Tribunal: TJPA
Processo: 0805048-42.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. LIMINAR QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS COM BASE DE CÁLCULO NO “BOLETIM DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO” (PAUTA FISCAL), INSTITUÍDA PELA PORTARIA SEFA 1.643/2019. RECOLHIMENTO DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO DO VALOR DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PLEITO VISANDO A SUSPENSÃO DA ORDEM. AUSÊNCIA DO REQUISITO REFERENTE À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO EM FAVOR DO AGRAVANTE. PRECEDENTE DO STJ E DESTE TJ/PA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e quatro a trinta e um dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e um. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 31 de maio de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805048-42.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: GRANLIDER TRANSPORTES E AGENCIAMENTOS DE CARGAS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. LIMINAR QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS COM BASE DE CÁLCULO NO “BOLETIM DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO” (PAUTA FISCAL), INSTITUÍDA PELA PORTARIA SEFA 1.643/2019. RECOLHIMENTO DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO DO VALOR DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PLEITO VISANDO A SUSPENSÃO DA ORDEM. AUSÊNCIA DO REQUISITO REFERENTE À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO EM FAVOR DO AGRAVANTE. PRECEDENTE DO STJ E DESTE TJ/PA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e quatro a trinta e um dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e um.

Turma julgadora: Desembargadores
Ezilda Pastana Mutran
(Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém/PA, 31 de maio de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que, nos autos da AÇO DE MANDADO DE SEGURANÇA (Processo n.º 0811380-92.2020.8.14.0301), concedeu a medida liminar requerida determinando o seguinte:

“...,
para
DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS com base de cálculo no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado”, ou seja, na Pauta Fiscal, instituída pela Portaria SEFA nº 1643/2019, autorizando a Impetrante proceder o recolhimento do ICMS com base de cálculo do valor da prestação de serviços, abstendo-se de efetuar qualquer cobrança da diferença e/ou lançamento do tributo de acordo com a Portaria SEFA nº 1643/2019, bem como, multas ou sanções por eventual não recolhimento do tributo.

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$ -1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC)

...”.

Em suas razões (Id. 3120625 – págs. 1/27), o agravante, após relatar os fatos e tratar sobre o preenchimento dos requisitos necessários para a interposição do agravo de instrumento, sustenta a inexistência de qualquer evidência acerca da probabilidade do direito invocado na inicial, quais sejam: 1) a impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos em tese, em sede de mandado de segurança; 2) a impossibilidade de dilação probatória e da ausência de prova pré-constituída em relação aos supostos fatos mencionados na peça de ingresso; 3) que o boletim de preços mínimos não caracteriza “pauta fiscal”, sendo mero informativo de valores de mercado de determinado produtos, inteligência do art. 148 do CTN; 4) que o ato impugnado encontra-se em consonância com o princípio da legalidade e de acordo com os termos do art. 100, I e III e art. 148 do CTN e, ainda, com a legalidade da imposição de sanções tributárias (dever de fiscalização).

Em seguida, aduz razões sobre a presunção de legalidade dos atos do poder público.

Defende a existência de
periculum in mora
inverso em favor da Fazenda Pública Estadual, assim como a necessidade de concessão do efeito ativo.

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso para revogar a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém.

Acostou documentos (Id. 3120626 – págs. 1/113).

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (Id. 3206416 – págs. 1/5).

Inconformado, o Estado do Pará interpôs agravo interno (Id. 3246450 – Págs. 1/15).

A recorrida apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (Id. 3297981 – págs. 1/7) e ao agravo interno (Id. 3334175 – págs. 1/9).

Em decisão sob o Id. 4555858 – págs. 1/6 neguei provimento ao recurso de agravo interno interposto.

O Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 5092126 – págs. 1/6, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

É o relatório do essencial.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo ao seu julgamento de mérito.

Primeiramente, urge salientar que, em sede de agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em primeiro grau em sede de liminar, evitando-se o quanto possível se adentrar ao
meritum

causae
discutido na demanda principal, cingindo-se o exame da questão impugnada.

Na hipótese específica dos autos, o recorrente interpôs o presente recurso visando à reforma da decisão do juízo
a quo
que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS com base em cálculo constante no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado” (Pauto Fiscal), instituído pela Portaria SEFA nº 1.643/2019, autorizando a impetrante, ora recorrida, a proceder ao recolhimento do referido tributo com base de cálculo do valor da prestação de serviços, determinando ainda que a autoridade se abstivesse de efetuar qualquer cobrança da diferença e/ou lançamento do tributo de acordo com a Portaria acima mencionada, bem como multas ou sanções por eventual não recolhimento do imposto.

Diviso, após análise dos autos, não assistir razão ao agravante, visto que não se mostra incontestável o requisito da relevância da fundamentação, no caso, dado que a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS com
base de cálculo no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado” (Pauto Fiscal) encontra respaldo no ordenamento jurídico.

Com efeito, no que tange à questão acerca da aplicação da pauta fiscal, o Colendo STJ já consolidou o entendimento contrário à sua aplicação, editando a Súmula 431 com o seguinte enunciado:

“É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”

Ainda sobre o tema, o STJ assentou que é impossível, conforme as regras do sistema tributário, prestigiar-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, destacando que o art. 148 do Código Tributário Nacional somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo.

Mencionado dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

A respeito da questão, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. SÚMULA 431/STJ. SÚMULA 83/STJ. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ARESTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO IMPUGNADO POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, segundo a qual "ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ). Desse modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ. 2. Ademais, o acórdão recorrido abriga fundamento de índole constitucional, e o recorrente não interpôs o devido recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. Incide, ainda, o óbice da Súmula 126/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 684932 / RS, Relator: Ministro Humberto Martins, Publicação: 08.10.2015).”.

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PAUTA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 148 DO CTN. HIPÓTESES DE UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE VALOR AGREGADO PREVISTO NO ART. 8º DA LC 87/96. ANTECIPAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em relação à possibilidade de cobrança de ICMS baseada em pauta fiscal, esta Corte, no julgamento dos EREsp 33.808/SP, de relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo, já pacificou entendimento no sentido de ser inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com supedâneo em pautas de preços ou valores, as chamadas pautas fiscais. Isso porque, na realidade, a base de cálculo desse tributo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, somente sendo admissível a utilização dessas pautas nos casos previstos no art. 148 do CTN. 2. No caso dos autos, ficou consignado no acórdão recorrido e na r. sentença que não foi provada, sequer demonstrada, pelo Estado, a ocorrência de qualquer das hipóteses acima mencionadas. Por essa razão, para se avaliar a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 148 do CTN, possibilitando a utilização da pauta fiscal para fins de cobrança de ICMS, é necessário adentrar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Finalmente, é importante esclarecer que não se pode confundir a pauta fiscal com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96, afinal esse "é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária progressiva, levando em consideração dados concretos de cada caso. Já a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo" (RMS 18.677/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.6.2005, p. 175). 4. Recurso especial desprovido.” (STJ - REsp: 595281 MT 2003/0168521-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.02.2006 p. 436).”.

Nessa linha de entendimento, cito, igualmente, precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, a seguir reproduzidos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. TRANSPORTE INTERMODAL. BOLETIM DE PREÇOS MÍNIMOS. PAUTA FISCAL. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 431 STJ. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. FUNDAMENTO RELEVANTE E RISCO DE DANO. PRESENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu medida liminar em mandado de segurança, obstando o agravante de cobrar ICMS sobre os serviços subcontratados de transporte de mercadorias das substituídas pelo impetrante, com base na pauta fiscal; assim como de apreender/reter as mercadorias relativas aos créditos discutidos na demanda;

2. Segundo o disposto no inciso II, do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 ? Lei Kandir, assim como o inciso III do art. 15 da Lei Estadual nº 5.530/89 o preço do serviço é a base de cálculo da prestação de serviço de transporte interestadual;

3. A cobrança de ICMS com base na Portaria nº 938/2015 - Boletim de Preços Mínimos - equivale à pauta fiscal nacional, sobre a qual o STJ já consolidou o entendimento contrário à sua aplicação, nos termos da Súmula 431;

4. O arbitramento da base de cálculo do ICMS, aplicado sobre serviços, encontra guarida tão somente nos casos a saber: a) quando for omisso o valor ou o preço dos bens; e b) quando as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os

documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado não merecerem fé. É a dicção do art. 148 do CTN. Considerando que o agravante não comprovou a incidência de nenhuma hipótese nos autos, ressoa ilegal a cobrança de ICMS com base na pauta fiscal;

5. A apreensão de veículos e mercadorias, em função de recolhimento de ICMS em desacordo com a pauta fiscal consiste em medida que afronta a Súmula 323 do STF;

6. Quanto ao risco de dano grave e de difícil reparação, mostra-se incisivo em face das empresas substituídas, diante da iminência da coerção ao recolhimento de ICMS à maior e de novas apreensões de mercadorias, impondo ônus financeiro indevido, como ainda empecilhos ao desenvolvimento de suas atividades;

7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (2019.00502304-90, 200.786, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-02-11, Publicado em 2019-02-20).”.

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ICMS. EMPRESA QUE COMERCIALIZA SUCATAS REVENDENDO PARA INDÚSTRIAS OU OUTRAS EMPRESAS QUE RECICLAM DE FORMA SUSTENTÁVEL. FIXAÇÃO DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO (PAUTA FISCAL). PORTARIA Nº 1.179/2010. INDEVIDA A COBRANÇA APRIORÍSTICA DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS MEDIANTE PAUTA FISCAL. RESGUARDADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO DE APLICAÇÃO DA REFERIDA PORTARIA, RESTRINGINDO-SE A SUA APLICAÇÃO APENAS AOS CASOS PREVISTOS EM LEI (ART. 148 DO CTN). SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Conforme o disposto no art.146, III, ?a? da CF e art. 97, IV, do CTN a base de cálculo do imposto deve estar definida na lei de regência do respectivo tributo. Daí a ilegalidade e, também, a inconstitucionalidade do regime de pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto, o que ao meu ver, se verifica no presente caso.

2. O denominado Boletim de Preços Mínimos de Mercado, contido na portaria mencionada, ato do Secretário de Estado de Fazenda, Sr. Vando Vidal de Oliveira Rego, se trata, na realidade, de regime de pauta fiscal, que decorre de ato do Poder Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto, o que caracteriza ilegalidade e, também, a inconstitucionalidade, uma vez contraria dos dispositivos citados acima.

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no

sentido de que não é cabível, conforme as regras do sistema tributário, prestigiar-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, destacando que o art. 148 do Código Tributário Nacional somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo. Hipótese que não se verificou no presente caso.

4. Considerando-se o princípio constitucional da legalidade tributária (art. 150, I da CF), induvidoso que a autoridade apontada como coatora neste writ carece de respaldo legal para fixar, de forma discricionária, a base de cálculo do ICMS devido na comercialização de sucatas de ferro e aço, comercializadas pela empresa impetrante. (2018.01403828-24, 188.240, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-10, Publicado em 2018-04-11).”.

“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. EMPRESA DO RAMO DE ATIVIDADES DE EXTRAÇÃO, INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MADEIRAS. FIXAÇÃO DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO (PAUTA FISCAL). PORTARIA Nº 158/2012. INDEVIDA A COBRANÇA APRIORÍSTICA DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS MEDIANTE PAUTA FISCAL. RESGUARDADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO DE APLICAÇÃO DA REFERIDA PORTARIA, RESTRINGINDO-SE A SUA APLICAÇÃO APENAS AOS CASOS PREVISTOS EM LEI (ART. 148 DO CTN). PRECEDENTE DO STJ E DESTE TJ/PA. CONCESSÃO PARCIAL DO MANDAMUS. (2015.03787116-80, 151.959, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 2015-10-06, Publicado em 2015-10-08).”.

Portanto, o Colendo Tribunal da Cidadania só admite a utilização da previsão constante no art. 148 do CTN quando inidôneos os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte, isso mediante regular processo administrativo fiscal.

Em sendo assim, a possibilidade de arbitramento de base de cálculo do ICMS constitui exceção, posto que só é admitida em situações especiais, taxativamente previstas em lei, e não de forma apriorística, como demonstrado nos presentes autos, isso em que pese o agravante ter desenvolvido argumentos em sentido contrário.

Portanto, em análise aos fundamentos da decisão interlocutória de 1º grau, verifico que ela não merece reproche.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo os termos da decisão agravada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 31 de maio de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 07/06/2021