Tribunal: TJPA
Processo: 0011574-40.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10423 - Anulação
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECONHECIMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de seis a quatorze dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 14 de dezembro de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0011574-40.2017.8.14.0040

APELANTE: VALE S.A.

REPRESENTANTE: VALE S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECONHECIMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de seis a quatorze dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 14 de dezembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas que, nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, processo nº 0011574-40.2017.8.14.0040, proposta nos autos da EXECUÇÃO FISCAL, processo nº 0012092-69.2013.8.14.0040, ajuizada em desfavor da VALE S.A.
, julgou procedente os embargos à execução fiscal, tendo sido sua parte dispositiva vazada nos seguintes termos:

“(...)

Diante do exposto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados e declaro nulas as obrigações constantes nos títulos de créditos exequendos, com repercussões extintivas na ação de execução fiscal manejada.

Sem custas, ex vi legis.

CONDENO a embargante em honorários de sucumbência, que arbitro em 10% do valor da causa, respeitada a gradação estipulada pelos artigos 85 e ss. do CPC.

Consoante formulado, determino que o Estado reembolse o adiantamento das custas processuais.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.

P.R.I.C.

Parauapebas, 20 de abril de 2020

LAURO FONTES JUNIOR

JUIZ DE DIREITO.”

A VALE S.A. opôs embargos de declaração (id. 4222467 – págs. 1/3), os quais foram acolhidos (id. 4222469 – pág. 1), cuja parte dispositiva foi proferida nos seguintes termos:

“(...)

Em análise aos autos verifico que as alegações do embargante merecem serem recebidas, já que a parte embargante foi vencedora da demanda.

Assim sendo, acolho os embargos de declaração opostos, porquanto tempestivos, e no mérito julgo procedente, retificando a sentença prolatada. Onde está escrito “Condeno a embargante...”

passa a constar “Condeno a parte embargada”.

P. I. R. Cumpra-se.

Parauapebas/PA, 12 de maio de 2020.

LAURO FONTES JÚNIOR

Juiz de Direito Titular.”

Em suas razões (id. 4222472 – págs. 1/29), após tratar da admissibilidade recursal e breve exposição dos fatos, o recorrente alega, inicialmente, que inexiste qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos do RICMS-PA e no art. 2º da IN no 13/2005.

Fala que a estrita legalidade tributária, plasmada no art. 150, I, CF/88 e no art. 97, não contempla a definição da data do pagamento do tributo, que é elemento posterior à formação da relação jurídica tributária, estando relacionado ao momento da exigibilidade de crédito existente e válido.

Alega a existência de critérios objetivos na legislação tributária aplicável (ativo ou ativo não-regular), bem como da não ocorrência de ofensa ao princípio da legalidade.

Arrola precedentes jurisprudenciais que entende pertinente ao caso que expõe.

Fala que a edição de Decreto antecipando o prazo de recolhimento do ICMS não constitui qualquer ofensa ao princípio da legalidade.

Expõe que o art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 5.530/89, prevê expressamente a possibilidade de cobrança antecipada do tributo e o art. 62 do mesmo
códex
estabelece o regime de antecipação do pagamento de ICMS por regulamentos e decretos.

Aduz que a apreensão de mercadorias para comprovação da materialidade da infração tributária e formalização do respectivo crédito tributário não configura violação ao artigo 150, inciso V, da CF/88 e contrariedade das Súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

A recorrida apresentou contrarrazões ao vertente recurso (id. 4222477 – págs. 1/9) refutando as razões da apelação e pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 4351228 – págs. 1/2, eximiu-se de fazê-lo ante o presente caso não se amoldar a nenhuma das hipóteses do art. 178 do Código de Processo Civil, bem como diante da Recomendação nº 34/2016 do CNMP.

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a apelação e passo à sua análise meritória.

Cinge-se a controvérsia em analisar a sentença do Juízo de 1º grau, que julgou procedentes os pedidos e declarou nulas as obrigações constantes nos títulos de créditos exeqüendos, os quais são derivados da imposição de multas por, em tese, não ter antecipado, quando da transposição ao Estado do Pará, o ICMS/DIFAL, portanto, o recurso diz respeito ao recolhimento ou não do diferencial de alíquota do ICMS/DIFAL.

Em que pese os argumentos do apelante, não vislumbro motivos para a reforma da sentença. Vejamos.

O assunto discutido, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, especificamente arts. 155, § 2º, VII, da CF, ou melhor, se o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz seria meio eficaz de regulamentação, assim como as leis estaduais editadas posteriormente pelos Estados.

Com efeito, restou assentado no julgamento que apreciou o Tema 1.093 que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Vale ressaltar que o referido entendimento decorreu da interpretação extraída do artigo 146, III, “a” da Constituição da República, que estabelece ser de competência de Lei Complementar a “
definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”

Portanto, o assunto foi objeto de julgamento pelo STF, que, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, com repercussão geral, Tema 1093, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, realizado por videoconferência, fixou tese no sentido de haver necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC n.º 87/2015, nos seguinte termos,
verbis
:

ADI 5.469/DF

“Decisão:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria,
modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio
questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

RE n.º 1287019/DF

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Nesse sentido, inclusive, já decidiu este E. Tribunal de Justiça -TJPA em questão semelhante, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇAO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL ALUSIVO À ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADDE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

3. Recurso conhecido e improvido.

(6780791, 6780791, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-20).”.

Sendo de se anotar que os efeitos dos julgamentos na ADI 5.469/DF e no RE nº 1287019/DF foram modulados para que tivessem vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto.

Com efeito, a ação restou proposta em 17/08/2017, ou seja, para ela a decisão do Supremo tem efeitos imediatos e retroativos, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA., 14 de dezembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 16/12/2021