Tribunal: TJPA
Processo: 0019583-77.2014.8.14.0401
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECU??O. RECURSO DO MINIST?RIO P?BLICO. EXIG?NCIA DO LAPSO TEMPORAL DE 2/3 DA PENA (ART. 44 DA LEI DE DROGAS) PARA A CONCESS?O DE LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS CASOS DE TR?FICO PRIVILEGIADO. IMPROCED?NCIA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasi?o do julgamento do habeas corpus n? 118.533/MS, assentou que o reconhecimento do tr?fico privilegiado afasta a natureza hedionda do delito, devendo ser assegurado ao apenado os consect?rios legais dos delitos comuns.2. Agravo conhecido e n?o provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO
PROCESSO Nº 0019583.77.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
AÇÃO: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA (VARA DE EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEIO FECHADO E SEMIABERTO)
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA MARIA JOSE LOBATO ROSSY)
AGRAVADO: ALAN GLEYDSON SANTANA NUNES (DEFENSOR PÚBLICO FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JUNIOR)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DO LAPSO TEMPORAL DE 2/3 DA PENA (ART. 44 DA LEI DE DROGAS) PARA A CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS CASOS DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
habeas corpus
nº 118.533/MS, assentou que o reconhecimento do tráfico privilegiado afasta a natureza hedionda do delito, devendo ser assegurado ao apenado os consectários legais dos delitos comuns.
2.
Agravo conhecido e não provido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores competente da 2ª Turma de Direito Penal, em conhecer e negar provimento ao agravo em execução, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de março de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 29 de março de 2021.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator
PROCESSO Nº 0019583-77.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
AÇÃO: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA (VARA DE EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEIO FECHADO E SEMIABERTO)
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA MARIA JOSE LOBATO ROSSY)
AGRAVADA: ALAN GLEYDSON SANTANA NUNES (DEFENSOR PÚBLICO FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JUNIOR)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo em execução, interposto pelo
Ministério Público Estadual
, por intermédio da Promotora de Justiça Maria José Lobato Rossy, contra decisão do Juízo de Direito da Vara de Execução de Pena Privativa de Liberdade em Meio Fechado e Semiaberto da Comarca de Belém/PA.

Esclarece o recorrente, inicialmente, que o agravado Alan Gleydson Santana Nunes se encontra custodiado na Colônia Penal Agrícola de Santa Izabel/PA, cumprindo às penas de
04 anos e 02 meses de reclusão
e
06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão
, em razão, respectivamente, das práticas dos crimes tipificados nos arts. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 157, §2º, do Código Penal, tendo iniciado o cumprimento da reprimenda em 04/03/2014.

Aponta que ¿
não deveria ter sido aplicada a fração de 1/3 (um terço), prevista para crimes comuns, como requisitos objetivo do livramento condicional, mas sim a de 2/3 (dois terços), visto que o referido quantum não decorre da natureza hedionda do delito, mas da determinação legal presente no art. 44 da Lei nº 11.343/2006
¿.

Ao final, postula que o recurso seja acolhido e provido, a fim de reformar a r. decisão, que indeferiu a impugnação dos cálculos de liquidação de pena.

O agravado, por sua vez, em contrarrazões, pugna pela manutenção, na integralidade, da decisão proferida pelo Juízo
a quo
, destacando que o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o tráfico de drogas, na sua modalidade privilegiada, não constitui crime de natureza hedionda.

O magistrado responsável pela execução da pena

do agravado
,
manteve, em juízo de retratação, a decisão recorrida, determinando a remessa dos autos a esta e. Corte.

Por último, o Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos, na condição de
custos legis,
manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do agravo em execução.

É o relatório.
VOTO

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual o conheço.

Conforme reportado, pretende o agravante a utilização do lapso temporal de 2/3 como requisito objetivo para a concessão do livramento condicional em caso de tráfico privilegiado, todavia, de antemão, ressalto que
razão não lhe assiste.

Como se sabe, o livramento condicional é de medida de política criminal, permitindo
¿que o condenado abrevie sua reinserção no convívio social cumprindo parte da pena em liberdade, desde que preenchidos de ordem subjetiva e objetiva, mediante o cumprimento de determinadas condições¿
1
.

Pois bem.

No caso dos autos, o

agravado Alan Gleydson foi condenado pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §2º, do Código Penal (pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão) e art. 33, §4º, da Lei de Drogas (reprimenda de 04 anos e 02 meses de reclusão), sendo impugnado pelo agravante tão somente a fração da pena utilizada no delito de tráfico de drogas privilegiado, para a concessão do livramento condicional.

No entanto, diversamente do sustentado nas razões recursais, entendo que o Juízo
a quo
fundamentou
2
, de modo satisfatório, o cálculo do livramento condicional, encontrando-se sedimentado o entendimento nos Tribunais Superiores de que o
reconhecimento do tráfico privilegiado afasta a natureza hedionda do delito, devendo ser, portanto, assegurado ao apenado os consectários legais dos delitos comuns.

Exemplificando o dito acima,
reproduzo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal (
habeas corpus
nº 118.533/MS)
, em sessão realizada no dia 23/06/2016, de relatoria da Ministra Cármem Lúcia:
¿HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1.
O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos
.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida.¿
(STF - HC: 118533 MS - Mato Grosso do Sul 9989784-61.2013.1.00.0000, Relator: Min. Cármen Lúcia, Data de Julgamento: 23/06/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-199 19-09-2016 - grifei).

Nessa linha, oportuno trazer à baila trechos de esclarecedora decisão do Supremo Tribunal Federal (Rcl: 25694 RS - Rio Grande do Sul 0062130-78.2016.1.00.0000, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 18/11/2016, Data de Publicação: DJe-248 22/11/2016), oportunidade na qual se reforçou, a
ratio decidendi
, que o art. 44 da Lei de Drogas
3
não possui aplicação para as hipóteses de tráfico privilegiado,
in verbis:
¿Contudo, por vislumbrar constrangimento ilegal a ser reparado, concedo habeas corpus de ofício, para determinar à autoridade reclamada que desconsidere a anotação da hediondez do tráfico na elaboração dos cálculos para a progressão de regime e livramento condicional.
Explico.
Conforme relatado, debate-se, na decisão ora reclamada (eDOC 5, p. 9-10), se o tráfico privilegiado submete-se ao regime jurídico dos crimes equiparados a hediondo, enunciado pelo art. 5º, inciso XLIII, da CF e regulamentado pelo art. 2º da Lei 8.072/1990, pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e pelo art. 83 do CP.
Consoante assinalei sobre o tema ao julgar o RHC 118.659/MS, por mim relatado, DJe 1º.8.2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada na data de 23.6.2016, finalizou o julgamento do HC 118.533/MS, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no sentido de conceder a ordem para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas. Proferi voto-vista no citado HC 118.533/MS, do qual destaco o seguinte:
`O legislador pode afastar a hediondez de duas formas: ou criando figuras típicas à margem do regime constitucional, ou relegando ao juiz certa margem de avaliação para decidir na sentença se o fato tem a necessária gravidade. Em qualquer hipótese, a descaracterização da hediondez é exceção. O legislador precisa fazer constar, do texto legal, a exclusão, ou o poder do juiz para excluir.
Resta ver se, no caso específico do tráfico privilegiado, o legislador optou por tratar o fato como crime equiparado a hediondo ou não. Tenho que o legislador fez essa opção, ao especificar os crimes da lei de drogas que são sujeitos ao tratamento constitucional:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Deixou-se de fora tanto o já mencionado art. 33, § 3º oferecimento para consumo conjunto quanto o art. 33, § 4º tráfico privilegiado.

Não desconheço que o art. 44 menciona os tipos penais que são considerados hediondos, incluindo na lista o art. 33, caput e § 1º. Muito embora se costume falar em tráfico privilegiado, em verdade o § 4º traz uma causa de diminuição de pena, aplicável sobre o art. 33, caput e §1º:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
Ainda que privilegiadoras e qualificadoras, de um lado, e causas de diminuição e de aumento de pena, de outro, acrescentem circunstâncias, objetivas ou subjetivas, a um tipo penal básico, há diferenças importantes entre ambas. As privilegiadoras e qualificadoras trazem uma nova cominação de penas, respectivamente inferior ou superior àquela do tipo básico. Já as causas de diminuição ou aumento de pena estabelecem um percentual de redução ou aumento sobre a pena cominada no tipo base. Leciona Cézar Bittencourt:
`Alguns doutrinadores não fazem distinção entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem sua variação¿ - BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 762.
Não há dúvida, não estamos diante de um tipo penal novo em relação ao crime de tráfico de drogas. Nem mesmo de um tipo derivado se trata. Ninguém comete o crime do art. 33, § 4º. Comete-se o crime do art. 33, caput, ou de seu § 1º, ainda que, na terceira fase da aplicação da pena, o agente seja beneficiado pela diminuição de pena prevista no § 4º.
Não há um tipo penal derivado, mas a incidência de uma causa de diminuição de pena sobre o tipo penal básico.
Ainda assim, tenho que, caso o objetivo fosse tratar o tráfico privilegiado como crime hediondo, o art. 44 mencionaria o § 4º do art. 33. Ou seja, tenho que o legislador excluiu o tráfico privilegiado do tratamento dado aos crimes hediondos.
(...)¿.
Ademais, naquela oportunidade, acentuei que não haveria dúvida de que os requisitos da causa de redução de pena dizem respeito exclusivamente ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Mas, por outro lado, denotam que o envolvimento com o tráfico de drogas e com o crime em geral é episódico. Tenho que é o caráter isolado do envolvimento com o crime que autoriza o afastamento da hediondez. Aliás, quanto a esse ponto, não é incomum a alegação de que a privilegiadora socorre os pequenos traficantes. Não se trata de uma verdade absoluta. A percepção mais correta é a de que o dispositivo é aplicável ao agente que tomou parte no crime de forma episódica. Nos dizeres da lei, as penas são reduzidas para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Todas essas circunstâncias dizem com a inexistência de participação do agente em crimes para além de uma oportunidade.
Em suma, entendo que o legislador optou, de forma válida, por excluir a modalidade criminosa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 do regime constitucional dos crimes equiparados a hediondo. Além do regime constitucional, há previsões legais que dão ao condenado por tráfico de drogas sanções mais severas do que as comuns. Tenho que ao tráfico privilegiado essas disposições não se aplicam.
No que se refere ao livramento condicional, o parágrafo único do já mencionado art. 44 da Lei 11.343/2006 é expresso ao estabelecer que o regime mais severo é aplicável aos crimes mencionados em seu caput:
`Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico¿.
Relembre-se que o § 4º do art. 33 não é mencionado no caput do dispositivo. Logo, a regra mais gravosa quanto ao livramento condicional não se aplica.¿
(Destaquei).

Nesses termos, reforço que a decisão agravada não merece reparos, encontrando-se, como visto, em sintonia com o atual entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Pelo exposto,
conheço e

nego provimento ao agravo em execução
, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.
Belém, 29 de março de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
Greco, Rogério. Código Penal: comentado. 12. Ed. Niterói, RJ: Impetus,2018. Pg. 267/268.

2

¿(...). Analisando a sentença condenatória verifica-se que foi aplicada na sentença condenatória a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Cumpre ressaltar que o STF firmou entendimento no sentido de que a causa de diminuição de pena que configura o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006) retira a hediondez do delito, pelo que devem ser aplicadas as frações de 1/6 e 1/3 para fins de projeção dos benefícios de progressão e livramento condicional.
Por consequente, indefiro o pleito do parquet e determino que mantenha-se no cálculo de pena as frações relativas à crime comum ao delito do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, tudo em consonância com os dados do processo. (...)¿

3
¿
Art. 44.
Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único
. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena
, vedada sua concessão ao reincidente específico¿.
(Grifei).