Tribunal: TJPA
Processo: 0000121-06.2018.8.14.0075
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-27

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EMLIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. AUSÃNCIA DE PROVAS DE AUTORIA.PLEITO ABSOLUTÃRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAISVÃLIDOS E HARMÃNICOS COM O CONTEXTO PROBATÃRIO. TRÃFICOPRIVILEGIADO. INOCORRÃNCIA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÃÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. ÃBICE LEGAL.1. NÃ£o hÃ¡ como se conhecer da pretensÃ£o de aguarda a interposiÃ§Ã£o de eventuais recursosem liberdade, vez que compete a SeÃ§Ã£o de Direito Penal desta EgrÃ©gia Corte de JustiÃ§a,julgar os pleitos referentes a liberdade provisÃ3ria, ex vi do art. 30, inciso I, alÃnea a doRITJPA. RazÃ£o pela qual nÃ£o conheÃ§o do pedido.2. O juÃzo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-seem todo o conjunto probatÃ3rio produzido e acostado aos autos, nÃ£o havendo que se falar emabsolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas.3. A existÃªncia de outras infraÃ§Ãμes penais pretÃ©ritas constitui-se verdadeiro obstÃ¡culo legal ejurisprudencial para que se reconheÃ§a o trÃ¡fico em sua modalidade privilegiada. Precedentesdo STJ.4. NÃ£o hÃ¡ como realizar-se a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade imposta aorecorrente, nos termos do Art. 44 do CP, quando inobservados os requisitos objetivos paratanto.5. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0000121-06.2018.8.14.0075
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE PORTO DE MOZ - VARA ÚNICA
APELANTE: THAILON DOS SANTOS RABELO
ADVOGADO: DEELEN LIMA FREITAS
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
REVISORA: DESª. VANIA FORTES BITAR
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VÁLIDOS E HARMÔNICOS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ÓBICE LEGAL.
1. Não há como se conhecer da pretensão de aguarda a interposição de eventuais recursos em liberdade, vez que compete a Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, julgar os pleitos referentes a liberdade provisória, ex vi do art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA. Razão pela qual não conheço do pedido.
2. O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
3. A existência de outras infrações penais pretéritas constitui-se verdadeiro obstáculo legal e jurisprudencial para que se reconheça o tráfico em sua modalidade privilegiada. Precedentes do STJ.
4. Não há como realizar-se a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, nos termos do Art. 44 do CP, quando inobservados os requisitos objetivos para tanto.
5. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em ambiente virtual, entre os dias 04 e 13 de outubro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
THAILON DOS SANTOS RABELO
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de direito da Vara Única de Porto de Moz, que lhe aplicou a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, após condená-lo pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

Consta dos autos que, na data de 10 de janeiro de 2018, por volta das 20h40, na hidroviária de Porto de Moz, o ora acusado foi flagranteado por uma guarnição militar transportando, em uma mochila, aproximadamente 01kg (um quilo) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ¿maconha¿.

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou o réu na forma antes deduzida.

Inconformada, a defesa técnica interpôs o presente apelo onde pretendeu, em síntese:
- Preliminarmente, que seja reconhecido o direito do réu de apelar em liberdade;
- Que, as circunstâncias fáticas do delito demonstram que, não se pode presumir que a droga apreendida pertencia ao recorrente, motivo por que requereu sua absolvição;
- Que, por preencher os requisitos do Art. 44 do Código Penal, há direito subjetivo do apelante em ter sua pena, privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos;
- Que, o ora apelante faz jus a aplicação da norma contida no §4° do Art. 33 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo não provimento do recurso.

Na condição de Custos Legis, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa extensão, pelo seu improvimento, mantendo-se a integralidade os termos da sentença recorrida.

É o relatório.
V O T O

Desde logo importa esclarecer que, em sede de preliminar, a recorrente sustenta o direito de recorrer em liberdade, todavia, tal pedido não merece análise no presente momento processual, vez que deve o apelante ingressar com Habeas Corpus, objetivando o alcance do pedido de liberdade durante o andamento do recurso interposto, conquanto a competência para o processamento e o respectivo julgamento da referida ação impugnativa será da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça,
ex vi
do art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA.

Forte nessas razões, não conheço deste ponto recursal. No mais, as condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.
I - MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS RELEVANTES EM DESFAVOR DO RECORRENTE.

No mérito, consigno que, quanto a pretensão absolutória, não há como prosperar, isso porque, o contexto flagrancial em que o recorrente foi preso, bem como as declarações testemunhais, são fortes em seu desfavor, conforme passo a demonstrar.
A testemunha Arley Antonio de Souza, Policial Militar, em juízo, declarou
(...)
Que estava na mesma lancha que o réu; Que foi informado que havia um passageiro transportando droga; Que informou a guarnição militar da cidade de Porto de Moz; Que o réu ao ser abordado foi flagranteado portanto o material entorpecente apreendido;

A testemunha Emisvaldo Silva da Costa, Policial Militar, em juízo, declarou
(...)
Que, no dia dos fatos, foi informado de que havia um nacional transportando droga na companhia de uma mulher e uma criança; Que o réu estava com um comportamento agitado; Que o réu se separou da mulher e da criança antes de ser abordado; Que, no momento da abordagem, foi constatada a posse de droga;

Em igual sentido foram as declarações do Policial Militar Antonio Ribeiro da Silva, também perante o juízo.

Assim, o que se pode dessumir do quadro probatório é que, os Policias Militares apontam um quadro firme e coeso apto a sustentar a autoria delitiva, inexistindo qualquer prova em sentido contrário que desabone tal circunstância, nesse ponto, mesmo as afirmações contidas em razões recursais, de que a droga, assim como a mochila apreendida, pertenceriam a mulher que acompanhava o réu na viagem em que acabou preso, encontram-se isoladas e sem qualquer suporte probatório, sendo válido ressaltar que, a oitiva da referida nacional apenas não ocorreu, por não ter sido indicada, pela Defesa, como testemunha, motivo porque, não pode tal circunstância ser apontada como elemento de vazio probatório apto a sustentar absolvição do recorrente.

Indiscutível a consolidação da tese acusatória nos autos. Nesse palio, importa destacar que as declarações dos policiais, quando em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções. Sobre o tema, e com o fito de demonstrar a preponderância desta corte quanto a validade dos depoimentos policiais, destaco os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça.
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 306, DA LEI Nº 9.503-97. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHAS POLICIAIS. DEPOIMENTOS INCRÉDULOS. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Os depoimentos de policiais que atuaram de maneira direta nos fatos não devem ser desprezados; muito pelo contrário, devem ser sempre considerados válidos, como os de qualquer outra testemunha, mormente quando colhidos no auto de prisão em flagrante e reafirmados em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, exatamente como ocorreu no caso vertente.
(2017.02737411-89, 177.439, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-06-20, Publicado em 2017-06-30)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR DE VÍCIO FORMAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA DE DOIS RÉUS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE REGIME DE PENA CABÍVEL APENAS QUANTO À APELANTE ANGELA MARIA SOUSA DE ALMEIDA. RECURSOS DE ALESSANDRO AQUINO PEREIRA E MARCELO PEREIRA DE ARAÚJO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. RECURSO DE ANGELA MARIA SOUSA DE ALMEIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
(...)
2. Não se tem como negar que o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria do crime em tela, pois os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, suas condutas, caracterizada pelo comércio de entorpecentes.
(...)
(2017.02750309-98, 177.616, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-06-27, Publicado em 2017-07-04)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO RITO ESPECIAL DO ARTIGO 55 DA LEI DE DROGAS. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART.28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
(...)
2.Quando as provas são hígidas e coesas o suficiente para comprovar a materialidade e autoria delitivas sobretudo diante das declarações dos policiais militares que participaram do flagrante, corroboradas pelas demais provas dos autos torna-se impossível o acolhimento do pleito absolutório. 3.Tendo em vista as circunstâncias fáticas que cercaram a prisão em flagrante, em especial a quantidade e variedade de droga, bem como o modo como as substâncias entorpecentes estavam acondicionadas, resta claro que a droga efetivamente destinava-se à difusão ilícita, não havendo que se falar em desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2017.03571591-52, 179.609, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-22, Publicado em 2017-08-23)

Ante o exposto, rejeito a pretensão recursal e mantenho a condenação do apelante nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06.
II - PLEITO SUBSDIDIÁRIO: APLICAÇÃO DO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP.

Nesse giro, anoto que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 exige para o seu deferimento que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo entendimento pacífico nos Tribunais Superiores que ações penais em curso constituem-se meio apto a obstaculizar o reconhecimento do privilégio na figura do tráfico de drogas, nesse sentido:
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

Compulsando-se os autos, verifico que a recorrente, de fato, ostenta atos infracionais pretéritos, motivo porque não há como se reconhecer o privilégio pretendido ao Apelante, nesse sentido:
(¿)
2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos e
no fato de registrar atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante se dedica ao tráfico de drogas
, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas
. Precedentes.
(¿)
(AgRg no HC 573.149/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020).

Por fim, consigno que, é igualmente inviável a substituição de pena nos moldes como contido no Art. 44 do Código Penal, como pretendido nas razões recursais, vez que a norma referida assim declara:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Assim, sendo inconteste que o recorrente foi sentenciado a cumprir 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, resta patente que o contido no I do Art. 44 do CP encontra-se inobservado, sendo inviável o acolhimento da pretensão também neste ponto.

Por todo o exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a integralidade a sentença recorrida

É o meu voto.

Belém (PA), 13 de outubro de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator