Tribunal: TJPA
Processo: 0013903-02.2011.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3548 - Peculato
Data de julgamento: 2021-07-01

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL â SERVIDORES PÃBLICOS â PECULATO â PRELIMINARES DE NULIDADES POR CERCEAMENTO DE DEFESA, INOBSERVÃNCIA DO ARTIGO 514 DO CPP E ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÃNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÃDICO PROTEGIDO â IMPROCEDÃNCIA â PRELIMINARES REJEITADAS â MÃRITO â COM A NOTÃCIA DE QUE HAVERIA REFORMA NA DELEGACIA DE ATENDIMENTO Ã MULHER/DEAM, A DELEGADA TITULAR âDOOUâ BENS USADOS AOS SEUS SUBORDINADOS ACREDITANDO QUE, COM A DEMOLIÃÃO DO PRÃDIO, SERIAM DESCARTADOS PARA O LIXO. DIANTE DA AUTORIZAÃÃO DA DELEGADA, OS SERVIDORES, DE PARCA INSTRUÃÃO, PASSARAM A RETIRAR AS PORTAS, PIAS, VENTILADORES DO LOCAL, ACREDITANDO SER LÃCITA A CONDUTA, POIS ESTAVAM AMPARADOS PELA AUTORIZAÃÃO DE SUA SUPERIOR HIERÃRQUICA â EM RELAÃÃO Ã CONDUTA DESTES SERVIDORES, INCIDE ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO OU ERRO DE PROIBIÃÃO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM O ERRO DE TIPO, PORQUE, SE, NO ERRO DE TIPO, O AGENTE NÃO SABE O QUE FAZ, NO ERRO DE PROIBIÃÃO, AO CONTRÃRIO, ELE SABE EXATAMENTE O QUE FAZ, MAS ACREDITA QUE AGE LICITAMENTE, ATÃ PELAS CIRCUNSTÃNCIAS QUE ENVOLVEM O FATO COMO NO CASO, A AUTORIZAÃÃO DE SUA CHEFE, TORNANDO-SE INEVITÃVEL O ERRO E, POR ISSO, ISENTANDO-LHES DE PENA, NA FORMA DO ART. 21 DO CP â ABSOLVIÃÃO DESSES SERVIDORES DA DEAM â QUANTO Ã CONDUTA DA DELEGADA DE POLÃCIA CIVIL, DESPONTA, PELAS DECLARAÃÃES DAS TESTEMUNHAS, QUE ELA TENHA AGIDO COM ALTRUÃSMO E PELAS CIRUNSTÃNCIAS, SEM QUALQUER DOLO, PORQUE NÃO AGIU DELIBERADAMENTE COM A INTENÃÃO DE CAUSAR PREJUÃZO OU ATINGIR A MORALIDADE ADMINISTRATIVA, CONFIGURANDO NÃO MAIS QUE UM PECULATO CULPOSO, PELA IMPRUDÃNCIA EM ANTECIPAR O QUE PODERIA EVENTUALMENTE OCORRER COM A REFORMA â DESCLASSIFICAÃÃO, DE OFÃCIO, PARA PECULATO CULPOSO â MATÃRIA DE ORDEM PÃBLICA â PENA MÃXIMA EM ABSTRADO DE 01 (UM) ANO DE DETENÃÃO, CUJO PRAZO PRESCRICIONAL Ã DE QUATRO (04) ANOS, DE MODO QUE, A SENTENÃA FOI PROLATADA EM 06.11.2015 (FLS. 748/V-VOL. IV) E ATÃ A PRESENTE DATA JÃ SE EXTRAPOLOU O PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 ANOS, EXTINGUINDO A PUNIBILIDADE DA APELANTE PELA PRESCRIÃÃO INTERCORRENTE â APELOS PROVIDOS PARA AS DUAS PRIMEIRAS APELANTES E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA OS DOIS ÃLTIMOS RECORRENTES â UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
PROCESSO Nº 0013903-02.2011.8.14.0051
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL (04 VOLUMES E 01 APENSO)
APELANTES: ALBENICE DIAS SENA (ADV. GABRIELA DOS SANTOS CABRAL -OAB/PA Nº 15.379-A); ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA (DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS VIEIRA); MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO E NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ (ADV. JOSÉ DA CONCEIÇÃO VIANA DE SOUSA - OAB/PA Nº 17.599)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - SERVIDORES PÚBLICOS - PECULATO - PRELIMINARES DE NULIDADES POR CERCEAMENTO DE DEFESA, INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 514 DO CPP E ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO - IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - COM A NOTÍCIA DE QUE HAVERIA REFORMA NA DELEGACIA DE ATENDIMENTO À MULHER/DEAM, A DELEGADA TITULAR ¿DOOU¿ BENS USADOS AOS SEUS SUBORDINADOS ACREDITANDO QUE, COM A DEMOLIÇÃO DO PRÉDIO, SERIAM DESCARTADOS PARA O LIXO. DIANTE DA AUTORIZAÇÃO DA DELEGADA, OS SERVIDORES, DE PARCA INSTRUÇÃO, PASSARAM A RETIRAR AS PORTAS, PIAS, VENTILADORES DO LOCAL, ACREDITANDO SER LÍCITA A CONDUTA, POIS ESTAVAM AMPARADOS PELA AUTORIZAÇÃO DE SUA SUPERIOR HIERÁRQUICA - EM RELAÇÃO À CONDUTA DESTES SERVIDORES, INCIDE ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO OU ERRO DE PROIBIÇÃO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM O ERRO DE TIPO, PORQUE, SE, NO ERRO DE TIPO, O AGENTE NÃO SABE O QUE FAZ, NO ERRO DE PROIBIÇÃO, AO CONTRÁRIO, ELE SABE EXATAMENTE O QUE FAZ, MAS ACREDITA QUE AGE LICITAMENTE, ATÉ PELAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVEM O FATO COMO NO CASO, A AUTORIZAÇÃO DE SUA CHEFE, TORNANDO-SE INEVITÁVEL O ERRO E, POR ISSO, ISENTANDO-LHES DE PENA, NA FORMA DO ART. 21 DO CP - ABSOLVIÇÃO DESSES SERVIDORES DA DEAM - QUANTO À CONDUTA DA DELEGADA DE POLÍCIA CIVIL, DESPONTA, PELAS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS, QUE ELA TENHA AGIDO COM ALTRUÍSMO E PELAS CIRUNSTÂNCIAS, SEM QUALQUER DOLO, PORQUE NÃO AGIU DELIBERADAMENTE COM A INTENÇÃO DE CAUSAR PREJUÍZO OU ATINGIR A MORALIDADE ADMINISTRATIVA, CONFIGURANDO NÃO MAIS QUE UM PECULATO CULPOSO, PELA IMPRUDÊNCIA EM ANTECIPAR O QUE PODERIA EVENTUALMENTE OCORRER COM A REFORMA - DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA PECULATO CULPOSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PENA MÁXIMA EM ABSTRADO DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO, CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE QUATRO (04) ANOS, DE MODO QUE, A SENTENÇA FOI PROLATADA EM 06.11.2015 (FLS. 748/V-VOL. IV) E ATÉ A PRESENTE DATA JÁ SE EXTRAPOLOU O PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 ANOS, EXTINGUINDO A PUNIBILIDADE DA APELANTE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - APELOS PROVIDOS PARA AS DUAS PRIMEIRAS APELANTES E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA OS DOIS ÚLTIMOS RECORRENTES - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar provimento para as duas primeira apelantes e parcial provimento aos apelos dos dois últimos recorrentes, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 21 dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 21 de junho de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
PROCESSO Nº 0013903-02.2011.8.14.0051
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL (04 VOLUMES E 01 APENSO)
APELANTES: ALBENICE DIAS SENA (ADV. GABRIELA DOS SANTOS CABRAL -OAB/PA Nº 15.379-A); ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA (DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS VIEIRA); MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO E NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ (ADV. JOSÉ DA CONCEIÇÃO VIANA DE SOUSA - OAB/PA Nº 17.599)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - ALBENICE DIAS SENA (Escrivã de Polícia Civil da Delegacia de Atendimento à Mulher - DEAM/Santarém/PA); ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA (à época, servidora municipal cedida à DEAM); MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO (Delegada de Polícia Civil da DEAM) e NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ (Auxiliar de Serviços Gerais na DEAM), todos qualificados nos autos, interpuseram, de forma independente, recursos de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que os condenou na incidência do art. 312, §1º, do Código Penal, conforme abaixo:
# ALBENICE SENA e ELIANE SOUSA - condenadas, cada uma, à pena de dois (02) anos, quatro (04) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, em regime inicial aberto e cento e quarenta e quatro (144) dias-multa. O julgador, observando que as rés preenchiam os requisitos do art. 44 do CP, substituiu a pena de reclusão, de cada uma, por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária convertida em 05 (cinco) cestas básicas no valor de (meio) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, para cada uma das rés, a critério do d. Juízo das Execuções Criminais.
# MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO - condenada à pena de três (03) anos de reclusão, em regime inicial aberto e cento e oitenta (180) dias-multa. O julgador, observando que a ré preenchia os requisitos do art. 44 do CP, substituiu a pena de reclusão por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária convertida em 30 (trinta) cestas básicas no valor de (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a critério do d. Juízo das Execuções Criminais.
# NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ - condenado à pena de dois (02) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime inicial aberto e cento e quarenta (140) dias-multa. O julgador, observando que o réu preenchia os requisitos do art. 44 do CP, substituiu a pena de reclusão por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária convertida em 04 (quatro) cestas básicas no valor de (meio) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a critério do Juízo das Execuções Criminais. (fls. 745/v-748/Vol. IV).

