Tribunal: TJPA
Processo: 0001202-52.2019.8.14.0140
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-09

Ementa:
EMENTA: TR?FICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DA REDU??O DA PENA-BASE. IMPROCEDENTE. EM QUE PESE O MAGISTRADO TER MENCIONADO COMO DESFAVOR?VEIS 04 (QUATRO) CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS, FIXOU A PENA-BASE NO PATAMAR M?NIMO, QUAL SEJA, 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2. DA APLICA??O DO TR?FICO PRIVILEGIADO. PROCEDENTE. A APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICA??O DA CAUSA DE DIMINUI??O PREVISTA DO ART. 33, ? 4?, DA LEI 11.343/06. 3. DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1? FASE: PENA-BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUS?O, AL?M DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2? FASE: PERMAN?NCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA. 3? FASE: APLICA??O DA FRA??O DE 2/3 PELO RECONHECIMENTO DO TR?FICO PRIVILEGIADO, RESTANDO A PENA DEFINITIVA EM 01(UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUS?O, AL?M DO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, NO IMPORTE DE 1/30 DO SAL?RIO M?NIMO VIGENTE ? ?POCA DOS FATOS. 4. SUBSTITUI??O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AS CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXA??O DA PENA EM PROL DA APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUI??O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ? MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESS?O E REEDUCA??O DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JU?ZO DA EXECU??O DEFINIR QUAIS AS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA ALTERADA DE 5 ANOS DE RECLUS?O E 500 DIAS-MULTA, PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUS?O E 500 DIAS-MULTA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0001202-52.2019.8.14.0140
ORIGEM: VARA ÚNICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE CACHOEIRA DO PIRIÁ
APELANTE: MARIA ANTÔNIA COSTA DA FONSECA
REPRESENTANTE: HERNA AZEVEDO (OAB-PA 28.409)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
. IMPROCEDENTE
. EM QUE PESE O MAGISTRADO TER MENCIONADO COMO DESFAVORÁVEIS 04 (QUATRO) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, FIXOU A PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO, QUAL SEJA, 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. PROCEDENTE.
A APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.
3.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
.
1ª FASE
:
PENA-BASE FIXADA EM
5 (CINCO)
ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
500 (QUINHENTOS)
DIAS-MULTA.
2ª FASE
:
PERMANÊNCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA.
3ª FASE
:
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, RESTANDO A PENA DEFINITIVA EM
01(UM) ANO E 08 (OITO) MESES
DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS)
DIAS-MULTA,

NO IMPORTE DE

1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.
4.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
. POSSIBILIDADE.
AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DA PENA EM PROL DA APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS É MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESSÃO E REEDUCAÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DEFINIR QUAIS AS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. PENA ALTERADA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 25 de janeiro de 2021.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0001202-52.2019.8.14.0140
ORIGEM: VARA ÚNICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE CACHOEIRA DO PIRIÁ
APELANTE: MARIA ANTÔNIA COSTA DA FONSECA
REPRESENTANTE: HERNA AZEVEDO (OAB-PA 28.409)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
MARIA ANTÔNIA COSTA DA FONSECA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Cachoeira do Piriá
, que a condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
fls. 2/4, o Ministério Público relatou que no dia 22 de março de 2019, por volta de 12:00 horas, o nacional Cacildo Matos do Nascimento acionou a guarnição da Polícia Militar, para informar que a então denunciada Maria Antônia Costa da Fonseca havia invadido a sua residência, no intuito de pegar a geladeira como forma de quitar uma dívida de drogas que sua esposa havia contraído.

Tendo a guarnição se deslocado até a residência da acusada, constatou a veracidade dos fatos e, encontrando o aludido eletrodoméstico, a conduziu para delegacia, onde, através da solicitação dos policiais, fora verificado por duas mulheres da comunidade que ela trazia em suas partes íntimas um recipiente contendo 64 (sessenta e quatro) ¿cabeças¿ da substância entorpecente conhecida popularmente como ¿OXI¿, bem como o valor de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais) em notas fracionadas.

Em sede policial, a acusada confessou a prática dos fatos imputados contra si.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de Maria Antônia Costa da Fonseca como incursa nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Às fls. 66, Laudo nº 2019.02.001172-QUI, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando no total 7,841g (sete gramas, oitocentos e quarenta e um miligramas).

Às fls. 88/88-v, recebida a denúncia em 03/09/2019;

Às fls. 94/100, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento;

Em sentença
, fls. 120/128, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando a ora apelante como incursa nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
fls. 140/142, requereu a defesa: a) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
; b)
aplicação da pena no mínimo legal; e c) conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Em sede de
contrarrazões,
fls. 147/149, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
provimento parcial
do Recurso de Apelação, a fim de que seja reconhecida a causa de diminuição de pena contida no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Nesta
Instância Superior,
fls. 162/164, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do Recurso de Apelação, apenas no tocante à reanálise da possibilidade de incidência da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado e conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Trata-se de Recurso, como relatado alhures, de Apelação Penal, interposto em favor de
MARIA ANTÔNIA COSTA DA FONSECA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Cachoeira do Piriá
, que a condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.
1.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
:

A pretensão recursal cinge-se à reanálise da primeira fase da dosimetria, sob a alegação defensiva de que mesmo argumentando os bons antecedentes e a conduta social da apelante, o magistrado fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Compulsando os autos, observo que apesar de o magistrado ter mencionado como desfavoráveis 04 (quatro) circunstâncias judiciais, fixou a pena-base no patamar mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Assim, não advém razão ao apelo, não merecendo reforma a primeira fase da dosimetria.
2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer o apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:
Art. 33. (...)
§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o ¿traficante¿ eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: ¿
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
¿. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: ¿
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
¿.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que a apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando-a no patamar de 2/3, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido (7,841g de OXI) não pode ser considerada exacerbada a ponto de afastar a aplicação da fração máxima da minorante em questão.

Não é outro o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADEs FLAGRANTEs. TRÁFICO DE DROGAS (7,4G DE COCAÍNA E 19,1G DE MACONHA). REDUTOR. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. REGIME FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO. CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. (...). 3
. Embora não seja ínfima a quantidade de drogas apreendidas - 7,4 gramas de cocaína e 19,1 gramas de maconha -, também não pode ser considerada exacerbada a ponto de afastar a aplicação da fração máxima da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
4. (...). 6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício. (STJ - AgRg no AREsp: 1709758 SP 2020/0132208-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/10/2020) (
GRIFEI
).
3.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
:

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio in pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

1ª fase
: Diante da ausência de reforma na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base em
5 (cinco)
anos de reclusão e
500 (quinhentos)
dias-multa, conforme fixado pelo juízo a
quo
.

2ª fase
: Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

3ª fase
: Inexistem causas de aumento.

Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena definitiva em
01(um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa,

no importe de

1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese dos autos,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol da apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o apelante, isto é, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, acompanhando o Parecer Ministerial, dou-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.
Belém, 25 de janeiro de 2021.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora