante e, por conseguinte, modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime mais brando (aberto) e aplicação das penas restritivas de direito (art. 44 do CP), com fundamento no princípio da individualização da pena e entendimento dos Tribunais Superiores.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (ID Num. 5107149-Págs.6/9).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5107150-Pág. 3).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID Num. 5107151-Pág. 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

II – DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE RETROATIVA, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO QUANTO AO DELITO DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

No que tange ao crime disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, constato o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 115, 117 e 119 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Causas interruptivas da prescrição

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 -
São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 119
- No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

O fato criminoso ocorreu em 23/04/2018, quando o apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade;

·

a mencionada sentença condenatória a 01 (um) ano de detenção, mais 10 (dez) dias-multa, deu-se, em audiência, no dia 15/02/2019;

·

o Ministério Público permaneceu silente.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, parágrafo único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 119, todos do Código Penal), contados, pela metade (artigo 115, do Código Penal), a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Passaram-se mais de 02 (dois) anos até então. Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço esvaiu-se no tempo, ensejando a extinção correlata, de ofício, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

III – DO MÉRITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

Pois bem.

No que tange ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante não valorou, negativamente, nenhuma das circunstâncias judiciais. Fixou, assim, a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Assiste, contudo, razão ao apelante, quando assevera que a quantidade da droga deve ser levada em conta nesse momento inicial do cálculo da reprimenda.

Faço isso, então,
data maxima venia
:

2,720 Kg (dois quilogramas, setecentos e vinte gramas) de “maconha” (Num. 5107131 - Pág. 18/19) é uma quantia significativa, de modo a justificar a elevação da pena-base em relação ao mínimo legal, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006. Fixo-a, assim, em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade penal, conquanto não estabeleça o Código Penal limites correlatos, cabendo ao julgador fixar o
quantum
necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais, reduzo, na proporção de 1/6 (um sexto),

a reprimenda do apelante, pois tem entendido, assim, a jurisprudência pátria. Logo, redimensiono a pena intermediária para
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de aumento nem de diminuição, sequer a arguida pelo apelante, a disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Explico.

Na sentença, consta a seguinte motivação a respeito (ID Num. 5107174 – Págs. 1/8):

Assim, restou comprovado que o acusado guardava substância entorpecente denominada “maconha” sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda, nas suas alegações finais a defesa rogou pelo enquadramento da conduta delitiva na figura típica descrita no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006. É de se dizer que referido pleito não merece prosperar. Explico. O réu fora apreendido com 2,7 Kg (dois quilos e setecentos gramas) de substância popularmente conhecida como maconha. Das próprias palavras do réu, infere-se um certo grau de envolvimento daquele com organização/associação criminosa que atua no tráfico de drogas. Ora, qual o “proprietário” colocaria/confiaria tamanha quantidade de maconha em posse de agente totalmente desconhecido e alheio a organização/associação criminosa? A forma como se desenvolveu a conduta delitiva, a quantidade e espécie da droga apreendida, a logística montada, bem como a ousadia da empreitada criminosa, revela que a traficância não era exercida por amadores, mas sim, por agentes com um grau de sofisticação/conhecimento de toda a cadeia criminosa do tráfico de drogas. Por sua vez, é digo de nota o relato da testemunha Larissa Carvalho de Araújo, a qual narrou que o acusado seria supostamente “mula” ou “aviãozinho” de pessoas que exercia a mercancia de substâncias entorpecentes. Assim se posicionou o Pretório Excelso, julgando caso semelhante: “... Não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. STF. 1ª Turma. HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016.” Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que o agente que transporta entorpecentes, no exercício da função de "mula", integra organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de maneira que a atrair a incidência da Súmula n. 83 do STJ. (...) STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 411.424/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02/02/2016. Pelo exposto acima, não há como incidir à conduta do réu a causa de diminuição descrita no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

Ora, não obstante os parâmetros jurisprudenciais utilizados para fundamentar o posicionamento acima, este não se restringiu à quantidade da droga apreendida, mas se voltou, sobretudo, às circunstâncias que permearam a prisão do apelante, com o qual foram encontrados vários petrechos utilizados para a atividade de traficância, evidenciando não ser esse um fato isolado.

Ao final das contas, nesse ponto, o ato recorrido remanesce de acordo com a recente decisão da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. (Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Do inteiro teor do voto condutor dessa decisão colegiada, destaco oportunamente:

Ocorre que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, aquela Corte Superior fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidência em inconstitucional bis in idem. Naquele feito discutia-se, especificamente, a possibilidade de utilização concomitante do indicado vetor na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última como modulador da fração de redução de pena a ser aplicada ao tráfico privilegiado reconhecido.

Confira-se o teor do enunciado: Tese de Repercussão Geral n. 712 - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

A partir da fixação do mencionado entendimento, percebe-se que passaram a surgir posições jurisprudenciais no sentido de haver uma suposta discricionariedade judicial na escolha da aplicação do vetor "natureza e quantidade das drogas apreendidas" nas diversas fases da dosimetria da pena. E essas posições, data maxima venia, não resultaram de um aprofundamento no tema; ao que tudo indica, foram fruto de inadequada ou apressada interpretação do enunciado da indicada tese de repercussão geral.

(...)

Ocorre que a existência de dispositivo legal de envergadura federal que impõe a utilização daquele vetor na primeira fase da dosimetria deve ser observada em conjunto com a orientação firmada na Tese de Repercussão Geral n. 712.

(...)

Prossigo, verificando a existência de posições conflitantes entre as duas Turmas criminais desta Corte, não apenas entre elas mas também entre julgadores da mesma Turma.

(...)

Considero que é chegada a hora de promover o alinhamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à Tese de Repercussão Geral n. 172, promulgada há mais de 7 anos.

Entendo ainda que, dentro de suas atribuições constitucionais, o STJ deve aprofundar o exame do tema, analisando a correta aplicação da lei federal à espécie, mais especificamente no que diz respeito à necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira etapa da dosimetria da reprimenda penal.

Nesse sentido, menciono, ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADA E NOCIVIDADE DAS DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O pedido não formulado na inicial do habeas corpus e, portanto, não apreciado na decisão agravada não é passível de conhecimento em razão da indevida inovação recursal.

2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

8. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

9. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 663.557/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

Em definitivo, portanto, fixo a reprimenda do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante e levando em conta a valoração negativa de uma circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal para efeito de progressão de regime no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

Desse modo, não há como acolher a tese recursal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reconhecendo, de ofício, a favor do apelante, a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, quanto ao delito disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal

É o voto.

Belém, 15/11/2021