Tribunal: TJPA
Processo: 0807940-89.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5916 - Impostos
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO AGRAVADA DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE REFORMA. MODIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO INSUMO PARA A INDUSTRIALIZAÇÃO. (PRECEDENTES STF, TEMA 689). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Modifica-se a decisão agravada, tendo em vista que na hipótese de operação interestadual de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final, para emprego em processo de industrialização, cabe ao estado de destino a cobrança do ICMS em sua totalidade, não podendo o estado de origem cobrar o referido imposto. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão por videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 28 de junho de 2021. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807940-89.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

PROCURADOR: EDSON DOS SANTOS MATOSO

AGRAVADO: SIDEPAR - SIDERURGICA DO PARA S/A

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO AGRAVADA DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE REFORMA. MODIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO INSUMO PARA A INDUSTRIALIZAÇÃO. (PRECEDENTES STF, TEMA 689). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Modifica-se a decisão agravada, tendo em vista que na hipótese de operação interestadual de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final, para emprego em processo de industrialização, cabe ao estado de destino a cobrança do ICMS em sua totalidade, não podendo o estado de origem cobrar o referido imposto.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão por videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 28 de junho de 2021.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
interposto por
ESTADO DO PARÁ
contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial, nos autos de Ação Ordinária com pedido de tutela de urgência (n.º 0003688-65.2013.8.14.0028), proposta por
SIDEPAR – SIDERÚRGICA DO PARÁ S/A.

O agravante informa que na ação principal a agravada postulou a declaração de que as aquisições de energia elétrica, em operações interestaduais no “mercado livre”, não devam sofrer a incidência de ICMS, bem como a condenação do agravante à repetição do indébito relativamente aos valores recolhidos a título desse tributo.

O magistrado de 1.º grau concedeu liminar, para que o Estado do Pará se abstenha de cobrar ICMS da empresa agravada.

O Estado do Pará requer a reforma da decisão, sob argumento de que, quando foi proferida, vigia o Código de Processo Civil de 1973, que exigia a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.

Salienta que a medida judicial conflita com o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal) que objetivou beneficiar apenas os Estados-membros de destino de energia elétrica no sentido de que, havendo comercialização ou industrialização dessa mercadoria, o ICMS incidente caberá, em sua totalidade, ao Estado destino.

Assevera que a agravada é consumidora final, porque adquire a energia elétrica como insumo, empregando-a no processo de industrialização, ressaltando que somente não seria considerada consumidora final se ela industrializasse ou comercializasse a própria energia elétrica.

Por derradeiro, pontua que a agravada não juntou a prova da utilização de parte ou de toda a energia elétrica adquirida em seu processo de industrialização, argumentando que essa prova é imprescindível, pois somente a energia elétrica efetivamente utilizada na industrialização escaparia à incidência do ICMS.

Assim, requer a atribuição de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, reformando a decisão de 1.º grau.

Em decisão interlocutória (ID 1753669) indeferi o pedido de efeito suspensivo.

A agravada apresentou contrarrazões (ID 1842034) salientou que exerce atividades industriais e adquire energia elétrica no denominado “ambiente de contratação livre”, comumente conhecido como “mercado livre”, no qual os consumidores contratam o fornecimento da energia junto a produtores independentes.

Refere que as comercializadoras de energia envolvidas em tais aquisições, situadas em outros Estados que não o Estado do Pará, vinham destacando, nas notas fiscais de venda, o ICMS cobrado em razão do regime de substituição tributária, de modo que o tributo vinha sendo ilegitimamente suportado pela Agravada.

Ressalta que não incide o ICMS sobre operação de venda interestadual de energia elétrica quando o consumo ocorre no processo de industrialização, em razão da determinação contida no art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal.

Reforça que a incidência do tributo em operações interestaduais só ocorre quando o destinatário é consumidor final da energia elétrica, e não agente que utilizará a energia em processo de comercialização ou industrialização (caso da Agravada), motivo pelo qual entende que não há dúvidas sobre a verossimilhança das alegações da Agravada e sobre a probabilidade do seu direito (fumus boni iuris), visto que não incide o ICMS sobre operação de venda interestadual de energia elétrica quando o consumo ocorre no processo de industrialização.

Assim, pugna pela negativa de provimento ao agravo de instrumento interposto para que se mantenha, na íntegra, a decisão que concedeu a liminar à Agravada, de modo que esta não seja onerada pelo pagamento do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelas comercializadoras de energia e possa obter a certidão de regularidade fiscal até o julgamento definitivo da questão pelo juízo
a quo.

A Procuradora de Justiça Leila Maria Marques de Moraes pronuncia-se pelo conhecimento e improvimento.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ao compulsar os autos, observa-se que há plausibilidade na argumentação exposta pelo agravante sobre a incidência de ICMS na aquisição de energia elétrica como insumo ao processo de industrialização.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal certificou, em 07/11/2020, o trânsito em julgado do acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no
Leading Case
RE 748543, do tema 689, cuja tese foi firmada nos seguintes termos:
“Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.

É importante destacar que em voto do Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a jurisprudência da Suprema Corte e fixou a tese que se alinha a situação ora examinada, cuja ementa descreve:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. De acordo com o artigo 20, §1º, da Constituição Federal, é assegurada à União (EC 102/2019), aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais. 2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b’ da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.
3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto".

(RE 748543, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020)

Presente essa moldura, verifico que a empresa agravada desempenha atividade de produção de ferro-gusa e adquire energia elétrica para o processo de industrialização, sendo, portanto, consumidora final, tendo em mira que adquire energia elétrica como insumo ao processo de industrialização.

Vale destacar que a agravada somente não seria considerada consumidora final, na hipótese de industrialização ou comercialização da própria energia elétrica, o que não se observa nos autos, uma vez que contrata o fornecimento de energia de produtores independentes.

Nessa perspectiva, assiste razão o inconformismo do ente estadual para modificação da diretiva combatida que suspendeu a exação pela exigibilidade de ICMS sobre operação de venda interestadual de energia elétrica na hipótese em que o consumo ocorrer no processo de industrialização.

Pelas razões ao norte explicitadas,
conheço do presente Agravo de Instrumento e dou provimento, para revogar a decisão agravada
.

É o voto.

Belém (PA), 28 de junho de 2021.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 29/06/2021