Tribunal: TJPA
Processo: 0000521-78.2014.8.14.0004
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-01-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo incriminador, restando evidenciado, ainda, o intento mercatório do acusado, impossível se falar em desclassificação do delito.2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.3. Recurso improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO 0000521-78.2014.8.14.0004
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ALMEIRIM/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: MATEUS MERCES PANTOJA

ADVOGADOS: DR. ARIOSTO CARDOSO PAES JÚNIOR E OUTRO - ADVS.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
REVISOR (A): DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
§
4º, ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo incriminador, restando evidenciado, ainda, o intento mercatório do acusado, impossível se falar em desclassificação do delito.
2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
3. Recurso improvido, à unanimidade.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Almeirim/PA,
ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
MATEUS MERCES PANTOJA
, contra sentença prolatada pelo juízo da Vara da Comarca de Almeirim/PA, que o condenou pela prática descrita no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

Consta na denúncia, em resumo, que a polícia foi acionada para atender um ocorrência, onde Frank Luis Mendes, usuário de drogas, tentava atear fogo na casa. Após a equipe policial se deslocar até o endereço, encontraram com o indivíduo 03 (três) petecas de crack, ocasião em que fora informado por ele, que adquiriu a substância no bar ¿Mateusinho bar¿ de responsabilidade de Mateus e Daniela. Os agentes então, foram até o referido bar e lá apreenderam 12 (doze) pedras de crack, acondicionadas em uma capa de DVD. Por tal conduta, Mateus Mercês Pantoja e Daniela Dayle Mercês Sandin, foram denunciados como incurso nos tipos previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença absolutória em relação à Daniela, e condenatória para Mateus, mas tão somente pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06.

Irresignado, o acusado recorreu às fls. 238/342, pugnando a absolvição por insuficiência de prova. Subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, e reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, do Código Penal.

Constam as contrarrazões (fls. 245/251).

Nesta instância, em parecer, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 257/268).

É o relatório.

VOTO
1. Da pretendida absolvição por insuficiência de prova e desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06

Pretendendo a absolvição do acusado, os causídicos sustentam a fragilidade probatória para fins condenatórios.

Compulsando os autos, verifico, inicialmente, que o acusado foi preso em flagrante delito, na ocasião de diligências realizadas por policiais militares, a fim de averiguar informações sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes. Com a ação da polícia, os agentes encontraram dentro do bar do recorrente,
02 (duas) embalagens pesando 0,652g (seiscentos e cinquenta e dois miligramas) e 01 (um) embrulho contendo 0,376g
, conforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo às fls. 159.

Apesar da baixíssima quantidade de droga apreendida, da análise dos testemunhos policiais prestados, em juízo, é forçoso reconhecer que a conduta do acusado, Mateus, se enquadra ao tipo penal previsto no art. 33 da 11.343/06, na modalidade guardar.

Transcrevo a seguir, os principais trechos dos depoimentos prestados, a fim de se evitar desnecessária tautologia, considerando que todos foram devidamente transcritos às fls. 124/136, por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Vejamos:

As
testemunhas de acusação,
Ronny dos Santos Costa, CB/PA Janailson de Oliveira SD/PA, declararam que receberam denúncia de uma mulher, afirmando que seu filho, Frank, queria atear fogo na casa, quando então se deslocaram até o endereço. Após abordarem Frank, encontraram com ele substância entorpecente - crack, sendo informando a compra teria sido feita no bar do Mateus. Ato contínuo, foram até o indigitado estabelecimento, e lá procederam a revista, autorizada por Mateus. Que encontraram petecas de droga dentro de uma capa de CD, (fls. 124/128).

O usuário, Frank Luis Feitosa, afirmou que ¿
confirma que era usuário de crack; Que confirma que comprou a droga de um rapaz do Laranjal do Jarí, no qual estava no bar do acusado; Que não confirma depoimento prestado na junto à delegacia de Polícia, ressaltando que estava embriagado, e que foi coagido, e inclusive chegaram a lhe bater para que dissesse que havia adquirido a droga de Mateus (...)¿.
(fls. 131/132)

O
acusado,
por sua vez, negou a prática delitiva, destacou que a droga encontrada era para seu consumo, e que havia adquirido de Moreno, desconhecendo sobre a venda de drogas dentro de seu bar.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado que a droga apreendida dentro de seu bar pertencia a ele, o que se verifica pelos depoimentos apresentados, ainda que não tenha havido a confirmação do usuário Frank, em apontar, em juízo, o acusado como vendedor da substância entorpecente, versão diferente apresentada em sede policial.

Portanto, pelo conjunto probatório produzido, entendo que deve ser mantida a condenação imposta, posto que, restou demonstrado que no bar do acusado era ponto de venda de drogas, ficando configurada a traficância, conduta essa insculpida no art. 33 da Lei 11.343/06.

Por outro prisma, ainda que tenha sido suscitado nas razões do apelo a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06, como é sabido, para configuração do tipo esculpido naquele diploma, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário e verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não se constata no caso vertente.

Desta forma, em que pese o ilustre causídico pleitear pela desclassificação para consumo próprio, além de não ter apresentado qualquer indicativo de que a droga apreendida em poder do acusado, se destinava, de fato, para esse fim, a reunião de todos os elementos expostos é robusto para manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, especialmente se considerada as circunstancias em que fora apreendida, demonstrando bem que não se destinava apenas ao consumo pessoal, mas sim à mercancia.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
2. Do tráfico privilegiado

Noutro giro, pretende
a aplicação da minorante prevista no
§
4ª, do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que a acusada preenche todos os requisitos para a concessão do benefício.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que os inquéritos policiais e ações penais em curso, embora não possam ser consideradas para fins de antecedentes criminais e de reincidência, podem ser utilizadas para firmar uma conclusão acerca da dedicação do réu às práticas delitivas. Vejamos:
A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (AgRg no AREsp 1347544 / GO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0210572-2. DJe 03/10/2018).

Daí porque, também, não incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de diminuição, pois, segundo sua certidão de antecedentes criminais às fls. 85/86, demonstra que há a dedicação à atividade criminosa, considerando a existência de outros processos criminais em andamento, não preenchendo, portanto, os requisitos para a concessão do privilégio, pelo que indefiro o pleito nesse particular.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 10 de agosto de 2020.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator