Tribunal: TJPA
Processo: 0028636-09.2019.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? CRIME DE ROUBO MAJORADO - ARTIGO 157, § 2º, II E §2º-A, I C/C 70 DO CPB (06 VEZES) ? RECURSO DA DEFESA ? RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDUÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL EM FACE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SUMULA 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE ? A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ? INTELIGENCIA DA SUMULA 231 DO STJ - READEQUAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 68, PARAG. ÚNICO DO CPB) ? PLAUSIBILIDADE ? FATO OCORREU NA VIGENCIA DA LEI 13.654/18, PORTANTO NO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO PREVALECE A CAUSA QUE MAIOR AUMENTO (2/3) ? RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DECOTAR O CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO, ADOTANDO O INCREMENTO EM 2/3, QUE MODIFICOU A PENA DE 12 ANOS E 28 DIAS DE RECLUSÃO PARA 06 ANOS,08 MESES E 16 DIAS MULTA ? DECISÃO UNÂNIME. I - A jurisprudência contemporânea entende que a consumação do roubo se perfectibiliza com a mera inversão da posse, mesmo que a detenção da coisa pelo infrator não ocorra de modo manso, pacífico ou desvigiado, consagrando, assim, a Teoria da Apprehensio (também chamada de Amotio). Posicionamento que se depreende de precedentes do STF (HC 100189) e das Súmulas nº 582 do STJ; II - De acordo com o Enunciado Sumular nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Na hipótese dos autos, o magistrado adequadamente reconheceu que a recorrente confessou a autoria, mas deixou de aplicar fração atenuante em virtude da pena-base não ter se afastado do mínimo durante a segunda fase da dosimetria; III ? Com o advento da Lei 13.654/18, se o roubo for praticado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) e qualquer outra causa de aumento do art. 157, § 2º, como concurso de agentes ou restrição da liberdade da vítima, o quantum deve ser elevado em 2/3. Art. 68, Parag. Único do CP;IV - Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu no evento ilícito patrimonial, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de 06 ANOS,08 MESES EM REGIME SEMIABERTO E 16 DIAS MULTA;V - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: COMARCA DA CAPITAL
APELAÇÃO PENAL Nº. 0028636-09.2019.8.14.0401
APELANTE: RODRIGO DE OLIVEIRA LOBATO.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DE ROUBO MAJORADO - ARTIGO 157, § 2º, II e §2º-A, I C/C 70 DO CPB (06 VEZES) -
RECURSO DA DEFESA
- RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDUÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL EM FACE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SUMULA 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
- INTELIGENCIA DA SUMULA 231 DO STJ - READEQUAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 68, PARAG. ÚNICO DO CPB) - PLAUSIBILIDADE - FATO OCORREU NA VIGENCIA DA LEI 13.654/18, PORTANTO NO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO PREVALECE A CAUSA QUE MAIOR AUMENTO (2/3) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DECOTAR O CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO, ADOTANDO O INCREMENTO EM 2/3, QUE MODIFICOU A PENA DE 12 ANOS E 28 DIAS DE RECLUSÃO PARA 06 ANOS,08 MESES E 16 DIAS MULTA - DECISÃO UNÂNIME.
I - A jurisprudência contemporânea entende que a consumação do roubo se perfectibiliza com a mera inversão da posse, mesmo que a detenção da coisa pelo infrator não ocorra de modo manso, pacífico ou desvigiado, consagrando, assim, a Teoria da Apprehensio (também chamada de Amotio). Posicionamento que se depreende de precedentes do STF (HC 100189) e das Súmulas nº 582 do STJ;
II - De acordo com o Enunciado Sumular nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Na hipótese dos autos, o magistrado adequadamente reconheceu que a recorrente confessou a autoria, mas deixou de aplicar fração atenuante em virtude da pena-base não ter se afastado do mínimo durante a segunda fase da dosimetria;
III - Com o advento da Lei 13.654/18, se o roubo for praticado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) e qualquer outra causa de aumento do art.
157
,
§ 2º
, como concurso de agentes ou restrição da liberdade da vítima, o
quantum
deve ser elevado em 2/3. Art. 68, Parag. Único do CP;
IV - Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu no evento ilícito patrimonial, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de 06 ANOS,08 MESES EM REGIME SEMIABERTO E 16 DIAS MULTA;
V - Recurso conhecido e parcialmente provido.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Exma. Desa. Vânia Bitar.
Belém, 07 de abril de 2021.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

RODRIGO DE OLIVEIRA LOBATO, inconformado com a r. sentença que o condenou à pena de (12) DOZE ANOS DE RECLUSÃO em regime inicial fechado e ao pagamento de 28 DIAS MULTA, como incursos nas sanções punitivas do artigo 157, inciso II e §2º A-I C/C art. 70 do CPB. Interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Capital/PA.

O apelante, em suas razões, pugnou pela reforma da sentença argumentando, como abono de sua tese, que o magistrado
a quo
terá se equivocado ao deixar de aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, d do CP, no sentindo de que a reprimenda ficasse abaixo do mínimo legal, em total afronta ao princípio da legalidade e da individualização da pena. Noutro ponto, asseverou a readequação da pena, em face da aplicabilidade do art. 68, PU do CPP.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo total improvimento do apelo. Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e também pelo improvimento do recurso interposto.

À revisão.

É o relatório e peço a inclusão do presente feito na
PAUTA VIRTUAL DE JULGAMENTOS.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e passo a fazer um resumo dos
fatos
constantes do
processo.

Consta da exordial que no dia 27 de novembro de 2019, por volta das 14h 16min, na clínica Cemestra, situada da rua Riachuelo nº 100, bairro da campina, nesta cidade, o denunciado, agindo em concurso com individuo não identificado, o qual portava uma arma de fogo do tipo revólver, usada na produção de grave ameaça, anunciou assalto e subtraiu pertences de várias pessoas que ali se encontravam: monitor Samsung, notebook sony, mouse e dispositivo da câmera de segurança de M. A. P.P., proprietário do estabelecimento, bolsa porta cédula com R$ 200,00 (duzentos reais), aproximadamente, relógio cássio e aparelho celular Iphone de A. do R. S. R., mochila contendo cartões de crédito do banco Santander e Banco do Brasil, aliança e R$ 60,00 ( sessenta reais ) de A.C.P. da C.; aparelho celular Samsung, aliança, relógio Champion e R$ 40,00 (quarenta reais) de B.S.M.M.; mochila com material didático, carteira porta cédula contendo documentos pessoais, aparelho celular Samsung J5 de R$ 210 (duzentos e dez reais) de F. do N.; aparelho celular Gram prime e R$ 25,00 (vinte e cinco reais) de S.C.B.

Ocorre que, logo depois da dupla empreender fuga, policiais militares que estavam em ronda foram acionados via CIOP e deslocaram-se ao local informado, avistando o denunciado correr na contramão da rua Riachuelo com uma mochila nas costas, razão pela qual o abordaram e revistaram, encontrando dentro da mochila a sobredita arma de fogo e alguns dos pertences das vítimas (autos de fls. 16/20), que os reconheceram prontamente, assim como o denunciado, a quem foi dada voz de prisão, enquanto que seu comparsa não foi localizado.

Devidamente processado, foi condenado à pena de 12 ANOS de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 28 DIAS MULTA, como incursos nas sanções punitivas do artigo 157, § 2º incisos II e §2º-A, I C/C 70 do CPB
.
Inconformado, interpôs a presente apelação.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS TESES DEFENSIVAS

Aduziu a defesa em suas razões, que o réu tem direito a aplicação da atenuante da confissão espontânea, haja vista a possibilidade jurídica de fixação da pena aquém do mínimo legal nessa fase em razão da inconstitucionalidade da sumula 231 do STJ. bem como que se observe a inteligência do art. 68, parágrafo único, do CP, para que incida somente uma majorante na terceira fase da dosimetria da pena, neste caso a enunciada no inciso I do § 2º-A do art. 157 do CP, por ser a que mais aumenta a pena.

A pena base foi fixada no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que ilide sua redução na segunda fase da dosimetria. Nessa situação, nenhuma circunstância atenuante pode ser aplicada, ante a impossibilidade de fixação da pena aquém do patamar mínimo legal, a não ser para fins de compensação com eventual agravante, de acordo com o que fundamentou o MM. Juizo
a quo
ao justificar a não incidência das atenuantes dispostas no art. 65, I e III, d, do CP.

Com efeito, o Código Penal brasileiro adotou, para fins de dosimetria, o sistema trifásico, no qual são consideradas, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais do art. 59; em seguida, as atenuantes e agravantes; e, por último, as causas de aumento e de diminuição da pena (art. 68 do CP). O exame das fases é feito de forma sucessiva e na primeira e na segunda fase é necessário respeitar os limites descritos nos tipos penais para estabelecer a quantidade de pena aplicável.

De fato, conforme jurisprudência pacífica e sumulada, nos termos do enunciado nº 231 do STJ, a incidência de atenuante não autoriza a redução da pena para aquém do mínimo legal. Cediço observar que o STJ possui compreensão sumulada acerca do tema - súmula 231 - baseado na ideia de que, embora as atenuantes e agravantes sejam de aplicação obrigatória, há limites para sua utilização, de modo a respeitar sempre os parâmetros mínimo e máximo previstos no tipo penal.
¿EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). DOSIMETRIA DA PENA (2ª FASE). ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aplicada a pena-base no mínimo legal, não pode o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da fixação da pena, levar a reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, face ao óbice contido na Súmula 231 do STJ. Câmara Criminal, Des. Rel. José Tarcílio Souza da Silva, AC nº 0010238-10.2012.8.06.0101, julgada em 14/05/2019).

Então, assim como feito na primeira instância, não resta alternativa senão reconhecer a existência da atenuante, mas, em virtude da quantidade de pena calculada durante a segunda fase não ter se afastado do patamar mínimo previsto no tipo penal, deixou de aplicá-la, providência adotada com supedâneo na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, pontuo que a reprimenda fora dosada em observância aos patamares adequados em todas as etapas do sistema trifásico, de modo que o cálculo respeitou os limites legais e a margem de discricionariedade regrada conferida ao magistrado, razão pela qual inexiste necessidade de revisão de ofício.

Portanto, fica claro que o juízo monocrático não cometeu
error in judicando
ao deixar de aplicar a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, uma vez que, as atenuantes não podem servir para impactar o
quantum
da pena aquém do mínimo em abstrato no tipo penal correspondente ao fato sob análise.

Conclui-se, desta forma, que o magistrado sentenciante, no presente caso, ateve-se fiel aos fatos que já estavam descritos na denúncia, restando, com isso, inócua qualquer ataque ao édito condenatório, que deverá ser mantido em todos os seus termos.

Noutro ponto, no que se refere às causas de aumento da pena, vislumbro a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal (arma de fogo), de forma que ensejará um aumento de 2/3 (dois terços) na pena intermediária do acusado, Nesse sentido, veja-se:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

O interessante é que com essas novas disposições, se o roubo for praticado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) e qualquer outra causa de aumento do art.
157
,
§ 2º
, como concurso de agentes ou restrição da liberdade da vítima, por exemplo, somente será possível aplicar a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, conforme estabelece o artigo
68
,
parágrafo único
, do
Código Penal
, que afirma:

Art. 68 - [...].
Parágrafo único -No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Portanto, caso o crime de roubo seja cometido em concurso de agentes (art. 157, § 2º, inciso II) e com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I), somente incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de aumento de 2/3, devendo ser analisada a situação do concurso de agentes nas circunstâncias judiciais, quando da análise da primeira fase da dosimetria da pena. Compulsando os autos, observou-se que o ilícito teria ocorrido em 27/11/19, ou seja, em pleno vigor da Lei 13.654/18. Portanto, temerário deixar de reconhecer a aplicabilidade da
novatio legis in mellius
. A expressão em latim ¿novatio legis in mellius¿ significa simplificadamente que surgiu uma nova lei mais branda, material ou processual, que altera a lei anteriormente utilizada, de modo que, referida norma quando de sua entrada em vigor, respeitada sua
vacatio legis
, pode revogar total ou parcialmente aquela existente, em outras palavras, se a nova lei, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito, a mesma retroagirá, aplicando-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna. Sobre o assunto, prevê o artigo 2º, parágrafo único do Código Penal:
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

In casu
, o artigo 4º da lei 13.654/18 revogou o inciso I do parágrafo segundo do art. 157 do Código Penal, o qual previa o aumento da pena de 1/3 até 1/ 2 (metade) caso no crime de roubo se a violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma, o que exclui do tipo, a princípio as chamadas armas brancas. Com a alteração houve o agravamento da pena para os crimes cometidos especificamente com arma de fogo, o qual segundo a lei a pena será aumentada em 2/3. Diante desses fatos, conveniente efetuar alterações na dosimetria da pena aplicada na terceira fase. Logo, com a pena provisória aferida em 04 anos e 10 dias multa, aplicando-se a causa de aumento de pena em 2/3, a reprimenda ficaria mensurada em 06 ANOS, 08 MESES E 16 DIAS MULTA., a qual se fez definitiva ante a ausência de outras causas modificadora de pena.

Necessário repisar, que a aplicação da lei mais benigna pelo tribunal, em grau de recurso, é admissível. Modificada a lei penal, é fundamental que seja imediatamente aplicada, até pelo fato de que beneficia o acusado, não devendo este aguardar a fase de execução criminal. Se há recurso em andamento, devolvendo o conhecimento da causa ao tribunal, e tratando-se de matéria de ordem pública, cabe à instância superior aplicar a lei mais favorável.

Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu
RODRIGO DE OLIVEIRA LOBATO no evento ilícito patrimonial, razão pela qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de 06 ANOS, 08 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO (Art. 33, § 2º ¿b¿ do CPB.) E 16 DIAS MULTA.

Ante o exposto, data vênia o douto parecer ministerial,
conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento
, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 07 de abril de 2021.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator