Tribunal: TJPA
Processo: 0003165-34.2018.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0003165-34.2018.8.14.0010 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: 1ª Vara de Breves APELANTE: Lucas Souza Dias (Defensoria Pública) APELADA: A Justiça Pública PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar APELAÇÃO PENAL – ART. 157, §2º-A, INC. I, C/C ART. 71, do CP – Roubo majorado pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva contra duas vítimas – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ANTE A NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INVESTIGATIVA, POR INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ART. 226 DO CPP – IMPROVIMENTO – Ainda que não tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP para reconhecimento do réu pela vítima, tal inobservância trata-se de mera irregularidade, sendo patente que, in casu, a condenação teve suporte nas provas produzidas, tanto na fase de inquérito, como em juízo, com oitiva das vítimas e do policial responsável pela prisão do ora apelante, devendo-se ressaltar que a vítima Jessiele ratificou em juízo que reconheceu muito bem o rosto do denunciado, pois ele estava de cara limpa e debaixo da luz, com boa visibilidade – 2) REDUÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – Estando a pena base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediária aquém desse patamar, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ – 3) DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO – IMPROVIMENTO – Desnecessária a apreensão da arma de fogo quando seu uso puder ser comprovado por outros elementos de prova, como se verifica na hipótese – inteligência da Súmula n.º 14 deste TJPA. – 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA ABERTO – IMPROVIMENTO – quantum de pena que recomenda regime inicial semiaberto – 5) DE OFÍCIO, CORRIGIDO ERRO ARITMÉTICO NA FIXAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, REDIMENSIONANDO-A PARA 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA PECUNIÁRIA PARA 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA – DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe negar provimento, porém, de ofício, redimensionar a pena pecuniária para 18 (dezoito) dias-multa nos termos do voto da Desembargadora Relatora. 32ª Sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14h do dia 23 de novembro de 2021 e encerrada às 14h do dia 30 de novembro de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém-PA, 30 de novembro de 2021. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003165-34.2018.8.14.0010

APELANTE: LUCAS DE SOUZA DIAS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº 0003165-34.2018.8.14.0010

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: 1ª Vara de Breves

APELANTE: Lucas Souza Dias (Defensoria Pública)

APELADA: A Justiça Pública

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater

REL
ATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL – ART. 157, §2º-A, INC. I, C/C ART. 71, do CP
– Roubo majorado pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva contra duas vítimas –
1)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ANTE A NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INVESTIGATIVA, POR INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ART. 226 DO CPP – IMPROVIMENTO – Ainda que não tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP para reconhecimento do réu pela vítima, tal inobservância trata-se de mera irregularidade, sendo patente que,
in casu
, a condenação teve suporte nas provas produzidas, tanto na fase de inquérito, como em juízo, com oitiva das vítimas e do policial responsável pela prisão do ora apelante, devendo-se ressaltar que a vítima Jessiele ratificou em juízo que reconheceu muito bem o rosto do denunciado, pois ele estava de cara limpa e debaixo da luz, com boa visibilidade –
2)
REDUÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO

MÍNIMO LEGAL PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – Estando a pena base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediária aquém desse patamar, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ

–
3)
DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO – IMPROVIMENTO – Desnecessária a apreensão da arma de fogo quando seu uso puder ser comprovado por outros elementos de prova, como se verifica na hipótese – inteligência da Súmula n.º 14 deste TJPA. –
4)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA ABERTO – IMPROVIMENTO –
quantum
de pena que recomenda regime inicial semiaberto –
5)
DE OFÍCIO, CORRIGIDO ERRO ARITMÉTICO NA FIXAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, REDIMENSIONANDO-A PARA 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA PECUNIÁRIA PARA 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA
–

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe negar provimento
,

porém, de ofício, redimensionar a pena pecuniária para 18 (dezoito) dias-multa
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

32ª Sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14h do dia 23 de novembro de 2021 e encerrada às 14h do dia 30 de novembro de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém-PA, 30 de novembro de 2021.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
LUCAS DE SOUZA DIAS
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Breves, que o condenou pela prática de dois delitos de roubo majorado pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva, conforme art. 157, §2º-A, I, c/c Art. 71, do CP, cominando-lhe a
pena total de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 25 (vinte e cinco) dias-multa
, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteou inicialmente sua absolvição por insuficiência de provas, em razão de nulidade do reconhecimento do réu pela vítima na fase investigativa por inobservância do procedimento previsto no art. 226, do CPP. Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, bem como o decote da majorante pelo emprego de arma de fogo, em razão da não apresentação do artefato, e a fixação de regime inicial aberto.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado,
nesta Superior Instância, pela Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento do plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, em 14/03/2018, por volta das 21h, o réu LUCAS SOUZA DIAS, vulgo “Luquinha”, munido de arma de fogo, praticou dois

delitos de roubo em continuidade delitiva contra as vítimas Jeferson de Lima Lobo e Jessiele de Lima Alves, subtraindo-lhes os seus telefones celulares, sendo um modelo J5, de cor dourada e o outro de marca Samsung, modelo JE.

Consta na exordial que o denunciado abordou a primeira vítima que se encontrava em frente à casa de um amigo, nas proximidades da Rua Coronel Portilho, em via pública, anunciando tratar-se de roubo e empunhando uma arma de fogo, subtraindo-lhe o seu celular.

Prossegue a peça vestibular, que logo após a primeira empreitada, o réu abordou a segunda vítima, utilizando-se do mesmo
modus operandi
subtraindo-lhe o seu aparelho celular, e evadindo-se em seguida. As vítimas inconformadas, acionaram uma guarnição policial que, empreendendo diligências, logrou localizar e conduzir o acusado à delegacia, tendo este negado a autoria delitiva, todavia sendo reconhecido pelas vítimas.

Após a instrução, o acusado foi condenado pela prática de dois delitos de roubo majorado pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia, inicialmente, sua absolvição por insuficiência de provas, sustentando a nulidade do reconhecimento do réu pela vítima em razão da inobservância ao procedimento previsto no art. 226, do CPP, o que não merece prosperar, senão vejamos.

Sobre o referido reconhecimento do réu realizado na fase investigativa, deve-se sopesar que consta nos autos, ao ID/PJ-e n.º 4178076, o depoimento da vítima Jessiele de Lima Alves, prestado em sede inquisitorial, onde fez constar:
“[...]

Que aqui, a vítima acima qualificada, deparou-se com o nacional Lucas algemado e o reconheceu como sendo o homem que roubou seu aparelho celular, com uso de arma de fogo em punho.[...].”

De fato, constata-se que não há registro de que tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP para reconhecimento do réu pela vítima, o que, entretanto, não conduz necessariamente à absolvição por insuficiência de provas como aduz o apelante.

Acerca do reconhecimento de pessoa, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que a inobservância do rito do art. 226, do CPP é mera irregularidade, incapaz de por si só ensejar a nulidade da condenação, desde que a certeza quanto à autoria delitiva esteja amparada em outros elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sendo

inadmissível apenas a condenação fundada unicamente no reconhecimento produzido na fase investigativa.

Nesse sentido:

STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.
RECONHECIMENTO DO RÉU. ART. 226 DO CPP. MERA IRREGULARIDADE.
1. O Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). 2.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova
" (AgRg no AREsp n. 837.171/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 20/4/2016), como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1623978 MG 2019/0356129-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2020)

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO TENTADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO POR OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1
. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa"
(HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 2. No caso, a única prova de autoria utilizada para a condenação do agente foi o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial, que nem sequer foi repetido sob o crivo do contraditório, porquanto depreende-se que a vítima tão somente declarou que havia realizado o referido reconhecimento na fase administrativa. 3. Tem-se, portanto, édito condenatório lastreado em prova colhida em solo policial, repetível, porém não repetida, além de não corroborada por outros elementos obtidos na esfera judicial, procedimento que não atende aos ditames do devido processo legal. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "depreende-se que o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal não fora observado no presente caso, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, ensejando a nulidade da prova, e não servindo de fundamento para condenação, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva". 5. Agravo regimental provido.

(STJ - AgRg no HC: 637951 SC 2020/0349993-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2021)

No caso em análise, a condenação teve suporte nas provas produzidas, tanto na fase de inquérito, como em juízo, com oitiva das vítimas e do policial responsável pela prisão do ora apelante, devendo-se ressaltar que a vítima Jessiele ratificou que reconheceu muito bem o rosto do denunciado, pois ele estava de cara limpa e debaixo da luz, com boa visibilidade.

Portanto, uma vez que no caso em comento, a autoria delitiva exsurge de provas tais como o reconhecimento do réu pela vítima em sede inquisitorial, com esclarecimentos prestados em juízo acerca do fato de que o réu pode ser reconhecido sem sombra de dúvidas, além do depoimento do policial militar responsável pela prisão em flagrante do réu logo após o delito, tem-se que a condenação se encontra embasada em elementos idôneos, que subsistem independentemente de auto de reconhecimento de pessoa, sendo totalmente inviável o deferimento do pleito absolutório sob tal linha argumentativa.

Em seguida, pleiteou o recorrente a redução da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP, eis que na ocasião dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, o que, entretanto, não merece prosperar.

No caso, tem-se que o magistrado
a quo
aplicou a pena base no mínimo legal, e conforme entendimento sumulado do STJ, o reconhecimento de eventuais circunstâncias atenuantes não pode conduzir a aplicação da pena aquém desse patamar,
verbis
:

SÚMULA 231 – STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Alternativamente, pugnou o apelante pelo decote da majorante do uso de arma de fogo, em razão da não apreensão do artefato, o que não merece deferimento, estando consolidado na jurisprudência pátria que a não apreensão do artefato não impõe necessariamente a inaplicabilidade da majorante, quando o uso da arma de fogo puder ser comprovado por outros meios de prova, como na hipótese, em que tem-se que o uso da arma de fogo foi referido pelas vítimas em seus depoimentos na fase investigativa e em juízo.

Nesse sentido:

STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO.
EMPREGO DE ARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE.
AGRAVO IMPROVIDO. 1
As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.
2. Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no AREsp: 1577607 DF 2019/0268083-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2020)

No mesmo sentido é a inteligência da Súmula n.º 14 deste E.TJ-PA, a qual dispõe que: “
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.”.

Portanto, constata-se estar irretocável a aplicação da majorante pelo uso de arma de fogo, não merecendo deferimento tal pleito recursal.

Por fim, revisando-se a dosimetria da sanção, em razão da devolução ampla da matéria no apelo, mormente tratando-se de questão de ordem pública, necessário apontar que encontra-se
plenamente justificada
a pena base aplicada no mínimo legal, fixada em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, por não figurarem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Na segunda etapa da individualização da sanção, presente a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, todavia esta não conduz à modificação da pena, em observância à Súmula 231 do C.STJ. Ausentes circunstâncias agravantes, de modo que se mantém a pena arbitrada na fase anterior.

Na terceira etapa, aplicada a majorante do uso de arma de fogo, na fração legal de 2/3 (dois terços), conforme §2º-A do Art. 157 do CP, haja vista que o delito foi cometido após a vigência da Lei n.º 13.654/2018, de modo a culminar na
pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Nesse ponto, necessário apontar
erro aritmético
do juízo de piso que, ao aplicar a majorante, consignou equivocadamente a pena pecuniária de 20 (vinte) dias-multa,
impondo-se sua retificação para 16 (dezesseis) dias-multa
.

Em sequência, deve-se reconhecer a continuidade delitiva, prevista no art. 71, do CP, uma vez que o delito foi cometido contra duas vítimas, com mesmo
modus operandi,
mas em momentos distintos, tendo o réu primeiro tomado de assalto a vítima Jeferson de Lima Lobo, e logo em seguida a vítima Jessiele de Lima Alves, impõe-se manter o aumento da pena na fração aplicada pelo magistrado
a quo
, qual seja em 1/6 (um sexto), o
que implicaria na pena final de

07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa
, novamente constatando-se erro aritmético do juízo
a quo
, pois consignou nessa etapa a pena corporal
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, que deve ser mantida,
tratando-se de recurso exclusivo da defesa, em respeito ao princípio
non reformatio in pejus.

Portanto, resta ao apelante a pena final de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
nos termos do que prevê o art. 33, §2º, b, do CP,
redimensionando-se, de ofício, a pena pecuniária para 18 (dezoito) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
conheço o recurso e nego-lhe provimento, porém, de ofício, redimensiono a pena pecuniária para 18 (dezoito) dias-multa.

É como voto.

Belém, 01/12/2021