Tribunal: TJPA
Processo: 0808977-83.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6024 - Liberação de mercadorias
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS. RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. APREENSÃO DE MERCADORIAIS. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. importante asseverar que a concessão de liminar em Mandado de Segurança vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Para isso, porém, a exordial deve estar acompanhada de documentos que infirmem o alegado, demonstrando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como, não estar vedada por lei tal concessão. 2. Na linha do entendimento adotado quando analisado o pedido de concessão de efeito ativo, não vislumbro a existência de probabilidade do direito em favor do impetrante/agravante, uma vez que da leitura dos autos é possível observar a existência de relevante controvérsia no que se refere à nota fiscal apresentada e a mercadoria em questão, sobretudo no que se refere a quantidade cervejas encontrada, recolhimento ou não do tributo, bem como impossibilidade de se identificar remetente e destinatário das mercadorias. 3. Acerca do quantitativo, conforme destacado anteriormente, em que pese a nota fiscal apresentada pelo impetrante indicar a existência de 7.000 Caixas de Cerveja Itaipava de 269ML, o fisco apurou a existência de 153.672 latas, conforme Termo de Apreensão e Depósito (Num. 3604819 - Pág. 13). 4. Em relação ao recolhimento do tributo, relevante destacar que na nota fiscal colacionada pelo impetrante não é possível verificar a existência de recolhimento do imposto devido, bem como o remetente e destinatário da mercadoria, uma vez que a nota, de fato, foi emitida por empresa localizada na Bahia, tendo como destinatário Janildo Pedro da Silva, com endereço no município de Juazeiro, porém, a mercadoria circulava pelo Estado do Pará, tendo o impetrante/agravante CLENILDO MEDEIROS DE ARAUJO aduzido que comprou a mercadoria da empresa remetente, sendo revendedor e transportador, além disso, que a nota fiscal foi emitida para recolhimento do imposto, por substituição tributária, na Bahia. 5. Outrossim, não vislumbro ofensa ao teor da súmula 323 do STF em hipóteses como a de impossibilidade de se identificar o contribuinte responsável pelo recolhimento do tributo. Nesse sentido, “Tem-se, assim, que nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos (MACHADO, 2000). Isso porque o fisco não teria condições de constituir o crédito tributário e proceder a respectiva cobrança. 6. Nesse contexto, entendo que existem elementos controvertidos nos autos que impedem, ao menos nesse momento processual, o reconhecimento da relevância da fundamentação. Importante não perder de vista que em se tratando de mandado de segurança, seu rito especial exige a existência de prova pré-constituída do direito alegado, que deve ser verificado de plano. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1a Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 28 de junho de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808977-83.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CLENILDO MEDEIROS DE ARAUJO

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS. RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. APREENSÃO DE MERCADORIAIS. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. importante asseverar que a concessão de liminar em
Mandado
de
Segurança
vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Para isso, porém, a exordial deve estar acompanhada de documentos que infirmem o alegado, demonstrando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como, não estar vedada por lei tal concessão.

2.
Na linha do entendimento adotado quando analisado o pedido de concessão de efeito ativo, não vislumbro a existência de probabilidade do direito em favor do impetrante/agravante, uma vez que da leitura dos autos é possível observar a existência de relevante controvérsia no que se refere à nota fiscal apresentada e a mercadoria em questão, sobretudo no que se refere a quantidade cervejas encontrada, recolhimento ou não do tributo, bem como impossibilidade de se identificar remetente e destinatário das mercadorias.

3.
Acerca do quantitativo, conforme destacado anteriormente, em que pese a nota fiscal apresentada pelo impetrante indicar a existência de 7.000 Caixas de Cerveja Itaipava de 269ML, o fisco apurou a existência de 153.672 latas, conforme Termo de Apreensão e Depósito (Num. 3604819 - Pág. 13).

4. Em relação ao recolhimento do tributo, relevante destacar que na nota fiscal colacionada pelo impetrante não é possível verificar a existência de recolhimento do imposto devido, bem como o remetente e destinatário da mercadoria, uma vez que a nota, de fato, foi emitida por empresa localizada na Bahia, tendo como destinatário Janildo Pedro da Silva, com endereço no município de Juazeiro, porém, a mercadoria circulava pelo Estado do Pará, tendo o impetrante/agravante CLENILDO MEDEIROS DE ARAUJO aduzido que comprou a mercadoria da empresa remetente, sendo revendedor e transportador, além disso, que a nota fiscal foi emitida para recolhimento do imposto, por substituição tributária, na Bahia.

5. Outrossim, não vislumbro ofensa ao teor da súmula 323 do STF em hipóteses como a de impossibilidade de se identificar o contribuinte responsável pelo recolhimento do tributo. Nesse sentido, “Tem-se, assim, que nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos (MACHADO, 2000). Isso porque o fisco não teria condições de constituir o crédito tributário e proceder a respectiva cobrança.

6.
Nesse contexto, entendo que existem elementos controvertidos nos autos que impedem, ao menos nesse momento processual, o reconhecimento da relevância da fundamentação. Importante não perder de vista que em se tratando de mandado de segurança, seu rito especial exige a existência de prova pré-constituída do direito alegado, que deve ser verificado de plano.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1
a
Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA),
28

de junho

de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

RELATORA

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO interposto por
CLENILDO MEDEIROS DE ARAUJO
em face de decisão proferida pelo Juízo da
3ª Vara de Execução Fiscal da Capital
nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar em face do
AUDITOR FISCAL DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ
e
ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese, suscita que se insurge contra decisão interlocutora proferida nos autos do mandado de segurança nº 0840403-83.2020.8.14.0301 que tramita na 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que indeferiu tutela de urgência

requerida com a finalidade de determinar que à autoridade fazendária procedesse a liberação da carga de cerveja apreendida, restituindo ao suposto legítimo proprietário (agravante), bem como, determinasse a proibição de novas apreensões como forma de coação ao pagamento de impostos.

Destaca que
comercializa o produto para depósitos de bebida no Estado do Pará, venda feita pelo sistema “porta a porta”, ou seja, não havendo ICMS a recolher, porque o responsável tributário VR Distribuidora Eirele já recolheu quando o produto saiu da indústria.

Ressalta ainda, que qualquer equívoco relacionado a emissão do documento (Nota Fiscal) será esclarecido e devidamente apurado mediante processo administrativo.

Expõe que está
configurada a apreensão ilegal dos produtos com a finalidade de exigir pagamento de multa por descumprimento de obrigação acessória, restando figurado o ato ilegal e arbitrário por parte da autoridade coatora, indo de encontro ao entendimento firmado na Súmula nº323 e nº547 do STF.

Informa, ainda, que dada a natureza da mercadoria apreendida, é imperiosa a concessão em medida liminar em caráter de urgência, visto que a perda das propriedades ou mesmo o perecimento do gênero alimentício devido ao mau armazenamento, são prejudiciais à atividade econômica do comerciante/agravante, já que sofrerá a perda da qualidade do seu produto, até

mesmo, ter de descartar sua venda.

Requer que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar imediatamente que à autoridade fazendária proceda a liberação da carga de cerveja apreendida, restituindo ao seu legítimo proprietário e que determine a proibição de novas apreensões como forma de coação ao pagamento de impostos.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em decisão de id. Num. 3630379 - Pág. 1/7, o pedido de efeito ativo foi indeferido.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

O Juízo de 1º Grau apresentou informações.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais, passo à análise das razões recursais.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Dito isso, importante asseverar que a concessão de liminar em
Mandado
de
Segurança
vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida
, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Para isso, porém, a exordial deve estar acompanhada de documentos que infirmem o alegado, demonstrando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como, não estar vedada por lei tal concessão.

Sobre o pronunciamento judicial acerca do deferimento da medida liminar, caso presentes os seus requisitos, ensina o Professor Eduardo Sodré, na obra Ações Constitucionais, Ed. Podium, pág. 124: “São pressupostos para a concessão do pedido liminar o fundado receio de dano e a plausibilidade do direito alegado; em outras palavras, exige-se o periculum in mora e fumus boni iuris. Uma vez verificados tais requisitos, a ordem deve ser prontamente concedida, haja vista que corresponde a direito processual do impetrante e não a mera liberalidade do julgador.”

Já o
Código de Processo Civil, acerca do agravo de instrumento, dispôs:

“Art. 1019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator no prazo de 5 (cinco)dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por caso com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.”

Já o art. 300 do CPC que trata da tutela de urgência preceitua:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
”

Na linha do entendimento adotado quando analisado o pedido de concessão de efeito ativo, não vislumbro a existência de probabilidade do direito em favor do impetrante/agravante, uma vez que da leitura dos autos é possível observar a existência de relevante controvérsia no que se refere à nota fiscal apresentada e a mercadoria em questão, sobretudo no que se refere a quantidade cervejas encontrada, recolhimento ou não do tributo, bem como impossibilidade de se identificar remetente e destinatário das mercadorias.

Acerca do quantitativo, conforme destacado anteriormente, em que pese a nota fiscal apresentada pelo impetrante indicar a existência de
7.000 Caixas de Cerveja Itaipava de 269ML
, o fisco apurou a existência de 153.672 latas, conforme Termo de Apreensão e Depósito (
Num. 3604819 - Pág. 13
).

Em relação ao recolhimento do tributo, relevante destacar que na nota fiscal colacionada pelo impetrante não é possível verificar a existência de recolhimento do imposto devido, bem como o remetente e destinatário da mercadoria, uma vez que a nota, de fato, foi emitida por empresa localizada na Bahia, tendo como destinatário Janildo Pedro da Silva, com endereço no município de Juazeiro, porém, a mercadoria circulava pelo Estado do Pará, tendo o impetrante/agravante CLENILDO MEDEIROS DE ARAUJO aduzido que comprou a mercadoria da empresa remetente, sendo revendedor e transportador, além disso, que a nota fiscal foi emitida para recolhimento do imposto, por substituição tributária, na Bahia.

Outrossim, não vislumbro ofensa ao teor da súmula 323 do STF em hipóteses como a de impossibilidade de se identificar o contribuinte responsável pelo recolhimento do tributo. Nesse sentido, “Tem-se, assim, que nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos (MACHADO, 2000). Isso porque o fisco não teria condições de constituir o crédito tributário e proceder a respectiva cobrança.

A propósito:

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 163, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA DE SANÇÕES POLÍTICAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1.
A retenção da mercadoria, até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário.
2.
Ao garantir o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República não o faz de forma absoluta, pelo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. 3. A hipótese de retenção temporária de mercadorias prevista no art. 163, § 7º, da Constituição de São Paulo, é providência para a fiscalização do cumprimento da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública.
4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(STF - ADI: 395 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 17/05/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-01 PP-00052 RTJ VOL-00201-03 PP-00823 RDDT n. 145, 2007, p. 181-185 RT v. 96, n. 866, 2007, p. 101-106).
”

Por isso, nesse momento processual, não verifico ofensa à mencionada Súmula 323 do STF.

O Ministério Público de 2º Grau em seu parecer comunga do mesmo entendimento, conforme trecho a seguir colacionado:

“No caso dos autos, como bem exposto na r. decisão agravada, se mostram frágeis as alegações do Impetrante, haja vista que as provas documentais acostadas aos autos não se mostram suficientes para formar o convencimento do juízo, uma vez que não há correspondência entre a mercadoria descrita na nota fiscal apresentada com a quantidade apreendida, assim como a mesma foi transportada sem nenhum documento fiscal hábil ou Conhecimento de Transporte, o que compromete a identificação de origem, destino, propriedade e contribuinte do imposto. Justifica-se, portanto, em tese, a retenção da mercadoria.

(...)

Assim, data venia, se atesta que o motivo aduzido no pleito do writ não se sustenta, pois, se observa que o impetrante amparou seu direito líquido e certo, no sentido de proibição do Fisco em reter as mercadorias do contribuinte, com o fito de obrigá-lo ao pagamento do imposto, consoante entendimento sumulado pelo STF, Súmula nº. 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, todavia, como acima narrado, a apreensão se deu por motivos distintos, pois, a mercadoria encontrava-se desacompanhada de nota fiscal, bem como a nota fiscal anexada com a exordial do writ é possível observar a existência de relevante controvérsia no que se refere à nota fiscal apresentada e a mercadoria em questão, sobretudo no que se refere a quantidade cervejas encontrada, recolhimento ou não do tributo, bem como impossibilidade de se identificar remetente e destinatário das mercadorias, pois, ao que se refere ao quantitativo, em que pese a nota fiscal apresentada pelo impetrante indicar a existência de 7.000 Caixas de Cerveja Itaipava de 269ML, o fisco apurou a existência de 153.672 latas, conforme Termo de Apreensão e Depósito (id. 18648712 - Pág. 1 do processo de 1º grau). Por outro lado, como bem exposto nas contrarrazões de id. 3611896, ainda que fosse caso de substituição tributária, o Agravante não juntou um único documento capaz de comprovar que houve o recolhimento do tributo nessa modalidade ou em qualquer outra, pois, na nota fiscal apresentada, inclusive, não houve destacamento de ICMS, constando o valor de R$ 0,00 nos campos “base de cálculo de ICMS”, “valor do ICMS”, “base de cálculo de ICMS ST” e “valor do ICMS substituição”, o que demonstra cabalmente que não houve destacamento, nem recolhimento do imposto devido. Ex positis, com base nas razões de fato e de direito acima expostas, o Ministério Público do Estado do Pará, pelo 2º Procurador de Justiça Cível, no uso de suas atribuições legais e na qualidade de custos iuris, se pronuncia, preliminarmente, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do agravo de instrumento, opinando pela manutenção da r. decisão vergastada em todos os seus termos, no sentido de ser indeferida a liminar, em tudo obedecidas às formalidades legais, sendo de tudo ciente o Parquet.”

Nesse contexto, entendo que existem elementos controvertidos nos autos que impedem, ao menos nesse momento processual, o reconhecimento da relevância da fundamentação. Importante não perder de vista que em se tratando de mandado de segurança, seu rito especial exige a existência de prova pré-constituída do direito alegado, que deve ser verificado de plano.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA),
28

de junho

de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 06/07/2021