Tribunal: TJPA
Processo: 0001822-32.2020.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Provadas a materialidade e a autoria delitivas deve ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas. 2. Há de permanecer inalterada a fixação da pena-base acima do seu patamar mínimo, quando existente circunstância valorada, acertadamente, em desfavor do apelante, nos termos da Súmula nº 23 desta e. Corte. 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001822-32.2020.8.14.0010

APELANTE: ROMILDO DOS SANTOS MELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Provadas a materialidade e a autoria delitivas deve ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de
tráfico
ilícito de drogas.

2.
Há de permanecer inalterada a fixação da pena-base acima do seu patamar mínimo, quando existente circunstância valorada, acertadamente, em desfavor do apelante, nos termos da Súmula nº 23 desta e. Corte.

3.
Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse.

4.
É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito,
quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5.
Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

Romildo dos Santos Melo,
por intermédio do advogado Tyago Felipe Câmara de Almeida,

interpôs apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves/PA, que o condenou à pena privativa de liberdade de 06 anos de reclusão, sob o regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

O apelante pleiteia absolvição, ante a insuficiência das provas produzidas para embasar o édito condenatório, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Caso não acatada essa tese, postula a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

O
dominus litis
pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo, mantendo-se incólume a decisão recorrida.

Os autos foram distribuídos originalmente ao Desembargador Altemar da Silva Paes, que determinou o seu envio ao parecer do Ministério Público de 2º Grau, que, por meio do Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Por fim, o Desembargador relator originário determinou sua redistribuição a minha relatoria por força de prevenção gerada pelo julgamento do
habeas corpus
nº 0809001-14.2020.8.14.0000.

É o relatório.

Sob revisão do Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 09 de agosto de 2021.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

VOTO

Após acatar
a prevenção indicada, conheço do recurso,
eis que atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso.

Não assiste razão ao recorrente, no que concerne ao seu

pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas, tampouco de desclassificação para o crime de uso.

A
materialidade e a autoria do fato criminoso
estão devidamente evidenciadas nos autos, notadamente pelo
Boletim de Ocorrência Policial
(PJe ID nº 4.994.666),
Auto de Apreensão e Apresentação
(PJe ID nº 4.994.666),
Laudo de Constatação Provisório
(PJe ID nº 4.994.666),
Laudo Toxicológico Definitivo
(PJe ID nº 4.994.671) - atestou que a substância aprendida com o recorrente consiste em
“
137 embalagens, sendo setenta e dois confeccionadas em plástico incolor, sessenta e quatro confeccionadas em papel alumínio e um confeccionado em plástico branco e outro incolor, todas contendo erva seca prensada, pesando no total 99,9 gramas
“, com resultado positivo para “MACONHA”
-, aliado aos relatos seguros e convincentes das testemunhas ouvidas.

Eis a prova oral colhida em sede judicial e sintetizada na r. sentença, a qual adoto como razão de decidir:

“O
policial militar RAYLESSANDRO CARVALHO DOS PASSOS,
em Juízo, asseverou que o mesmo estava na frente da residência, juntamente com outro indivíduo, e ao perceberem a aproximação dos policiais ambos ficaram nervosos e entraram pra residência; em busca domiciliar constatou-se que tinham duas geladeiras, sendo uma nova e a outra bem deteriorada/antiga; na geladeira antiga tinha alimentos, porém
na geladeira nova foram encontrados os entorpecentes; ‘
pra minha surpresa
estava cheia de material entorpecente’
(mídia gravada à fl. 91).

Da mesma forma, o
policial militar FELIPE VALENTE DE OLIVEIRA
, em Juízo, descreveu a diligência que culminou na prisão do réu (mídia gravada à fl. 91).

A
testemunha de acusação, ANDRESON VIEIRA DE ALMEIDA,
em Juízo, afirmou ter ido na casa do réu pra pedir um copo de água e que na delegacia de polícia não falou que a droga era sua (mídia gravada à fl. 91).

O
réu
, em interrogatório judicial, declarou que Andreson ‘parou lá por coincidência pra tomar uma água e tava tomando agua dentro da geladeira e nessa hora eu tava na frente de casa, só que a guarnição passou e eles me avistaram lá frente de casa, no momento passaram direto’; ‘não passou nem cinco minutos depois, entrei, eu tava deitado e o Anderson já estava de saída’; ‘no momento eu ía lá pra trás conversar com o Anderson lá numa mesa’; ‘
eu tava sim com esses 33 papelotes de massa/maconha, mas nunca pra venda, era pra o meu consumo,
porque eu sou viciado’; ‘não estava na geladeira, tava em cima duma comodazinha lá no quarto onde eu tava’; o Andreson ‘era só conhecido lá de perto de casa e de vez em quando fazia uso de entorpecente lá comigo’ (mídia gravada à fl. 91).”
(grifei e sublinhei).

Embasando ainda mais o conjunto probatório, na fase policial, os policiais militares Raylessandro Carvalho dos Passos e Felipe Valente de Oliveira declararam, de modo uniforme, que foi encontrado dentro do imóvel
“grande quantidade de droga dentro de uma geladeira, a saber, 133 (cento e trinta e três) papelotes de ‘maconha’
” (PJe ID nº 4.994.666).

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais, conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Anoto, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos depoimentos prestados, os quais foram ao encontro do atestado no
Auto de Apreensão e Apresentação
(fl. 06) e no
Laudo Toxicológico Definitivo
(fl. 99).

Por sua vez, consigno que o próprio acusado, a despeito de ter negado ser traficante, esclarecendo se tratar apenas de usuário
[1]
, admitiu, perante a autoridade judicial (PJe ID nº 4.994.682),
ser o proprietário do material entorpecente apreendido.

Como se vê, os depoimentos prestados permitem a conclusão, com segurança, de que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no núcleo “
guardar
”, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, sendo indiferente o fato de não ter sido flagrado em pleno ato de comercialização da droga, porquanto, como é de amplo conhecimento, tratando-se de crime de múltipla ação, a prática de qualquer dos núcleos verbais descritos no tipo legal é suficiente para configurar o ilícito.

Logo,
malgrado o esforço defensivo, a
versão absolutória do crime de tráfico de drogas é totalmente inviáve
l, devendo ser mantido o édito condenatório.

De igual modo, por tudo que foi exposto até o momento,
não há como se acolher a tese desclassificatória,
encontrando-se a versão do acusado isolada nos autos,
sobretudo considerando: a) a forma de acondicionamento e a razoável quantidade da droga encontrada, em cidade interiorana do Estado (Breves), com o apelante a saber,
137 petecas
,
pesando no total
99,9
gramas, de “maconha”; b)
as circunstâncias da sua prisão

– abordagem policial após o recebimento de denúncia de tráfico de drogas e atitude suspeita do recorrente e de terceiro; c) o seu histórico criminal, respondendo, atualmente, por outros dois processos em que acusado da prática de delitos de natureza patrimonial.

Acrescento, por oportuno, não haver qualquer óbice para configuração do mencionado delito, o fato do acusado também ser usuário de drogas. Muito pelo contrário, é de conhecimento geral que os dependentes químicos, frequentemente, também passam a comercializar drogas, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento.

Por outro lado, com relação aos
pedidos referentes à dosimetria da pena,
reproduzo, visando melhor elucidar a questão, trecho da decisão recorrida:

“
INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

A privilegiadora do tráfico de drogas é uma benesse e, portanto, exceção à regra; destarte, não deve ser objetiva e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a casos excepcionais em que a pena mínima do tráfico (que, por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional.

Faz-se, então, necessária a análise do caso concreto para garantir que a minorante seja reservada não apenas a réu primário, mas a traficante realmente eventual, que não faz do tráfico sua “profissão”.

No caso em comento, a despeito da primariedade do réu, este não registra bons antecedentes (fl. 24 dos autos da prisão em flagrante) e não demonstra exercer qualquer atividade lícita, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena.

(...)

Na forma dos arts. 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena.

A
culpabilidade
é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo.

O réu não é portador de
maus antecedentes
, em atenção ao enunciado da Súmula 444 do STJ.

Nada nos autos desabona a sua
personalidade
ou
conduta social
.

Em relação às
consequências
são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que cometia condutas de traficância.

Em relação as
circunstâncias

devem-se considerar a natureza da substância e a quantidade apreendida. A quantidade é significativa (99,9 gramas de MACONHA), o que deve pesar contra o réu.

Os
motivos
são próprios do tipo, não tendo que se valorar.

Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
.

Pelas circunstâncias acima,
aplico a pena-base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSO

pelo delito praticado.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Razão pela qual torno a reprimenda
DEFINITIVA
em
06 (SEIS) ANOS DE RECLUSO
.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim,
fixo a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu.

DETERMINAÇO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

O réu foi condenado a
06 (SEIS) ANOS DE RECLUSO,
de modo que, em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o
SEMIABERTO
.

DETRAÇO

Saliento que o tempo de prisão provisória deverá ser computado na forma do §2º, do art. 387 do CPP, efetuando-se a respectiva detração por ocasião da execução da pena.

ANÁLISE DE SUBSTITUIÇO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

O STF declarou inconstitucional parte do art. 44 da Lei nº 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa de liberdade imposta em pena restritiva de direitos. No entanto, mesmo nesse caso, entendo que deve haver satisfação das condições do art. 44 do CP. Verifico que o
condenado não preenche os requisitos para concessão desta benesse, vez que foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e possui circunstância judicial desfavorável.

Da mesma forma, entendo que o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos.”
(grifei e sublinhei).

Nota-se pelo trecho acima transcrito, que o Juízo
a quo,
ao valorar os vetores judiciais do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, fixou,
acertadamente
, a pena-base em 06 anos de reclusão, e mais 600 dias-multa, ante o parâmetro fixado no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11. 343/06.

Digo isso pois, a
considerável quantidade do material entorpecente (99,99 gramas de “
maconha
”) apreendido é fator que, por si só, merece um maior juízo de censurabilidade, justificando o distanciamento da reprimenda inicial do seu patamar ínfimo
(Súmula nº 23 TJEPA), sendo, inclusive, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, circunstância que deve preponderar.

Na etapa intermediária, não há agravantes ou atenuantes.

Na fase derradeira, de igual modo, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas.

Por sinal, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa técnica, o
recorrente não faz jus ao reconhecimento da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas
,
uma vez que constatada sua dedicação à atividade criminosa
- respondendo atualmente por outros dois processos (nº 0007831-49.2016.8.14.0010 e nº 0014204-96.2016.8.14.0010)

pela prática, respectivamente, dos crimes de furto qualificado e roubo majorado, esse último já condenado em sede de 1º grau -
o que impossibilita a incidência da sobredita causa de diminuição da pena.

Nesse sentido, exemplificando o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, colaciono,
exempli gratia
, o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. 2. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente responde a outro processo criminal pela prática de crime doloso contra a vida, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
3. Ademais, tendo as instâncias ordinárias concluído que o paciente se dedica à atividade criminosa, para entender de modo diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. 4. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no HC: 628765 RS 2020/0310665-4, Relator: Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Data de Julgamento: 02/02/2021, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 04/02/2021 – grifei).

Dessa forma,
preservo a pena do apelante definitiva e concreta em 06 anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, “b”, do Código Penal), além do pagamento de 600 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Negado o pleito de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no
art. 33, §

4º da Lei n.º 11.343/06, revela-se
inadequado o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face da ausência dos requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal.

Frente ao exposto,
em consonância com o parecer do Ministério Público,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a r. sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (PA), 09 de agosto de 2021.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

[1]
Situação que, nos termos da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, afasta a possibilidade de se reconhecer, na 2º fase da edificação da pena, a atenuante da confissão espontânea.

Belém, 18/08/2021