Tribunal: TJPA
Processo: 0011718-68.2011.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5557 - Gravíssima
Data de julgamento: 2021-06-24

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. LESÃES CORPORAIS GRAVÃSSIMAS. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÃÃO DE TESTEMUNHA. NEGATIVA DE NOVO LAUDO E INEXISTÃNCIA DE MANIFESTAÃÃO SOBRE O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÃÃO. NÃO OCORRÃNCIA. MÃRITO. AUSÃNCIA DE DOLO NA PRÃTICA DELITIVA. ABSOLVIÃÃO. INVIABILIDADE. LEGÃTIMA DEFESA. NÃO OCORRÃNCIA. DESCLASSIFICAÃÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO COMPLEMENTAR QUE JÃ DESCREVE A LESÃO SOFRIDA PELA VÃTIMA. DEFORMIDADE PERMANENTE. APLICAÃÃO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, INCISO II, ALÃNEAS âAâ E âCâ DO CP. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. APLICAÃÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÃVEIS E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.DA APELAÃÃO DO ACUSADO JOSÃ MILTON DO NASCIMENTO1. O indeferimento da oitiva de testemunha arrolada em momento inadequado nÃ£o caracteriza cerceamento de defesa, especialmente quando se tratar de medida meramente protelatÃ3ria.2. O que se verifica nos autos, Ã© que a defesa nÃ£o arrolou a testemunha que pretendeu ser ouvida. Assim, no curso do processo pretendeu substituir outra por ela, o que foi indeferido, pois o juÃzo em audiÃªncia anterior jÃ¡ tinha advertido a defesa, caso nÃ£o fosse obtido Ãªxito para intimÃ¡-la, o feito seguiria seu trÃ¢mite normal, com a oitiva do acusado. Ademais, por duas vezes a defesa se responsabilizou pela a apresentaÃ§Ã£o da referida testemunha, o que, diga-se, nÃ£o cumpriu.3. Demonstradas a materialidade e a autoria delitiva do crime de lesÃ£o corporal gravÃssima, bem como a intenÃ§Ã£o de agredir a vÃtima, Ã© de rigor a condenaÃ§Ã£o, nÃ£o devendo prevalecer a absolviÃ§Ã£o por atipicidade da conduta, por ausÃªncia de animus laedendi, ou exclusÃ£o da culpabilidade, ante a ausÃªncia de dolo na conduta.4. InviÃ¡vel o acolhimento da excludente da legÃtima defesa, quando a prova obtida, aliada Ã dinÃ¢mica dos fatos, deixam claro que as lesÃμes suportadas pela vÃtima foram praticadas pelo rÃ©u, num contexto em que ele buscou ofender sua integridade fÃsica e nÃ£o propriamente valer-se moderadamente dos meios necessÃ¡rios para repelir injusta agressÃ£o, atual ou iminente.5. Ainda que a vÃtima tivesse iniciado as agressÃμes, como sustentado pela Defesa, o rÃ©u, ao praticar o fato tÃpico que lhe Ã© imputado, extrapolou flagrantemente, de forma consciente e voluntÃ¡ria, nos meios para repelir suposta agressÃ£o injusta, sendo de rigor que responda pelo excesso doloso, nos termos do parÃ¡grafo Ãºnico do art. 23 do CÃ3digo Penal, motivo pelo qual mantÃ©m-se a condenaÃ§Ã£o.6. Na hipÃ3tese ora em anÃ¡lise, restou comprovada a materialidade e autoria do crime de lesÃ£o corporal gravÃssima pela palavra da vÃtima, pelas testemunhas ouvidas em juÃzo, e, principalmente, pelo Laudo de LesÃμes Corporais realizado, o qual comprova a deformidade permanente causada na vÃtima, revelando-se inviÃ¡vel a absolviÃ§Ã£o por atipicidade da conduta por ausÃªncia de dolo. 7. Com a sentenÃ§a condenatÃ3ria reconhecendo que o apelante praticou o crime de lesÃμes corporais gravÃssima, resta inviÃ¡vel qualquer manifestaÃ§Ã£o sobre o pleito de desclassificaÃ§Ã£o. Logo, o juÃzo de maneira tÃ¡cita afastou a possibilidade de desclassificaÃ§Ã£o do delito pelo qual foi denunciado, para o de lesÃμes corporais leve.DA APELAÃÃO DE ANTÃNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÃNIOR8. No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau ao realizar a dosimetria da pena, a exasperou na primeira fase em relaÃ§Ã£o Ã culpabilidade (traiÃ§Ã£o) e pelos motivos do crime (motivo fÃºtil), o que Ã© lÃcito sua aplicaÃ§Ã£o.Entretanto, a magistrada de primeiro grau, nÃ£o pode aplicar as agravantes ao norte mencionadas na segunda fase da dosimetria, sob risco de incorrer em bis in idem, pois jÃ¡ havia exasperado a pena na primeira fase.9. Se o montante de pena imposto for superior a 02 (dois) e nÃ£o exceder a 04 (quatro) anos, e, tendo as circunstÃ¢ncias judiciais majoritariamente favorÃ¡veis ao apelante, deve ser mantido o regime prisional aberto para o inÃcio do cumprimento da pena, conforme fixado pela magistrada de primeiro grau.10. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0011718-68.2011.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM (11ª VARA CRIMINAL)
APELANTE/APELADO: JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO
(José Isaac Pacheco Fima e Fabiana Soraia de Carvalho Gomes - advogados)
APELADO/APELANTE: ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÚNIOR
(Carlos André da Fonseca Gomes - Assistente de Acusação)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. LESÕES CORPORAIS GRAVÍSSIMAS. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NEGATIVA DE NOVO LAUDO E INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO COMPLEMENTAR QUE JÁ DESCREVE A LESÃO SOFRIDA PELA VÍTIMA. DEFORMIDADE PERMANENTE. APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEAS ¿A¿ E ¿C¿ DO CP. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.
DA APELAÇÃO DO ACUSADO JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO
1. O indeferimento da oitiva de testemunha arrolada em momento inadequado não caracteriza cerceamento de defesa, especialmente quando se tratar de medida meramente protelatória.
2. O que se verifica nos autos, é que a defesa não arrolou a testemunha que pretendeu ser ouvida. Assim, no curso do processo pretendeu substituir outra por ela, o que foi indeferido, pois o juízo em audiência anterior já tinha advertido a defesa, caso não fosse obtido êxito para intimá-la, o feito seguiria seu trâmite normal, com a oitiva do acusado. Ademais, por duas vezes a defesa se responsabilizou pela a apresentação da referida testemunha, o que, diga-se, não cumpriu.
3. Demonstradas a materialidade e a autoria delitiva do crime de lesão corporal gravíssima, bem como a intenção de agredir a vítima, é de rigor a condenação, não devendo prevalecer a absolvição por atipicidade da conduta, por ausência de
animus laedendi
, ou exclusão da culpabilidade, ante a ausência de dolo na conduta.
4. Inviável o acolhimento da excludente da legítima defesa, quando a prova obtida, aliada à dinâmica dos fatos, deixam claro que as lesões suportadas pela vítima foram praticadas pelo réu, num contexto em que ele buscou ofender sua integridade física e não propriamente valer-se moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente.
5. Ainda que a vítima tivesse iniciado as agressões, como sustentado pela Defesa, o réu, ao praticar o fato típico que lhe é imputado, extrapolou flagrantemente, de forma consciente e voluntária, nos meios para repelir suposta agressão injusta, sendo de rigor que responda pelo excesso doloso, nos termos do parágrafo único do art. 23 do Código Penal, motivo pelo qual mantém-se a condenação.
6. Na hipótese ora em análise, restou comprovada a materialidade e autoria do crime de lesão corporal gravíssima pela palavra da vítima, pelas testemunhas ouvidas em juízo, e, principalmente, pelo Laudo de Lesões Corporais realizado, o qual comprova a deformidade permanente causada na vítima, revelando-se inviável a absolvição por atipicidade da conduta por ausência de dolo.
7. Com a sentença condenatória reconhecendo que o apelante praticou o crime de lesões corporais gravíssima, resta inviável qualquer manifestação sobre o pleito de desclassificação. Logo, o juízo de maneira tácita afastou a possibilidade de desclassificação do delito pelo qual foi denunciado, para o de lesões corporais leve.
DA APELAÇÃO DE ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÚNIOR
8. No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau ao realizar a dosimetria da pena, a exasperou na primeira fase em relação à culpabilidade (traição) e pelos motivos do crime (motivo fútil), o que é lícito sua aplicação.
Entretanto, a magistrada de primeiro grau, não pode aplicar as agravantes ao norte mencionadas na segunda fase da dosimetria, sob risco de incorrer em
bis in idem
, pois já havia exasperado a pena na primeira fase.
9. Se o montante de pena imposto for superior a 02 (dois) e não exceder a 04 (quatro) anos, e, tendo as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis ao apelante, deve ser mantido o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena, conforme fixado pela magistrada de primeiro grau.
10.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DOS RECURSOS, REJEITANDO AS PRELIMIANRES DE NULIDADES PROCESSUAIS SUSCITADAS PELA DEFESA. NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual da 6ª Sessão Ordinária do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por meio de vídeo conferência, no dia vinte e dois de junho de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Penal da Comarca de Belém, que o condenou à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito tipificado no art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal. Da mesma forma o Assistente de Acusação ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÚNIOR, já qualificado nos autos, inconformado com a sentença de primeiro grau, apela para este Egrégio Tribunal de Justiça, requerendo sua reforma.

Consta da denúncia:
(...) que no dia 14.05.2011, por volta de 4h, no bar
Wood House
, cito à Trav. Senador Lemos, Umarizal, nesta Capital, o denunciado agrediu ANTÕNIO CARLOS ABRANCHES JÚNIOR, causando-lhe lesões corporais de natureza gravíssima descritas no laudo pericial de fl. 32.
Naquela noite o acusado estava no referido bar em companhia de outros rapazes, assim como a vítima, também em companhia de seus amigos, sem que os dois grupos sequer se conhecessem. No momento da saída do bar, a vítima e seus acompanhantes se depararam com o grupo onde estava o denunciado, cujos integrantes se postaram à sua frente, dificultando a passagem e tentando iniciar uma discussão, aparentando embriagues, tendo a vítima simplesmente dito que só queria ir para casa.
De repente o denunciado, que estava com um copo na mão, desferiu violento golpe na parte de traz da cabeça da vítima, atingindo-a em parte da cabeça, orelha e pescoço. Em seguida seu grupo derrubou a vítima, tendo o denunciado passado a lhe dar chutes e socos, enquanto seus acompanhantes seguravam um dos amigos da vítima, impedindo-o de socorrê-la.
A confusão foi apartada por um segurança do
Foot Bar
, sendo a vítima encaminhada em estado grave para o hospital da UNIMED e posteriormente à clinica Porto dias, onde foi operada e perdeu parte da orelha.
O denunciado acabou identificado pela internet como estudante de biomedicina da FAMAZ, localizada na Av. Doca de Souza Franco. As pessoas que presenciaram as agressões realizaram o devido reconhecimento, na delegacia.

Por tais fatos a Promotoria de Justiça apresentou denúncia contra o acusado ao norte mencionado, como incurso nas sanções do art. 129, § 2°, inciso IV, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 27/10/2011 (fl. 46).

Após regular instrução, em sentença datada de 28 de setembro de 2015, o magistrado de primeiro grau julgou totalmente procedente a acusação, para condenar o acusado JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO NETO na pena ao norte mencionada.

Inconformado com a reprimenda corporal aplicada, o Assistente de Acusação interpõe apelação penal acompanhada de suas razões, pleiteando o reconhecimento e aplicação na segunda fase da dosimetria, a incidência das circunstâncias agravantes previstas no art. 61, II, alíneas ¿a¿ e ¿c¿, do Código Penal, bem como a fixação do regime mais gravoso em face do acusado, em consonância com o art. 33, § 3º, do mesmo Diploma Legal.

O Ministério Público em primeiro grau se manifesta pelo conhecimento e improvimento do apelo interposto pelo Assistente de Acusação.

A defesa do apelado/apelante
José Milton do Nascimento Neto
, interpôs recurso de apelação, suscitando, inicialmente, as seguintes preliminares:
1. Cerceamento de defesa, ante o indeferimento da substituição de testemunha anteriormente arrolada;
2. Da negativa de novo laudo devidamente deferido pelo juízo e não cumprido;
3. Da negativa de prestação jurisdicional, ante inexistência de manifestação sobre o pedido de desclassificação de lesão gravíssima para a grave.

No mérito
, requer a defesa do apelante:
1 - Que não existe provas mínimas da prática de dolo na conduta perpetrada pelo apelante, razão pela qual entende que deve ser desclassificada para a modalidade culposa;
2. Caso assim não entenda, pleiteia a desclassificação para o delito de lesões corporais grave, ante a ausência de laudo complementar;
3 - A defesa alega ainda que o apelante agiu em legítima defesa própria e de terceiro, visto que este foi agredido pela vítima, assim como seu irmão.

Em contrarrazões, o
dominius litis
manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo Assistente de Acusação, apenas para que a reprimenda corporal seja iniciada no regime mais gravoso, qual seja, no semiaberto (fls. 259/264).

Contra-arrazoando o recurso interposto pelo apelante/apelado ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÚNIOR, o réu se manifesta pelo conhecimento e improvimento da apelação ora em análise.

Às fls. 284/298, o assistente de acusação, em contrarrazões, se manifesta pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto pelo acusado.

Em Contrarrazões, o Ministério Público se manifesta pelo improvimento do recurso interposto pelo apelado/apelante José Milton do Nascimento Neto.

Distribuídos, os autos vieram à minha relatoria, ocasião em na data de 29 de janeiro de 3013, determinei a remessa dos autos ao
custos legis
para manifestação.

O Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha se manifesta, inicialmente, pela rejeição das preliminares suscitadas pelo apelado/apelante José Milton do Nascimento Neto. No mérito, conhece dos recursos interpostos, mas lhe nega provimento.

É o relatório, à revisão.
V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos apresentados pelo apelante/apelado JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO NETO e pelo apelado/apelante ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JUNIOR.

Incialmente analisarei a apelação interposta pelo apelado/apelante
JOSÉ MILTON DO NASCIMENTO NETO
1.

DAS PRELIMINARES SUSCITADAS
1.1.
DO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA DE DEFESA - CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA

Sustenta a defesa que o indeferimento, na audiência de instrução, da oitiva de Bruno Rodrigues Lima, testemunha não localizada, cerceou o direito de defesa do apelante, uma vez que deixou de contribuir concretamente com a elucidação do feito.

Sem razão a defesa.

Alega a defesa que o recorrente teve seu direito a ampla defesa cerceado, ante o indeferimento da substituição da testemunha Bruno por outra, em face de que esta não fora encontrada para ser intimada.

No que se refere à produção de provas, inclusive a de natureza testemunhal, o § 1º, segunda parte, do art. 400 do Código de Processo Penal faculta ao julgador indeferir as considerações irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, senão vejamos:
¿As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias¿.

Tal dispositivo, aliás, é repetido no § 20, do art. 411, da mesma norma legal, assim disposta:
¿As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Portanto, tenho que o momento processual oportuno para a defesa arrolar suas testemunhas é por ocasião do oferecimento da defesa preliminar, e a sua substituição deve ser analisada pelo magistrado, conforme sua convicção e, também, conveniência da instrução criminal, sempre com os olhos voltados para a busca da verdade real, sem, no entanto, sem desvincular da celeridade e economia processual.

Entretanto, o indeferimento da oitiva de testemunha não arrolada em momento oportuno e a sua substituição por uma já arrolada, depende de cada caso concreto e da necessidade de se produzir a respectiva prova para a elucidação dos fatos.

No caso ora em análise, o juízo, apesar de todos os esforços do oficial de justiça, não conseguiu intimar a testemunha de defesa Bruno Rodrigues Lima, ressaltando que já era a quinta audiência sem que este fosse encontrado. Assim, por ocasião da audiência de instrução realizada no dia 20 de agosto de 2013, mas uma vez a testemunha não compareceu, eis que não fora encontrado para ser intimado, o que levou a magistrada a advertir a defesa que ¿
se não for obtido êxito, passará ao depoimento do acusado José Milton, pois a situação em relação a esta testemunha já está causando obstáculo ao encerramento do processo
¿.

Mesmo advertido na audiência anterior sobre o não comparecimento da testemunha Bruno Rodrigues, a defesa do acusado não se desincumbiu de levar sua testemunha na audiência que se realizou no dia 30 de setembro de 2013, tendo nesta ocasião requerido sua substituição, sob a alegação de esta seria imprescindível para a elucidação dos fatos.

O juízo ao se manifestar sobre referido pedido consignou que:
(...) A substituição diante dessa situação que esta sendo causada pela defesa e não pelo juízo, nem pelo Promotor, nem pela vítima e nem pela assistência de acusação, o atraso da instrução criminal está se dando por conta da defesa do acusado.
(...) A defesa deveria ter há muito pedido substituição da testemunha e há muito este juízo já tinha deferido, já teríamos ouvido a testemunha nova e encerrado a instrução. É a quarta vez que nós tentamos ouvir esta testemunha, a primeira e a segunda a defesa se comprometeu em apresentar e não apresentou. A deliberação contida nos autos é muito clara, que se não fosse obtido êxito na data de hoje, nós tomaríamos o depoimento do acusado¿.

Insta ressaltar a colocação do assistente de acusação, quando pontua
¿(...) importante ressaltar, que se a testemunha a ser substituída fosse realmente importante para a defesa do acusado, este teria arrolado quando da apresentação da resposta à acusação - momento processual adequado para arrolar a testemunha -, sob pena de preclusão do direito, mas assim não fez, mesmo podendo arrolar até 08 (oito) testemunhas optou por arrolar apenas 03 (três).
O acusado tinha contato e possível amizade com a testemunha arrolada que não compareceu a nenhuma audiência BRUNO RODRIGUES LIMA, visto que se comprometeu a apresentar por duas vezes a testemunha nas audiências, bem como em uma oportunidade chegou a juntar o Comprovante de Residência da testemunha, o que tudo leva a crer, o Comprovante de Residência teria sido fornecido pela própria testemunha ao acusado.
Logo, se realmente fosse de interesse da defesa, poderia leva-la ou comunica-la do dia da audiência, mas assim não agiu, com o único objetivo de procrastinar a instrução. (...).

Ressalto que, de fato, a defesa não indicou qualquer prejuízo concreto que seria suportado pelo recorrente, sequer havendo menção a respeito de qual seria a importância da oitiva da referida testemunha, não bastando para esse fim a mera alegação de imprescindibilidade à tese defensiva.

Desse modo, verifico que a fundamentação trazida pelo juízo primevo para indeferimento da substituição da testemunha se mostra plausível e adequada, em consonância com a consolidada jurisprudência dessa Corte de Justiça e do Superior de Justiça, no sentido de que para o reconhecimento de nulidade de determinado ato processual, é imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo à parte.

Isso porque, em tema de nulidade de ato processual, em virtude do princípio
pas de nullité sans grief
e nos termos do art. 563 do CPP, "
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Nesse sentido, cito trecho de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
(...)
2. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie.
(...)
8. Writ não conhecido" (HC 360.575/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas DJe de 30/05/2018).

Cumpre registrar, ademais, que o Magistrado pode indeferir a produção de provas que entenda protelatórias ou desnecessárias, desde que o faça de forma fundamentada, como ocorreu na espécie.

Rejeito a preliminar suscitada.
1.2.
DA NEGATIVA DE NOVO LAUDO JÁ DEFERIDO PELO JUÍZO

Alega a defesa do recorrente, que apesar de a magistrada ter deferido a diligência requerida, qual seja, nova realização de perícia, está foi indeferida após as informações do Diretor do Instituto Médico Legal, Dr. Cláudio Marçal Guimarães.

Com efeito, conquanto o direito de produção prova seja uma das mais expressivas garantias do contraditório e da ampla defesa, insculpido pelo constituinte originário no artigo 5º, inciso LV, da CRFB, não se trata de um direito absoluto, já que encontra limites em outros princípios, entre eles o do devido processo legal e da duração razoável do processo.

Por outro lado, apesar de o direito de produção prova seja uma das mais expressivas garantias do contraditório e da ampla defesa, insculpido pelo constituinte originário no artigo 5º, inciso LV, da CRFB, não se trata de um direito absoluto, já que encontra limites em outros princípios, entre eles o do devido processo legal e da duração razoável do processo.

Realmente a magistrada de primeiro grau deferiu o pedido ao norte citado, e determinou que fosse expedido Ofício ao Instituto Médico Legal, inclusive acompanhado dos quesitos formulados pela defesa do apelante.

Entretanto, o Diretor do Instituto Médico Legal, ao receber o Ofício, respondeu ao juízo
a quo
, pontuando que:
(...) A peticionante requer que o já Periciado, seja submetido a nova perícia e que sejam respondidos quesitos suplementares. Ao analisar a quesitação apresentada, notamos que são todos redundantes aos quesitos de Lei, devidamente respondidos nos Exames de Corpo de Delito já mencionados.
Vale salientar que ao responder aos quesitos de Lei o Médico Legista está automaticamente caracterizando a Lesão sofrida pela vítima, qualificando-a pelo dispositivo legal, que é o art. 129 do Código Penal Brasileiro, para que a autoridade possa enquadrar na tipificação penal que couber.
Sendo assim, quando completamente respondidos todos os quesitos de Lei, é necessário realização de nova perícia médico legal, se fatos novos não forem acrescentados ao fato que está sendo apurado.
No caso em tela, os quesitos ¿suplementares¿, apresentados pelo peticionante, são para que a nova perícia requisitada reafirme sua posição sobre DEFORMIDADE PERMANENTE, já caracterizada no Laudo nº 27.826/2011, não havendo, portanto, a necessidade do exame requisitado, do ponto de vista técnico.
Ressalte-se que DEFORMIDADE PERMANENTE em Medicina Legal é toda e qualquer alteração corporal, resultante de crime de Lesão Corporal (ART. 129 CPB), que provoque repulsa à sua visualização, pela vítima e outrem.
Quanto a quantificação do dano, também arguido, não é competência de Médico Legista realiza-lo, mesmo porque sua função Legal e de Qualificação do dano e não de Quantificação, pois não dispomos de nenhum método de quantificação de Lesão Corporal em Medicina Legal.
Sendo assim, por ser tecnicamente desnecessária a realização de nova perícia do ponto de vista Técnico e que esta não alteraria o teor das anteriores é que solicitamos que Vossa excelência considere nossos esclarecimentos suficientes para o julgamento da lide (...).

No caso em comento, a magistrada de origem, ao indeferir a realização de nova perícia, levou em consideração as explicações do Dr. Cláudio Marçal Guimarães, o qual, explicitamente, afirmou ser redundante tal realização, haja vista que a deformidade permanente estava patente no Laudo Complementar acostado aos autos, conforme verifico à fl. 38, onde confirma tal deformidade, inclusive se manifestou sobre a quantificação do dano causado na vítima.

Bem dissertou o Assistente de Acusação em suas contrarrazões ao falar sobre o tópico,
in vebis
.
(...) Já havia nos autos o exame de Corpo de delito de Lesão Corporal Preliminar as fls. 25 e o Exame de Corpo de Delito de Corporal Complementar as fls. 38, todos devidamente respondido pelo perito Oficial Dr. Paulo Roberto Alves Amorim, que atesta de forma definitiva a natureza GRAVISSÍMA da lesão, por DEFORMIDADE PERMANENTE.
Os quesitos oferecidos pela defesa do acusado eram todos de cunho subjetivo, o que certamente não cabe ao perito responder se a vítima vai sentir repulsa ou não da lesão, e nem querer a defesa do acusado que a vítima seja obrigada a se submeter à cirurgia plástica, tendo o ilmo. Diretor do IML, se manifestado nesse sentido, informando que não dispõe de nenhum método de quantificação da lesão corporal em medicina Legal (...).

Por essas razões, rejeito essa preliminar, também.
1.3.
DA INEXISTENCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE

A defesa do apelante argumenta que o juízo de primeiro grau deixou de se manifestar sobre o pedido de desclassificação do delito de lesão corporal gravíssima para o de lesão corporal leve, razão pela qual requer a reforma da decisão para que novo pronunciamento seja dado.

Quanto a preliminar suscitada, pontuo que não merece acolhimento, conforme passo a analisar.

A magistrada
a quo
ao analisar os fatos postos à sua disposição reconheceu que o apelante praticou o delito de lesões corporais gravíssima, conforme comprovado pelo Laudo Pericial Complementar acostado à fl. 38, onde descreve minuciosamente as lesões sofridas pela vítima, alicerçando sua decisão em elementos informativos coletados no procedimento inquisitivo e na instrução processual, onde ficou caracterizada, em tese, o ilícito penal. Logo, o juízo de maneira tácita afastou a possibilidade de desclassificação do delito pelo qual foi denunciado, para o de lesões corporais leve.

Assim, resta afastada qualquer nulidade, pois a magistrada, tacitamente afastou qualquer possibilidade de desclassificação do delito, como pretendido pelo recorrente.

Portanto, não acolho referida preliminar.
2.
DO MÉRITO
2.1.
DA AUSÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO DOLO NA CONDUTA DO APELANTE/APELADO

Alega a defesa que não existe provas contundentes de que o recorrente agiu com dolo na conduta perpetrada, e mesmo que o resultado lesão tenha sido produzido na vítima, não teve o réu a vontade em cometê-lo.

Todavia, por meio de minucioso exame do conjunto probatório constante dos autos, conclui-se que referida pretensão não merece acolhimento, porquanto devidamente comprovado os fatos descritos na denúncia, sendo certo que o acusado praticou a conduta delituosa tipificada no art. 129, § 2º, inciso IV do Código Penal.

A ocorrência do delito e a sua respectiva autoria restaram amplamente caracterizados pelos elementos probatórios encontrados nos autos, notadamente pelo Boletim de Ocorrência (fl. 10), pelo Laudo Pericial de Lesão Corporal complementar (fl. 38), e pelos depoimentos colhidos tanto na fase policial quanto na judicial, cujos teores não destoam entre si.

Depreende-se dos autos, que no dia 14 de maio de 2011, por volta das 04h00, a vítima se encontrava com alguns amigos no bar Wood House, na Travessa Almirante Wandenkolk, quando ao sair do referido bar, foi atacado por trás pelo apelante que lhe golpeou com um copo, arrancando-lhe parte da orelha, causando-lhe, em consequência, as lesões corporais descritas no laudo pericial complementar de fl. 38.

Com efeito, embora a defesa sustente que foi a vítima que inicialmente lhe agrediu e ao seu irmão, não existe qualquer comprovação a esse respeito, ao passo que as agressões cometidas pelo apelante contra o ofendido restaram devidamente comprovada nos autos.

Do mesmo modo, não há qualquer comprovação acerca da ausência de dolo do acusado, pelo contrário, a prova oral foi extremamente sólida no sentido de que o acusado teve a intenção de atingir a vítima deliberadamente.

Observe-se, portanto, que o recorrente não logrou êxito em comprovar nenhuma das teses defensivas, seja de que, no dia dos fatos, a vítima que lhe agrediu inicialmente, seja de que não possuía o dolo de lesionar a vítima, ônus esse que, segundo o art. 156 do Código de Processo Penal, era de sua responsabilidade.

Dos relatos ao norte mencionados, verifico que o acusado comprovadamente agrediu e lesionou a vítima, com claro desiderato de lesioná-la, cometendo, de fato, o delito previsto pelo art. 129, § 2º, inciso IV do mesmo diploma Legal.
2.2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LESÕES CORPORAIS GRAVISSÍMA PARA A MODALIDADE LEVE

Quanto ao pleito de desclassificação para o crime de lesões corporais leve, tenho que razão não assiste ao recorrente, conforme passo a analisar.

Compulsando os autos, pontuo que não prospera o pleito de desclassificação do crime de lesões corporais gravíssimas para o de lesões corporais simples, conforme ao norte explanado, eis que o Laudo complementar acostado à fl. 38, diz claramente que a agressão sofrida pela vítima lhe causou deformidade permanente, haja vista que esta levou um golpe de gargalo de garrafa que lhe provocou perda de substancia em lóbulo da orelha esquerda, bem como cicatriz hipertrófica irregular na região parotideana esquerda.

Sobre o tema, cito jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS GRAVÍSSIMAS - DEFORMIDADE PERMANENTE DE MEMBRO SUPERIOR. LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES GRAVES AFASTADA - REDUÇÃO DA PENA - PRESCRIÇÃO.
I. A absoluta supressão de membro, sentido ou função caracteriza a deformidade permanente do inciso IV do § 2º do art. 129 do Código Penal.
II. (...)
IV. Recurso provido.
(Acórdão n. 406052, 20020910056408APR, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: RENATO SCUSSEL, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 11/02/2010, Publicado no DJE: 08/03/2010. Pág.: 244)
2.3.
DA LEGÍTIMA DEFESA

No que tange à excludente de ilicitude da legítima defesa, todavia, não há qualquer elemento de convicção nos autos que demonstre que o acusado agiu para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários, consoante disposto no art. 25 do Código Penal.

Assim, da análise do conjunto probatório coligido nos autos, não restou demonstrado que o réu agiu acobertado pela excludente de ilicitude da legítima defesa, pois, além de inexistirem provas de que a vítima ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JUNIOR o teria agredido, a defesa não conseguiu demonstrar que a conduta do acusado visava repelir injusta agressão, atual ou iminente, por parte da vítima, até porque esta recebeu logo um golpe quando se encontrava de costa para o recorrente, sem ter qualquer chance de defesa.

Em verdade, o que foi demonstrado nos autos, é que a vítima foi pego de surpresa pelo acusado quando este se encontrava de costas para seu agressor, ocasião em que foi agredido pelo recorrente, conforme se vê da declaração da testemunha Carlos Adalberto da Silva Ferro, segurança do Bar Foot Bar, gravada em mídia digital acostada às fl. 126 dos autos, das quais transcrevo alguns trechos:
¿(...) Que estava trabalhando no bar Foot bar, ao lado do Wood House, tendo visto o momento em que o réu e outros dois indivíduos foram para cima da vítima e a agrediram; Que a vítima estava de costas para o grupo de agressores; (...)¿.

As declarações ao norte transcritas, foram corroboradas pelo depoimento da testemunha Bruno da Silveira Gomes, que se encontrava na companhia da vítima no momento da agressão, onde afirmou que a vítima foi agredida pelo apelante sem qualquer motivo aparente.

Como se vê, o depoimento da vítima prestado em juízo se revela seguro, coerente, livre de contradições, bem ainda relata com riqueza de detalhes toda a dinâmica dos acontecimentos, tudo corroborado com os demais elementos de provas carreados aos autos.

Destarte, ante a ausência de comprovação de que a vítima o havia lhe agredido injustamente, resta evidente que o recorrente não agiu em legítima defesa.

Nesse sentido, confira-se precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito federal, verbis:
(...)
2. Não é possível o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa, se o conjunto probatório demonstra que o réu foi quem iniciou as agressões físicas.
(Acórdão n. 1173370, 20180510011490APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/05/2019, Publicado no DJE: 28/05/2019. Pág.: 6722/6737).

De outra banda, torna-se cristalino que a versão do réu de que agiu em legítima defesa, porquanto a injusta agressão teria partido da vítima, encontra-se dissociada das provas produzidas, não podendo, portanto, ser acolhida a tese suscitada pelo recorrente.

DO RECURSO DO APELADO/APELANTE
ANTÔNIO CARLOS ABRANCHES GOMES JÚNIOR
1.
DO

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, A INCIDÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, II, ALÍNEAS ¿A¿ E ¿C¿, DO CÓDIGO PENAL

O recorrente/vítima Antônio Carlos Abranches Gomes júnior, insurge-se em relação à dosimetria da pena aplicada em face do acusado, eis que esta deixou de aplicar as agravantes previstas no art. 61, inciso II, alíneas ¿a¿ e ¿c¿, do Código Penal, eis que o delito foi praticado à traição e por motivo fútil.

Correta a sentença nesse ponto.

O art. 61, inciso II, alínea ¿a¿ e ¿c¿, do Código Penal estabelece a incidência das referidas agravantes quando o crime for cometido por motivo fútil e a traição.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau ao realizar a dosimetria da pena, a exasperou na primeira fase em relação à culpabilidade (traição) e pelos motivos do crime (motivo fútil), o que é lícito sua aplicação.

Entretanto, a magistrada de primeiro grau, não pode aplicar as agravantes ao norte mencionadas na segunda fase da dosimetria, sob risco de incorrer em
bis in idem
, pois já havia exasperado a pena na primeira fase.

Sob esse aspecto, pontuo que agiu bem o juízo
a quo
ao não aplicar as agravantes da traição e do motivo fútil anteriormente mencionados.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
3. No homicídio duplamente qualificado, a circunstância utilizada para qualificar o delito não pode ser utilizada também para exasperar a pena-base, sob pena de
bis in idem
. Todavia, inexiste óbice para que a qualificadora remanescente possa ser adotada como circunstância judicial desfavorável.
4. (...)
(EDcl no AgRg no AREsp 466.477/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017).

No caso dos autos, não se tem como exasperar a pena na segunda fase da dosimetria, uma vez que, apesar de existir duas agravantes, ambas foram utilizadas pela magistrada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria da pena.

Assim, mantenho a dosimetria da pena em face do apelante José Milton do Nascimento Neto.
2.
DA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO EM FACE DO ACUSADO, EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33, § 3º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

O Assistente de Acusação requer a reforma da sentença em face do regime de cumprimento de pena, tendo em vista que, apesar de a pena imposta não ter ultrapassado os quatros de prisão, o que impede que este inicie seu cumprimento em regime semiaberto, entende que o recorrente deve cumprir sua pena no regime mais gravoso, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao acusado.

Entretanto, pontuo que o regime prisional aberto, conforme fixado pelo juízo primevo,

mostra-se adequado ao
quantum
de pena. Com efeito, a reprimenda fixada é superior a 02 (dois) anos, mas não excede a 04 (quatro); o acusado é primário e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis. Logo, o regime adequado é o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ¿c¿, do Código Penal.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
¿(...)
5. Tratando-se de réu tecnicamente primário e com circunstâncias judiciais predominantemente favoráveis, é cabível a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em
quantum
inferior a 4 (quatro) anos.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida.
(Acórdão 1327380, 07040452220198070017, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/3/2021, publicado no DJE: 6/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por todo o exposto, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas pela defesa. No mérito, nego provimento aos recursos interpostos, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 22 de junho de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator