Tribunal: TJPA
Processo: 0005749-12.2017.8.14.0042
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
EMENTAAPELAÃÃO PENAL. CRIMES DOS ARTS.155, Â§1Âº E 213 C/C 69, TODOS DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA SUSPEIÃÃO DO JUIZ QUE PROFERIU A SENTENÃA CONDENATÃRIA TER SIDO O MESMO QUE PROLATOU O ÃDITO CONDENATÃRIO ANULADO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. AUSÃNCIA DE IMPEDIMENTO PARA QUE O JULGADOR SENTENCIE NOVAMENTE O PROCESSO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM VIRTUDE DO INDEFERIMENTO DE DILIGÃNCIA REQUERIDA PELO APELANTE. IMPROPRIEDADE. JUIZ QUE PODE NEGAR DE FORMA FUNDAMENTADA A PRODUÃÃO DE DETERMINADA PROVA QUANDO ENTENDE QUE OS ELEMENTOS DE COGNIÃÃO COLHIDOS NOS AUTOS SÃO SUFICIENTES PARA FORMAR SEU CONVENCIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÃÃO Ã PROIBIÃÃO DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PROCEDÃNCIA. PRIMEIRA SENTENÃA QUE FOI ANULADA EM SEDE DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÃA QUE IMPÃS REPRIMENDA MENOR QUE O ÃDITO RECORRIDO, BEM COMO AFRONTOU O PRINCÃPIO DA CORRELAÃÃO ENTRE A DENÃNCIA E A SENTENÃA, POIS A EXORDIAL ACUSATÃRIA EM NENHUM MOMENTO MENCIONOU O CONCURSO FORMAL ENTRE CRIMES DE FURTO NEM HOUVE ADITAMENTO PARA INCLUIR ESSA CAUSA DE AUMENTO. PRELIMINAR ACOLHIDA TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR NOVA DOSIMETRIA DA PENA. MÃRITO. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. VÃTIMAS QUE NÃO TIVERAM DÃVIDAS EM APONTAR O RECORRENTE COMO AUTOR DOS CRIMES. REDUÃÃO DA PENA. PROCEDÃNCIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE FURTO COM A MANUTENÃÃO DA PENA BASE DOS DELITOS PELOS QUAIS O RECORRENTE FOI CONDENADO POR TEREM SIDO APLICADAS DE FORMA CORRETA. DETRAÃÃO RECONHECIDA TÃO SOMENTE PARA IMPOR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÃCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA SEM MODIFICAR O SEU QUANTUM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.1. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA PARCIALIDADE DO JUIZ. O apelante afirma que a sentenÃ§a Ã© nula pelo fato do juiz que prolatou a sentenÃ§a anulada foi o mesmo que prolatou o Ã©dito condenatÃ3rio. Todavia, essa circunstÃ¢ncia nÃ£o se amolda a qualquer das hipÃ3teses previstas no art. 254 do CPP e nÃ£o hÃ¡ nos autos a prÃ¡tica de qualquer ato que revele o comprometimento da imparcialidade do magistrado. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.2. PRELIMINAR DE NULIDADE PELO CERCEAMENTTO DE DEFESA. O destinatÃ¡rio da prova Ã© o juiz. No caso dos autos, o magistrado a quo indeferiu o pedido da defesa porque entendeu que os elementos contidos nos autos eram suficientes para motivar o seu convencimento, motivo pelo qual nÃ£o hÃ¡ que se falar em nulidade. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.3. PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA E INFRINGÃNCIA AO PRINCÃPIO DA CORRELAÃÃO. Na sentenÃ§a anulada, foram impostas ao recorrente Ã s penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusÃ£o, mais 40 (quarenta) dias multa, calculados Ã razÃ£o de 1/30 (um trinta avos) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca do fato, pela prÃ¡tica dos crimes dos arts. 155, Â§1Âº e 213, caput, c/c 69, todos do CP. Depois de encerrada a instruÃ§Ã£o processual, o apelante foi novamente condenado, sendo lhe infligidas Ã s penas de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusÃ£o, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais 46 (quarenta e seis) dias multa, calculados Ã razÃ£o de 1/30 (um trinta avos) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca do fato. Ocorre que o aumento da pena decorreu do reconhecimento do concurso formal, pois, com uma Ãºnica conduta, o recorrente teria subtraÃdo R$ 300,00 (trezentos reais) da vÃtima ClÃ¡udio e R$ 500,00 (quinhentos reais) da ofendida Heulla, ressaltando-se que em nenhum momento, essa circunstÃ¢ncia foi demonstrada na exordial acusatÃ3ria nem houve pedido de aditamento Ã exordial acusatÃ3ria, portanto, houve violaÃ§Ã£o ao princÃpio da correlaÃ§Ã£o entre a denÃºncia e a sentenÃ§a condenatÃ3ria, bem como a anulaÃ§Ã£o da primeira sentenÃ§a decorreu de concessÃ£o de habeas corpus, meio impugnativo que sÃ3 pode ser utilizado pela defesa. Desse modo, o juÃzo a quo nÃ£o poderia ter imposto ao apelante pena superior a que foi imposta na sentenÃ§a anulada e, ao proceder dessa forma, incorreu em reformatio in pejus indireta. Preliminar acolhida tÃ£o somente para readequar a imposiÃ§Ã£o das penas. Precedente do STJ.4. MÃRITO. ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. Revela-se improcedente o pedido de absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas, tendo em vista que as vÃtimas, quando ouvidas na instruÃ§Ã£o processual, nÃ£o tiveram dÃºvidas em apontar o recorrente como o autor dos crimes.5. REDUÃÃO DA PENA. A reprimenda base dos crimes de estupro e furto majorado pelo repouso noturno, estÃ¡ corretamente aplicada em patamar superior ao mÃnimo legal, ante a correta fundamentaÃ§Ã£o, em desfavor do recorrente, da culpabilidade, conduta social e as consequÃªncias do delito para o primeiro crime, bem como da conduta social para o crime de furto. Ocorre que a majorante do concurso formal entre os crimes de furto, praticados contra os ofendidos, deve ser afastada, de acordo com o acolhimento da preliminar, ficando o recorrente condenado Ã s sanÃ§Ãμes de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusÃ£o, a ser cumprida em regime semiaberto, ex vi do Â§2Âº do art.387 do CPP mais 30 (trinta) dias multa, calculados Ã razÃ£o de 1/30 (um trinta avos) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca do fato.6. RECONHECIMENTO DA DETRAÃÃO DO Â§2Âº DO ART. 387 DO CPP. O recorrente foi preso em flagrante delito em 24/11/2017 e a sentenÃ§a foi prolatada em 07/08/2019, transcorrendo, entre esses dois marcos temporais, 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias, que, descontados na pena definitiva, dÃ£o o direito ao recorrente de iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, ex vi do Â§2Âº do art. 387 do CPP. Ressalta-se que este quantum sÃ3 estÃ¡ sendo considerado para a fixaÃ§Ã£o do regime de cumprimento da pena, uma vez que sÃ3 serÃ¡ efetivamente descontado do quantum da reprimenda quando da execuÃ§Ã£o, nos termos do art. 42 do CP.7. Recurso conhecido e parcialmente provido. DecisÃ£o unÃ¢nime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Desembargador Rômulo Nunes

APELAÇÃO PENAL Nº 0005749-12.2017.8.14.0042
APELANTE: CARLOS MORAIS ROSA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES.
REVISOR: DESMEBARGADOR MILTON NOBRE
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. CRIMES DOS ARTS.155, §1º E 213 C/C 69, TODOS DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA SUSPEIÇÃO DO JUIZ QUE PROFERIU A SENTENÇA CONDENATÓRIA TER SIDO O MESMO QUE PROLATOU O ÉDITO CONDENATÓRIO ANULADO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA QUE O JULGADOR SENTENCIE NOVAMENTE O PROCESSO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM VIRTUDE DO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO APELANTE. IMPROPRIEDADE. JUIZ QUE PODE NEGAR DE FORMA FUNDAMENTADA A PRODUÇÃO DE DETERMINADA PROVA QUANDO ENTENDE QUE OS ELEMENTOS DE COGNIÇÃO COLHIDOS NOS AUTOS SÃO SUFICIENTES PARA FORMAR SEU CONVENCIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO À PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PROCEDÊNCIA. PRIMEIRA SENTENÇA QUE FOI ANULADA EM SEDE DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE IMPÔS REPRIMENDA MENOR QUE O ÉDITO RECORRIDO, BEM COMO AFRONTOU O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA, POIS A EXORDIAL ACUSATÓRIA EM NENHUM MOMENTO MENCIONOU O CONCURSO FORMAL ENTRE CRIMES DE FURTO NEM HOUVE ADITAMENTO PARA INCLUIR ESSA CAUSA DE AUMENTO. PRELIMINAR ACOLHIDA TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR NOVA DOSIMETRIA DA PENA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. VÍTIMAS QUE NÃO TIVERAM DÚVIDAS EM APONTAR O RECORRENTE COMO AUTOR DOS CRIMES. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE FURTO COM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE DOS DELITOS PELOS QUAIS O RECORRENTE FOI CONDENADO POR TEREM SIDO APLICADAS DE FORMA CORRETA. DETRAÇÃO RECONHECIDA TÃO SOMENTE PARA IMPOR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA SEM MODIFICAR O SEU
QUANTUM
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.

PRELIMINAR DE NULIDADE PELA PARCIALIDADE DO JUIZ.
O apelante afirma que a sentença é nula pelo fato do juiz que prolatou a sentença anulada foi o mesmo que prolatou o édito condenatório. Todavia, essa circunstância não se amolda a qualquer das hipóteses previstas no art. 254 do CPP e não há nos autos a prática de qualquer ato que revele o comprometimento da imparcialidade do magistrado. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.
2.

PRELIMINAR DE NULIDADE PELO CERCEAMENTTO DE DEFESA.
O destinatário da prova é o juiz. No caso dos autos, o magistrado
a quo
indeferiu o pedido da defesa porque entendeu que os elementos contidos nos autos eram suficientes para motivar o seu convencimento, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.
3.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA
REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA
E INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.
Na sentença anulada, foram impostas ao recorrente às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes dos arts. 155, §1º e 213,
caput
, c/c 69, todos do CP. Depois de encerrada a instrução processual, o apelante foi novamente condenado, sendo lhe infligidas às penas de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais 46 (quarenta e seis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. Ocorre que o aumento da pena decorreu do reconhecimento do concurso formal, pois, com uma única conduta, o recorrente teria subtraído R$ 300,00 (trezentos reais) da vítima Cláudio e R$ 500,00 (quinhentos reais) da ofendida Heulla, ressaltando-se que em nenhum momento, essa circunstância foi demonstrada na exordial acusatória nem houve pedido de aditamento à exordial acusatória, portanto, houve violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória, bem como a anulação da primeira sentença decorreu de concessão de habeas corpus, meio impugnativo que só pode ser utilizado pela defesa. Desse modo, o juízo a quo não poderia ter imposto ao apelante pena superior a que foi imposta na sentença anulada e, ao proceder dessa forma, incorreu em
reformatio in pejus
indireta. Preliminar acolhida tão somente para readequar a imposição das penas. Precedente do STJ.
4.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
Revela-se improcedente o pedido de absolvição por insuficiência de provas, tendo em vista que as vítimas, quando ouvidas na instrução processual, não tiveram dúvidas em apontar o recorrente como o autor dos crimes.
5.

REDUÇÃO DA PENA.
A reprimenda base dos crimes de estupro e furto majorado pelo repouso noturno, está corretamente aplicada em patamar superior ao mínimo legal, ante a correta fundamentação, em desfavor do recorrente, da culpabilidade, conduta social e as consequências do delito para o primeiro crime, bem como da conduta social para o crime de furto. Ocorre que a majorante do concurso formal entre os crimes de furto, praticados contra os ofendidos, deve ser afastada, de acordo com o acolhimento da preliminar, ficando o recorrente condenado às sanções de
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, ex vi do §2º do art.387 do CPP mais 30 (trinta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
6.

RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO DO §2º DO ART. 387 DO CPP.
O recorrente foi preso em flagrante delito em 24/11/2017 e a sentença foi prolatada em 07/08/2019, transcorrendo, entre esses dois marcos temporais, 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias, que, descontados na pena definitiva, dão o direito ao recorrente de iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto,
ex vi
do §2º do art. 387 do CPP. Ressalta-se que este quantum só está sendo considerado para a fixação do regime de cumprimento da pena, uma vez que só será efetivamente descontado do
quantum
da reprimenda quando da execução, nos termos do art. 42 do CP.
7.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o recorrente pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, §1º e 213 c/c 69, todos do CP, às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, ex vi do §2º do art.387 do CPP mais 30 (trinta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.

Belém. (PA), 17 de maio de 2021.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

R E L A T Ó R I O

CARLOS MORAIS ROSA
, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais 46 (quarenta e seis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes dos arts. 155, §1º e 213, caput, c/c 69, todos do CP, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

O apelante suscitou as presentes nulidades do processo: a) parcialidade do juiz, uma vez que o mesmo magistrado que prolatou a sentença anulada proferiu o édito condenatório; b) afronta ao princípio da ampla defesa, uma vez que não foi apreciado o pedido de reprodução simulada dos fatos, requerida na resposta à acusação; c) houve
reformatio

in pejus
indireta, uma vez que a pena imposta na sentença condenatória foi superior a reprimenda imposta no édito anulado.

No mérito, afirma que não há provas seguras que demonstrando que foi o autor do crime.

Alega ainda que nenhuma circunstância judicial milita em seu desfavor e não foi aplicada a detração.

Pede o provimento do apelo para anular o processo, ou subsidiariamente, ver sua pena reduzida.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso, aduzindo que não ocorreu nenhuma nulidade, as provas não deixam dúvidas que o recorrente cometeu o crime e as penas foram corretamente aplicadas.

Nesta Superior Instância, o
Custos legis
opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação tão somente para reduzir as penas aplicadas.

À revisão do Exmo. Sr. Des. Milton Nobre.

É o relatório.

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos, que no dia 24/11/2017, na Cidade de Ponta de Pedras, por volta de 01:00 hora da madrugada, o apelante ingressou na residência das vítimas Heula Paula Viera Correa e Cláudio Souza Santos.

Ato contínuo, o apelante apalpou os órgãos genitais da vítima Heula Paula Viera Correa e subtraiu da residência a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Encerrada a instrução processual, o apelante foi condenado às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes dos arts. 155, §1º e 213,
caput
, c/c 69, todos do CP (fls. 182/186 do Vol. I).

Ocorre que referida sentença foi anulada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de decisão monocrática proferida no HC nº 106.451, uma vez que o juízo a quo nomeou defensor dativo ao recorrente sem que lhe conceder prazo para indicar outro advogado (fls. 193/201).
PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS PELO RECORRENTE

O apelante suscitou as presentes nulidades do processo: a) parcialidade do juiz, uma vez que o mesmo magistrado que prolatou a sentença anulada proferiu o édito condenatório; b) afronta ao princípio da ampla defesa, uma vez que não foi apreciado o pedido de reprodução simulada dos fatos, requerida na resposta à acusação; c) houve
reformatio

in pejus
indireta, uma vez que a pena imposta na sentença condenatória foi superior a reprimenda imposta no édito anulado.

A) PARCIALIDADE DO JUIZ

Com efeito, estabelece o art. 254 do CPP:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

No caso dos autos, o apelante afirma que a sentença é nula pelo fato do juiz que prolatou a sentença anulada foi o mesmo que prolatou o édito condenatório. Todavia, essa circunstância não se amolda a qualquer das hipóteses previstas acima, mesmo porque não há nos autos a prática de qualquer ato que revele o comprometimento da imparcialidade do magistrado.

Nesse sentido, decide o Colendo STJ:
RECURSO ESPECIAL - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - INSTRUÇÃO E SENTENÇA ANULADAS EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.690/2008 - RENOVAÇÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DO JULGAMENTO PELO MESMO JUIZ - SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ - RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PREJUDICADO O JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
1. A imparcialidade do juiz é direito indisponível das partes, motivo pelo qual a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem conferido interpretação ampliativa aos casos de suspeição judicial em defesa da seriedade da jurisdição. Precedentes: HC 172819/MG e HC 146796/SP.
2. Em decisões recentes, esta Corte firmou orientação no sentido de que eventual inobservância à ordem para a oitiva das testemunhas estabelecida art. 212, do Código de Processo Penal, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.690/2008, configura vício relativo, que deve ser arguido no momento processual oportuno, desde que demonstrada a ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão. Assim, o motivo que levou à declaração de nulidade da fase de instrução processual configura vício meramente procedimental, sem nenhuma vinculação de caráter subjetivo atribuída ao magistrado.
3. Não há que se falar no interesse do magistrado no novo julgamento e que ele já possui convicção formada em relação ao que é imputado ao excipiente pelo simples fato de ter julgado a causa, posteriormente anulada pelo Tribunal de origem. Precedentes: HC 155103/SP e HC 162358/SP.
4. O conhecimento da causa por um juiz gera a prevenção, que nada mais é do que a prefixação da competência daquele que primeiro tomou conhecimento dos fatos, como se vê na redação do art. 83, do Código de Processo Penal. O pretendido afastamento do excepto do julgamento do caso acabaria por fulminar o princípio do juiz natural e atingir frontalmente o que se espera do devido processo legal.
5. Recurso provido, prejudicado o julgamento do agravo em recurso especial. (REsp 1357393/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 11/11/2013)

Por isso, rejeito a preliminar.

B) AFRONTA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

O recorrente afirma que teve a defesa cerceada porque o juízo a quo indeferiu o pedido de reconstituição do crime, requerido quando da resposta à acusação.

De fato, ao apresentar resposta à acusação, a defesa requereu a reconstituição do crime (fls. 210 - Vol. II). Todavia, este requerimento só foi apreciado quando da sentença, ocasião em que foi indeferido, uma vez que a defesa não demonstrou a real imprescindibilidade da prova.

Com efeito, o destinatário da prova é o juiz. No caso dos autos, o magistrado
a quo
indeferiu o pedido da defesa porque entendeu que os elementos contidos nos autos eram suficientes para motivar o seu convencimento, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, FRAUDE PROCESSUAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 1. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ART. 400, § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 3. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA. ACESSO À ACUSAÇÃO E À DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 14/STF. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. ACESSO FRANQUEADO APÓS A CONCLUSÃO. 6. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS. PROCESSO DESMEMBRADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. 7. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. 8. EXCESSO DE PRAZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TEMAS NÃO ANALISADOS NA ORIGEM. MERA REITERAÇÃO. MATÉRIAS JÁ EXAMINADAS NO HC 115.439/RR. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME. 9. POSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO EXCESSO DE PRAZO. RÉUS PRESOS HÁ MAIS DE 2 ANOS. CORRÉUS SOLTOS. VERSÕES CONFLITANTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE. 10. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RELAXAR A PRISÃO DOS RECORRENTES.
1. "O indeferimento da produção probatória insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, critério norteador do juízo de pertinência e relevância" (AgRg no AREsp n. 340.628/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 4/4/2017). Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa, não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia.
2. a 10. Omissis.
11. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, para relaxar a prisão dos recorrentes, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, a critério do Juízo a quo. (RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
C) AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA

O recorrente afirma que houve
reformatio

in pejus
indireta, uma vez que a pena imposta na sentença condenatória foi superior a reprimenda imposta no édito anulado.

Analisando os autos, verifica-se que, na sentença anulada, foram impostas ao recorrente às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes dos arts. 155, §1º e 213,
caput
, c/c 69, todos do CP (fls. 182/186 do Vol. I).

Depois de encerrada a instrução processual, o apelante foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais 46 (quarenta e seis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato (fls. 249/258 - Vol. II). O aumento da pena decorreu do reconhecimento do concurso formal, pois, com uma única conduta, o recorrente teria subtraído R$ 300,00 (trezentos reais) da vítima Cláudio e R$ 500,00 (quinhentos reais) da ofendida Heulla, ressaltando-se que em nenhum momento, essa circunstância foi demonstrada na exordial acusatória nem houve pedido de aditamento à exordial acusatória, portanto, houve violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória.

Ademais, a anulação da primeira sentença decorreu de concessão de habeas corpus, meio impugnativo que só pode ser utilizado pela defesa. Desse modo, o juízo a quo não poderia ter imposto ao apelante pena superior a que foi imposta na sentença anulada e, ao proceder dessa forma, incorreu em reformatio in pejus indireta, conforme orienta o Colendo STJ,
mutatis mutandis
:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA E CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHAS (ARTS. 339 E 343, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE ORIGINÁRIA PELO TJPB. ABSOLVIÇÃO PELO PRIMEIRO CRIME E CONDENAÇÃO PELO SEGUNDO. ACÓRDÃO ANULADO PELO STJ POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. REPERCUSSÃO DA DECISÃO ANULADA NO JUÍZO COMPETENTE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA.
1. a 3. Omissis.
4.
O Juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, como no caso, não há como o Juiz competente impor ao Réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta.
5. Omissis
6. Prejudicada a análise da alegada inépcia da denúncia.
7. Recurso parcialmente provido para decretar a prescrição da pretensão punitiva estatal nos autos em tela, restando extinta a punibilidade do Recorrente. (RHC 20.337/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 04/05/2009).

Portanto, a preliminar deve ser acolhida a fim de refazer a dosimetria da pena, que será procedida quando do julgamento do mérito.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O apelante afirma que não há provas seguras que cometeu o delito.

Ocorre que as vítimas Cláudio Morais dos Santos e Heula Paula Vieira Correa, cujos depoimentos colhidos em juízo estão gravados na mídia de fls. 231 não tiveram dúvidas em apontar o recorrente como autor dos delitos, motivo pelo qual revela-se descabido o pleito de absolvição.

DA REDUÇÃO DA PENA

O recorrente alega que nenhuma circunstância judicial milita em seu desfavor e não foi aplicada a detração.

Com efeito, na fixação do crime de estupro, militaram em desfavor do apelante a culpabilidade, a conduta social e as consequências do delito, sendo que essas três circunstâncias estão adequadamente motivadas, o que justifica a imposição da pena base, que se tornou definitiva, em 07 (sete) anos de reclusão (fls. 15, frente e verso).

Quanto ao crime de furto, foi considerada como contrária ao recorrente tão somente a conduta social, corretamente apreciada, motivo pelo qual está justificada imposição da pena base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa, perfazendo a pena definitiva em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias multa, em face da incidência da majorante do repouso noturno.

Portanto, considerando que houve concurso material entre os delitos, as reprimendas ficam estabelecidas em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias multa, tendo em vista que o concurso formal foi indevidamente aplicado na sentença, pois sequer consta da denúncia, como anteriormente afirmado.

Com relação à detração, verifica-se que o recorrente foi preso em flagrante delito em 24/11/2017 (fls. 06) e a sentença foi prolatada em 07/08/2019 (fls. 258 - verso), transcorrendo, entre esses dois marcos temporais, 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias, que, descontados na pena definitiva, dão o direito ao recorrente de iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, ex vi do §2º do art. 387 do CPP.

Ressalta-se que este quantum só está sendo considerado para a fixação do regime de cumprimento da pena, uma vez que só será efetivamente descontado quando da execução, nos termos do art. 42 do CP.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO DE DETRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. DESCABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (ART. 66, INCISO III, "C", DA LEI N. 7.210/84). PACIENTE PORTADOR DE REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidente e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime mais gravoso, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alíneas b ou c, do Código Penal.
III - Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o cômputo do tempo de prisão provisória na sentença penal condenatória é restrito à finalidade de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
IV - O abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao juízo da execução penal, a qual será levada a efeito após o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena, consoante dicção do art. 66, inciso III, "c", da Lei n. 7.210/1984.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao apelo para condenar o recorrente pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, §1º e 213 c/c 69, todos do CP às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, ex vi do §2º do art.387 do CPP mais 30 (trinta) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 17 de maio de 2021.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator