Tribunal: TJPA
Processo: 0805649-48.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6000 - Expedição de CND
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0805649-48.2020.8.14.0000 AGRAVANTE: TRACBEL SA ADVOGADO: JOÃO HENRIQUE GALVÃO- OAB/MG 128.863; AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART 151, V DO CTN. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO ICMS. 114-E E 114-F DO ANEXO I DO RICMS/PA. RECURSO DESPROVIDO. Consta nos autos que a agravante foi autuada por meio do Auto de Infração nº 032017510000717-0 por não ter recolhido a antecipação especial de ICMS devida por ocasião da entrada de mercadorias em operações interestaduais para fins de comercialização, em contrariedade aos arts. 114-E e 114-F do Anexo I do RICMS/PA. No caso em análise deste Agravo de Instrumento, ao requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o agravante fundamenta o pedido no art. 151, V do CTN, ou seja, através da “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”, o qual independe do depósito do montante integral, de modo que não se enquadra na tese definida no julgamento do Recurso Especial n.º 1.156.668/DF. Assim, na hipótese do art. 151, V do CTN, se faz necessário a presença, simultânea, dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, quais sejam: o fumus boni iuris, que possa ser aferido por meio de prova sumária, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão. Para a análise do primeiro requisito, a tese principal do agravante se resume no fato de que embora não tenha recolhido a antecipação do ICMS na entrada das mercadorias, todas as saídas foram normalmente e integralmente tributadas pela empresa antes do vencimento da antecipação do imposto, de modo que não houve qualquer prejuízo para a Fazenda. No entanto, a exigência do recolhimento antecipado do ICMS é em razão da previsão do art. 114-E do anexo I do RICMS, sendo certo que o momento do recolhimento não se trata de faculdade do contribuinte, mas sim de imposição legal, de modo que não vislumbro o requisito da “probabilidade do direito”. Diante da ausência da probabilidade do direito, pelo menos nesta etapa processual, impossível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805649-48.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: TRACBEL SA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº: 0805649-48.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: TRACBEL SA

ADVOGADO: JOÃO HENRIQUE GALVÃO- OAB/MG 128.863;

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART 151, V DO CTN. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO ICMS. 114-E E 114-F DO ANEXO I DO RICMS/PA. RECURSO DESPROVIDO.

Consta nos autos que a agravante foi autuada por meio do Auto de Infração nº 032017510000717-0 por não ter recolhido a antecipação especial de ICMS devida por ocasião da entrada de mercadorias em operações interestaduais para fins de comercialização, em contrariedade aos arts. 114-E e 114-F do Anexo I do RICMS/PA.

No caso em análise deste Agravo de Instrumento, ao requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o agravante fundamenta o pedido no art. 151, V do CTN, ou seja, através da “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”, o qual independe do depósito do montante integral, de modo que não se enquadra na tese definida no julgamento do Recurso Especial n.º 1.156.668/DF.

Assim, na hipótese do art. 151, V do CTN, se faz necessário a presença, simultânea, dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, quais sejam: o
fumus boni iuris
, que possa ser aferido por meio de prova sumária, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão.

Para a análise do primeiro requisito, a tese principal do agravante se resume no fato de que embora não tenha recolhido a antecipação do ICMS na entrada das mercadorias, todas as saídas foram normalmente e integralmente tributadas pela empresa antes do vencimento da antecipação do imposto, de modo que não houve qualquer prejuízo para a Fazenda.

No entanto, a exigência do recolhimento antecipado do ICMS é em razão da previsão do art. 114-E do anexo I do RICMS, sendo certo que o momento do recolhimento não se trata de faculdade do contribuinte, mas sim de imposição legal, de modo que não vislumbro o requisito da “probabilidade do direito”.

Diante da ausência da probabilidade do direito, pelo menos nesta etapa processual, impossível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN.

Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela TRACBEL S/A, em face da decisão proferida pelo MM Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que nos autos do processo nº 0858100- 54.2019.8.14.0301, indeferiu a tutela de urgência requerida.

Historiando os fatos, a ação suso mencionada foi ajuizada por TRACBEL S/A, na qual narrou que é sociedade empresária regularmente constituída e tem como objeto social, dentre outras atividades, o comércio varejista/atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção.

Contou que no exercício de suas atividades, foi autuada por meio do Auto de Infração nº 032017510000717-0 por não ter recolhido a antecipação especial de ICMS devida por ocasião da entrada de mercadorias em operações interestaduais para fins de comercialização, em contrariedade aos arts. 114-E e 114-F do Anexo I do RICMS/PA.

Na sequência, apontou que da autuação resultou um crédito tributário no valor de R$ 4.227.723,30 (quatro milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, setecentos e setenta e dois reais e doze centavos), sendo R$ 2.569.772,12 (dois milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, setecentos e setenta e dois reais e doze centavos) de imposto, R$ 1.027.908,89 (um milhão, vinte e sete mil, novecentos e oito reais e oitenta e nove centavos) de multa e R$ 630.042,29 (seiscentos e trinta mil, quarenta e dois reais e vinte e nove centavos) de juros.

Requereu em sede de tutela antecipada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0, bem como para que o réu seja intimado para levantar quaisquer protestos e/ou cadastros feitos em nome da Autora em razão do débito oriundo do Auto de Infração. Além disso, pugna para que crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0 não venha a ser óbice à emissão/renovação da certidão de regularidade fiscal perante o Estado do Pará;

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da decisão que indeferiu a tutela, nos seguintes termos:

“(...)No caso específico dos autos, numa primeira análise, entendo não subsistir prova inequívoca tendente a formar a convicção do juízo quanto a verossimilhança das alegações da Requerente ou do dano alegado, não ficou cabalmente provado a irregularidade por parte do requerido, uma vez que o requerente deixou de demonstrar na exordial, cabalmente, na explanação liminar, quanto ao periculum in mora e o fumus boni juris, por falta de documentos que comprovem os fatos. Em relação ao requerimento da suspensão de exigibilidade do crédito sem o oferecimento de garantia, tem-se que o art. 151 do CTN é claro ao dispor as hipóteses que possibilitam a suspensão da exigibilidade do crédito,
senão vejamos: (...). Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300

do Código de Processo Civil e art. 151 do CTN, não reconhecendo a

ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de

urgência, pelo que, INDEFIRO A tutela de urgência requerida e demais

pedidos relacionados
.”

Inconformada, a TRACBEL S/A interpôs o presente Agravo de Instrumento.

Em suas razões recursais, afirma que embora não tenha recolhido a antecipação de ICMS por ocasião da entrada das mercadorias, recolheu a totalidade do imposto devido ao Estado por ocasião da saída das mercadorias de seu estabelecimento (Ids 13661386; 13661807; 13661806; 13661387 e 13661811) em prazo bem anterior ao concedido para o pagamento do tributo pela sistemática da antecipação, sendo o caso de aplicação do art. 150, §§ 1º, 2º e 3º do CTN.

Sustenta que nos termos dos arts. 114-E e seguintes do Anexo I do RICMS/PA, o estabelecimento localizado no Estado do Pará que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização, fica sujeito ao recolhimento da antecipação especial do ICMS a ser realizada na entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

Segue apontando que o valor apurado a título de antecipação de ICMS, nos termos do art. 108, XIV, ‘a’ do RICMS/PA, deverá ser recolhido aos cofres públicos até o 10º dia do segundo mês subsequente ao da entrada da mercadoria no território do estado, nos termos do Parágrafo Único do art. 114-F1 do Anexo I do RICMS/PA e em observância à não cumulatividade do imposto, o valor pago a título de antecipação será creditado pelo contribuinte.

Assevera que a prova documental juntada aos autos comprova que mais de 90% (noventa por cento) das mercadorias adquiridas pela Agravante foram revendidas até o mês subsequente ao da entrada, momento em que todo o imposto devido ao Estado do Pará foi apurado e recolhido aos cofres públicos. Assim, quando do vencimento do valor apurado a título de antecipação, a Agravante já havia apurado e pago, por ocasião das saídas (ocorridas anteriormente), o imposto total devido ao Estado.

Destarte, aponta que embora no presente caso a Autora não tenha recolhido a antecipação do ICMS na entrada das mercadorias, todas as saídas foram normalmente e integralmente tributadas pela empresa antes do vencimento da antecipação do ICMS, sendo que tal fato deve ser levado em consideração para fins de apuração de eventual saldo devedor em desfavor da Agravante.

Afirma que, restando demonstrado que a antecipação do ICMS não altera o valor do imposto devido ao Estado do Pará e que no presente caso a Agravante, antes do vencimento da antecipação do ICMS, apurou e recolheu mensalmente a totalidade ICMS devido, nenhum valor é devido aos cofres públicos.

Alega que entre as formas de suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário, se encontra a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em qualquer espécie de ação judicial.

Assevera que o perigo de dano é justificado no fato de a Agravante depender de crédito bancário para exercer suas atividades, tendo em vista, por exemplo, a necessidade de aquisição de máquinas, equipamentos e veículos financiados e/ou com prazo de pagamento estendido, de modo que a simples existência de um débito fiscal em seu nome com certeza lhe acarretaria grandes prejuízos, tendo em vista a necessidade de certidão negativa (CND)

Assim, requereu em sede de liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o levantamento de protestos e que o crédito não seja óbice para a emissão/renovação da certidão de regularidade fiscal.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0 até o trânsito em julgado da Ação de Procedimento Comum nº 0858100-54.2019.8.14.0301.

A tutela antecipada recursal foi indeferida, conforme consta no id n°
3478210
.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões – id n°
3721147
.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso- id n°
3732326.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Pois bem. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão, em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspendendo os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso.

Conforme já relatado, trata-se na origem de Ação de Procedimento Comum, na qual a TRACBEL S/A requereu em sede de tutela antecipada o seguinte:

“Seja deferida liminarmente a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, ante o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
existentes, bem como ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0.

(i.1) concedida a liminar nos termos em que pleiteada acima, seja determinada a imediata intimação do Réu para levantar quaisquer protestos e/ou cadastros feitos em nome da Autora em razão do débito oriundo do Auto de Infração nº 032017510000717-0;

(i.2) concedida a liminar nos termos em que pleiteada acima, seja determinado que o crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0 não venha a ser óbice à emissão/renovação da certidão de regularidade fiscal perante o Estado do Pará;”

Em sede de agravo de instrumento, estes mesmos pedidos foram pleiteados em sede de liminar, e no mérito requereu “que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 032017510000717-0 até o trânsito em julgado da Ação de Procedimento Comum nº 0858100-54.2019.8.14.0301.”

Pois bem. Sabe-se que em relação a suspensão da exigibilidade do crédito, tem-se que o Código Tributário Nacional (CTN) elenca 6 (seis) situações para tanto, quais sejam: a moratória; depósito integral do crédito discutido, reclamações e recursos em processos administrativos tributários, concessão de medidas de urgência em mandado de segurança e ações ordinárias e, por fim, o parcelamento.

Eis o que disciplina o artigo 151 do diploma legislativo mencionado:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário

I – moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Tais hipóteses formam um rol exaustivo, pois o crédito tributário regularmente constituído somente tem sua exigibilidade suspensa nos casos previstos no próprio Código Tributário Nacional (CTN), sendo que a taxatividade é reforçada pelo próprio diploma, que determina a interpretação literal da legislação que disponha sobre a suspensão do crédito tributário. Eis o que disciplina o artigo 111, I, do Codex mencionado:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

Para fins de esclarecimento, com o objetivo de não deixar dúvidas sobre o tema e impedir recursos desnecessários apontando a aplicação de entendimento diverso, ressalto que no julgamento do Recurso Especial n.º 1.156.668/DF, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 378), ), o entendimento foi firmado nos autos de
uma Medida Cautelar Preparatória de Ação Anulatória, que tinha como objeto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante prestação de caução, tendo sido alegado que a fiança bancária seria figura similar, com os mesmos efeitos práticos, do depósito do montante integral em dinheiro (art. 151,II do CTN).

No precedente paradigma o Eminente Ministro Relator Luiz Fux destacou que existem duas situações distintas: 1) a pretensão de expedição da certidão positiva do débito, com efeito de negativa, mediante a prestação de caução, em medida cautelar, anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal; 2) pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN.

No primeiro caso, é pacífico que o contribuinte pode garantir o juízo de forma antecipada para obter a certidão positiva com efeito de negativa. Na segunda situação, o Ministro Relator asseverou que o oferecimento de fiança bancária não se encontra encartada nas hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, não ostentando o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em equiparação à penhora, com o escopo precípuo de obter a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

No entanto, no caso em análise deste Agravo de Instrumento, ao requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o agravante fundamenta o pedido no art. 151, V do CTN, ou seja, através da “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”, o qual independe do depósito do montante integral, de modo que não se enquadra na tese definida no julgamento do Recurso Especial n.º 1.156.668/DF.

Assim, na hipótese do art. 151, V do CTN, se faz necessário a presença, simultânea, dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, quais sejam: o
fumus boni iuris
, que possa ser aferido por meio de prova sumária, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão.

Compulsando os autos, o motivo da infração tributária ocorreu em razão “do contribuinte, na situação de ativo regular, deixou de recolher a antecipação especial de ICMS relativo à operação interestadual de mercadoria para fins de comercialização, no prazo estabelecido na Legislação Tributária Estadual”.

Para a análise do primeiro requisito, a tese principal do agravante se resume no fato de que embora não tenha recolhido a antecipação do ICMS na entrada das mercadorias, todas as saídas foram normalmente e integralmente tributadas pela empresa antes do vencimento da antecipação do imposto, de modo que não houve qualquer prejuízo para a Fazenda.

No entanto, a exigência do recolhimento antecipado do ICMS é em razão da previsão do art. 114-E do anexo I do RICMS, sendo certo que o momento do recolhimento não se trata de faculdade do contribuinte, mas sim de imposição legal, de modo que não vislumbro o requisito da “probabilidade do direito”.

Para corroborar com o exposto, colaciono as seguintes normas:

Art. 108. O recolhimento do ICMS far-se-á nos seguintes prazos: [...]

XIV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subsequente ao da entrada, em território paraense:

de mercadorias sujeitas ao regime da antecipação especial do imposto nas aquisições interestaduais, conforme disposto no art. 114- E do Anexo I;

[...]

Art. 114-E. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização fica sujeito ao regime da antecipação especial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente.

Art. 114-F. O imposto a ser recolhido pelo contribuinte será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação interestadual constante no documento fiscal de aquisição, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto destacado no documento fiscal do remetente.

Portanto, não é escolha do contribuinte realizar o recolhimento de ICMS na modalidade de antecipação especial ou pagar o imposto no regime normal. E,
in casu
, a legislação determina que a tributação ocorra pelo regime de antecipação especial, devendo o contribuinte realizar o recolhimento no código 1173, de forma antecipada.

Assim, diante da ausência da probabilidade do direito, pelo menos nesta etapa processual, impossível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN.

Quanto às demais questões, deixo de me manifestar nesta via recursal, tendo em vista que ainda não foram apreciados pelo juízo
a quo,
sob o risco de supressão da instância.

Por fim, esclareço que após a decisão agravada e combatida neste agravo de instrumento, nos autos de origem a TRACBEL S/A ofereceu seguro garantia, visando garantir futura execução fiscal e afastar qualquer óbice à emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa. Na ocasião, o juízo
a quo
proferiu a seguinte decisão (id n° 19395802):

“DEFIRO
a tutela de urgência cautelar. Desta feita,
DECLARO
que o débito consubstanciado nos
AINF 032017510000717-0
fica garantido por meio da
Apólice de Seguro Garantia n° 01-0775-0309627
, emitida pela
Junto Seguros S/A
, no valor de
R$ 5.720.490,20 (cinco milhões setecentos e vinte mil quatrocentos e noventa reais e vinte centavos)
, bem como, determino que, quando requerida, a SEFA/PA expeça a certidão positiva com efeito de negativa, se atestada a inexistência de outros débitos, com fundamento no art. 206 do CTN”

Destarte, elucida-se que a decisão proferida neste julgamento em nada interfere no
decisum
supramencionado, e tal decisão está em consonância com a tese definida no Recurso Especial n.º 1.156.668/DF.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 16 de agosto de 2021

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora.

Belém, 24/08/2021