Tribunal: TJPA
Processo: 0000163-42.2005.8.14.0070
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ARTIGO 213 C/C ARTIGO 224, ALÃNEA âAâ E ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO. TESE DE RELATIVIZAÃÃO DA PRESUNÃÃO DE VIOLÃNCIA. CONSENTIMENTO DA VÃTIMA. NÃO ACOLHIMENTO. VIOLÃNCIA PRESUMIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0000163-42.2005.8.14.0070
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ABAETETUBA
APELANTE: JOÃO CARLOS FARIAS DE JESUS
DEFENSORA PÚBLICA: DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ARTIGO 213 C/C ARTIGO 224, ALÍNEA ¿A¿ E ARTIGO 226, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. TESE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. NÃO ACOLHIMENTO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e, parcial, provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de julho de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0000163-42.2005.8.14.0070
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ABAETETUBA
APELANTE: JOÃO CARLOS FARIAS DE JESUS
DEFENSORA PÚBLICA: DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por João Carlos Farias de Jesus, irresignado com a pena definitiva de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, a si imposta pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, em vista da imputação das condutas delitivas previstas nos artigos 213 c/c 224, alínea ¿a¿ c/c 226, inciso II, c/c 71, ambos do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
(...) no dia 09/01/2005, por volta das 19:00 horas, a genitora da menor Josiele Moura Barbosa procurou o Conselho Tutelar do Município para comunicar que sua filha vinha sendo abusada sexualmente por seu companheiro e só tomou conhecimento desse hediondo crime na data de hoje.
A vítima, ao prestar declarações na delegacia de polícia, confirmou que teve relações sexuais com o acusado (padrasto), desde quando tinha 08 (oito) anos de idade, sempre na ausência de sua genitora e este, a seu turno, negou aquela confissão, porém o laudo de conjunção carnal não deixa dúvida quanto á materialidade delitiva.
A materialidade do delito está comprovada mediante laudo de conjunção carnal, às fls. 05, enquanto a autoria evidenciada pelas declarações de testemunhas. (...)

Laudo de conjunção carnal (fls.36 e 40)

Laudo de ato libidinoso diverso da conjunção carnal (fls.37 e 41)

Laudo de verificação de gravidez (fl.43)

Laudo de exame hematológico pelo método DNA (fls.67 a 68)

Devidamente citado (fl. 71), o apelante ofereceu defesa prévia (fls.73 a 74).

O juiz
a quo
recebeu a acusação (fls.76).

Em audiência (fls. 87 a 88 e 122), foi colhido o depoimento de 01 (uma) testemunha de acusação e decretada a revelia do acusado.

Sobreveio a sentença (fls. 135 a 139).

Tempestivamente, interpôs-se o presente apelo (fl.149), em cujas razões (fls. 149-v a 153-v) pugnou pela absolvição do réu ante a inexistência do crime, invocando a tese de presunção relativa de violência do revogado art. 224, alínea ¿a¿ do CP, nova à época vigente. Subsidiariamente, pleiteou o redimensionamento da pena.

As contrarrazões (fls. 157 a 162) foram no sentido de estar perfeita a decisão recorrida, devendo a apelação ser improvida.

Por redistribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl.165)
.

Em segunda instância, instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls. 169 a 173-v).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA ABSOLVIÇÃO
.
RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA.

A defesa pleiteia a absolvição do apelante argumentando que ele convive maritalmente com a vítima há mais de 15 (quinze) anos e, por conseguinte, deve ser relativizada a presunção de vulnerabilidade constante no revogado art. 224, alínea ¿a¿ do Código Penal, tendo em vista que todas as relações sexuais foram consentidas.

Não merecem acolhida os argumentos apresentados pela defesa. Explico.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual. Senão vejamos:
EMENTA HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 2.
O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida
. 3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz. 4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima.
(HC 105558, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM REVISÃO CRIMINAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA.
PEDIDO REVISIONAL FUNDAMENTADO NA PRIMEIRA PARTE DO ART. 621, I, DO CPP (JULGADO CONTRÁRIO A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL). TESE DE CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL PARA PRESTIGIAR MUTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SUPERVENIENTE BENÉFICA AO CONDENADO. CASO EM QUE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL VEIO A SE ASSENTAR EM SENTIDO OPOSTO AO DO INTERESSE DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL QUE ADMITA REVISÃO CRIMINAL COM O OBJETIVO DE ATRIBUIR ULTRATIVIDADE A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MINORITÁRIO JÁ SUPERADO, AINDA QUE MAIS BENÉFICO AO RÉU. 1. Situação em que o autor da revisão criminal, embora fundamente o pedido revisional na primeira parte do art. 621, I, do CPP, na realidade, defende o cabimento da revisão criminal em favor do condenado sempre que for produzida uma mutação jurisprudencial que possa a vir a beneficiá-lo.
2. Com efeito, a doutrina (a respeito do tema, consulte-se, entre outros Aury Lopes Júnior, em sua obra "Direito processual penal e sua conformidade constitucional". Volume II. 5ª. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011) admite a possibilidade de revisão criminal em situações nas quais se pleiteia a adoção de nova orientação jurisprudencial mais benigna ao réu, como ocorreu, por exemplo, com o entendimento, hoje pacífico, acerca da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos.
Entretanto, na situação em exame, não existiu nenhuma evolução jurisprudencial favorável ao autor da revisão criminal. 3. A despeito de alegar que a jurisprudência da época em que os fatos ocorreram (out/2002 a abril/2003) entendia ser possível a relativização da presunção de violência contida no art. 224 do CP, o autor não o demonstra, fazendo alusão a julgados desta Corte e do STF proferidos entre 2009 e 2012, que se contrapõem a outros da mesma época e em sentido oposto invocados no julgado que se pretende rescindir, o que só demonstra que não existia entendimento pacífico sobre o tema no período. 4.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 14/4/2010).
5. Revela-se incabível o ajuizamento de revisão criminal com fundamento do art. 621, I, do CPP com vistas à aplicação de um determinado entendimento jurisprudencial tanto ultrapassado como minoritário.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg na RvCr 4.074/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2017, DJe 31/10/2017)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO.
PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010).
2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos.
3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.
4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade".
Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - "beijos e abraços" - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos.
5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.
6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.
7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados.
No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.
8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população.
9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
(REsp 1480881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015)

Ademais, reproduzo a fundamentação da Procuradoria de Justiça (fls. 172 a 172-v), da qual comungo:
(...) A propósito, oportuna a transcrição do relato da vítima, na fase inquisitiva:
¿(...)
quando tinha
sete anos de idade, sua mãe MARIA ALDA foi morar em companhia de um senhor, de pré-nome JOÃO, tendo a informante passado a nutri um sentimento amoroso por JOÃO. QUE, logo a seguir, a informante e JOÃO passaram a namorar, aproveitando-se as oportunidades em que a Sra, MARIA ALDA, se ausentava de casa, porém, somente quando a informante tinha 11 (onze) anos de idade, a informante e JOÃO passaram a manter relações sexuais
, sempre sem qualquer tipo de preservativo; QUE, nenhuma relação sexual aconteceu com uso de violência ou ameaça; QUE, no período em que JOÃO esteve morando em companhia da mãe da informante, teve com a mesma quatro filhos (irmãos da informante). QUE, o envolvimento de JOSIELE com JOÃO somente foi descoberto porque a mesma engravidou quando tinha treze anos de idade e quando descobriu a gravidez, chegou a conversar com JOÃO e este, pediu para que a informante nada falasse, porque iria apoiar por fora, pois, caso, contrário, a informante poderia lhe prejudicar, ressaltando que por gostar muito de JOÃO e temendo que algo de mal pudesse acontecer com o mesmo, resolveu inventar que o pai do filho que esperava seria um rapaz chamado NATANAEL (...) Todas as vezes que mãe saía de casa para realizar alguma tarefa externa (compras, escola, banco) acabavam mantendo relações sexuais no interior da casa onde residiam (...)¿
(fls. 44)
Como se nota das declarações da ofendida, absolutamente inaceitável o acolhimento da tese absolutória, pois por mais que a vítima e o réu estejam vivendo maritalmente há mais de 15 (quinze) anos, o tempo não é capaz de apagar a nefasta prática delitiva em manter relações sexuais com uma menor de apenas 11 (onze) anos de idade, vindo a engravidá-la aos 13 (treze) anos de idade.
Desse modo, não se mostra crível aceitar a tese de que uma criança de 07 (sete) anos de idade tenha capacidade de aquiescer quanto ao início de um namoro com um homem de mais de 30 (trinta) anos de idade, que era seu padrasto, tão pouco aceitar como tolerável ou consentida, a iniciação sexual com apenas 11 (onze) anos de idade.
(...)

Dessa feita, não há que se falar em pleito absolutório.

02 - DA DOSIMETRIA

Antes de entrar na dosimetria do crime em apreço, destaco que não obstante o juízo
a quo
não ter aplicado ao caso o art. 217-A do Código Penal (mais benéfico do que os artigos aplicáveis à época, porque revogou a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90), aquele, data vênia, por um equívoco, deixou de aplicar a forma qualificada descrita no art. 213, parágrafo único, do CP, bem como a citada causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90.

Dessa feita e em razão da proibição de
reformatio in pejus
, mantenho a imputação aplicada.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (fl. 139):
(...)
Atendendo as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, passo a fixar a pena, como segue: Ao réu cabe a pena de 03 a 08 anos, nos termos do art. 213 do CPB. Considerando que o réu registra culpabilidade comum ao tipo penal; o acusado não registra antecedentes criminais; conduta social e personalidade não aferidos
; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que cometeu o delito contra pessoa considerada incapaz, trazendo graves consequências psicológicas para a vítima para toda a vida, a vítima, com seu comportamento, em nada contribuiu para o delito, relativamente ao delito fixo a pena base entre o grau mínimo e médio do art. 213 do Código Penal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão
. Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.
Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, eis que o agente é padrasto da vítima, pelo que aumento a pena já aplicada na metade, isto é, 03(três) anos de reclusão, fixando-a em 09(nove) anos de reclusão. Presente ainda a causa de aumento ou diminuição de pena prevista no art. 71 do CPB (crime continuado), motivo pelo qual exaspero a pena na razão de 2/3, restando DEFINITIVAMENTE 15(quinze) anos de reclusão.
DISPOSIÇÕES FINAIS. A pena privativa de liberdade ora imposta deverá ser cumprida em REGIME FECHADO, em observância ao disposto no art. 59, do CPB e com fundamento no § 3o do art. 33, do mesmo códex. (...) <sic> (grifei)

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, quatro - motivo, circunstâncias do delito, consequências do delito e comportamento da vítima.

Faz-se oportuno mencionar entendimento assentado por esta Egrégia Corte de Justiça através das Súmulas nº 17 e nº 23, respectivamente: ¿A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿; ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

As
circunstâncias do delito
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo - relevam-se, realmente, de modo a serem negativadas, pois o crime de estupro foi cometido contra a vítima que era menor de 14 (quatorze) anos, extrapolando o tipo penal do art. 213,
caput
, do CP (vigente à época do fato), aplicado pelo sentenciante. Ressalta-se que o juízo
a quo
não aplicou a qualificadora do parágrafo único do art. 213 do CP, não havendo que falar em
bis in idem
ou mesmo em fundamentação própria do tipo.

Acrescento, ainda, que o apelante perpetrou o delito em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à criança, aferindo-se maior reprovabilidade de referida conduta. Ressalto que a valoração de tal circunstância não caracteriza
bis in idem
com a majorante sobrepesada na terceira fase (art. 226, inciso II do CP).

Assim,
mantenho negativado
tal vetor.

Para ratificar:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES.
[...]
3. O
Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade em razão de os crimes de estupro de vulnerável, praticados em continuidade delitiva, terem sido perpetrados em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à menor
. Salientou, ainda, quanto ao demérito das consequências do crime, que o laudo psicológico atestara a delicada situação da vítima perante a família do pai, cujas relações foram degeneradas. Além disso, levou em consideração as ameaças que a genitora da vítima sofrera após os fatos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 846.941/MT, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)
¿[¿] A valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP, leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado
bis in idem
[¿]¿ (AgRg no AREsp 1.478.526/ES, j. 06/08/2019).

No que tange às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - na hipótese, em que pese não haja comprovação nos autos dos danos psicológicos causados, observo que as consequências, no entanto, ultrapassam enormemente os resultados nefastos às vítimas de estupro, porquanto causou gravidez à vítima aos 13 anos de idade,
devendo permanecer negativado
tal vetor.

Para ratificar:
(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
(...)
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)
(...) 4. As circunstâncias e as consequências do crime não se confundem com elementares do tipo. A valoração negativa da primeira é de rigor, em virtude do crime ter sido facilitado pela extrema pobreza da mãe da vítima, bem como sua reduzida formação, o que culminou na prática de repetidos atos de estupro durante 3 (três) meses, tudo com o conhecimento da genitora;
as consequências do crime, por sua vez, ultrapassam enormemente os resultados nefastos às vítimas de estupro, porquanto causou gravidez à vítima aos 12 anos
, e ainda, em razão dos abusos sofridos, passou por tratamento psicológico pelo período de 2 anos para que pudesse voltar a sua vida normal de criança.
(...)
(HC 305.505/RR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

Quanto aos
motivos

do crime
- ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito -
in casu
, observo que não foi exarada fundamentação correlata, carecendo de reparo. Em razão dos motivos não ultrapassarem os próprios do tipo (satisfazer a própria lasciva),
retifico
tal circunstância para
neutra
.

O comportamento da vítima
é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição. (Súmula n. 18, 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 16/03/2016, DJ 17/03/2016, p. 18-19). No caso em apreço, como a vítima em nada contribuiu para tal,
retifico
a valoração do juízo sentenciante para
neutro.

Ainda, não obstante o magistrado
a quo
não ter sobrepesado o vetor da
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -, entendo que no caso em análise o
modus operandi
do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável e estupro, pois o réu, prevalecendo-se das relações domésticas, abusou sexualmente de sua enteada, desde os seus 11 anos de idade, dentro da residência da família, sem ter usado preservativo, submetendo-a a risco de contágio de doença venérea.

Para mais fundamentar:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, pois o réu premeditava os crimes, abusando da confiança da genitora das vítimas quando ficava encarregado de cuidar das menores, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade, pois demonstrado dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.
2. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável e estupro, pois o réu, prevalecendo-se
das relações domésticas, abusou sexualmente de sua filha e de sua enteada, desde os seus 7 anos de idade, dentro da residência da família, sem ter usado preservativo, o que submeteu as vítimas a risco de contágio de doença venérea.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "verifica-se, também, inexistir o bis in idem alegado pela defesa. Isso porque a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal se deu em razão de ser o paciente pai das vítimas, e não por terem os crimes sido praticados na residência das ofendidas" (HC 508.123/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/6/2019, DJe 11/6/2019).

Remanescendo, somente, três vetores, retifico a pena base para
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
, com fundamento na súmula 23 do TJPA.

Na segunda fase, o juízo a quo, não reconheceu a presença de agravante, nem atenuantes. Não havendo equívocos prejudiciais ao apelante, mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão.

Na terceira fase, corretamente, foi identificada a majorante disposta no art. 226, inciso II, pelo fato do apelante ser padrasto da vítima, sendo aumentada a pena na fração de 1/2 (metade), conforme a previsão legal. Assim,
mantenho
a majorante aplicada e, diante da reforma realizada, corrijo a pena para
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) de reclusão.

Ainda, foi aplicada a causa especial de aumento, prevista no art. 71,
caput
, do CP, na fração máxima de 2/3 (dois terços). No entanto, observo que não foi exarada fundamentação quanto à fração aplicada, carecendo de reparo.

No caso em apreço restou demonstrado pelo conjunto probatório, que o acusado, por muitas vezes, durante muitos anos (desde os onze anos de idade da vítima), incorreu no crime de estupro de vulnerável, no mesmo lugar e com o mesmo
modus operandi
, o que
per si
legitima a aplicação da presente regra, bem como a fração de aumento na proporção máxima de 2/3.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1.ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME CONTINUADO. OCORRÊNCIA. 2. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6. PRÁTICA DE DUAS INFRAÇÕES. 3.PRÁTICA DE DOIS CRIMES DA MESMA ESPÉCIA. CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO E LUGAR. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie;e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo.
2. No Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações". No presente caso, a Corte de origem tomou a pena de 12 anos de reclusão e aumentou no patamar de 1/6, o que resultou em 14 anos de reclusão.
3. Assim, no presente caso, conforme justificou o Tribunal a quo, pelos elementos dos autos, resta claro que o acusado praticou dois crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, nos termos do artigo 71 do Código Penal (e-STJ fl. 354).
Dessa forma, o quantum de exasperação da pena, pela configuração do crime continuado, foi corretamente fixado em 1/6, haja vista tanto a sentença quanto o acórdão terem identificado a prática de dois crimes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1813446/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020) (grifei)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TENRA IDADE DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. AT. 226, INCISO II DO CP. TIO DA VÍTIMA. AUMENTO APLICÁVEL SEMPRE QUE O AUTOR EXERCE AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PERPETRADOS DURANTE UM MÊS. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Esta Corte admite a revisão da pena-base quando não constata a indicação de dados concretos, extraídos da conduta imputada ao acusado, e que demonstrem a gravidade diferenciada da conduta, descrevendo fatos que desbordam do tipo penal atribuído ao paciente.
3. A presença de sequelas psicológicas decorrentes do abuso sexual tem sido considerado fundamento idôneo para justificar o afastamento da pena-base do piso legal, pois demonstra que a conduta do agente extrapolou os limites ordinários do tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Esse fundamento é reforçado pela tenra idade da vítima, de modo que está delineado quadro fático apto a legitimar a elevação da pena-base. Precedentes.
4. Dessume-se dos autos que, aos olhos da vítima, o paciente era seu tio, de forma que claramente o agente exercia autoridade sobre a vítima. Em decorrência desse fato, mostra-se adequada a elevação da pena pela incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.
5.
A fração de aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71, caput, do Código Penal, é determinada pelo número de infrações praticadas. Entretanto, a indeterminação do número exato de ocorrências de estupro de vulnerável não impede a fixação de fração superior à mínima legal quando os abusos comprovadamente ocorreram diversas vezes em determinado período, como na espécie.
6. O aumento máximo da sanção, aplicando-se a fração de 2/3, tem sido usualmente empregado em situações nas quais é possível presumir, em razão de os abusos terem ocorrido por tempo prolongado, que os fatos se repetiram em quantidade igual ou superior àquela utilizada para justificar a exasperação máxima, nas hipóteses em que o número de infrações é conhecido.
7. Neste caso, porém, o lapso temporal em que ocorreram os delitos é exíguo, o que não autoriza tal presunção, de modo que cabe aqui o redimensionamento proporcional da sanção, reduzindo-se a fração de aumento para 1/5.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena 16 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.
(HC 538.631/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020) (grifei)

Dessa feita, mantenho a causa especial de aumento e o patamar aplicado.

Antes as modificações realizadas, fixo a pena definitiva em
13 (treze) anos, 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais- com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ¿a¿ e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e dou, parcial, provimento.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator