Tribunal: TJPA
Processo: 0012961-90.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇAO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL ALUSIVO À ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADDE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 3. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura do sistema.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012961-90.2017.8.14.0040

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: VALE S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇAO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL ALUSIVO À ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADDE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura do sistema.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

PROCESSO N.º 0012961-90.2017.8.14.0040.

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL.

COMARCA: PARAUAPEBAS

APELANTE: ESTADO DO PARÁ.

ADVOGADA: MÁRCIA DOS SANTOS HANNA

APELADA: VALE S/A.

ADVOGADO: SÉRGIO FIUZA DE MELLO MENDES FILHO

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

Estado do Pará, nos autos de embargos à execução fiscal movido contra si por vale S/A, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo Juízo da Vara da fazenda pública de execução fiscal de Parauapebas que julgou procedente os pedidos formulados e declarou nulas

as obrigações constantes nos títulos de créditos exequendos, com repercussões extintivas na ação de execução fiscal manejada.

Aduz que deve ser reformada a decisão recorrida, haja vista em dissonância com a legislação aplicável.

Aponta o enquadramento do apelado na situação de ativo não regular, com aporte em farta legislação, posto que legal e constitucional a obrigatoriedade de recolhimento antecipado do tributo, nos termos da Lei ordinária estadual nº 5.530/89 e pelo Regulamento do ICMS.

Alega que considerando o disposto nos artigos art. 2º, §3º c/c art. 62, ambos da Lei Estadual nº 5.530/891 (Lei do ICMS), e ainda, o art. 108, § 9º, do RICMS/PA, os contribuintes que se enquadrarem na situação fiscal de não regularidade, conforme definido em ato do Secretário da Fazenda, se sujeitam a um regime tributário que demanda o recolhimento antecipado do imposto no ato da entrada da mercadoria no território paraense.

Assevera não haver qualquer inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade nos dispositivos do RICMS-PA. O mesmo se diga do art. 2º da IN nº 13/2005.

Refere as legislações contidas no do art. 2º, §3º e 62 da Lei Estadual nº 5.530/89.

Alega a inocorrência de qualquer interdição do estabelecimento da empresa apelada ou abusividade.

Refere o reconhecimento do apelado na inicial de que todos os TADs lavrados foram oportunamente convertidos em AINFs, o que evidencia a legitimidade do procedimento fiscal.

Requer o conhecimento e provimento do recurso.

Manifesta-se o apelado em contrarrazões (ID Num 3845253, pág. 01/10), pugnando pela integral manutenção da sentença.

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 5235871, pág. 01/02).

É o relatório que encaminho à secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

A apelada Vale S/A teve ajuizada contra si a execução fiscal (processo n. 0003500-65.2015.8.14.0040) para a cobrança de credito tributário decorrente do não recolhimento antecipado de ICMS- Diferencial de alíquota. Com efeito, opôs embargou a execução acolhidos em sentença, ora combatida.

Como se verifica, o cerne do recurso diz respeito ao recolhimento ou não do diferencial de alíquota do ICMS (“DIFAL”), ou seja, da diferença entre a alíquota interna da unidade da federação do destinatário e a alíquota interestadual.

No caso, o diferencial de alíquota do ICMS/ DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº
87
/15, sob pena de afrontar o art.
146
, incisos
I
e
III
,
a
, da
CF/88
, que dispõem:

art.
146
, CF/88 -cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre União, os estados, o Distrito Federal e os Municípios;

III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta
Constituição
, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Outrossim, os artigos 150 e 155, § 2º, inciso XII, alíneas a, d e i e da CF/88, dispõe que:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele".

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; “

Ocorre que em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº
87
/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº
87
/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Neste careiro, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022,
ressalvando-se os processos em curso, em relação aos quais, a decisão tem efeitos imediatos, inclusive retroativos
.

Vejamos:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio
questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). " (sem grifo no original)

Como cediço, O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332- 2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário” (ARE n. 1.031.810 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.11.2019).

Quanto a aplicação da modulação dos efeitos na ADI nº 5469/DF, nos termos do que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, este Supremo Tribunal assentou, com relação à modulação dos efeitos da decisão:

“(...) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data do deferimento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte
à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte
à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto quanto às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data do deferimento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 5.464/DF.
Ressalvaram-se da proposta de modulação as ações judiciais em curso,
vencidos, no ponto, o Ministro Edson Fachin e o Ministro Marco Aurélio”. (sem grifo no original)

Cumpre esclarecer que a regra acima exposta, ou seja, da eficácia vinculante das decisões proferidas pelo plenário do STF em controle concentrado ter vigência a partir da publicação da ata de julgamento, não se aplica ao caso em análise, eis que
existe
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Neste careiro, a Suprema Corte no julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, determinou que para
os processos em curso quando proferida a decisão, os efeitos são imediatos, inclusive retroativos
.

Com efeito, a ação restou proposta em 26/09/2017. Assim, a decisão do Supremo tem efeitos imediatos e retroativos, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso pelos fundamentos acima esclarecidos.

É o voto.

Belém, data da assinatura do sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 19/10/2021