Tribunal: TJPA
Processo: 0805864-87.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SALVATERRA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. CONVOCAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. REABERTURA POR DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. RECONHECIMENTO AO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SUBSEQUENTES. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO DA AUTORIDADE COATORA. DEVER DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital. 2. Com o ato de desistência/exoneração de candidatos melhores classificados, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga no certame, daqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva. 3. Hipótese de concurso público, cujo prazo de validade está com prazo de validade suspenso, que previa 5 vagas e a impetrante foi aprovada da sexta posição. Ocorrendo a desistência de candidato melhor colocado dentro do prazo de validade do concurso, a impetrante herdou a vaga. Precedentes do STF (ARE 1004.069 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2017 PUBLIC 11-05-2017). Precedentes do STF e deste E. TJ/Pa. 4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, EM CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para reformar a decisão interlocutória, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, 28 de outubro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805864-87.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: VICTORIA SANTOS DE ABREU

AGRAVADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE SALVATERRA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA.
CONVOCAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. REABERTURA POR DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. RECONHECIMENTO AO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SUBSEQUENTES. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO DA AUTORIDADE COATORA. DEVER DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 300

DO
CPC
.
DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.
Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital.

2. Com o ato de desistência/exoneração de candidatos melhores classificados, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga no certame, daqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva.

3. Hipótese de concurso público, cujo prazo de validade está com prazo de validade suspenso, que previa 5 vagas e a impetrante foi aprovada da sexta posição. Ocorrendo a desistência de candidato melhor colocado dentro do prazo de validade do concurso, a impetrante herdou a vaga. Precedentes do STF (ARE 1004.069 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2017 PUBLIC 11-05-2017).
Precedentes do STF e deste E. TJ/Pa.

4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
EM CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para reformar a decisão interlocutória
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, 28 de outubro de 2021.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO
interposto por
VICTORIA SANTOS DE ABREU
,

em face de decisão proferida no
Mandado de Segurança
(processo nº 0800324-76.2021.8.14.0091), em face do
PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA
, que
indeferiu o pedido liminar
formulado no sentido de nomeação e posse da agravante no cargo público de Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural em concurso público realizado pelo referido Município de Salvaterra
.

Em síntese, a impetrante, ora agravante, relata ter
prestado Concurso Público realizado pelo Município de Salvaterra/PA, no qual concorreu ao cargo de
Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural
. Afirma que o Edital do Certame
ofertou 04 (quatro) vagas
para o cargo citado de provimento imediato.

Informa que após as fases do certame sobreveio o resultado final tendo a impetrante/agravante obtido classificação final no 5º (quinto) lugar, fora do número de vagas imediatas (1ª colocação do cadastro de reserva), possuindo, em um primeiro momento apenas a expectativa de direito a nomeação e posse.

Destaca que através do Decreto Municipal nº 062/2021 do dia 11/03/2021 foram convocados para nomeação e posse todos os aprovados e classificados para o cargo da impetrante, porém, apenas 03 (três) vagas foram preenchidas, pois houve a desistência da candidata Ana Caroline Soares da Silva, anexando o Termo de Desistência da referida candidata, a qual foi aprovada e classificada em 2º (segundo) lugar no certame público.

Sustenta que, considerando a desistência de candidata mais bem classificada e em razão de ter sido aprovada em cadastro de reserva na 5ª colocação passaria a ter direito subjetivo à nomeação e posse imediata no referido cargo público.

Alega a contratação de dois professores com vínculos temporários após a convocação realizada pela Administração Municipal no dia 11/03/2021, o que caracterizaria a preterição daqueles candidatos aprovados no concurso público.

Aduz possuir direito líquido e certo à nomeação no cargo público. Cita jurisprudências do STF e desta Corte de Justiça.

Ao final, requer a concessão de efeito ativo para ordenar que a Autoridade Coatora agravada proceda a sua imediata convocação para nomeação e posse no cargo de Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural, uma vez que com a desistências passou a figurar dentro do número de vagas ofertada no certame e, no mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar em definitivo a decisão agravada. Juntou documentos.

Recebido o Agravo de Instrumento, em cognição sumária, proferi
decisão
, deferindo o pedido de antecipação da tutela recursal, por entender presentes os requisitos legais (id 5669517).

O agravado apesar de regularmente intimado
não apresentou contrarrazões
ao recurso, conforme
certidão
(id 6377858).

A
Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público
apresentou
parecer
, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a decisão recorrida no sentido de deferir a liminar pleiteada (id 6441546).

A agravante apresentou
manifestação
, alegando a perda superveniente do objeto do recurso, informando que os autos de origem foram sentenciados (id 6866416).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento
e passo a sua análise.

- Da Alegação de Perda do Objeto. Processo de origem não sentenciado:

A agravante alega a perda superveniente do objeto do recurso, afirmando que o processo de origem foi sentenciado.

Entretanto, verifico que a agravante não juntou cópia da suposta sentença, além disso, em consulta ao Mandado de Segurança de primeiro, constatei que não foi proferida decisão de mérito pelo Juízo de origem, logo não resta configurada a perda do objeto.

Mérito:

É imperioso destacar que, com base no art. 1.019, I do CPC o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Ademais, é possível a concessão da tutela de urgência quando preenchidos os requisitos do artigo 300 c/c o parágrafo único do art. 995, no que se refere a probabilidade de provimento do recurso, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese dos autos, o cerne recursal consiste na alegação da impetrante/agravante de possuir direito líquido e certo de ser nomeada no cargo de Técnico Educacional em concurso público organizado pelo Município de Salvaterra, argumentando que, apesar de figurar em cadastro de reserva, em razão da desistência de candidata mais bem classificada que estava em 2° lugar na classificação final do certame.

Assim, a agravante formulou pretensão de obter a concessão da antecipação da tutela recursal/efeito ativo para reformar a decisão de primeiro grau que indeferiu a medida liminar, objetivando que o Prefeito Municipal de Salvaterra, autoridade coatora, proceda a sua imediata convocação, nomeação e posse no cargo de técnico educacional, alegando possuir direito subjetivo de ser nomeada e tomar posse no cargo, em razão da desistência de candidata melhor classificada e da contratação precária de servidores para o referido cargo.

Como é cediço, a concessão de liminar em Mandado de Segurança vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida
, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Para isso, porém, a exordial deve estar acompanhada de documentos que infirmem o alegado, demonstrando-se o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
, bem como, não estar vedada por lei tal concessão.

Analisando os documentos anexados à inicial mandamental, observa-se que o Edital do certame público realizado pelo Município de Salvaterra ofertou 04 (quatro) vagas para o cargo de Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural (id 27074000), além disso através do Edital n° 001/2020 o Prefeito Municipal de Salvaterra publicou a homologação do resultado final do Concurso Público 2020, logo restou comprovado que a agravante Victória Santos de Abreu foi aprovada em cadastro de reserva, obtendo a classificação final na 5ª posição (vide ids 27074001 e 27074002).

Ademais, verifica-se que o Município de Salvaterra realizou a convocação de todos os 04 (quatro) primeiros candidatos aprovados/classificados dentro do número de vagas para o cargo de professor de Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural (vide o Edital - id 27074003), assim como também restou demonstrada a desistência da candidata Sra. Ana Caroline Soares da Silva, que obteve aprovação na segunda colocação final no certame público para o referido cargo (id 27074004).

Nesse contexto, considerando que a Administração Municipal realizou a convocação de todos os candidatos dentro do número de vagas ofertadas o edital e diante da desistência de candidata aprovada dentro do número de vagas (2ª classificação), surgiu o direito subjetivo à nomeação imediata da agravante, uma vez que o ente municipal ao convocar todos os classificados dentro do número de vagas exerceu o seu Juízo de discricionariedade e demonstrou a necessidade de nomeação de candidatos e de preenchimento das vagas disponibilizadas.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Deci
são: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Assim, aplicando a tese fixada pelo C. STF, com repercussão geral, verifico assistir razão à agravante, devendo ser provido o recurso para reformar a decisão interlocutória, ante a presença dos requisitos legais.

No caso concreto, observo presente o requisito da probabilidade do direito nas alegações da agravante, tendo em vista que a desistência de candidata mais bem classificada no certame público enseja o direito subjetivo à nomeação imediata da recorrente, uma vez que o ente municipal ao convocar todos os classificados dentro do número de vagas exerceu seu juízo de discricionariedade e demonstrou a necessidade de nomeação de candidatos e de preenchimento das vagas ofertadas no edital, sendo desnecessário aguardar o exaurimento do prazo de validade do certame.

Igualmente, observo presente o requisito do perigo de dano em favor da agravante, considerando o nítido caráter alimentar, em razão de se tratar de pedido de nomeação e posse em concurso público municipal.

Nesse sentido, destaco a jurisprudência desta E. Corte de Justiça que corrobora o meu entendimento sobre a matéria, senão vejamos:

“EMENTA MANDADO SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO QUE APÓS DESISTÊNCIA DE MELHOR COLOCADO HERDA POSIÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Hipótese de concurso público, cujo prazo de validade está com prazo de validade suspenso, que previa 5 vagas e a impetrante foi aprovada da sexta posição. Ocorrendo a desistência de candidato melhor colocado dentro do prazo de validade do concurso, a impetrante herdou a vaga. Precedentes do STF (ARE 1004.069 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2017 PUBLIC 11-05-2017).

2. Não há necessidade de se aguardar o fim do prazo de validade do certame para ocorrer a nomeação da impetrante, porque a Administração “ao convocar todos os candidatos classificados, dentro do número de vagas, a administração pública exerceu seu Juízo discricionariedade e sinalizou a necessidade de convocar os candidatos aprovados e classificados no certame, restando, assim, caracterizado o interesse público de que aqueles passem a exercer o múnus público, não se fazendo necessário aguardar o exaurimento do prazo de validade do certame para a convocação
do impetrante”. (Pleno do TJPA. Mandado de Segurança n. 0803632-39-2020.814.0000, de relatoria da Exma. Sra. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran, no dia 30/06/2021)

2. Não foge à minha análise a clara possibilidade da recusa da nomeação de candidatos frente ao interesse público (nesse sentido Supremo Tribunal Federal TF RExt 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, e STJ AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011). Entretanto, o ente público, apesar de devidamente intimado, não apresentou informações nos autos e, por consequência, não trouxe aos autos elementos hábeis a comprovar a desnecessidade de nomeação da impetrante.

(6755971, 6755971, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-10-06, Publicado em 2021-10-19)

EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO
C-173 (EDITAL Nº 01/2018 – SEAD. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS APÓS A DESISTÊNCIA DA SEGUNDA COLOCADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO IMEDIATA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Em síntese, no presente caso, o impetrante aduz que teve sua nomeação preterida no Concurso Público C-173 (Edital nº 01/2018 - SEAD), realizado pela Secretaria de Educação do Estado – SEDUC, haja vista o preenchimento de vagas existentes por servidores temporários. Além disso, narra que foram ofertadas 08 vagas (todas para a ampla concorrência, eis que não se inscreveram para candidatos para a vaga de Pessoas com Deficiência - PcDs) para Professor de Português, com lotação na URE 13 - Anajás, Bagre, Breves, Chaves, Curralinho, Gurupá, Melgaço e Portel, ao passo que com a desistência da 2ª colocada, passaria a ter direito líquido e certo à sua nomeação e posse imediata.

2. No presente caso, à medida que restou constatada a convocação para nomeação dos candidatos classificados dentro do número de vagas para o cargo em questão e tendo a 2ª colocada desistido de tomar posse, conforme documentos acostados aos autos, o impetrante, 9º colocado, passa a ingressar dentro do número de vagas previstas no certame e assim ter direito subjetivo à nomeação imediata, restando verificado seu direito líquido e certo.

3. Isso porque ao convocar todos os candidatos classificados, dentro do número de vagas, a administração pública exerceu seu Juízo discricionariedade e sinalizou a necessidade de convocar os candidatos aprovados e classificados no certame, restando, assim, caracterizado o interesse público de que aqueles passem a exercer o múnus público, não se fazendo necessário aguardar o exaurimento do prazo de validade do certame para a convocação do impetrante.

4. No caso concreto, relevante destacar, ainda, a existência da Lei Complementar nº 173/2020, de âmbito nacional, que estabelece que os prazos de validade dos concursos públicos homologados até 20/03/2020, data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, foram suspensos em todo o território nacional, até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União, voltando a correr os prazos a partir do término do período de calamidade pública.

5. Além disso, destaco a vigência da Lei Estadual nº 9.232 de 24/03/2021, que determina a suspensão do prazo de validade de todos os concursos públicos, promovidos pelos Poderes, Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual, já homologados na data do Decreto Legislativo Estadual n.º 02/2020, até 31/12/2021, nos termos da Lei Complementar nº 173/2020.

6. Contudo, em que pese a publicação das referidas leis, essas normais legais estabelecem, também, ressalvas no sentido de autorizar a
reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos, conforme art. 8ª, inciso IV da Lei Complementar Federal e art. 2º da Lei Estadual.

7. Por isso, se verifica que é permitido à administração pública realizar a convocação e nomeação de candidatos classificados em concurso público com o escopo de ocupar vaga referente a cargo público efetivo, o que se amolda ao caso do impetrante.

8. Segurança concedida. (Mandado de Segurança, Processo 0803632-39.2020.814.0000, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN Órgão Julgador Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2021).
”

Portanto,
considerando a tese fixada pelo C. STF sobre a matéria, a jurisprudência desta E. Corte de Justiça e a
presença dos requisitos legais, o recurso comporta provimento, devendo ser concedida a antecipação da tutela recursal
para determinar ao agravado que proceda a imediata convocação e posse da agravante no referido cargo em razão da aprovação no certame público realizado pelo Município de Salvaterra.

Ante o exposto,
em conformidade com o parecer ministerial,

CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar integralmente a decisão atacada, determinando ao
agravado que proceda a imediata convocação e posse da candidata no cargo de Técnico Educacional – SEMED – Espaço Rural, conforme as regras do edital do concurso público,
tudo nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), 28 de outubro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 07/12/2021