Tribunal: TJPA
Processo: 0000761-27.2017.8.14.0048
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. SENTENÃA CONDENATÃRIA. TRÃFICO. ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÃÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI NÂº 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. Descabido falar em desclassificaÃ§Ã£o para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prÃ¡tica do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstÃ¢ncias do fato delituoso, bem como a ausÃªncia de prova nos autos de que seria para o consumo prÃ3prio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente. 2. PLEITO DE APLICAÃÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO, PREVISTA NO ART. 33, Â§4Âº DA LEI NÂº 11.343/2006, NO PATAMAR MÃXIMO DE 2/3. No caso em exame, possui razÃ£o em parte o apelante, pois verifica-se que o mesmo Ã© primÃ¡rio, sem registro de antecedentes criminais, bem como nÃ£o se dedica a atividades criminosas e nem integra organizaÃ§Ãμes criminosas. Mas em razÃ£o da quantidade de droga comercializada, altero a causa de diminuiÃ§Ã£o na fraÃ§Ã£o 1/3 (um terÃ§o), tornando a pena definitiva em 03 (trÃªs) anos e 08 (oito) meses de reclusÃ£o e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena serÃ¡ o aberto, em observÃ¢ncia ao que preceitua o artigo 33, Â§2Âº, alÃnea âcâ e Â§3Âº do CÃ3digo Penal, em observÃ¢ncia aos critÃ©rios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerÃ¡ria por duas restritivas de direito, na forma do Â§ 2Âº do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo JuÃzo das ExecuÃ§Ãμes Penais (artigo 44, Â§2Âº do CÃ3digo Penal), pelo tempo da pena privativa de liberdade. 3. PLEITO PARA ISENÃÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÃPIO DA LEGALIDADE. NÃ£o cabe exclusÃ£o da pena de multa, eis que esta constitui uma sanÃ§Ã£o de carÃ¡ter penal, cuja aplicaÃ§Ã£o Ã© obrigatÃ3ria, nÃ£o cabendo sua isenÃ§Ã£o, sob pena de violaÃ§Ã£o ao princÃpio da legalidade. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº______________
PROCESSO Nº 0000761-27.2017.8.14.0048
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SALINÓPOLIS- VARA ÚNICA
APELANTE: DOUGLAS DOS REIS SANTA BRÍGIDA
ADVOGADO (A): JACQUELINE BASTOS LOUREIRO (DEFENSORA PÚBLICA)
APELADO:

JUSTIÇA PUBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRª UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR (A): DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISOR (A): DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

INADMISSIBILIDADE.
Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.
2. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.
No caso em exame, possui razão em parte o apelante, pois verifica-se que o mesmo é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Mas em razão da quantidade de droga comercializada, altero a causa de diminuição na fração 1/3 (um terço), tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),

pelo tempo da pena privativa de liberdade.
3.

PLEITO PARA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. Não cabe exclusão da pena de multa, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e parcial provimento para aplicar a causa de diminuição prevista no
§ 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 na 1/3
, redimensionando a pena para
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa
, em regime
aberto
, na qual
substituo por duas penas restritivas de direito
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 19ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2021.
Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Douglas dos Reis Santa Brígida,
por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 103/104, que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-o nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória que no dia
22/01/2017,
por volta de 15:00 horas, na Rua Durval Dias, no município de Salinópolis, o apelante foi preso em flagrante delito, em via púbica na posse de 3 limõezinhos de maconha.

Diante do ocorrido, quando questionado a respeito da droga, o apelante confessou que possuía mais droga em casa, que seguindo em diligências no local indicado os policiais encontraram mais 78 (setenta e oito) outros limõezinhos de maconha.

A denúncia foi recebida em 09/05/2017, à fl. 74.

Audiência de instrução e julgamento gravada em mídia áudio visual, à fl. 82.

Constam ainda no processo, às fls. 36/37
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2017.02.000308-QUI
, que constatou o total de
63,854g (sessenta e três gramas, oitocentos e cinquenta e quatro miligramas),
apresentando resultado positivo a substância Cannabis Sativa L., conhecida por ¿maconha¿, acondicionadas em 81 (oitenta e um) embrulhos, apreendida com o recorrente.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, às fls. 113/122, requer a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar o apelante usuário e não traficante de drogas e subsidiariamente a redução da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/200, na fração máxima de 2/3; a modificação do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto; a substituição da pena carcerária por restritivas de direito e a dispensa da pena de multa.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, às fls. 124/128, debatendo a teses da defesa concluiu pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Drª. Ubiragilda Silva Pimentel, às fls. 134/139, que se pronunciou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o Relatório.
Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

O apelante requer a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar-se usuário e não traficante de drogas.

Observa-se que o recorrente tenta convencer de que é usuário de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
ficou nitidamente espelhada, às fls. 36/37
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2017.02.000308-QUI
, que constatou o total de
63,854g (sessenta e três gramas, oitocentos e cinquenta e quatro miligramas),
apresentando resultado positivo a substância Cannabis Sativa L., conhecida por ¿maconha¿, acondicionadas em
81 (oitenta e um) embrulhos, apreendidos com o recorrente.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram
a prisão em flagrante do apelante.

A testemunha Policial Militar,
Jaciclei de Sousa Silva,
relatou em seu depoimento em juízo que no dia dos fatos receberam denúncia 190 indicando que o local estaria ocorrendo a venda de drogas. A pessoa que ligou informou que havia comprado droga do réu e que ele poderia ser foragido. Foi repassada suas características físicas (...) Não conseguiram prender a outra pessoa que estava perto da casa do réu. O réu quando atendeu os policiais já estava com a droga nas mãos. Ao colocar a mão na cabeça, o depoente viu que se tratava de drogas. Que dentro da residência do réu, verificaram que se tratava de uma kitnet, local pequeno e lá tinha bastante droga. Embaixo da cama tinha bastante droga. Que estavam amarradinhas, em trouxas de maconha, debaixo de travesseiros também. Que o réu confessou ser foragido do Sistema Penal.

A testemunha policial militar,
Bruno Lima Moreira
, em juízo, disse que receberam denúncia de tráfico na residência do réu e que ele seria foragido. No local tinha um rapaz próximo, mas ele saiu e o réu estava com essa porção de droga. Acredita que o réu ia entregar essa porção de droga para esse rapaz que saiu do local. O réu disse que era foragido. Ao lado da cama tinha uma sacola, com maconha e crack. Acha que eram uns 50. O réu assumiu a propriedade.

O apelante
Douglas dos Reis Santa Brígida,
em seu interrogatório em juízo, negou os fatos narrados na denúncia, alegando que é usuário e que a droga apreendida era para seu consumo.

Apesar do réu ter negado em juízo que a droga encontrada em seu poder era destinada para o tráfico e sim, para seu consumo, observo que tal assertiva não restou comprovada nos autos, visto que o réu possuía mais de 80 petecas de droga, no momento do flagrante, após denúncia anônima de traficância no local, prontas para venda.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Vislumbro evidenciada a prática de tráfico de entorpecente por parte do recorrente, que é também corroborada pelos depoimentos das testemunhas policiais que participaram da diligência que o flagrou, momento em que foram apreendidas
63,854g (sessenta e três gramas, oitocentos e cinquenta e quatro miligramas),
de ¿maconha¿, acondicionadas em
81 (oitenta e um) embrulhos.

O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. Frisando que a defesa, em nenhum momento contraditou a citada prova, e nem a sentença afastou a sua credibilidade.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO
. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe.(Processo APR 10693130005640001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA
. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal, principalmente pelo fato de ter sido apreendida uma certa quantidade de entorpecentes, após denúncia anônima de traficância. Assim, torna-se inviável a desclassificação para o consumo de drogas.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que, como no caso do recorrido, transporte, traga consigo, ainda que gratuitamente, substância entorpecente, matéria prima, ou ainda semeie, cultive ou faz colheita de plantas que se constituem em matéria-prima para preparação de drogas.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente às sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à PENA DEFINITIVA DE 04 (QUATRO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INCIAIL SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se às fls. 103-v e 104 que à recorrente foi fixada a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, ausentes as causas agravantes, o magistrado reconheceu a atenuante de menoridade relativa, reduzindo a pena em 06 (seis) meses, ficando nesta fase em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diminuindo a pena em 1/6, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

A defesa por sua vez requer que o quantum máximo de diminuição seja no patamar de 2/3 (dois terços) da pena, alegando que o magistrado não justificou os motivos para diminuir apenas na fração mínima de 1/6, eis que a recorrente reúne todos os requisitos para diminuir em um patamar superior.

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em exame, possui razão em parte a apelante, pois verifica-se que o mesmo é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Mas em razão da quantidade de droga comercializada, altero a causa de diminuição para a fração de 1/3 (um terço),
tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o
aberto
, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB.

Por outro lado, o réu preenche aos requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal, com relação à substituição da pena em questão, pois como já dito não é reincidente, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é inferior a quatro anos e as circunstancias judiciais lhes são todas favoráveis.

Observa-se que a
vedação prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
com relação à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, fora considerada inconstitucional, e,
foi suspensa
, através da Resolução n.º 05, de 2012, do
Senado Federal
, que dispõe, no art. 1º:
¿Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada à conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS¿.

Assim, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),
pelo tempo da pena privativa de liberdade.

No que se refere a pena de multa, em que pese a situação econômica do réu não ser favorável, eis que foi patrocinado pela Defensoria Pública durante toda instrução processual, é incabível sua exclusão na dosimetria da pena, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Neste sentido são os julgados:
ROUBO - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. I. INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A HIPOSSUFICIÊNCIA SÓ IMPORTA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA. II. APELO IMPROVIDO.
TJDF - APR 20120111686177 - Rel. Des. Sandra de Santis - 1ª Turma - Julgado 12/06/2014.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inviável a exclusão da pena de multa aplicada porque, incluída no preceito secundário do tipo penal roubo, nada mais é do que decorrência legal da condenação. 2. Recurso improvido. Decisão unânime.
TJPI - APR 00126786520118180008 - Rel. Des. Joaquim Filho - 2ª Câmara - Julg. 27/07/15.
CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
Douglas dos Reis Santa Brígida
, e
lhe dou parcial provimento
para aplicar a causa de diminuição prevista no
§ 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 na 1/3
, redimensionando a pena para
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa
, em regime
aberto
, na qual
substituo por duas penas restritivas de direito
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos apresentados.

É o voto.

Belém (PA),

02 de agosto de 2021.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.