Tribunal: TJPA
Processo: 0002327-43.2017.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CIVEL. CRIANÇA/PACIENTE PORTADORA DE DIABETES MELLITUS TIPO 1. NECESSIDADE DIÁRIA DE MEDICAMENTOS E INSUMOS. O MINISTÉRIO PÚBLICO É APTO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM BENEFÍCIO INDIVIDUAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. REJEIÇÃO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE DEMONSTRADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO. DIRETO À SAÚDE. ARTIGO 196 DA CF/88. PRESCRIÇÃO MÉDICA DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DE USO DA FÓRMULA ALIMENTAR PARA NUTRIÇÃO DO PACIENTE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. RESERVA DO POSSÍVEL. APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM IMPROVIDA. REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDO. SENTENÇA “A QUO” MANTIDA À UNANIMIDADE. 1. Pacífica é a jurisprudência no sentido de que quaisquer dos entes federados podem ser demandados em ação judicial visando ao fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde. Independentemente da esfera institucional, compete ao Poder Público, solidária e conjuntamente, dar efetividade à prerrogativa constitucional atinente ao direito à saúde (art. 196, CF/88). 2. Na esteira do entendimento consolidado do Pretório Excelso, cumpre assinalar que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. 3. A reserva do possível não configura como justificativa para o administrador negar a prestação de atendimento médico-hospitalar. 4. A intenção da lei é a de garantir a efetiva assistência à saúde. 5. No que tange a multa diária arbitrada, adequada no valor diário de R$ 10.000,00 (dez mil reais) delimitando o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acolhendo parecer ministerial. 6. 7. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, à unanimidade. 8. REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDO. SENTENÇA “A QUO” MANTIDA à unanimidade. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO e CONFIRMAR A SENTENÇA “A QUO” e EM CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 08 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002327-43.2017.8.14.0005

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CIVEL. CRIANÇA/PACIENTE
PORTADORA DE DIABETES MELLITUS TIPO 1. NECESSIDADE DIÁRIA DE MEDICAMENTOS E INSUMOS.
O
MINISTÉRIO PÚBLICO É APTO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM BENEFÍCIO INDIVIDUAL.
SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. REJEIÇÃO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE DEMONSTRADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO. DIRETO À SAÚDE. ARTIGO 196 DA CF/88. PRESCRIÇÃO MÉDICA DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DE USO DA FÓRMULA ALIMENTAR PARA NUTRIÇÃO DO PACIENTE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. RESERVA DO POSSÍVEL. APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM IMPROVIDA. REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDO. SENTENÇA “A QUO” MANTIDA À UNANIMIDADE.

1.

Pacífica é a jurisprudência no sentido de que quaisquer dos entes federados podem ser demandados em ação judicial visando ao fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde. Independentemente da esfera institucional, compete ao Poder Público, solidária e conjuntamente, dar efetividade à prerrogativa constitucional atinente ao direito à saúde (art. 196, CF/88).

2.

Na esteira do entendimento consolidado do Pretório Excelso, cumpre assinalar que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.

3.

A reserva do possível não configura como justificativa para o administrador negar a prestação de atendimento médico-hospitalar.

4.

A intenção da lei é a de garantir a efetiva assistência à saúde.

5.

No que tange a multa diária arbitrada, adequada no valor diário de R$ 10.000,00 (dez mil reais) delimitando o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acolhendo parecer ministerial.

6.

7.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO
, à unanimidade.

8.

REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDO. SENTENÇA “A QUO” MANTIDA
à unanimidade.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em

CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO e CONFIRMAR A SENTENÇA “A QUO”
e
EM CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN
,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
Estado Do Pará,
em face da respeitável sentença prolatada pelo Douto Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Altamira que, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
,
julgou procedente o pedido formulado na inicial, determinando ao Estado do Pará, que, de forma solidária e continua, forneça imediatamente 180 fitas, 180 lancetas, 120 agulhas por mês, em favor da criança A. K. da S. A., conforme requerido no laudo médico, para tratamento de sua patologia Diabetes Mellitus tipo 1, fixando, ainda, multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Inconformado, o
ESTADO DO PARÁ
interpôs
recurso de APELAÇÃO
, após realizar breve exposição dos fatos, aduzindo, em síntese:
princípio da reserva do possível, limites orçamentários, universalidade do atendimento, violação de princípios constitucionais e valor da multa arbitrada
. Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso de apelação para reformar integralmente a sentença hostilizada.

CONTRARRAZÕES
apresentadas pelo Ministério Público, requerendo o improvimento do presente recurso de apelação, devendo ser confirmada a r. sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público, através da Procuradoria de Justiça Cível, apresentou Parecer, manifestando-se pela confirmação da sentença, opinando pelo conhecimento e improvimento da apelação.

É o Relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO DA APELAÇÃO
interposta pelo recorrente
ESTADO DO PARÁ
,
pelo que passo à sua análise.

MÉRITO

Compulsando os autos, observo que a sentença hostilizada encontra-se correta em seus fundamentos ao determinar a disponibilização pelo Município e pelo Estado do Pará dos insumos para uso do medicamento requerido pelo Ministério Público estadual em favor do paciente, vez que necessitava para o tratamento de sua enfermidade, estando, portanto, a decisão em consonância com os preceitos constitucionais e a jurisprudência dos tribunais superiores pátrios.

Vale ressaltar que não há nenhum óbice em se postular judicialmente demandas ligadas ao direito a saúde, isto porque o direito à saúde é um direito
de todos e um dever do Estado (
lato sensu
), estando albergado na Constituição Federal em seu art. 196, que consagra a dignidade da pessoa humana.

O texto constitucional estabelece em seu artigo 196 da CF que:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Verifica-se que, consta dos autos, Laudo Médico prescrevendo a menor K. da S. A. a necessidade de utilização dos insumos, tendo em vista o uso do medicamento glargina, e seu não uso ensejaria prejuízos à saúde e desenvolvimento da paciente.

Ademais, a competência comum dos entes federados de prestação à saúde não se afasta pela descentralização dos serviços e das ações do Sistema Único de Saúde, já que se impõe ao Poder Público realizar todas as medidas necessárias à preservação da garantia constitucional à saúde.

Pelo exposto, verifica-se que o Estado, em sua ampla acepção (incluindo aí a União, Estado, Distrito Federal e Municípios), tem o dever constitucional de fornecer às pessoas os tratamentos médicos necessários à sua sobrevivência e melhoria de qualidade de vida.

Por sua vez, em seu art. 23, inciso II da CF/88
[1]
, prevê que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública.

De fato, é intolerável sonegar o direito à saúde e chancelar o lamentável drama da omissão estatal em responder por dever que toca a algo tão básico: direito à saúde. O que se constata, no cotidiano, é a submissão das pessoas despojadas de condições econômico-financeiras a uma realidade de filas no atendimento médico-hospitalar e a um jogo de empurra-empurra de responsabilidade quanto aos que têm o dever de prestar e atender a saúde pública, razão pela qual se realça o direito constitucional à saúde (artigos 6º, 23, II e 196, CF/88), ainda que implicando em dever de o ente público submeter-se a obrigações prestacionais.

Diante da ponderação de valores em choque, não se pode conceber que a partilha de responsabilidades, como forma de operacionalizar sistema único de saúde, sobreponha-se à
solidariedade constitucional
. Não se tolera a remessa de responsabilidade de um ente federativo para o outro, posto que, tratando-se de competência comum, no caso, tanto o município quanto o Estado do Pará podem figurar no polo passivo da ação que visa a disponibilização de medicamento ou tratamento médico.

Dito isso, é possível concluir que a ação visando compelir o Poder Público à obrigação de fazer pode ser proposta conjuntamente contra o Estado, o Município e a União, ou contra quaisquer um dos entes de forma isolada.

Com isso, não há dúvidas de que o apelante pode ser obrigado a se responsabilizar com os gastos necessários à manutenção do seu mínimo existencial, como, na hipótese, em que a paciente necessita da fórmula alimentar para o tratamento de sua alergia, bem como para a sua nutrição, conforme prescrição médica, de acordo com o laudo.

No mais, ressalta-se que esse entendimento (
obrigação solidária
dos entes da Federação dever tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes) vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014; ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teroi Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014; ARE 738.729-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/8/2013; ARE 744.170-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; RE 716.777-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/5/2013; RE 586.995-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 16.8.2011; RE 607.381-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011; RE 756.149-AgR, Rel. Min. Dias Toffol; Primeira Turma, DJ 18.2.2014; AI 808.059-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 2.12.2010 e recentemente, publicado em 16.03.2015, RE nº 855178/SE, Rel. Min. Luiz Fux.

Desta forma,
independentemente da esfera institucional, compete ao Poder Público, solidária e conjuntamente, dar efetividade à prerrogativa constitucional atinente ao direito à saúde (art. 196, CF/88), logo é desprovida de embasamento legal a arguição do município apelante de exclusão do polo passivo da presente demanda.

No sentido do que restou explanado
acima, colaciono jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça
que corroboram o meu entendimento, “
in verbis
”:

“Apelação Cível e Remessa Necessária Nº 0051224-14.2011.815.2001

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SOLIDARIEDADE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS
é de responsabilidade

solidária dos entes federados, de forma que qualquer

deles tem legitimidade para figurar no polo passivo

de demanda que objetive o acesso a medicamentos.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 351.683/CE, STJ, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 03/09/2013, T1 -PRIMEIRA TURMA, DJe 10/09/2013)

Compartilha deste entendimento o Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLÍDARIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária.

II – Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio.

III - Agravo regimental improvido.”

(AI 808059 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010)

É extremamente importante registrar, ainda, que:

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade."
(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Como bem pontuou o Ministro Celso de Mello (STA 175-AgR/CE, Informativo do STF nº 582):

“O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à saúde não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis. (...) Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde. (...) Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.”

É preciso destacar, ainda, que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. Neste sentido, o juízo “a quo”, decidiu no mesmo entendimento da Suprema Corte. Senão vejamos:

“O
direito à
saúde é um direito de todos e constitui dever do Estado – instituição – promovê-lo. Em razão disso, quando o artigo 23, inciso II, da Constituição Federal trata da responsabilidade comum dos entes da federação, está, em verdade, disciplinando a responsabilidade solidária de tais entes na garantia do direito à saúde. Diante dessa regra constitucional, a parte poderá demandar contra o Estado, o Município ou ambos.

Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria, mormente o entendimento do E. TJE/PA:

“PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO, ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR A AÇO CERCEAMENTO DE DEFESA POR NO REALIZAÇO DE PROVA PERICIAL INEXISTENCIA DO DIREITO À MEDICAMENTO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - INTERVENÇO DO JUDICIÁRIO. VIOLAÇO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA DESPESA PÚBLICA - VIOLAÇO); DA INVAÇO DO JUÍZO DE CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS TESES NO VERIFICADAS. 1. Preliminar de incompetência absoluta do Juízo. Demonstrada a responsabilidade solidária da União, Estados membros e municípios no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde. Legitimidade ad causam de qualquer dos entes federados para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. 2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa. O Ministério Público tem legitimidade ativa para interpor Ação Civil Pública com a finalidade de garantir o direito à saúde, posto tratar-se de direito indisponível do cidadão. 3. Indicado o medicamento por médico que acompanha o tratamento da paciente, não há que se falar em necessidade de dilação probatória, razão pela qual foi rejeitada a tese de cerceamento de defesa. 4. É dever do Estado garantir o fornecimento de medicamento, principalmente a pessoa carente de recursos financeiros, conforme se pode inferir do disposto no art. 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. 5. O entendimento jurisprudencial pátrio que vem prevalecendo é no sentido de que, para a aceitação da tese da reserva do possível, cabe ao Poder Público comprovar de forma séria e objetiva a inexistência de receita para tal despesa, o que não ocorre no caso em apreço. 6. Inexiste ingerência judicial em atividade discricionária da Administração quanto ao gerenciamento interno das políticas de fornecimento de medicamentos. O que existe é ordem judicial para que o Estado cumpra seu dever constitucional de prestar assistência médica/farmacêutica àqueles que dela necessitam. 7. É pacífico o entendimento do STJ de que é possível ao juiz, ex officio ou por meio de requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.” (TJPA – Apelação nº 2011.3.008586-9 – Rel. Marneide Trindade Pereira Merabet – Julgado em 05.12.2011)”

Observa-se do exame dos autos a existência de direito subjetivo à saúde e de efetiva possibilidade de atendimento, por parte do ente público demandado, de casos individualizados, na medida em que a pretensão do paciente está devidamente fundamentada nos artigos 196 e 227, ambos da Constituição Federal.

Com relação às crianças e adolescentes, o ECA, em seu art. 7º, assim prevê:

“Art. 7° - A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Especificamente quanto à responsabilidade do Poder Público pela promoção efetiva da saúde da criança e do adolescente, o ECA não deixa dúvidas:

“Art. 11 - É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2° - Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.”

Assim, havendo previsão expressa a respeito de atendimentos na área da saúde por parte do poder público a crianças e adolescentes, conforme se demonstrou, não subsiste a alegação de que não há direito subjetivo à prestação pleiteada na exordial. A responsabilidade é solidária, na espécie, competência comum da União, dos Estados e Municípios o cuidado com a saúde das pessoas, portadores de patologias, sendo o direito à saúde uma garantia constitucional, nos termos do art. 23, II e art. 6º, ambos da CF/88.

Desse modo, tendo a saúde, por força de expressa previsão constitucional, a qualidade de direito fundamental, e restando evidenciada a sua violação, em patente afronta à axiologia que reveste a CF/88, vez que a parte interessada não está recebendo o medicamento de que tem necessidade, deve ser reconhecida a legitimidade do Poder Judiciário para, em observância ao seu
mister
de fazer cumprir as normas constitucionais, determinar a adoção das providências necessárias para que seja disponibilizado o tratamento e medicamento adequados à sua moléstia. Por essa razão, inexiste ofensa aos artigos 196, 197 ambos da Constituição Federal.

Outrossim, não se pode nem cogitar insuficiência de verba orçamentária, pois não restou comprovada nos autos.

Como é cediço, a CF/88 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

Tais imposições constitucionais não impedem o juiz de ordenar que o Poder Público realize determinada despesa para fazer valer o direito fundamental à vida, até porque as normas em colisão (previsão orçamentária x direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierárquico, cabendo ao juiz dar prevalência ao direito fundamental dada a sua superioridade axiológica em relação à regra orçamentária.

Nesse sentido, bem ponderou o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC:

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

De outro lado, não se está a tratar de normas constitucionais de caráter programático, mas de cuja aplicação direta e imediata, em efetivação de garantia fundamental, qual seja, a tutela da saúde.

Assim, não há que se falar em
limitação orçamentária
ao atendimento da postulação, haja vista que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida garantidos no referido dispositivo constitucional, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do
princípio da reserva do possível
, dada a prevalência do direito em questão.

No mais, registro que o deferimento da pretensão ofertada pelo Ministério Público do Estado não ofende o princípio da reserva do possível, pois, como ensina ROBERT ALEXY, por mais que os direitos fundamentais sociais mínimos acarretem consideráveis efeitos financeiros, tal dificuldade não pode ser apontada isoladamente como obstáculo para sua concretização:

Mesmo os direitos fundamentais sociais mínimos têm, especialmente quando são muitos que dele necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente considerado, não justifica uma conclusão contrária a sua existência. A força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que questões político-financeiras.

(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p.512/513.)

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ já se posicionou sobre o assunto:

DMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA. – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ART. 461, § 5º, DO CPC – BLOQUEIO DE VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE.

1. Inexiste omissão capaz de ensejar a ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem examina, ainda que implicitamente, a questão dita omissa.

2. É vedada a esta Corte, em sede de recurso especial, analisar suposta violação a dispositivos constitucionais.

3. Inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados no recurso especial, sendo inviável o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional.

4. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado.

5. Embora venha o STF adotando a "Teoria da Reserva do Possível" em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (REsp 784.241/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 23/04/2008)

Da redução da multa diária.

No que tange ao pedido de redução da multa arbitrada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) entendo que não assiste razão o recorrente, pelos motivos que passo a expor.

O juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte, fixar as
astreintes
contra a Fazenda Pública com o propósito de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer no prazo determinado. Sobre o tema, os seguintes julgados, no que interessa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC NÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO.

Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC).

Agravo Regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 267358/CE. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. Segunda Turma. Julgado em 16 de Maio de 2013)

Quanto à
astreintes
fixada pelo juízo “a quo”, ressalta-se que o objetivo preponderante do valor da multa é a coerção, razão pela qual tenho que ideal o valor diário já fixado de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista a existência de razoável limitação temporal fixando o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) evitando tornar-se fonte de enriquecimento sem causa.

Considerando a observância dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, em que pese o fato da multa somente ser aplicada em hipótese de descumprimento da decisão.

Ante todo exposto
, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGO-LHE PROVIMENTO

para que a sentença guerreada seja mantida em sua integralidade, por estar em consonância
com a jurisprudência dominante do STF, do STJ e deste tribunal, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada
.
Por fim,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO e

CONFIRMO A SENTENÇA “A QUO”
em todos os seus termos
.

É como voto.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN,

RELATORA

[1]

Art. 23, CF. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Belém, 17/11/2021