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:
¿O incluso inquérito policial foi instaurado no dia 15.07.2011, atendendo à determinação do Superintendente da Polícia Civil de Santarém Gilberto da Conceição Azevedo Aguiar, que constatou, a partir de uma visita na Delegacia de Atendimento à Mulher - DEAM, a ausência de portas, pias, calhas, luminárias, box de banheiros e ventiladores, pertencentes ao patrimônio público daquela especializada. (§) Conforme apurado, na data sobredita, por volta das 11horas, o Superintendente da Polícia Civil, em companhia do Engenheiro Raimundo Socorro Nunes Ferreira deslocaram-se à Delegacia da Mulher com o escopo de visualizar o local destinado a reformas para a instalação de projeto Pro Paz. Todavia, no aludido espaço, constataram ausência de vários objetos, tendo também verificado que a viatura policial marca/modelo MITSUBISHI/PAJERO daquela especializada apresentava restos de materiais de construção e areia presumindo-se que parte dos bens evanescido poderia ter sido transportado no próprio veículo policial. (§) Encetadas diligências investigativas, apurou-se que a denunciada Eliane Vasconcelos de Sousa servidora contratada e cedida pela Prefeitura Municipal à Delegacia da Mulher, a quando da informação de que o prédio seria submetido a reformas, mediante autorização da denunciada Márcia Maria de Sousa Rabelo, Delegada responsável por aquela especializada, subtraiu 1 ventilador, 5 portas e 1 pia inox daquela delegacia, tendo sido tais objetos transportados até a residência da acusada Albenice Dias Sena, escrivã de polícia, na própria viatura policial. (§) Perante a autoridade policial o denunciado Heliomar Chaves Lameira, investigador de polícia, esclareceu que nos dias 29 e 30 do mês de junho de 2011, foi procurado pela acusada Eliane para levar consigo algumas portas até a residência desta, as quais teriam sido doadas pela acusada Márcia, porém, por tratar-se de um endereço distante da delegacia, concordou apenas em transportá-las até a residência da denunciada Albenice. (§) Com efeito, a denunciada Eliane admitiu na Delegacia que o acusado Nilton Cesar Cordovil Diniz, servidor auxiliar de serviços gerais, foi quem lhe ajudou a retirar as portas do prédio e a levar o ventilador até a residência de Albenice, tendo Heliomar transportado os referidos bens na viatura policial até a residência de Albenice. Eliane ressalvou que somente subtraiu os objetos porque fora autorizada pela Delegada Márcia, diante da informação de que tudo seria demolido e posteriormente substituído. (§) Albenice também afirmou que presenciou quando Delegada Márcia falou para o denunciado Nilton Cesar escolher e levar o que quisesse e advertiu que se alguém soubesse daquilo seria chamado de fuxiqueiro.''
(fls. 742/v-Vol. IV).

A materialidade do delito restou demonstrada no Inquérito Policial apenso ao Vol. I.

Em desfavor da sentença condenatória, a ré MÁRCIA RABELO, opôs Embargos de Declaração com pedido de efeitos modificativos que restaram rejeitados/Não conhecidos, às fls. 775/Vol. IV, reabrindo o prazo recursal para a embargante. À fl. 787/Vol. IV, o julgador reabriu prazo recursal também para todos os demais réus.

Inconformados com a condenação, os acusados, recorreram, na forma das razões a seguir transcritas, na ordem de apresentação dos apelos nos autos.

APELAÇÃO CRIMINAL DE ALBENICE DIAS SENA

A apelante argumenta a atipicidade de sua conduta praticada no caso, que foi apenas de guardar em sua casa os bens doados da DEAM pela delegada para a servidora ELIANE, que morava distante, até que ela pudesse transportar à sua residência, afinal era comum que a delegada, de bom coração, doassem objetos da delegacia, por isso não achou estranho; de forma que, não tinha consciência de estar praticando ilícito, pedindo o provimento do apelo para isentá-la da pena, na forma do art. 386, VI do CPP. (fls. 809-818/Vol. IV).

APELAÇÃO CRIMINAL DE MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO

Em síntese alega a recorrente, às fls. 819-919, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, pela parcialidade com que foi presidido o inquérito policial; o fato de não ter sido oportunizado à defesa, em juízo, inquirir a testemunha de acusação, Delegado ELINELSON, ouvida por Carta Precatória na Comarca de Óbidos/PA; além de não ter havido defesa preliminar antes do recebimento da denúncia (art. 514 do CPP).

Refere ainda a preliminar de atipicidade da conduta por ausência de lesividade ao bem jurídico protegido, invocando o princípio da insignificância penal.

No mérito, aduz a recorrente exclusão da culpabilidade afeta à inexigibilidade de conduta diversa e que foi vítima da armação do Superintendente Regional da Polícia Civil Gilberto Aguiar, por ter registrado na DEAM um Boletim de Ocorrência contra ele, a pedido de sua mulher Elza Maria Aguiar, que teria sido vítima de ameaça de morte pelo marido; depois disso, a apelante passou a sofrer retaliações.

Nega a autoria do crime e que no mês da ocorrência, em julho/2011, estava em gozo de férias e o superintendente, sabendo, não colocou substituto.

Questiona alguns depoimentos, inclusive declarou ao julgador que tem interesse em esclarecer tudo, especialmente com a saúde comprometida, em razão do câncer que lhe acometeu (laudos - fls. 355 e 373/Vol. II) e, mais ainda, abalada emocionalmente pelo câncer do seu filho de dezesseis (16) anos de idade que também está em tratamento, nega ter cometido crime, pedindo provimento do apelo com sua absolvição.

APELAÇÃO CRIMINAL DE NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ

Às fls. 920-938/Vol. IV, o apelante alega a preliminar de nulidade de cerceamento de defesa pela parcialidade com que foi conduzido o inquérito policial; por não ter sido oportunizado à defesa, em juízo, inquirir a testemunha de acusação, Delegado ELINELSON, ouvida por Carta Precatória na Comarca de Óbidos/PA.

Refere também a preliminar de atipicidade da conduta por ausência de lesividade ao bem jurídico protegido, invocando o princípio da insignificância penal.

No mérito, nega a autoria e, ultrapassada a tese de absolvição, visando a minimização da condenação, pede a minoração da pena-base, atenuante da confissão e modificação do regime inicial do cumprimento da pena para o aberto, requerendo o provimento do recurso.

APELAÇÃO CRIMINAL DE ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA

A recorrente nega a autoria do crime de peculato em continuidade delitiva, por atipicidade da conduta, pois não ficou caracterizado nem dolo e nem culpa, afinal agiu amparada por autorização de sua superior.

Refere que não ficou configurada a continuidade delitiva e o crime do peculato-apropriação em questão é considerado delito único, pedindo o provimento do recurso, seja para a sua absolvição, seja para adequar a pena ao caso concreto. (fls. 939-941/Vol. IV).

Contrarrazões às fls. 942-954/Vol. IV pugnam pela manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 01 de junho de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Relatados os autos, verifica-se que os recursos desafiam a mesma sentença, razão porque serão analisados conjuntamente. Passamos à análise das preliminares processuais.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, segundo alegam os réus MÁRCIA RABELO e NILTON DINIZ, pela parcialidade com que foi conduzido o inquérito policial; por não ter sido oportunizada à defesa, em juízo, inquirir a testemunha de acusação, Delegado ELINELSON, ouvida por Carta Precatória na Comarca de Óbidos/PA; além disso, não houve a apresentação da defesa preliminar antes do recebimento da denúncia - Inobservância do art. 514 do CPP.

Em relação ao Inquérito Policial, não há que se falar em nulidade, tendo em vista ser uma fase extrajudicial, meramente instrumental e administrativa, onde não se exige ampla defesa e contraditório, por isso não é capaz de contaminar a ação penal, senão vejamos:
De acordo com a orientação desta Corte Superior, "eventual mácula
que venha a gravar o inquérito não repercute na ação penal que o
sucede, dada a natureza inquisitiva do procedimento policial"
[administrativo, de função meramente instrumental] (RHC n. 100.231/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 1º/7/2019). (...) Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (STJ - RHC 113.985/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

Quanto ao cerceamento de defesa, porque a testemunha, o Delegado de Polícia Civil ELINELSON DE OLIVEIRA SILVA, foi ouvida por Carta Precatória na Comarca de Óbidos/PA, sem a presença do patrono dos apelantes MÁRCIA e NILTON para inquirir a testemunha, constato que na audiência do Juízo processante em 26.10.2012 (fls. 211-213/Vol. II), presentes os recorrentes e seu advogado, Dr. José da Conceição Viana de Sousa, o
dominus litis
pediu que, caso não houvesse o cumprimento da Carta Precatória para a oitiva do delegado em Óbidos/PA, que fosse designada a oitiva na Comarca de Santarém/PA.

De modo que, tanto os réus quanto o seu patrono tinham conhecimento da Carta Precatória e nada impugnaram, contraditaram a testemunha ou pediram algo quanto a esse fato e o advogado dos apelantes ainda pediu vista dos autos posteriormente, em 07.11.2012 (fl. 217/Vol. II), antes da referida oitiva, sem qualquer requerimento ao juízo, demonstrando não ter interesse em se fazer presente na audiência em Óbidos/PA ocorrida em 09.11.2012, para só agora alegar nulidade do ato, não procede este inconformismo.

O Código de Processo Penal estabelece:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Preliminar rejeitada.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP - De igual modo, não há nulidade da defesa preliminar ter sido apresentada após o recebimento da denúncia se a ação penal foi precedida de inquérito, onde todos apresentaram a sua versão dos fatos, mormente quando o d. Juízo processante apreciou a resposta à acusação de todos os denunciados, sem qualquer prejuízo à ampla defesa.

A respeito da matéria:
HABEAS CORPUS
. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos da Súmula 330 deste Tribunal Superior, é desnecessária a defesa preliminar, se a ação penal foi precedida de inquérito. 2. Eventual nulidade decorrente de não aplicação do disposto no artigo 514 do Código de Processo Penal é relativa e, como tal, só pode ser reconhecida mediante demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 173.384/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011).

Assim, pela fundamentação acima, não vislumbro caracterizada nenhuma nulidade.

Rejeito esta preliminar.

DA PRELIMINAR DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE ao bem jurídico protegido, invocando o princípio da insignificância penal.

O crime de peculato pelo qual os apelantes foram condenados está inserido no contexto legal ¿Dos Crimes contra a Administração Pública¿, cujo bem jurídico a ser tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica, não possuindo cunho exclusivamente patrimonial.

Portanto, eventualmente se a conduta estaria ligada a este cenário, não há que se falar em ausência de lesividade ao bem jurídico ou em insignificância penal.
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de peculato e aos demais delitos contra Administração Pública, pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica" (HC 310.458/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2016). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp 1019890/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017).

Preliminar rejeitada.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de Apelação Criminal de ALBENICE DIAS SENA (Escrivã de Polícia Civil da Delegacia de Atendimento à Mulher - DEAM/Santarém/PA); ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA (à época, servidora municipal cedida à DEAM); MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO (Delegada de Polícia Civil da DEAM) e NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ (Auxiliar de Serviços Gerais na DEAM).

Devidamente apreciadas as preliminares anteriormente, avanço no mérito.

NO MÉRITO

Em razões recursais, os apelantes não vislumbram configurados o dolo ou a culpa em suas condutas. Reconheço que, pelo quadro delineado nos autos, não há como ter a certeza da ocorrência real de um crime de peculato-apropriação doloso, senão vejamos:

Dos Fatos:
¿O incluso inquérito policial foi instaurado no dia 15.07.2011, atendendo à determinação do Superintendente da Polícia Civil de Santarém Gilberto da Conceição Azevedo Aguiar, que constatou, a partir de uma visita na Delegacia de Atendimento à Mulher - DEAM, a ausência de portas, pias, calhas, luminárias, box de banheiros e ventiladores, pertencentes ao patrimônio público daquela especializada. (§) Conforme apurado, na data sobredita, por volta das 11horas, o Superintendente da Polícia Civil, em companhia do Engenheiro Raimundo Socorro Nunes Ferreira deslocaram-se à Delegacia da Mulher com o escopo de visualizar o local destinado a reformas para a instalação de projeto Pro Paz. Todavia, no aludido espaço, constataram ausência de vários objetos, tendo também verificado que a viatura policial marca/modelo MITSUBISHI/PAJERO daquela especializada apresentava restos de materiais de construção e areia presumindo-se que parte dos bens evanescido poderia ter sido transportada no próprio veículo policial. (§) Encetadas diligências investigativas, apurou-se que a denunciada Eliane Vasconcelos de Sousa servidora contratada e cedida pela Prefeitura Municipal à Delegacia da Mulher, a quando da informação de que prédio seria submetido a reformas, mediante autorização da denunciada Márcia Maria de Sousa Rabelo, Delegada responsável por aquela especializada, subtraiu 1 ventilador, 5 portas e 1 pia inox daquela delegacia, tendo sido tais objetos transportados até a residência da acusada Albenice Dias Sena, escrivã de polícia, na própria viatura policial. (§) Perante a autoridade policial o denunciado Heliomar Chaves Lameira, investigador de polícia, esclareceu que nos dias 29 e 30 do mês de junho de 2011, foi procurado pela acusada Eliane para levar consigo algumas portas até a residência desta, as quais teriam sido doadas pela acusada Márcia, porém, por tratar-se de um endereço distante da delegacia, concordou apenas em transportá-las até a residência da denunciada Albenice. (§) Com efeito, a denunciada Eliane admitiu na Delegacia que o acusado Nilton Cesar Cordovil Diniz, servidor auxiliar de serviços gerais, foi quem lhe ajudou a retirar as portas do prédio e a levar o ventilador até a residência de Albenice, tendo Heliomar transportado os referidos bens na viatura policial até a residência de Albenice. Eliane ressalvou que somente subtraiu os objetos porque fora autorizada pela Delegada Márcia, diante da informação de que tudo seria demolido e posteriormente substituído. (§) Albenice também afirmou que presenciou quando Delegada Márcia falou para o denunciado Nilton Cesar escolher e levar o que quisesse e advertiu que se alguém soubesse daquilo seria chamado de fuxiqueiro.''
(fls. 742/v-Vol. IV).

Como visto, a Delegacia de Atendimento à Mulher - DEAM, circunscrição de Santarém/PA, iria passar mesmo por uma reforma e isso, ao que parece, levou à Delegada de Polícia Civil MÁRCIA RABELO, titular daquela especializada, acreditar que tudo seria demolido, descartado ao lixo para depois ser renovado com a reforma.

Em que pese a delegada negar que tenha doado os bens utilizados na DEAM, os servidores, de forma uníssona, garantem que ela, em uma atitude altruísta, teria doado aos seus subordinados, os bens usados da delegacia relativos às portas, pias, ventiladores e etc., aquilo que ela acreditava seriam trocados por novos, com a reforma.

Os servidores da DEAM, ora apelantes, amparados naquela autorização verbal, mas superior, passaram a recolher o material e levar para suas residências, uns ajudando os outros, conforme se depreende das declarações abaixo:

Da Oitiva das Testemunhas

Em Juízo:

AURICÉLIA COSTA DE AGUIAR SILVA, Escrivã de Polícia Civil, à época lotada na DEAM,
declarou ter presenciado a ocasião em que a delegada MÁRCIA doou umas portas a ré ELIANE sob o argumento de que tudo viraria entulho
, tendo esta última pedido auxílio a HELIOMAR para transportar os bens até a casa de ALBENICE.
Ressalta que MÁRCIA é muito humanitária e costumava fazer doações, sendo que a própria depoente recebeu umas cadeirinhas da delegada, porém não chegou a levá-las
(fl. 218/Vol.II/Mídia). Grifo.

ALITA CELMA BARROSO CORREA
ouviu a ré MÁRCIA dizendo ''Cale a boca seu Cezar, deixe de ser fuxiqueiro, escolha logo o que quiser, a delegacia vai ser demolida''. Afirma ainda que a ré ELIANE recebeu as portas como doação da MÁRCIA não sabendo precisar a quantidade, que AURICELIA pediu umas cadeiras e a caixa do ar condicionado, sendo autorizado por MÁRCIA, mas não chegou a levá-las. Esclarece ter visualizado o réu NILTON CEZAR com uma torneira inox, mas o advertiu que não levasse, pois poderia dar problemas, mas sabe que ele recebeu um carrinho de bebê doado por MÁRCIA
. Tem conhecimento de que HELIOMAR realizou o transporte na viatura e ALBENICE permitiu que as portas fossem guardadas provisoriamente em sua residência (fl. 178/Vol. I/Mídia). Sublinhado.

GILBERTO DA CONCEIÇÃO AGUIAR - Delegado-Superintendente Regional da Polícia Civil -
afirma que a delegacia iria passar por uma reforma
comparecendo até o local em companhia do engenheiro e lá
sentiu falta de alguns bens
. Fez uma reunião e ninguém sabia de nada. Comunicou o fato aos superiores em Belém e registrou ocorrência.
Assevera que alguns objetos foram encontrados na casa de ELIANE (portas, pias) dizendo terem sido doadas por MÁRCIA
. Ressalta que o veículo Pajero dava aparência de ter sido utilizado para o transporte dos bens subtraídos, solicitando uma perícia na viatura e no prédio. Tomou conhecimento de que NILTON teria recebido uns bens não sabendo precisar e que ELIANE pediu para HELIOMAR fazer o transporte dos bens que ficariam provisoriamente na casa de ALBENICE (fl. 178/Vol. I/Mídia). Grifo.

O Delegado de Polícia Civil ELINELSON OLIVEIRA SILVA
afirma que foi o Presidente do inquérito policial que apurou os fatos e durante as investigações foram encontrados alguns bens na residência de uma pessoa ligada a ré ELIANE, pessoa humilde, cedida da prefeitura para a DEAM
e a partir desse fato reinquiriu os denunciados na delegacia ocasião em que começaram a se retratar do primeiro depoimento
, verificando que ELIANE recebeu os objetos como doação da denunciada MÁRCIA,
bens que foram transportados por HELIOMAR até a residência de ALBENICE, não se recordando da participação do réu NILTON.
Disse também que os objetos recuperados foram todos periciados e foram constatados serem os objetos que pertenciam à Delegacia da Mulher em Santarém
. (fl. 227/Vol. II). Destaque.

A respeito da Apuração Administrativa Interna sobre os fatos, da Corregedoria Geral de Polícia Civil, no relatório consta que não houve prejuízo significativo para a Administração Pública, tendo em vista que os objetos foram recuperados em 05.08.2011, portanto, sete (07) dias depois de retirados da DEAM. (fls. 42, 52/53 e 157 do IPL apenso e 590/Vol. III).

Como dito alhures, os servidores da DEAM, ora apelantes, ALBENICE DIAS SENA, ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA e NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ, amparados naquela autorização verbal, mas superior, da Delegada de Polícia Civil MÁRCIA RABELO, passaram a recolher o material e levar para suas residências, uns ajudando os outros, com a certeza, naquele momento, que não estavam praticando um ato ilícito, senão vejamos o que disseram em seus interrogatórios:

ALBENICE
afirmou que no final do mês de junho ELIANE pediu para deixar umas portas e pia na sua casa, pois a residência de ELIANE era longe e não tinha como pagar um frete.
Que os bens permaneceram encostados na cerca do imóvel da declarante.
Presenciou a delegada MÁRCIA doando os bens razão pela qual não fez nenhuma oposição ao pedido, tendo ela dito que o prédio ia ser demolido
(fl. 298/Vol. II/Mídia). Grifo.

A ré ELIANE
confirma ter levado da delegacia 05 portas, 01 pia e 01 ventilador tendo sido autorizada pela delegada MÁRCIA sob a justificativa de que tudo iria ser demolido. Não visualizou nenhuma ilegalidade no ato em razão da doação ter sido por uma autoridade.
(fl. 298/Vol. II/Mídia). Destacado.

NILTON CEZAR declarou perante a autoridade policial, dentre outras coisas,
que no dia 07.07 ELIANE pediu para o declarante tirar um ventilador na parte da frente da DEAM pois a delegada MÁRCIA havia autorizado ela levar, retirando o bem e o transportando de bicicleta até a casa de ALBENICE
. (fl. 43/44 do IPL). Sublinhado.

O que se depreende das declarações acima é que nenhum dos apelantes supra tinham a menor consciência de estar fazendo alguma coisa ilegal. Como disse o delegado ELINELSON, a senhora ELIANE é uma pessoa humilde, que pediu à ALBENICE para guardar os objetos doados em sua casa até que conseguisse transportar e o senhor NILTON CEZAR era o auxiliar de serviços gerais da delegacia há trinta (30) anos e, quando soube que era a delegada que estava autorizando, levou um carrinho de bebê e se prontificou a ajudar ELIANE.

Não se discute que as pessoas que acolheram a autorização da delegada, são pessoas de parca instrução e nem cogitavam de estar incorrendo em crime na ocasião.

O que sobressai dessas condutas é o que chamamos no direito penal de erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição (direto) sempre que o agente supõe praticar uma conduta legal ou legítima, mas que em verdade configura ilícito penal.

Portanto, há erro de proibição sempre que o autor carecer de potencial consciência da ilicitude do fato. Ou, como diz o jurista Francisco de Assis Toledo,
há erro de proibição quando o agente realiza uma conduta proibida, seja por desconhecer a norma proibitiva, seja por conhecê-la mal, seja por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência
. (
in
Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 270.).

O erro de proibição não se confunde com o erro de tipo, porque, se, no erro de tipo, o agente não sabe o que faz, no erro de proibição, ao contrário, ele sabe exatamente o que faz, mas acredita que age licitamente, até pelas circunstâncias que envolvem o fato, como no caso, acobertados pela autorização de uma superior hierárquica, tornando-se inevitável o erro e isso descaracteriza o dolo e a culpa, isentando de pena o agente, na forma do art. 21 do CP.

Pelo que se depreende do contexto é que, de início, conforme o Delegado ELINELSON declarou, os servidores nem queriam contar o que houve realmente e só depois que os policiais descobriram o destino dos bens é que começaram a falar. Isso porque, na certa, não queriam comprometer a delegada, como disse a testemunha AURICÉLIA, ela é uma pessoa muito humanitária e, mesmo com a ação dos policiais, ELIANE e NILTON não tinham suas condutas como ilícitas.

E, ainda que houvesse dúvida quanto à caracterização do erro sobre a ilicitude do fato, ainda assim prudente é a absolvição dos apelantes ALBENICE, ELIANE e NILTON.

A respeito da matéria o precedente:
(...) As provas dos autos deixam margem à dúvida se o réu incorreu ou não em erro de proibição, ao manter contado com as vítimas, mesmo ciente da existência de medidas protetivas. 3.1.
O erro de proibição é o erro do agente que recai sobre a consciência da ilicitude do fato, o agente acredita que sua conduta não contraria o ordenamento jurídico. 3.2. A norma penal isenta o agente de pena quando o erro é inevitável, quando não lhe era possível, nas circunstâncias vivenciadas, ter ou atingir a consciência da ilicitude do fato, nos termos do art. 21, caput e parágrafo único, do Código Penal
.
Omissis
. 4. Havendo fundada dúvida de que o agente incorreu em erro de proibição, a absolvição é medida que se impõe, nos termos do art. 386 incisos VI e VII, do Código de Processo Penal. (...). (Recurso ministerial conhecido e não provido. Recurso defensivo parcialmente conhecido e parcialmente provido. (TJDFT - Processo 07076198920198070005,
Acórdão 1258252
, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/6/2020, publicado no PJe: 30/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Grifo.

Pela fundamentação acima, isento de pena os apelantes ALBENICE DIAS SENA, ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA e NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ, qualificados nos autos, absolvendo, como absolvidos os tenho, da acusação do crime do art. 312, §1º, do Código Penal, na forma dos artigos 21 do CP c/c o 386, item VI do CPP.

Conforme as declarações das testemunhas AURICÉLIA, ALITA e GILBERTO, transcritas acima, aliadas às confissões dos corréus, que contrariam o depoimento da apelante MÁRCIA RABELO, não tenho dúvida que esta delegada, como titular da DEAM, acreditava mesmo que tudo seria demolido e com a intenção de reaproveitar o material, sem que a superintendência regional soubesse, para não dar outro fim de descarte, resolveu doar para os servidores da delegacia.

Com isso, não consigo ver na ação da delegada o dolo, a má-fé, a intenção deliberada de causar prejuízo ou desmoralizar a administração pública; vejo sim, a figura caracterizada do peculato culposo, pela imprudência de adotar medidas mal sucedidas, precipitando-se ao que achava que ocorreria com a reforma da delegacia. Repito, não vejo malícia.

No curso do processo, observei da impossibilidade, por vezes, da apelante MÁRCIA RABELO comparecer nas audiências, em razão do seu tratamento de um câncer (laudos - fls. 355 e 373/Vol. II), inclusive ela chegou a comentar também sobre o câncer do seu filho adolescente, na mesma altura da sua enfermidade, mas observei o esforço que ela fez para não faltar ao chamamento da justiça.

O fato é que, a subtração dos bens teve início nos dias 29 e 30 de junho/2011, antes das férias da delegada que se iniciou em 1° de julho/2011, por isso, ela ainda estava presente na delegacia naqueles dias e se não fez a doação como declarou, não poderia ter ficado alheia à retirada dos bens.

Mutatis Mutandis
, de ofício, prudente e justo é desclassificar o crime de peculato doloso para a modalidade culposa em relação à apelante MÁRCIA MARIA e, de plano, pelo lapso temporal decorrido, após a sentença, observo a presença da matéria de ordem pública a ser analisada na forma do art. 61 do CPP.

A respeito da matéria:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS ESTELIONATO - ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - CF, ART. 1º, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1.
A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo.
Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (...)
A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. (¿). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória.¿
4. O habeas corpus tem cabimento em face de cerceio ilegal, atual ou iminente, do direito de locomoção, sendo evidente que, declarada a prescrição da pretensão punitiva, desaparece a ameaça ao bem tutelado pelo
writ
constitucional. 5. Ordem denegada. (STF - HC 115098, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 31-05-2013 PUBLIC 03-06-2013). Sublinhado.

A pena máxima,
in abstrato,
cominada para o peculato culposo do art. 312, §2º do CP é de um (01) ano de detenção, cujo prazo prescricional é de quatro (04) anos, por força do art. 109, V do CP.

A sentença condenatória foi prolatada em 06.11.2015 (fls. 748/v-Vol. IV) e até a presente data já se extrapolou o prazo de quatro (04) anos, operando-se a prescrição intercorrente.

Na forma do artigo 114, II do CP, segue prescrita também a pena de multa.

Nos termos enunciados,
ex vi
do art. 61 do CPP, declaro extinta a punibilidade de MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO, qualificada nos autos, do crime do art. 312, §2º do CP, na forma dos artigos 107, IV c/c o 109, V e 114, item II, todos do Código Penal.

Pelo exposto, conheço dos recursos para dar provimento aos apelos de Albenice Sena e Eliane Sousa e parcial provimento aos recursos de Márcia Rabelo e Nilton Cezar, absolvendo
ALBENICE DIAS SENA e ELIANE VASCONCELOS DE SOUSA
e, por fundamentos diversos da defesa, absolver também
NILTON CEZAR CORDOVIL DINIZ
; bem como, de ofício, desclassificar o delito para peculato culposo e, na forma do art. 61 do CPP, declarar extinta a punibilidade de
MÁRCIA MARIA DE SOUSA RABELO
, pela prescrição intercorrente, nos termos enunciados.

É como Voto.

Sessão Ordinária de, 21 de junho de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApPeculato