Tribunal: TJPA
Processo: 0805165-67.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-01-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO N° 0805165-67.2019.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: BRUNO ANUNCIAÇÃO DAS CHAGAS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTOR: CARLOS EUGÊNIO RODRIGUES SALGADO DOS SANTOS. PROCURADOR DE JUSTIÇA: WALDIR MACIEIRA DA COSTA FILHO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO A EDUCAÇÃO. CRIANÇA COM ESPECTRO AUTISTA, DIREITO A PROFESSOR AUXILIAR ESPECIALIZADO. LEI N. 12.764/12. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A OITIVA DA FAZENDA. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DO ART. 2º DA LEI 8.437/1992. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA AFASTADO. LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. RESERVA DO POSSÍVEL. TESE AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a decisão que determinou ao ESTADO DO PARÁ no prazo de 10 (dez) dias úteis, viabilize a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, a fim de garantir o direito fundamental a educação da criança LORRANY VICTORIA OLIVEIRA DE MELO, portadora de transtorno do Espectro Autista e Hiperatividade II. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que a obrigatoriedade de manifestação da autoridade pública, prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992, antes da concessão da liminar não é absoluta, podendo ser mitigada à luz do caso concreto, notadamente quando a medida não atinge bens ou interesses da entidade em questão, de modo que não configura nulidade quando não demonstrado o prejuízo em desfavor do ente. III. É dever do Poder Público e seus órgãos assegurar às pessoas portadoras de deficiência o efetivo exercício de seus direitos básicos, dentre eles, de ver assegurados os meios necessários para viabilizar a frequência regular em estabelecimento de ensino adequado. Nesse sentido, portanto, a criança, portadora de autismo, tem direito a receber educação adequada, garantia de fundamento Constitucional. IV. Além disso, conforme o disposto na Lei n. 12.764/12, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, em seu art. 3º, incisos III e IV, alínea a e parágrafo único, o portador de autismo tem direito à saúde e à educação. V. Outrossim, verifica-se que se trata de direito relacionado à dignidade da pessoa humana e direito a educação, de modo que a concessão da liminar que determinou ao agravante viabilizar a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, pode ser perfeitamente enquadrada na hipótese de mitigação do art. 2º da Lei 8.437/1992, tendo em vista o preenchimento dos requisitos da medida, bem como pelo fato do recorrente não ter colacionado aos autos qualquer prova de que a medida tenha causado prejuízo ao desfavor do ente Público, até porque se trata de dever incumbido ao Poder Público. VI. Em relação às medidas de caráter coercitivo, a possibilidade do crime de desobediência já foi devidamente apreciado e afastado em sede de liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, visto que no tocante a imposição de crime de desobediência quando do descumprimento da decisão agravada, à pessoa do agente público, a Jurisprudência do STF é pacífica, já tendo inclusive, afirmado taxativamente que: O crime de desobediência somente é praticado por agente público quando este está agindo como particular. VII. Quanto a multa diária fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), a matéria também já foi devidamente apreciada na liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, mantendo o valor fixado, no entanto, limitando a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). VIII. A ausência de previsão orçamentária não justifica a recusa ao atendimento a educação, posto que uma vez que existe o dever do Poder Público, impõe-se a superação deste obstáculo através dos mecanismos próprios disponíveis em nosso ordenamento jurídico, pois como já mencionado, o direito a educação é indispensável, possuindo o Poder Público formas de contornar as restrições orçamentárias havidas. IX. Quanto ao argumento da “reserva do possível”, também não assiste razão, pois verificado que a Administração não demonstra sua manifesta impossibilidade de atender a prestação requerida. Assim, a cláusula da reserva do possível não pode ser alegada para impor limites à eficácia e efetividade dos direitos humanos. X. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para confirmar a tutela recursal deferida, no que tange ao afastamento do crime de desobediência e imposição da limitação da astreinte, nos termos na fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805165-67.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: BRUNO ANUNCIACAO DAS CHAGAS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO N°
0805165-67.2019.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE:
ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR
: BRUNO
ANUNCIAÇÃO DAS CHAGAS

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROMOTOR: CARLOS EUGÊNIO RODRIGUES SALGADO DOS SANTOS.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: WALDIR MACIEIRA DA COSTA FILHO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO A EDUCAÇÃO. CRIANÇA COM ESPECTRO AUTISTA, DIREITO A PROFESSOR AUXILIAR ESPECIALIZADO.
LEI N.
12.764
/12. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A OITIVA DA FAZENDA. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DO

ART. 2º DA LEI 8.437/1992. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA AFASTADO. LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. RESERVA DO POSSÍVEL. TESE AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a decisão que determinou
ao ESTADO DO PARÁ no prazo de 10 (dez) dias úteis, viabilize a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, a fim de garantir o direito fundamental a educação da criança LORRANY VICTORIA OLIVEIRA DE MELO, portadora de transtorno do Espectro Autista e Hiperatividade

II.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que a obrigatoriedade de manifestação da autoridade pública, prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992, antes da concessão da liminar não é absoluta, podendo ser mitigada à luz do caso concreto, notadamente quando a medida não atinge bens ou interesses da entidade em questão, de modo que não configura nulidade quando não demonstrado o prejuízo em desfavor do ente.

III.

É dever do Poder Público e seus órgãos assegurar às pessoas portadoras de deficiência o efetivo exercício de seus direitos básicos, dentre eles, de ver assegurados os meios necessários para viabilizar a frequência regular em estabelecimento de ensino adequado. Nesse sentido, portanto, a criança, portadora de autismo, tem direito a receber educação adequada, garantia de fundamento Constitucional.

IV.

Além disso, conforme o disposto na Lei n.
12.764
/12, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, em seu art. 3º, incisos III e IV, alínea a e parágrafo único, o portador de autismo tem direito à saúde e à educação.

V.

Outrossim, verifica-se que se trata de direito relacionado à dignidade da pessoa humana e direito a educação, de modo que a concessão da liminar que determinou
ao agravante
viabilizar a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, pode ser perfeitamente enquadrada na hipótese de mitigação do art. 2º da Lei 8.437/1992, tendo em vista o preenchimento dos requisitos da medida, bem como pelo fato do recorrente não ter colacionado aos autos qualquer prova de que a medida tenha causado prejuízo ao desfavor do ente Público, até porque se trata de dever incumbido ao Poder Público.

VI.

Em relação às medidas de caráter coercitivo, a possibilidade do crime de desobediência
já foi devidamente apreciado e afastado em sede de liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, visto que no tocante a imposição de crime de desobediência quando do descumprimento da decisão agravada, à pessoa do agente público, a Jurisprudência do STF é pacífica, já tendo inclusive, afirmado taxativamente que: O crime de desobediência somente é praticado por agente público quando este está agindo como particular.

VII.

Quanto a multa
diária fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), a matéria
também já foi devidamente apreciada na liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, mantendo o valor fixado, no entanto, limitando a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

VIII.

A ausência de previsão orçamentária não justifica a recusa ao atendimento a educação, posto que uma vez que existe o dever do Poder Público, impõe-se a superação deste obstáculo através dos mecanismos próprios disponíveis em nosso ordenamento jurídico, pois como já mencionado, o direito a educação é indispensável, possuindo o Poder Público formas de contornar as restrições orçamentárias havidas.

IX.

Quanto ao argumento da “reserva do possível”, também não assiste razão, pois verificado que a Administração não demonstra sua manifesta impossibilidade de atender a prestação requerida. Assim, a cláusula da reserva do possível não pode ser alegada para impor limites à eficácia e efetividade dos direitos humanos.

X.

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para confirmar a tutela recursal deferida, no que tange ao afastamento do crime de desobediência e imposição da limitação da
astreinte,
nos termos na fundamentação.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto pelo ESTADO DO PARÁ
,
em face da decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito
da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Ananindeua-PA, nos autos da Ação Civil Pública (0805392-
39.2019.8.14.0006
).

Historiando os fatos, a ação suso mencionada foi ajuizada pelo Ministério Público em favor de Lorrany Victoria Oliveira de Melo,
portadora de transtorno do Espectro Autista e Hiperatividade, que necessita de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental
Gregório de Almeida Brito
.

Assim, visando a concretização do direito fundamental à educação da criança, tendo em vista que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente asseguram que toda criança e adolescente tem direito à educação, com absoluta prioridade, o
Parquet
ajuizou a ação a fim de

compelir o demandado a conceder um professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental
Gregório De Almeida Brito
.

O juízo
a quo
deferiu a tutela nos seguintes termos:

” DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA
inaudita altera pars
, nos termos da exordial em consequência, DETERMINO ao ESTADO DO PARÁ no prazo de 10 (dez) dias úteis, viabilizem a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, a fim de garantir o direito fundamental a educação da criança LORRANY VICTORIA OLIVEIRA DE MELO, conforme laudo anexo, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil Reais), sem prejuízo de responderem por crime de desobediência e responsabilidade por improbidade administrativa aos que descumprirem a ordem judicial, e bloqueio da conta do Estadual no valor equivalente suficiente para a garantia de cumprimento da obrigação, com fulcro no art. 536,
caput
, do CPC[2]. “

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de Agravo de Instrumento.

Em razões recursais, o agravante assevera sobre a impossibilidade de concessão de liminar em Ação Civil Pública sem prévia oitiva da Fazenda Pública, visto que viola frontalmente o art. 2° da Lei Federal n° 8.437/92 e art. 1.059 do CPC.

Argumentou sobre a ilegitimidade de direcionamento de medidas coercitivas do representante insurge-se contra a coerção aos Agentes Públicos, colacionando posicionamento do STJ no sentido de ser equivocada a r. decisão no ponto em que direciona eventuais cominações pessoais aos Agente Públicos em caso de descumprimento da ordem mandamental.

Asseverou a necessidade de reforma da decisão agravada, posto que, fixou multa elevada no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) sem qualquer limitação, com tutela jurisdicional conferida em exíguo prazo, insurgindo em meio de cominação exorbitante.

Destacou que o cumprimento da obrigação encontra limitação nas condições materiais do Estado, sobretudo a disponibilidade de recursos públicos com fundamento no princípio da reserva do possível.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão do efeito suspensivo, com o fim de sustar imediatamente os efeitos da decisão liminar, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da decisão agravada.

Conforme consta no id n° 1892301, o efeito foi concedido tão somente para limitar a multa diária fixada no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), e afastar a imposição de crime de desobediência quando do descumprimento da decisão.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (id n° 1937778).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (id n°
1991414
).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a decisão que determinou
ao ESTADO DO PARÁ no prazo de 10 (dez) dias úteis, viabilize a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, a fim de garantir o direito fundamental a educação da criança LORRANY VICTORIA OLIVEIRA DE MELO, portadora de transtorno do Espectro Autista e Hiperatividade

Violação ao art.
2° da Lei Federal n° 8.437/92

Logo de início, o agravante assevera sobre a impossibilidade de concessão de liminar em Ação Civil Pública sem prévia oitiva da Fazenda Pública, visto que viola frontalmente o art. 2° da Lei Federal n° 8.437/92 e art. 1.059 do CPC.

No entanto, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que a obrigatoriedade de manifestação da autoridade pública, prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992, antes da concessão da liminar não é absoluta, podendo ser mitigada à luz do caso concreto, notadamente quando a medida não atinge bens ou interesses da entidade em questão, de modo que não configura nulidade quando não demonstrado o prejuízo em desfavor do ente.

Assim, é válido ressaltar que a ação em análise versa sobre o direito da criança Lorrany Victoria Oliveira de Melo, portadora de transtorno do Espectro Autista e Hiperatividade, que necessita de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito.

Sobre o tema, o
art.
205
da CF/88 estabelece que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”, ao passo que o art.
206
, inciso
I
, estabelece o princípio da “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”.

Por sua vez, dispõe o
Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei nº. 8.069/90):

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;”

“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...)

II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;”

No mesmo sentido está a Lei nº
9.394
/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), nos seus artigos
4º
,
58
e
59
. Ainda, o Decreto n.º
3.298
, de 20/12/1999 (regulamentador da Lei n.º
7.853
/89, sobre o apoio e a integração social da pessoa com deficiência), o qual prevê:

“Art. 29. As escolas e instituições de educação profissional oferecerão, se necessário, serviços de apoio especializado para atender às peculiaridades da pessoa portadora de deficiência, tais como:

I - adaptação dos recursos instrucionais: material pedagógico, equipamento e currículo;

II - capacitação dos recursos humanos: professores, instrutores e profissionais especializados; e

III - adequação dos recursos físicos: eliminação de barreiras arquitetônicas, ambientais e de comunicação.”

Conclui-se, portanto, ser dever do Poder Público e seus órgãos assegurar às pessoas portadoras de deficiência o efetivo exercício de seus direitos básicos, dentre eles, de ver assegurados os meios necessários para viabilizar a frequência regular em estabelecimento de ensino adequado. Nesse sentido, portanto, a criança, portadora de autismo, tem direito a receber educação adequada, garantia de fundamento Constitucional.

Além disso, conforme o disposto na Lei n.
12.764
/12, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, em seu art. 3º, incisos III e IV, alínea a e parágrafo único, o portador de autismo tem direito à saúde e à educação, vejamos:

“Art. 3 São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional;

c) a nutrição adequada e a terapia nutricional;

d) os medicamentos;

e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;

IV - o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Outrossim, verifica-se que se trata de direito relacionado à dignidade da pessoa humana e direito a educação, de modo que a concessão da liminar que determinou
ao agravante

viabilizar a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito
, pode ser perfeitamente enquadrada na hipótese de mitigação do art. 2º da Lei 8.437/1992, tendo em vista o preenchimento dos requisitos da medida, bem como pelo fato do recorrente não ter colacionado aos autos qualquer prova de que a medida tenha causado prejuízo ao desfavor do ente Público, até porque se trata de dever incumbido ao Poder Público.

Para corroborar com o exposto, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 2º DA LEI 8.437/1992. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A OITIVA DO PODER PÚBLICO. NULIDADE INEXISTENTE. PAS DE NULLITÉS SANS GRIEF
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA.

1. A jurisprudência do STJ entende que a obrigatoriedade de manifestação da autoridade pública, prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992, antes da concessão da liminar não é absoluta, podendo ser mitigada à luz do caso concreto, notadamente quando a medida não atinge bens ou interesses da entidade em questão.

2. Inviável o reconhecimento da nulidade na hipótese, em razão da ausência de prejuízo, uma vez que houve manifestação da autoridade pública (por mais de uma vez) sobre os fatos narrados na inicial.

Aplicação do princípio pas de nullités sans grief.

3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento.

4. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 290.086/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 804.462 - RJ (2015/0272944-8) DECISÃO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORT
E. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU DESPROVIDO.

(...)

Inicialmente, impõe-se rechaçar a alegação de impossibilidade de concessão de medida liminar em face da Fazenda Pública, sendo a jurisprudência forte no sentido do cabimento da medida quando presentes os requisitos que a autorizam.

(...)

8.

Como se observa, o Tribunal de origem asseverou a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar, ressaltando a necessidade de atuação rápida e eficaz do Poder Público. Portanto, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que é possível, excepcionalmente, a concessão de liminar sem a oitiva do poder público
.

(Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 03/09/2019)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.281.773 - GO (2018/0092200-2)

DECISÃO

(...)

Quanto à tese de inobservância do artigo 2° da Lei n. 8.437/1992, vale lembrar que o entendimento dominante é no sentido de que, não havendo prejuízo a bens e interesses da pessoa pública, admite-se a concessão de tutela provisória sem a sua prévia oitiva.

(...)

Ademais, esta Corte de Justiça possui entendimento consoante o acórdão de origem, no sentido de que a ausência de manifestação prévia do Poder Público, nos termos do art. 2º da Lei 8.437/92 não configura nulidade quando não demonstrado o prejuízo em desfavor do ente
. Em reforço:

(...)

(Ministro SÉRGIO KUKINA, 21/05/2018)

Medidas coercitivas e valor da Astreinte

Sobre a ilegitimidade de direcionamento de medidas coercitivas do representante, insurge-se contra a coerção aos Agentes Públicos, colacionando posicionamento do STJ no sentido de ser equivocada a r. decisão no ponto em que direciona eventuais cominações pessoais aos Agente Públicos em caso de descumprimento da ordem mandamental.

Todavia, conforme já averiguado na decisão liminar deste agravo de instrumento, o Juízo
a quo
não estabeleceu multa em caráter pessoal aos agentes públicos, apenas e tão somente impõe a possibilidade do crime de desobediência quando do descumprimento da decisão agravada. Vejamos:

“DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA
inaudita altera pars
, nos termos da exordial em consequência, DETERMINO ao ESTADO DO PARÁ no prazo de 10 (dez) dias úteis, viabilizem a disponibilização de professor auxiliar especializado na Escola Estadual de Ensino Fundamental Gregório de Almeida Brito, a fim de garantir o direito fundamental a educação da criança LORRANY VICTORIA OLIVEIRA DE MELO, conforme laudo anexo, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil Reais), sem prejuízo de responderem por crime de desobediência e responsabilidade por improbidade administrativa aos que descumprirem a ordem judicial, e bloqueio da conta do Estadual no valor equivalente suficiente para a garantia de cumprimento da obrigação, com fulcro no art. 536,
caput
, do CPC
[2]
.”

Quanto a matéria, ressalto que também já foi devidamente apreciada e afastada a cominação do aludido crime, em sede de liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, visto que no tocante a imposição de crime de desobediência quando do descumprimento da decisão agravada, à pessoa do agente público, a Jurisprudência do STF é pacífica, já tendo inclusive, afirmado taxativamente que:
O crime de desobediência somente é

praticado por agente público quando este está agindo como particular
. (STF, RT 567/397). No mesmo sentido: STJ, RT 777/559 e TRF 4ªRegião, RT 774/612).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) para a
caracterização do crime de desobediência não é suficiente o simples descumprimento de decisão judicial, sendo necessário que não exista previsão de sanção específica
(STJ, HC 298138/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06/11/2014).”

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA.POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE OSTENSIVA DE REPREENSÃO A DELITOS. EXAME QUE NÃO ESBARRA NA SÚMULA N. 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECISÃO DE RECONSIDERAÇÃO MANTIDA.

1. Não há que se falar em atipicidade de conduta, pois como visto, a conduta imputada encontra-se devidamente delineada, consistente em "empreender fuga ao ser abordado pelos policiais, com o fim de evitar a prisão em flagrante, visto que sua motocicleta estava com placa falsa
". 2. Prevalece no STJ o entendimento no sentido de que, para configurar o crime do art. 330 do CP, não basta o descumprimento de ordem legal emanada por funcionário público competente, sendo indispensável não existir sanção administrativa ou civil determinada em lei específica no caso de descumprimento do ato
. (...)

(AgRg no AgRg no REsp 1800887/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

No mesmo diapasão:

“(...) para a configuração do delito de
desobediência
de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação (STJ, HC 92655/ES, 5ªTurma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/12/2007).

A respeito do tema, segue entendimento consolidado nos Tribunal Pátrios:

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
MULTA DIÁRIA. VALOR EXCESSIVO
. CONSTATADO. INCIDÊNCIA
DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I –

Conquanto seja necessária a imposição de multa diária – eis a necessidade de compelir a

Agravante ao cumprimento da obrigação – tem-se que o valor arbitrado pelo juízo a quo, de

fato, mostra-se desproporcional. Indiscutivelmente, o estabelecimento

de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) diários impõe pressão psicológica sobre o

destinatário da ordem. Contudo, a adequação do valor deve ser avaliada com base na

proporcionalidade e na razoabilidade da imposição, ou seja, a cominação da multa (e, em

especial, o seu valor) está limita ao estritamente necessário para o alcance do objetivo da
medida
coercitiva. Em outras palavras, havendo valor inferior ao fixado que seja capaz de

exercer pressão psicológica sobre o demandado, a conclusão será pela

desproporcionalidade da importância fixada. Este é o caso dos autos. II – Por outro lado, o

patamar de R$10.000,00 (dez mil reais). Limitados a 15 (quinze) dias, mostra-se

sensivelmente mais condizente com os critérios de arbitramento antes mencionados

(proporcionalidade e razoabilidade), bem como atende ao preceito fundamental de infligir pressão sobre o devedor, a fim de que este cumpra a obrigação.
III – Quanto à responsabilização em âmbito penal (eventual crime de desobediência) verifica-se que a imposição de multa diária, como feito pelo juízo a quo, já se mostra suficiente à efetivação da decisão. Ademais, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para que haja a configuração do tipo penal do crime de desobediência, é indispensável que a ordem seja legal e não haja sanção
determinada em lei específica no caso de descumprimento.
IV –
Agravo
de
Instrumento

em parte, provido. (TJ-AM –
Agravo
de
Instrumento
AI 40014540320168040000 AM

4001454-03.2016.8.04.0000 (TJ-AM), Data de publicação: 19/09/2016 – grifei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – NULIDADE DA DECISÃO – INOCORRÊNCIA –
CUMULAÇÃO DA MULTA DIÁRIA E EVENTUAL CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE
– PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO REFORMADA.RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Nos termos do disposto no art.273, §3º do CPC/73, a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber as normas previstas nos §§4º e 5º do art. 461 do mesmo diploma legal que, por sua vez,

estabelecem que o juiz poderá impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor e, ainda, outros meios coercitivos destinados a compelir o demandado a cumprir a decisão. 2
. Nos casos em que o Juiz estabelece a incidência de multa diária, para a hipótese de descumprimento da tutela antecipada, não é viável que haja a sua cumulação com outras sanções de natureza penal, conforme entendimento jurisprudencial preponderante.
(TJPR – 10ª C.Cível – AI – 1486177-3 – Curitiba – Rel.: Luiz Lopes – Unânime - - J. 22.09.2016)

A vista disso, não se justifica a aplicação da responsabilização por crime de desobediência ao Estado, posto que em casos excepcionais, onde há o descumprimento de ordem judicial deve ser aplicado o sequestro de quantias nos cofres públicos, como meio de efetivo cumprimento das decisões judiciais.

Em relação a multa
diária fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), a matéria
também já foi devidamente apreciada na liminar, de modo que confirmo o posicionamento no mérito, mantendo o valor fixado, no entanto, limitando a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Disponibilidade de recursos públicos e o princípio da reserva do possível

Na sequência, o agravante destacou que o cumprimento da obrigação encontra limitação nas condições materiais do Estado, sobretudo a disponibilidade de recursos públicos com fundamento no princípio da reserva do possível.

No entanto, a ausência de previsão orçamentária não justifica a recusa ao atendimento a educação, posto que uma vez que existe o dever do Poder Público, impõe-se a superação deste obstáculo através dos mecanismos próprios disponíveis em nosso ordenamento jurídico, pois como já mencionado, o direito a educação é indispensável, possuindo o Poder Público formas de contornar as restrições orçamentárias havidas.

Ademais, quanto ao argumento da “reserva do possível”, também não assiste razão, pois verificado que a Administração não demonstra sua manifesta impossibilidade de atender a prestação requerida. Assim, a cláusula da reserva do possível não pode ser alegada para impor limites à eficácia e efetividade dos direitos humanos.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, apenas para confirmar a tutela recursal deferida, no que tange ao afastamento do crime de desobediência e imposição da limitação da
astreinte,
nos termos na fundamentação, mantendo os demais termos da decisão.

É o voto.

Belém, 25 de janeiro 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/02/2021