Tribunal: TJPA
Processo: 0808385-39.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE PREVENÇÃO. REJEIÇÃO. PRECLUSÃO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PARA EXTINÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. NÃO CABIMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR. MANTIDO SUJEITO PASSIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- Em razão do julgamento do mérito do recurso de Agravo de Instrumento, torna-se prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos. 2- Não merece prosperar a suscitação de existência de prevenção, uma vez que não houve manifestação a esse respeito na primeira oportunidade em que o agravado se manifestou nos autos, havendo, portanto, a preclusão da matéria. 3- Havendo elementos nos autos que indicam que o encerramento das atividades da empresa agravante ocorreu de forma irregular, sem a satisfação dos créditos tributários apesar da continuidade das atividades, torna-se pertinente a manutenção da decisão agravada. 4- Agravo de Instrumento conhecido e não improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão por Videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 18 de outubro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssimo Senhor Desembargador Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808385-39.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: DISPROFAG DIST DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE PREVENÇÃO. REJEIÇÃO. PRECLUSÃO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PARA EXTINÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. NÃO CABIMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR. MANTIDO SUJEITO PASSIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1-

Em razão do julgamento do mérito do recurso de Agravo de Instrumento, torna-se prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

2-

Não merece prosperar a suscitação de existência de prevenção, uma vez que não houve manifestação a esse respeito na primeira oportunidade em que o agravado se manifestou nos autos, havendo, portanto, a preclusão da matéria.

3-

Havendo elementos nos autos que indicam que o encerramento das atividades da empresa agravante ocorreu de forma irregular, sem a satisfação dos créditos tributários apesar da continuidade das atividades, torna-se pertinente a manutenção da decisão agravada.

4-

Agravo de Instrumento conhecido e não improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER

e
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão por Videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 18 de outubro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssimo Senhor Desembargador Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto por
DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA
, objetivando a reforma da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 3.ª Vara de Execução Fiscal Belém (ID 3499733), nos autos de Ação de Execução Fiscal (processo nº 0016142-92.2017.8.14.0301), movida pelo
ESTADO DO PARÁ.

Na ação de origem,

o agravado requereu a confirmação de tutela provisória com o reconhecimento da responsabilidade por sucessão da antiga Disprofag Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Aguilera Ltda por Distribuidora Big Benn LTDA, com fulcro no art.132, parágrafo único e 133 do CTN.

Por seu turno, o magistrado determinou a manifestação da executada, ora agravante, para manifestação sobre o instituto da prova emprestada no presente processo, bem como sobre a sucessão empresarial alegada.

Em resposta, a agravante requereu o reconhecimento da ilegitimidade passiva e, consequentemente, a extinção da execução fiscal.

Por seu turno, o magistrado de 1.º grau indeferiu o pedido da agravante.

A agravante opôs embargos de declaração por ausência de manifestação sobre a indicação correta do sujeito passivo do auto de infração.

O magistrado julgou improcedentes os embargos de declaração, mantendo na íntegra a decisão agravada.

Nas razões do agravo de instrumento, aponta que o auto de infração n.º 33201 foi lavrado em nome da agravante, quando entende que deveria ter sido em nome de sua sucessora, levando em conta que a própria agravada reconheceu que a agravante foi encerrada em 1999.

Refere que o motivo para o reconhecimento da sucessão empresarial foi o fato das empresas DISTRIBUIDORA BIG BENN LTDA e a DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA terem o mesmo objeto social e endereço, conforme exposto nas alterações contratuais juntadas pela Agravada e, entende que o Auto de Infração que deu origem ao crédito tributário exigido nos autos da Execução Fiscal é nulo de pleno direito, uma vez que o fisco não identificou corretamente o sujeito passivo da obrigação tributária.

Salienta que a decisão é obscura e contraditória, levando em conta que não foi reconhecida a incorporação de empresas nos autos, com fundamento no artigo 132, do CTN.

Assevera que a efetiva comunicação aos órgãos competentes é o exato momento em que o fisco toma conhecimento do novo sujeito passivo a ser considerado no lançamento, alegando que a Agravada errou

ao lavrar o Auto de Infração e ajuizar a Execução Fiscal em nome da sucedida, pois a mudança de endereço e objeto social (evento que motivou a sucessão) foi registrado na Junta Comercial do Estado do Pará –JUCEPA no dia 23/04/1997, pelo que entende que deve ser aplicada a Súmula n.º 392 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, requer a concessão de antecipação de tutela recursal e, ao final, a reforma integral da decisão agravada.

A agravada apresentou contrarrazões aduzindo que não há razão ao agravante, pontuando que a agravante discutiu na esfera administrativa o crédito tributário em questão, indicando que recebeu o auto de infração em nome próprio, levou a instância administrativa em nome próprio e jamais alegou vício a sua sujeição passiva, conforme comprovação (ID 3499738).

Assevera que após o trânsito em julgado da decisão e assentado, administrativamente, o milionário crédito fiscal, a empresa deixou de operar em nome próprio, mas seus sócios continuaram a fazê-lo por meio de outra empresa – a BIG BENN LTDA -, que operava o mesmo objeto social, com o mesmo endereço.

Salienta que jamais houve alteração contratual e a agravante não comprovou de eventual alteração, pelo que entende o Ente Estatal que não houve modificação de titularidade da empresa ou encerramento regular de suas atividades, evidenciando que assentado o milionário crédito, a empresa foi simplesmente desativada e seus negócios passaram a ser assumidos por outra pessoa jurídica, com identidade de sócios, negócios e endereço.

Afiança, ainda, que a dissolução regular da empresa implicaria na quitação dos débitos fiscais, o que jamais ocorreu.

Refere que houve uma sucessão empresarial de fato, orientada pela intenção dos sócios de se evadirem do pagamento do milionário crédito fiscal, pelo que ajuizada a execução fiscal contra a pessoa que gerou o débito e constatada a sucessão irregular, o procedimento legal e previsto na legislação tributária é a inclusão dos responsáveis pelo pagamento do crédito.

Ressalta que a decisão reconhece a sucessão empresarial e a responsabilidade dos sócios é fundamentada na escorreita aplicação do art. 133 do CTN, cuja aplicação é autorizada na aquisição a qualquer título do fundo de comércio, o que se amolda ao presente caso, eis que houve uma aquisição ilegítima do fundo de comércio da DISPROFAG.

Menciona que a tentativa do devedor de se escusar da obrigação - tendo comparecido em nome próprio ao procedimento administrativo de constituição do crédito – e invocando sua dissolução irregular como motivo para se eximir da responsabilidade tributária é, por definição, tentativa de se locupletar da própria torpeza, comportamento atentatório à boa fé e condenável pela ordem jurídica.

No mérito, afiança a inexistência de omissão ou obscuridade na decisão e refere que agravante renunciou ao direito de tratar da questão da sucessão empresarial na peça em que foi instada a se manifestar, motivo pelo qual o ente estatal entende não poder fazer agora.

A respeito da omissão dos embargos de declaração entende que não se pode atribuir à decisão embargada/agravada, uma vez que a questão sobre a qual se assenta o argumento do agravante – impossibilidade de alteração da sujeição passiva - foi devidamente analisada em capítulo específico da decisão judicial. Há irresignação da parte adversa, mas não há omissão do juízo.

No ponto atinente a contradição, alude que decisão não se refere à aplicabilidade do art. 132 do CTN, mas do art. 133 do referido diploma, para caracterizar a sucessão empresarial, ao passo que o acórdão que menciona o art. 132 é colacionado para a prova de uma tese fixada por Tribunal Superior para tratar da impossibilidade de modificação do sujeito passivo originário da obrigação tributária.

Por esses argumentos, requer a negativa de efeito suspensivo da decisão agravada para permitir o prosseguimento da execução fiscal, mantendo, assim, a decisão de 1.º grau.

Em decisão interlocutória (ID 3544037) indeferi o pedido de efeito suspensivo.

A empresa DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA interpôs agravo interno (ID 3672930) aduzindo que não merece prevalecer os fundamentos da decisão, levando em conta que Superior Tribunal de Justiça em acórdão que diz citado na petição da agravada (ID 3499741 –fls. 11/12) e na decisão proferida, no dia 29/01/2020, em que a empresa DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA encerrou as suas atividades em 1999, e que a DISTRIBUIDORA BIG BENN S/A deve responder integralmente pelos seus débitos, nos termos do artigo 133, inciso I, do CTN.

Reforça que os documentos apresentados pela agravada informam que a empresa foi encerrada em 1999, pelo que entende que não há dúvida de que a autoridade fiscal indicou incorretamente o sujeito passivo do auto de infração lavrado no ano 2000 (ID 3499732), levando em conta que ocorrendo a sucessão empresarial, a sucessora é a responsável pelos tributos devidos pela sucedida, conforme dispõe o artigo 133, do CTN.

Pontua que, no dia 26/08/2020, foi bloqueado na conta corrente da agravante o valor de R$ 1.277.352,90.

Questiona que não procede o argumento sobre o encerramento das atividades da agravante de forma irregular, sustentando que o crédito tributário não foi satisfeito pelo fato da Agravante ter apresentado Impugnação e Recurso Voluntário nos autos do Processo Administrativo(o Relatório do Tribunal Administrativo de Recurso Fazendário comprova o exposto –ID 3499738), conforme assegura a Lei nº 6.182/98,quedispõe sobre os Procedimentos Administrativo Tributários do Estado do Pará.

Reforça que não pode ser considerada a ausência de pagamento do crédito tributário, em razão da DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA ter apresentado defesa nos autos do Processo Administrativo, com o encerramento das atividades de forma irregular.

Pontua que não pode ser indeferido o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento com o fundamento de que a agravante não levantou qualquer vício alusivo a sua sujeição passiva, levando em conta que a legitimidade de parte é matéria de ordem pública que pode ser alegada a qualquer tempo e qualquer grua de jurisdição, na forma do §3.º do art. 485, do CPC.

Alega que o Auto de Infração n.º 33201 (informação constante na Certidão de Dívida Ativa Tributária–ID 3499731), que deu origem ao crédito tributário exigido nos autos da Execução Fiscal, foi lavrado no dia 26/09/2000 em nome da Agravante (fls. 116527 do Relatório do Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários do Estado do Pará –ID 3499738 –Auto de Infração no ID 3499732), quando deveria ter sido em nome da sucessora, já que a própria Agravada reconheceu que a empresa DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA foi encerrada em 1999 (fl. 04 da petição da Agravada –ID 3499741).

Assim, entende demonstrado que a Autoridade Fiscal não indicou corretamente o sujeito passivo do Auto de Infração, o que viola os artigos 142, do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 12, da Lei nº 6.182/98, que dispõe sobre os Procedimentos Administrativos Tributários do Estado do Pará

Destaca que o Juiz reconheceu que houve a sucessão empresarial com fundamento no artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Faz referência a data do evento que motivou a sucessão ocorreu no dia 23/04/1997 (momento em que a DISPROFAG DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS AGUILERA LTDA e a DISTRIBUIDORA BIG BENN LTDA passaram a ter o mesmo endereço e objeto social), a sucessora deveria ter ocupado aposição do antigo devedor nesta data, já que foi registrado na Junta Comercial do Estado do Pará –JUCEPA o evento que motivou a sucessão empresarial.

Dessa maneira, defende que o Auto de Infração que deu origem ao crédito tributário exigido nos autos da Execução Fiscal é nulo de pleno direito, uma vez que o fisco não identificou corretamente o sujeito passivo da obrigação tributária.

Refere sobre a obscuridade e contradição da decisão de 1.º grau que não acatou a impossibilidade de alterar o sujeito passivo nos autos da Execução Fiscal.

Afiança que a efetiva comunicação aos órgãos competentes é o exato momento em que o fisco toma conhecimento do novo sujeito passivo a ser considerado no lançamento, a Agravada errou ao lavrar o Auto de Infração e ajuizar a Execução Fiscal em nome da sucedida, pois a mudança de endereço e objeto social (evento que motivou a sucessão) foi registrado na Junta Comercial do Estado do Pará –JUCEPA no dia 23/04/1997 (ID 3499735), devendo ser aplicada Súmula n.º 392 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, pugna pelo juízo de retratação à decisão agravada, para dar provimento ao agravo de instrumento e, caso não seja acolhido, pede que o recurso seja submetido ao órgão colegiado.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao agravo interno (ID 3684788) arguindo preliminar de prevenção da Excelentíssima Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento em agravo de instrumento n.º 0808076-86.2018.814.0000 que se encontra aguardando julgamento e está relacionado a mesma ação n.º 0016142-92.2017.814.0301.

O Estado do Pará refere que o agravante não inova nas teses apresentadas e pugna pelo reconhecimento do caráter protelatório do agravo interno.

A respeito do argumento de que o Estado tinha ciência do suposto encerramento da devedora principal e, portanto, deveria o manejo da ação executiva ser em face de outras pessoas, o ente estatal assevera que não assiste razão ao agravante, levando em conta que os documentos trazidos pela própria empresa quando da oposição de exceção de pré-executividade, evidenciando que a agravante trouxe aos autos cópia do procedimento administrativo no qual discutiu perante a esfera administrativa, o TARF Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários o crédito tributário em questão. Verifica-se, portanto, que a empresa recebeu o Auto de Infração em nome próprio, levou a controvérsia à instância administrativa em nome próprio e jamais alegou qualquer vício à sua sujeição passiva. Tudo isto está comprovado nos presentes autos doc ID 3499738.

O Estado menciona que após o trânsito em julgado da decisão e assentado administrativamente o milionário crédito fiscal, a empresa deixou de operar em nome próprio, mas seus sócios continuaram a fazê-lo por meio de outra empresa a BIG BENN LTDA -, que operava o mesmo objeto social, com o mesmo endereço.

Reforça que a própria agravante confessa nos autos que já se havia encerrado irregularmente, alegando haver alterações contratuais das quais o Estado teria ciência para entender que já não é contra a DISPROFAG que se deve dar a ação executiva.

O Estado do Pará pontua que jamais houve alteração contratual e, se houvesse, a agravante teria que provar, mas não o fez.

Acrescenta que a dissolução regular de suas atividades implicaria na quitação dos débitos fiscais, o que jamais ocorreu.

Assevera que houve uma sucessão empresarial de fato, orientada pela intenção dos sócios de evasão do pagamento do milionário crédito fiscal.

Ajuizada a execução fiscal contra a pessoa que gerou o débito e constatada a sucessão irregular, o procedimento legal e previsto na legislação tributária é a inclusão dos responsáveis pelo pagamento do crédito, tendo a decisão agravada reconhecido a sucessão empresarial e a responsabilidade dos sócios fundamentada na aplicação do art. 133 do CTN, cuja aplicação é autorizada na aquisição a qualquer título do fundo de comércio, o que se amolda ao presente caso, eis que houve uma aquisição ilegítima do fundo de comércio da DISPROFAG.

Enfatiza que trouxe aos autos provas de que a inclusão dos sócios e da responsabilidade da empresa BIG BENN é legítima e cabe a este Tribunal, portanto, manter a decisão embargada em todos os seus termos.

Argumenta que o agravante pretende o reconhecimento da sucessão empresarial irregular como causa para exclusão do devedor originário, destacando que os argumentos até aqui trazidos pelo agravante, o simples fato de que suas operações tenham sido irregularmente assumidas pela BIG BENN o exoneraria de qualquer responsabilidade pelos débitos em seu nome constituídos, razão pela qual o Estado do Pará entende que esse entendimento é absurdo, descabido e atentatório aos mais elementares princípios processuais.

Assertoa que a tentativa do devedor de escusar-se da obrigação - tendo comparecido em nome próprio ao procedimento administrativo de constituição do crédito e invocando sua dissolução irregular como motivo para eximir-se da responsabilidade tributária é, por definição, tentativa de locupletar-se da própria torpeza, comportamento atentatório à boa fé e condenável pela ordem jurídica.

Assim, o Ente estatal requer a negativa de provimento ao recurso combatido e, diante das graves distorções que tenta o agravante estabelecer, requer ainda o agravado seja cominada a multa máxima do art. 81 do CPC, além dos correspondentes honorários.

Sobre a inexistência de omissão ou obscuridade na decisão, alega que o agravante renunciou ao direito de tratar da questão da sucessão empresarial na peça em que foi instado a se manifestar (ID 3499744), pelo que os “embargos de declaração ou agravo” (sic) se destinem a tratar da sucessão empresarial são relativos à responsabilidade da BIG BENN pelos créditos fiscais decorrentes da atividade da empresa DISPROFAG e esta, quando instada a tratar da questão afirmou não possuir legitimidade para a discussão, pelo que não pode agora fazê-lo.

Na hipótese de não acolhimento dos argumentos, o Estado pontua que inexiste omissão e obscuridade no julgado, uma vez que a questão sobre a qual se assenta o argumento da empresa - impossibilidade de alteração da sujeição passiva - foi devidamente analisada em capítulo específico da decisão judicial.

Em relação à suposta ocorrência de contradição, o agravante alega que a aplicação do art. 132 do CTN é equivocada e não se coaduna com a questão tratada nos autos, salientando que a decisão não se refere à aplicabilidade do art. 132 do CTN, mas do art. 133 do referido diploma.

Complementa “
que o juízo não tratava da responsabilidade da empresa sucessora pelos débitos da sucedida, mas na análise do argumento de que “a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo” quando colacionou o acórdão sobre o qual o agravante assenta a suposta contradição.”

Menciona que no capítulo da decisão que se assenta sobre os termos do art. 133 do CPC se destina a caracterizar a empresa sucessora como responsável pelos débitos da sucedida. Naquele capítulo, o juízo entendeu que tenha havido aquisição do fundo de comércio, ainda que oriunda de uma operação irregular. Assim, responsável a BIG BENN pelos débitos constituídos pela DISPROFAG.

No que tange ao pedido do agravante de modificação da sujeição passiva da obrigação tributária, o que pretendia o agravante era ser desqualificado como devedor original em razão do fato de que ao tempo do ajuizamento da execução fiscal já teria ocorrido sua dissolução irregular.

Reforça entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não comunicadas as autoridades cadastrais competentes, a empresa sucessora assume os débitos da sucedida e responde em nome próprio por esta última. A tese fixada nada diz sobre o desaparecimento do devedor originário, como pretende o agravante.

Assim, pugna pelo improvimento do recurso.

A Procuradora de Justiça Maria da Conceição de Mattos Sousa entendeu como desnecessária a intervenção do Ministério Público.

É o sucinto relatório
.

VOTO

Inicialmente, consigno que a agravante interpôs agravo interno (ID 3672639) em face da decisão que indeferiu o efeito suspensivo ao presente recurso.

Desse modo, havendo, basicamente, a mesma argumentação no presente Agravo de Instrumento e, considerando que o referido recurso já se encontra apto a julgamento no próprio mérito, entendo estar prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

Passe a análise do recurso.

A respeito da arguição de prevenção suscitada pelo Estado do Pará no momento da apresentação das contrarrazões ao agravo interno, ou seja, após a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, averbo que o agravo de instrumento foi interposto, em 17/08/2020, tendo o agravado, Estado do Pará apresentado as contrarrazões, espontaneamente, em 18/08/2020, sem mencionar qualquer prevenção do recurso a outro relator desta Corte.

Por sua vez, arguiu essa preliminar, tão somente, por ocasião da apresentação das contrarrazões ao agravo interno.

Nessa perspectiva, tenho que o agravado não se desincumbiu da obrigação de suscitar a preliminar na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, uma vez que se trata de competência relativa, ocorrendo, assim, a preclusão consumativa.

Nesse aspecto, há decisão no Superior Tribunal de Justiça sobre essa temática:

“
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCIDENTE INSTAURADO EM AÇÃO NA QUAL A RECUPERANDA FIGURA COMO EXECUTADA. O JUÍZO DA RECUPERAÇÃO NÃO DETÉM COMPETÊNCIA EXCLUSIVA PARA DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE DEVEDORA. NÃO SE PODE AFASTAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO EM RAZÃO DE EVENTO SOCIETÁRIO FUTURO E INCERTO.

1. Conflito suscitado em 7/11/2019. Conclusão ao Gabinete em 18/2/2020.

2. O propósito deste incidente é definir se o juízo onde se processa a ação de cobrança (em fase de cumprimento de sentença) movida contra a sociedade TELEMAR NORTE LESTE S/A, em recuperação judicial, detém competência para desconsiderar a personalidade jurídica da devedora.

3. Tratando-se de competência relativa aquela prevista no art. 71 do RISTJ, a prevenção deve ser alegada pela parte interessada na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, sob pena de preclusão, devendo, ainda, demonstrar o efetivo prejuízo a ser sofrido, circunstâncias ausentes na hipótese. Precedentes.

4. No âmbito desta Corte Superior de Justiça, prospera o entendimento de que o juízo da recuperação judicial não possui competência exclusiva para apreciar pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado em face da sociedade devedora.

5. A competência do juízo onde se processa a ação de soerguimento é restrita às decisões que envolvam bens e negócios da empresa em recuperação judicial, de modo que, se o acervo patrimonial de sociedade que integra grupo econômico do qual também faz parte a devedora não estão incluídos no plano aprovado em assembleia, não se pode cogitar da competência do juízo recuperacional para decidir acerca de constrições efetuadas por juízos diversos. Precedentes.

6. A hipótese dos autos possui como particularidade o fato de o plano de recuperação judicial prever a incorporação, por uma das empresas do "Grupo Oi", da sociedade empresária contra a qual foi redirecionada a execução individual (BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDICA LTDA.).

7. Todavia, verifica-se que a cláusula que informa sobre a possibilidade de incorporação dispõe que outra empresa do grupo, que não a executada TELEMAR, poderá vir a ser, de fato, a incorporadora da BTCM.

8. Depreende-se, outrossim, dos relatórios de atividades mensais elaborados pelo administrador judicial, que a sociedade BTCM integra a estrutura societária de OI MÓVEL S/A, não figurando dentre aquelas listadas no organograma da executada (TELEMAR NORTE LESTE S/A).

9. Desse modo, considerando que a incorporação anunciada consiste em evento futuro e incerto, as razões invocadas pela recuperanda não se mostram aptas à modificação da competência por ela defendida.

Vale dizer, a ausência de evidências que permitam ao julgador inferir que a reestruturação societária efetivamente ocorrerá conforme o alegado não tem o condão de paralisar o cumprimento de sentença em curso.

10. Não se pode descurar que o art. 266 da Lei 6.404/76, inserto no capítulo que trata de grupos de sociedades, estabelece que "[a]s relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos".

11. Nesse contexto, considerando, sobretudo, a jurisprudência desta Corte acerca do tema e o fato de que o acervo patrimonial da sociedade BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. não está sujeito ao plano de recuperação judicial de TELEMAR NORTE LESTE S/A, deve-se reconhecer a competência do juízo de Recife - PE para dar continuidade ao cumprimento de sentença apresentado pela suscitante.

CONFLITO CONHECIDO. DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 10ª VARA CÍVEL DE RECIFE - PE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(CC 169.362/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 21/06/2021)
”

“
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO. DISTRIBUIÇÃO. PREVENÇÃO. ART. 930, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO E CONCRETO PREJUÍZO. INDISPENSABILIDADE. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA. TAXA DE ATRIBUIÇÃO DE UNIDADE. CLÁUSULA CONTRATUAL. TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF.

1. Ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade da cobrança aos consumidores da "taxa de atribuição de unidade", correspondente à despesa registral de individualização da matrícula do imóvel.

2. Recurso especial interposto em: 09/05/2019; conclusos ao gabinete em: 27/11/2019; aplicação do CPC/15.

3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; b) houve desrespeito à regra de distribuição por prevenção de órgão fracionário interno do Tribunal de origem para o conhecimento da apelação e b.1) há nulidade a ser declarada; c) há ilegalidade na cobrança da "taxa de atribuição de unidade" aos consumidores.

4. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.

5. A distribuição de recursos de ações conexas ao mesmo relator só faz sentido quando interpostos de processos que tenham tramitado em conjunto, no mesmo juízo de origem.

6. A eventual inobservância da distribuição por prevenção de recursos relacionados a ações conexas possui natureza de nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão, e cujo reconhecimento demanda a demonstração do efetivo e concreto prejuízo (princípio do pas de nullité sans grief).

Precedentes.

7. Na hipótese concreta, a recorrente não demonstrou o efetivo e concreto prejuízo decorrente da suposta distribuição da apelação a órgão interno do tribunal de origem diverso daquele que entende prevento, limitando-se a tecer considerações acerca da distinção entre os institutos da conexão, da prevenção e da eficácia territorial da sentença proferida em ação coletiva de consumo.

8. Como não foi identificado prejuízo concreto e efetivo, não há nulidade a ser reconhecida.

9. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, desprovido.

(REsp 1834036/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 27/05/2020)
”

Diante desse quadro, não acolho a arguição de prevenção.

Passo a apreciação do mérito recursal.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, é importante ressaltar que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada e, por consequência, em supressão de instância.

Da análise autos, constato que os argumentos expendidos pelo agravante não foram capazes de desconstituir a decisão agravada que julgou improcedente a exceção de pré-executividade proposta e manteve esta diretiva no julgamento dos embargos de declaração.

Isso porque restou consignado pelo magistrado que o encerramento das atividades da agravante Disprofag resultaram de forma irregular, evidenciando que as atividades iniciadas pela empresa agravante e continuadas pela empresa Big Benn não tiveram seus créditos tributários satisfeitos em nenhum momento, apesar da continuidade das atividades de comercialização de produtos farmacêuticos haver persistido normalmente.

A respeito do questionamento sobre a ilegitimidade de parte na ação execução fiscal, há

elementos nos autos que evidenciam que a agravante durante a fase administrativa não levantou qualquer vício alusivo a sua sujeição passiva, como afirmou o Ente Estatal em suas contrarrazões e indicações de documentos (ID 3499738), razão pela qual, nesse momento processual entendo prudente a manutenção da medida guerreada para que se averigue no desenrolar da ação principal a plausibilidade da legitimidade questionada, tendo em mira, como já referido, a existência de indícios de irregularidade na dissolução da empresa.

Nessa perspectiva, a insurgência sobre a indicação incorreta do sujeito passivo no auto de infração, no caso, a empresa agravante Disprofag, não se mostra plausível para modificação da diretiva combatida, tendo em mira elementos nos autos que dão conta de que a agravante recebeu o Auto de Infração em nome próprio, levou a controvérsia à instância administrativa em nome próprio e jamais alegou qualquer vício à sua sujeição passiva, conforme se dessume do documento (ID 3499738).

Observa-se que não obstante a alegação de dissolução regular da empresa agravante, não restou evidenciado, de plano, a quitação dos débitos fiscais, havendo, no caso, crédito fiscal de grande monta assentado na ação fiscal.

A esse respeito, há julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a temática de dissolução irregular de sociedade empresária:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO.
SÓCIOS QUE PARTICIPAVAM DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE TANTO NO FATO GERADOR QUE DEU ORIGEM AO INADIMPLEMENTO FISCAL, QUANTO NA DATA EM QUE OCORREU A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SOBRESTAMENTO DESNECESSÁRIO.

I - O feito decorre de agravo de instrumento interposto contra a decisão que sobrestou a execução fiscal, por entender que a questão se enquadrava na hipótese versada nos Temas Repetitivos n. 962 e 981, ambos do STJ.

II - Conforme delineado no acórdão recorrido, a hipótese dos autos não se enquadra no Tema Repetitivo n. 962 do STJ, porque a questão do referido tema cuida da hipótese de responsabilização de sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora, à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.

III - Por outro lado, no Tema Repetitivo 981 do Superior Tribunal de Justiça, foi definida a seguinte questão: "À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido." IV - Do tema acima referido, deflui-se que a solução da controvérsia, no sentido de responsabilização do sócio-gerente, chancelando o redirecionamento da execução, está unicamente na legalidade do referido redirecionamento para o sócio que, apesar de se encontrar na administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula n. 435/STJ), não exercia poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.

V - Na hipótese dos autos, verificado que os sócios administradores, cuja responsabilização deu azo ao redirecionamento da execução, encontravam-se na administração da empresa, tanto no momento do fato gerador do tributo não adimplido, quando na data da dissolução irregular da sociedade, tem-se que a referida responsabilização decorre unicamente da Súmula n. 435/STJ. Nesse panorama, não é legítimo sobrestar o feito aguardando a resolução de celeuma que não é direcionada, especificamente, à hipótese dos autos, impedindo a execução de crédito tributário de valor elevado, com a execução fiscal ajuizada a mais de uma década.

VI - Recurso especial provido.

(REsp 1917738/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 16/04/2021)
”

Nesse cenário, não constatando, de pronto, a presença dos requisitos necessários para a modificação da decisão agravada, deve esta ser mantida.

Pelas razões ao norte explicitadas,
conheço do presente Agravo de Instrumento e nego provimento, mantendo a decisão agravada
.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 26/10/2021