Tribunal: TJPA
Processo: 0818037-21.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AOS LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ATO VINCULADO. QUESTÕES FORMAIS E DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO POR VIA JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. EXTINÇÃO POR PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL. DANO IRREPARÁVEL. EFEITOS ATÉ DECISÃO FINAL MERITÓRIA. POSSÍVEL REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. INTERESSE DA APELADA A UM PROVIMENTO DEFINITIVO. ARGUIÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PREGÃO ELETRÔNICO. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA POR SUPOSTA INTEMPESTIVIDADE. CONTAGEM DE PRAZO. PRAZO DE DOIS DIAS ÚTEIS, ENCERRAMENTO ÀS 24 HORAS. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO ART.213 DO CPC. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. À UNANIMIDADE. 1- A questão em análise reside em verificar como se procede a contagem do prazo para a impugnação do edital do pregão eletrônico, de forma a definir o exato dia fatal de acordo com a interpretação das normas jurídicas que regem o tema. 2- O Apelante sustenta que o ato administrativo foi legal, considerando que a sessão estava agendada para o dia 26.02.2018 às 10h00min, e o último prazo para a apresentação das impugnações seria até o dia 22.02.2018 (segundo dia útil anterior), dentro do horário de expediente, até às 16h00min. 3- Preliminar de violação ao princípio da separação de poderes. O recorrente em sua peça recursal argumenta que houve indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa, o que atentaria contra a autonomia da Administração, ferindo, assim, o princípio da separação de poderes. 4-O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação de poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Desta forma, cabe ao Judiciário por à prova se foram observados todos os ritos e as formas procedimentais que deram origem ao ato administrativo, examinando a sua conformidade de acordo com o ordenamento jurídico. Preliminar Rejeitada. 5- Quanto a medida liminar, consigna-se que a apelada não perde o interesse de agir em face do cumprimento de tutela de urgência concedida no mandado de segurança, ainda que satisfativa, pois os seus efeitos persistirão – caso não sobrevenha decisão em contrário –, até decisão final, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida. Arguição rejeitada. 6-Mérito. No caso específico de impugnação de edital no âmbito da licitação na modalidade de pregão eletrônico, tanto a legislação estadual quanto à federal, na espécie, citam o prazo de até dois dias úteis antes da abertura das propostas para a prática do ato. 7- Está-se a falar de licitação na modalidade de pregão eletrônico, onde todas as fases de licitação acontecem pela internet, utilizando-se de todos os meios de segurança, como criptografia e autenticação, com cadastro feito em sistema eletrônico. Segundo o subitem 12.3 do referido edital do pregão eletrônico, os pedidos de esclarecimento e de impugnação devem ser encaminhados à pregoeira, exclusivamente, por meio eletrônico através de e-mail. 8- Considerando a possibilidade fática de protocolo após o horário de expediente e a falta de regulamentação no processo licitatório eletrônico quanto a sua aceitação, prevalece o disposto Código de Processo Civil em seus arts. 15 e 213, in verbis: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. “Art. 213. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo”. 9-Com efeito, a utilização do sistema eletrônico em licitação na modalidade de pregão eletrônico faz exsurgir a possibilidade do licitante praticar atos até findo o seu prazo, mesmo fora do horário de expediente do órgão público, principalmente no que diz respeito à interposição de recursos, impugnações ou pedidos de esclarecimentos, uma vez que o dia se prolonga até às 24 horas para a prática de ato processual eletrônico. 10- Sabe-se que o edital é lei interna da licitação, sendo o art. 41 da Lei nº 8.666/93 inequívoco ao dispor que “a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao que se acha estritamente vinculada”. Nesse sentido, o edital, no seu subitem 12.1, deixa claro que o prazo para impugnação é de dois dias úteis antes da data de abertura da sessão, não fazendo qualquer referência a horário de expediente, aplicando-se as regras da prática de processo eletrônico contidas no art. 213 do CPC/2015. 11-Resta cristalino, assim, que a Administração Pública ao não cumprir as regras contidas no edital infringiu o princípio da vinculação ao edital. 12-Remessa Necessária conhecida. Apelação conhecida e desprovida. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 28 de junho à 05 de julho de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0818037-21.2018.8.14.0301

APELANTE: LUCIANA CUNHA DA SILVA, PREGOEIRA DA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL DO ESTADO DO PARÁ - SEGUP, ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: PROSPERA SERVICE LTDA - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR
DE VIOLAÇÃO AOS
LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ATO VINCULADO. QUESTÕES FORMAIS E DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO POR VIA JUDICIAL.
PRELIMINAR REJEITADA
. EXTINÇÃO POR PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL. DANO IRREPARÁVEL. EFEITOS ATÉ DECISÃO FINAL MERITÓRIA. POSSÍVEL REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. INTERESSE DA APELADA A UM PROVIMENTO DEFINITIVO. ARGUIÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PREGÃO ELETRÔNICO. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA POR SUPOSTA INTEMPESTIVIDADE. CONTAGEM DE PRAZO. PRAZO DE DOIS DIAS ÚTEIS, ENCERRAMENTO ÀS 24 HORAS. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO ART.213 DO CPC. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. À UNANIMIDADE.

1-

A questão em análise reside em verificar como se procede a contagem do prazo para a impugnação do edital do pregão eletrônico, de forma a definir o exato dia fatal de acordo com a interpretação das normas jurídicas que regem o tema.

2- O Apelante sustenta que o ato administrativo foi legal, considerando que a sessão estava agendada para o dia 26.02.2018 às 10h00min, e o último prazo para a apresentação das impugnações seria até o dia 22.02.2018 (segundo dia útil anterior), dentro do horário de expediente, até às 16h00min.

3-
Preliminar de violação ao princípio da separação de poderes
. O recorrente em sua peça recursal
argumenta que houve indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa, o que atentaria contra a autonomia da Administração, ferindo, assim, o princípio da separação de poderes
.

4-O
Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação de poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo
. Desta forma, c
abe ao Judiciário por à prova se foram observados todos os ritos e as formas procedimentais que deram origem ao ato administrativo, examinando a sua conformidade de acordo com o ordenamento jurídico.
Preliminar Rejeitada.

5- Quanto a medida liminar, consigna-se que a apelada não perde o interesse de agir em face do cumprimento de tutela de urgência concedida no mandado de segurança, ainda que satisfativa, pois os seus efeitos persistirão – caso não sobrevenha decisão em contrário –, até decisão final, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida. Arguição rejeitada.

6-Mérito. No caso específico de impugnação de edital no âmbito da licitação na modalidade de pregão eletrônico, tanto a legislação estadual quanto à federal, na espécie, citam o prazo de até
dois dias úteis
antes da abertura das propostas para a prática do ato.

7-
Está-se a falar
de
licitação na modalidade de pregão eletrônico, onde todas as fases de licitação acontecem pela internet, utilizando-se de todos os meios de segurança, como criptografia e autenticação, com cadastro feito em sistema eletrônico.
Segundo o subitem 12.3 do referido edital do pregão eletrônico, os pedidos de esclarecimento e de impugnação devem ser encaminhados à pregoeira,
exclusivamente,
por meio eletrônico através de e-mail.

8-

Considerando a possibilidade fática de protocolo após o horário de expediente e a falta de regulamentação no processo licitatório eletrônico quanto a sua aceitação, prevalece o disposto Código de Processo Civil em seus arts. 15 e 213,
in verbis
:
“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. “Art. 213. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo”
.

9-Com efeito,
a utilização do sistema eletrônico em licitação na modalidade de pregão eletrônico faz exsurgir a possibilidade do licitante praticar atos até findo o seu prazo, mesmo fora do horário de expediente do órgão público, principalmente no que diz respeito à interposição de recursos, impugnações ou pedidos de esclarecimentos, uma vez que o dia se prolonga até às 24 horas para a prática de ato processual eletrônico.

10- Sabe-se que o edital é lei interna da licitação, sendo o art. 41 da Lei nº 8.666/93 inequívoco ao dispor que
“a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao que se acha estritamente vinculada”
. Nesse sentido, o edital, no seu subitem 12.1, deixa claro que o prazo para impugnação é de dois dias úteis antes da data de abertura da sessão, não fazendo qualquer referência a horário de expediente, aplicando-se as regras da prática de processo eletrônico contidas no art. 213 do CPC/2015.

11-Resta cristalino, assim, que a Administração Pública ao não cumprir as regras contidas no edital infringiu o princípio da vinculação ao edital.

12-
Remessa Necessária conhecida. Apelação conhecida e desprovida. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 28 de junho à 05 de julho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº
0818037-21.2018.8.14.0301
-PJE) interposta por ESTADO DO PARÁ

contra
PROSPERA SERVICE LTDA. - EPP
, diante da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Apelada contra ato coator atribuído à
PREGOEIRA DA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL DO ESTADO DO PARÁ - SEGUP
.

A sentença recorrida (Id. 2166092) teve a seguinte conclusão:

(...)
Diante das razões expostas, CONCEDO A SEGURANÇA, mantendo
in totum
a liminar concedida, pelo que torno NULA a decisão que julgou intempestiva a impugnação apresentada pela Impetrante, determinando o imediato julgamento do mérito de tal impugnação pela Impetrada, ao que julgo extinto o processo
.
Custas pela Impetrada, a serem restituídas à Impetrante. Sem condenação em honorários, conforme enunciados das Súmulas nº 512, do STF, e 105, do STJ, e ainda conforme o art. 25, da Lei 12.016/09. Decorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao Tribunal, em reexame necessário.
(...) – Grifo nosso

Irresignado, o Impetrado interpôs recurso de Apelação (Id 4321180) aduzindo, em síntese, em preliminar, que a sentença deve ser anulada, uma vez que o magistrado teria feito às vezes de administrador, esquecendo-se dos limites de atuação do Poder Judiciário e desconsiderando que a questão seria matéria inerente ao mérito administrativo, havendo, assim, ofensa ao princípio da separação dos poderes, conforme art. 2º da Constituição Federal.

No mérito, sustenta que o ato administrativo foi legal, considerando que a sessão estava agendada para o dia 26.02.2018 às 10h00min, e o prazo fatal para a apresentação das impugnações seria até o dia 22.02.2018 (segundo dia útil anterior), dentro do horário de expediente, não sendo razoável considerar tempestivo o recebimento de impugnação protocolada fora do horário de expediente da Administração.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Apelo e a consequente anulação da sentença

recorrida com a extinção do processo sem resolução do mérito ou a sua reforma, sendo os pedidos da apelada julgados improcedentes e a ordem de segurança denegada.

A apelada ofereceu contrarrazões (Id 4321185) pugnando pelo não provimento do recurso de apelação, mantendo a r. sentença em todos os seus termos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Encaminhados ao Ministério Público, este manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso mantendo-se os termos da sentença prolatada pelo juízo
a quo
(Id. 4765673).

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e remessa necessária, passando a apreciá-las.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O apelante argumenta que houve indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa, o que atentaria contra a autonomia da Administração, ferindo, assim, o princípio da separação de poderes.

Não obstante, não deve prosperar a fundamentação proposta de que, no caso, o Judiciário não pode analisar o mérito do ato administrativo porque haveria afronta ao princípio da separação dos poderes.

De outra parte, cumpre observar que não se trata de ato discricionário, mas de ato vinculado, pois a decisão administrativa não teve como base um juízo de conveniência e oportunidade, mas analisou questões formais e aspectos de legalidade, o que não deixa margem de liberdade à Administração Pública, pois o preenchimento dos requisitos legais está integralmente previsto na legislação.

É certo que em observância ao princípio da separação dos poderes, ao Poder Judiciário compete apenas o exame da legalidade dos atos administrativos.

De outra banda, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação de poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não cabe em recurso extraordinário rever a conclusão do Tribunal de origem quando a decisão está amparada nas provas constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 2.
Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo
. Precedentes. 3. Agravo regimental que se nega provimento. (STF - AgR ARE: 866620 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/04/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-089 04-05-2016) – Grifo nosso

A análise pelo Poder Judiciário não significa invasão à seara do Poder Executivo, mas tão somente visa à aplicação da lei, uma vez que os atos administrativos estão passíveis de revisão judicial. Este princípio observa a teoria dos “freios e contrapesos”, característica das relações entre as funções do Estado, e está em consonância com o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Deste modo, cabe ao Judiciário por à prova se foram observados todos os ritos e as formas procedimentais que deram origem ao ato administrativo, examinando a sua conformidade de acordo com o ordenamento jurídico.

Com essas considerações,
rejeito a preliminar
de anulação de sentença.

DA ALEGAÇÃO DE PERDA DE OBJETO

Quanto a medida liminar, consigna-se que a apelada não perde o interesse de agir em face do cumprimento de tutela de urgência concedida no mandado de segurança, ainda que satisfativa, pois os seus efeitos persistirão – caso não sobrevenha decisão em contrário –, até decisão final, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida. Arguição rejeitada.

DO MÉRITO

A questão em análise reside em verificar como se procede a contagem do prazo para a impugnação do edital do pregão eletrônico, de forma a definir o exato dia fatal de acordo com a interpretação das normas jurídicas que regem o tema.

Vejamos o que dizem as leis:

Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)

Art. 41. (...)

§ 2o
Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil
que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). – grifo nosso

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei
, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos
, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único.
Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade
. – Grifo nosso

Decreto Federal nº 3.555/2000 (Regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão)

Art. 12. Até
dois dias úteis
antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar
esclarecimentos, providências ou impugnar
o ato convocatório do pregão.
– Grifo nosso

Decreto Federal nº 5.450/2005 (regulamento do pregão eletrônico)

Art. 18. Até
dois dias úteis
antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá
impugnar o ato
convocatório do pregão, na forma eletrônica.
– Grifo nosso

Lei Estadual 6.474/2002 (Institui, no âmbito da Administração Pública Estadual, modalidade de licitação denominada pregão):

Art. 9º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

V - qualquer cidadão é parte legítima para
impugnar edital
por ilegalidades, dúvidas ou omissões,
devendo protocolar o pedido até 2 (dois) dias úteis antes da sessão pública
para recebimento das propostas, devendo o pregoeiro julgá-lo e respondê-lo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas;

VI -
decairá do direito de impugnar
os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que
não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a sessão pública
para recebimento das propostas;
– Grifo nosso

Decreto Estadual 2.069/2006 (Regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão no âmbito da Administração Pública Estadual):

Art. 19. Até
dois dias úteis
antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá
impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.
– Grifo nosso

O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por atos ou omissões de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do
mandamus
, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Constata-se que a Apelada impetrou o presente mandado de segurança insurgindo-se contra ato da Pregoeira da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Estado do Pará – SEGUP, a qual julgou intempestiva sua impugnação ao edital que apontava supostas irregularidades contidas no certame licitatório.

Antes de mais nada, necessário deixar claro que o direito líquido e certo pleiteado é o de recebimento da impugnação no prazo fixado em lei, sendo que o seu mérito é de responsabilidade da Administração Pública.

O juízo de primeiro grau acatando os argumentos da apelada deferiu o pedido liminar, suspendendo o processo licitatório na modalidade pregão eletrônico e os efeitos do ato administrativo que julgou intempestiva a impugnação.

Sobreveio a sentença que anulou o ato administrativo de intempestividade da impugnação, até o imediato julgamento do mérito da peça impugnativa, permanecendo a suspensão do certame como determinado na liminar.

Em suas razões recursais, a apelante alega que a liminar satisfativa esgotou o mérito da ação, o que seria vedado pela legislação, devendo, portanto, ser revogada a liminar.

Não é demais lembrar que a medida cautelar é provimento admitido pela própria lei do Mandado de Segurança quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao fim (Art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09).

Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, com atualização de Gilmar Mendes e Arnoldo Wald, 32ª Ed., Ed. Malheiros, 2009, pág. 86:

A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acautelatória do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Em que pese os argumentos elencados pelo recorrente que pugna pela reforma da decisão liminar, possibilitando, assim, o prosseguimento da licitação, vejo que a decisão guerreada foi proferida com prudência pelo juiz de piso, dentro dos ditames legais, uma vez que foram encontrados na hipótese, os requisitos necessários à concessão da liminar pleiteada.

De acordo com o magistrado
a quo
, o dano irreparável a ser evitado, caso a liminar não permaneça, está na impossibilidade do apelante não mais poder discutir a legalidade de algumas normas insertas no edital.

Outro ponto a ser considerado, é que a continuidade do certame até a prolação de decisão definitiva meritória, tendo em vista o reconhecimento do
periculum in mora
e do
fumus boni iuris
, ocorrendo a concessão da segurança pleiteada, haverá seguramente prejuízos em desfavor da Administração, que produzirá atos absolutamente despiciendos, atingindo, em última análise, a sociedade como um todo.

Ademais, consigna-se que a apelada não perde o interesse de agir em face do cumprimento de tutela de urgência concedida no mandado de segurança, ainda que satisfativa, pois os seus efeitos persistirão – caso não sobrevenha decisão em contrário –, até decisão final, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida.

Esse tem sido o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS SUB JUDICE. NOMEAÇÃO POR DECISÃO LIMINAR. JULGAMENTO DO MÉRITO. PERDA DO OBJETO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
O cumprimento de liminar concedida em mandado de segurança, ainda que satisfativa, não retira o interesse dos impetrantes no julgamento de mérito do writ, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida. 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STJ - AgRg no RMS: 28333 PA 2008/0262051-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 25/11/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2014). – Grifo nosso

A possível reversibilidade, com a consequente revogação da medida que garante a impetrante/apelada o direito de ter revista decisão que viola o edital de pregão eletrônico, não deixa dúvida quanto ao interesse da recorrida ao provimento definitivo.

Feitas as devidas ponderações precedentes, passo a analisar o mérito da demanda propriamente dito.

A questão devolvida ao Tribunal cinge-se na controvérsia em perquirir se o
dies ad quem
previsto nos textos normativos citados alhures para impugnação do edital se encerra com o final do expediente do órgão público ou perdura até o encerramento do dia às 23h59min.

Quando se fala de prazos no âmbito de licitações recorremos às regras contidas no art. 110 da Lei 8.666/93, bem como seu parágrafo único:

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei,
excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivo
s, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único.
Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade
. – Grifo nosso

No caso específico de impugnação de edital no âmbito da licitação na modalidade de pregão eletrônico, tanto a legislação estadual quanto à federal, na espécie, citam o prazo de até
dois dias úteis
antes da abertura das propostas para a prática do ato.

No edital do pregão eletrônico de registro de preços nº 01/2018 sobre o prazo de impugnação consta o seguinte no item 12.1:

12.1
“até 02 (dois) dias úteis antes da data de abertura da Sessão Pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório deste Pregão
, na forma eletrônica (art. 19, Decreto n.º 2.069/06)”. – Grifo nosso

O apelante informa que a recorrida protocolou sua impugnação intempestivamente, pois foi enviado o e-mail somente às 18h41min, do dia 22 de fevereiro de 2018, quando o expediente já havia encerrado às 16h00min, fazendo referência ao subitem 28.14 do edital e jurisprudência do acórdão 2.625/2008 - TCU.

O subitem 28.14 do edital do pregão eletrônico de registro de preços nº 01/2018, assim dispõe:

28.14. Maiores informações pelos telefones (91) 3184-2508 no horário das 08h00 às 16h00.

A sentença recorrida faz referência à jurisprudência citada pela apelante e algumas considerações as quais transcrevo:

Em relação ao Acórdão nº 2.625/2008-TCU, transcrevo sua ementa:

REPRESENTAÇÃO.
ERRO NA CONTAGEM DE PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO
. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. INCONSISTÊNCIA ENTRE O EDITAL E A MINUTA DE CONTRATO. RAZOABILIDADE DA JUSTIFICATIVA PARA O NÃO PARCELAMENTO E DE EXIGÊNCIA DECOMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE COMPATÍVEL COM O OBJETO DA LICITAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA DA DELIBERAÇÃO. ARQUIVAMENTO. – destaquei. (grifo no original)

Já o seu subitem 9.3.3.1 assim estabeleceu,
in verbis
:

9.3.3.1.
proceder a contagem dos prazos legais atinentes às licitações EM DIAS, E NÃO EM HORAS
, nos termos do art. 110 da Lei nº 8.666/93 e do art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, emitindo decisão formal sobre as questões apresentadas, em atenção ao disposto no art. 18, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005; – g.n. (grifo no original)

Corroborando o entendimento da Impugnante, ora Impetrante, de que o prazo para a apresentação da impugnação era o dia 22/02/2018 e não às 16h00 do dia 22/02/2018, como erroneamente entende a Autoridade Coatora, o Ministro-Relator do paradigma utilizado pela Impetrada, ao abordar a suposta intempestividade de tal impugnação, esclareceu o seguinte:

1.1.4. Todavia, cabem três ressalvas em relação à resposta da Caixa.

1.1.4.1. A primeira acerca da contagem legal dos prazos. No caso, o dia de início da contagem regressiva, a ser desconsiderado nos termos do art. 110 da Lei nº 8.666/93, foi o dia 11/7/2008. O primeiro dia útil foi o dia 10/7/2008. E o segundo dia útil, prazo limite para impugnação do edital, foi o dia 9/7/2008.
Assim, equivoca-se a Caixa quando alega que "considerou de bom tom estender este prazo até as 08hs do dia 09/07", UMA VEZ QUE A LEI ESTABELECE A CONTAGEM DOS PRAZOS EM DIAS, E NÃO EM HORAS.

(...)

1.1.7.
Enfim, cabe determinar ao órgão que doravante proceda a contagem dos prazos legais atinentes às licitações EM DIAS, E NÃO EM HORAS
, decidindo formal e oficialmente sobre as questões apresentadas.” – sublinhei. (grifo no original)

É indene de dúvidas, conforme a legislação citada, que a contagem dos prazos se faz em dias e não em horas. Porém, antes de chegarmos a uma conclusão, precisamos expor mais algumas considerações.

Quando observamos o parágrafo único do art. 110 da lei 8.666/93, constatamos que os prazos só
SE INICIAM E VENCEM
EM DIA DE EXPEDIENTE no órgão ou na entidade
.

Novamente não se fala em hora, no entanto, o dia é qualificado com a palavra
expediente
. Sabe-se que o horário de expediente em órgãos públicos pode variar bastante dependendo da localidade desde o início que pode começar às 07h00min até expedientes que duram até às 20h00min, a exemplo de órgãos federais como o Ibama.

Ao nosso sentir, o legislador menciona o termo “dia de expediente” por uma questão prática de logística, uma vez que encerrado o expediente do órgão público, não havendo qualquer tipo de plantão, não há possibilidade de prática de qualquer ato, estando, assim, encerrado o dia, embora após o expediente o dia civil só esteja encerrado ao atingir 00h00min, o que foi convencionado desde 1925 por resolução da União Astronômica Internacional.

Quando pensamos em processos físicos, a lógica de argumentação da apelada faz sentido, na medida em que o ato processual só pode ser protocolado com o início do expediente e após o seu término, não há como ninguém receber qualquer tipo de documento, ficando o conceito de “dia” restringido pela impossibilidade prática de protocolo após o expediente, no caso de não haver qualquer plantão administrativo.

Por outro lado, na espécie, estamos falando de licitação na modalidade de pregão eletrônico, onde todas as fases de licitação acontecem pela internet, utilizando-se de todos os meios de segurança, como criptografia e autenticação, com cadastro feito em sistema eletrônico.

Segundo o subitem 12.3 do referido edital do pregão eletrônico, os pedidos de esclarecimento e de impugnação devem ser encaminhados à pregoeira,
exclusivamente,
por meio eletrônico através de e-mail.

Desta forma, a impossibilidade fática de protocolo não mais encontra óbice com o encerramento do expediente, pois realizado de forma eletrônica. No entanto, fica a questão a ser dirimida se o protocolo após o término de atividade no órgão é válido ou não.

Primeiramente, considerando a possibilidade de protocolo e a falta de regulamentação no processo licitatório eletrônico quanto a sua aceitação, deve prevalecer o disposto no Código de Processo Civil em seus arts. 15 e 213,
in verbis
:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos
, as disposições deste Código lhes
serão aplicadas supletiva e subsidiariamente
.

Art. 213. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em
qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas
do último dia do prazo. – Grifos nossos

Neste viés, em face das lacunas e omissões observadas, aplicando-se de forma supletiva o art. 213 do CPC/2015, chegamos à conclusão de que a utilização do sistema eletrônico em licitação na modalidade de pregão eletrônico faz exsurgir a possibilidade do licitante praticar atos até findo o seu prazo, mesmo fora do horário de expediente do órgão público, principalmente no que diz respeito à interposição de recursos, impugnações ou pedidos de esclarecimentos, uma vez que o dia se prolonga até às 24 horas para a prática de ato processual eletrônico
.

A apelada ainda argumenta que o edital faz referência no subitem 28.14 ao horário de expediente que seria de 08h00 às 16h00min. Todavia, ao olharmos atentamente, o mencionado subitem só indica um horário disponível para maiores informações por telefone, não definindo qualquer horário de expediente do órgão.

Sabe-se que o edital é lei interna da licitação, sendo o art. 41 da Lei nº 8.666/93 inequívoco ao dispor que
“a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao que se acha estritamente vinculada”
. Nesse sentido, o edital, no seu subitem 12.1, deixa claro que o prazo para impugnação é de dois dias úteis antes da data de abertura da sessão, não fazendo qualquer referência a horário de expediente, aplicando-se as regras da prática de processo eletrônico contidas no art. 213 do CPC/2015.

A expressão contida nas leis referenciadas, assim como no edital de
“até dois dias úteis”
, corrobora o entendimento atual prevalente de que, até o segundo dia anterior à abertura do certame, haveria a possibilidade de apresentar o pedido de impugnação de forma tempestiva. Isso porque, ao se utilizar o termo “até” nos textos normativos se está colocando a idéia de inclusão. Assim, como a abertura da sessão estava marcada para o dia 26.02.2018 (segunda-feira), o primeiro dia útil na contagem regressiva seria o dia 23 (sexta-feira) e o segundo, o dia 22 de fevereiro (quinta-feira), podendo a impugnação ser protocolada até esse dia.

Resta cristalino, assim, que a Administração Pública ao não cumprir as regras contidas no edital infringiu o princípio da vinculação ao edital. Neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ARTIGO 41 DA LEI Nº 8.666/1993.
EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES
. NULIDADE DO ATO COATOR. A LEI Nº 8.666/93, EM SEU ART. 41, PRECEITUA QUE
"A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODE DESCUMPRIR AS NORMAS E CONDIÇÕES DO EDITAL AO QUAL SE ACHA ESTRITAMENTE VINCULADA"
. A VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO É PRINCÍPIO ESSENCIAL, CUJA INOBSERVÂNCIA CAUSA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (TJ-PR - REEX: 00133914420198160031 PR 0013391-44.2019.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Desembargadora Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 11/03/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ARTS. 3o E 41, DA LEI Nº 8.666/93 - LEI DE LICITAÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1 - A licitação é um procedimento administrativo formal para contratação de serviços ou aquisição de produtos pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. 2 -
0 Edital faz lei entre as partes e é uma garantia para a administração e administrados
- Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 3 -
A Administração Pública não pode se dissociar do texto do instrumento convocatório
(Edital nº 001/2015/SEAD-PI),
sendo vedada qualquer exigência em desconformidade às regras estabelecidas, sob pena de violação ao princípio da isonomia
. 4 - \"A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada\" (Art. 41, da Lei nº 8.666/93). 5 - No Edital não consta o requisito exigido pela Comissão licitante. 6 - O ato impugnado está eivado de nulidade, posto que em desacordo com os termos do instrumento convocatório. 7 - Recurso conhecido e provido. (TJ-PI - AI: 00186125420158180140 PI, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 08/02/2018, 2ª Câmara de Direito Público) – Grifos nossos

Da análise dos autos, observa-se que a sentença de primeiro grau acompanhou a jurisprudência sobre o tema
, senão vejamos os precedentes abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DE DOIS DIAS PARA IMPUGNAR O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O prazo para impugnar o ato convocatório era de até dois dias úteis antes da data fixada para sua abertura. 2. Nesse sentido, como a data da abertura do pregão ocorreu no dia 10 de outubro de 2014, o prazo para apresentar a impugnação terminaria no dia 08 do mesmo mês. 3. Isso porque, o dia 09/10/2014 é considerado o primeiro dia útil que antecede ao efetivo início da sessão. Assim, o dia 08/10/2014 é o segundo dia útil anterior à abertura do pregão eletrônico. Desse modo, o edital poderá ser impugnado até o segundo dia útil anterior à abertura do pregão, isto é, o dia 08/10/2014
. 4. A agravante protocolou a impugnação no dia 08 de outubro deste ano (fl.128), portanto, dentro do prazo legal. 5. Ocorre que os agravados declararam a intempestividade da peça, o que não pode prevalecer, uma vez que a impugnação foi realizada dentro do prazo oferecido. 6. Recurso conhecido e provido. (TJ-PA - AI: 00499509320148140301 BELÉM, Relator: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Data de Julgamento: 01/06/2015, 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 18/06/2015) – Grifo nosso

No mesmo caminho é o entendimento dos tribunais pátrios:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTAGEM DO PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. ATÉ DOIS DIAS ÚTEIS DA ABERTURA DA SESSÃO. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. SUSPENSÃO DO PREGÃO ATÉ O JULGAMENTO DA PEÇA DE RESISTÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1)
A partir de uma interpretação gramatical do § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/93 e do art. 18 do Decreto Federal nº 5.450/2000, conclui-se que quando a lei menciona que a impugnação deverá ser apresentada "até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes" ou "até dois dias úteis da data fixada para a abertura da sessão", deve-se entender que o último dia do prazo será exatamente o segundo dia útil, estando implícita no sentido gerado pela palavra 'até' a noção de 'inclusive'.
Precedentes do Tribunal de Contas da União. 2) Demais disso, o referido decreto federal estabelece que o pregoeiro decidirá sobre a impugnação no prazo de vinte e quatro horas exatamente correspondentes ao dia que antecede a abertura da sessão do pregão. 3) Sob esse prisma, vislumbra-se a presença da plausibilidade do direito invocado, tendo em vista a tempestividade da impugnação apresentada pelo agravante no dia 13/01/2012 (sexta-feira), segundo dia útil anterior ao prazo que se iniciou em 17/01/2012 (terça-feira), data da abertura da sessão do pregão eletrônico. 4) Recurso improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao agravo interno. Vitória, 17 de abril 2012. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA. (TJ-ES - AGV: 09015863420128080000, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 17/04/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/04/2012) – Grifo nosso

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. LICITAÇÃO. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL. MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. 1. O Município de Bento Gonçalves, representado pelo Coordenador de Compras, Licitações e Patrimônio, tornou pública a realização do Pregão Presencial n. 110/2018, do tipo menor preço, tendo como objeto a contratação de empresa para prestação de serviços terceirizados de horas médicas, conforme solicitação da Secretaria Municipal de Saúde, designando a sessão pública para o dia 18/10/2018, às 08h30min. 2.
O art. 41, § 2º, da Lei de Licitações, prevê prazo decadencial para a impugnação dos termos do edital. Na disposição está contido que qualquer licitante poderá impugnar o edital, no prazo de até 2 (dois) úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas, extraindo-se que a expressão até significa que o segundo o dia útil anterior ao certame também deverá ser incluído no prazo, isto é, a impugnação poderá ser apresentada inclusive no segundo dia útil que antecede a disputa. Na contagem do prazo para a impugnação editalícia, deve-se excluir, e não incluir, o dia marcado para o recebimento das propostas.
Nesse particular, considerando que a licitação ocorreria dia 18/10/2018 (quinta-feira), o primeiro dia útil anterior ao certame... seria 17/10/2018 (quarta-feira) e o segundo seria o dia 16/10/2018 (terça-feira), no decorrer do qual ainda poderiam ser recebidas impugnações ao edital. Precedente do Plenário do Tribunal de Contas da União. Julgado desta Corte. 3. O edital traduz uma verdadeira lei, pois subordina administradores e administrados às regras que estabelece. Para a Administração, desse modo, o edital é ato vinculado e não pode ser desrespeitado por seus agentes. Na hipótese contida nos autos, o item 5.1 do edital previu que Até 2 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura do certame, os interessados poderão solicitar, por escrito, esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório , observando a redação do art. 41, § 2º, da Lei de Licitações, o que foi rigorosamente atendido pela impetrante, a qual protocolou a sua impugnação no dia 16/10/2018, isto é, em até 2 (dois) úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas (18/10/2018), não tendo sido analisado o mérito da impugnação pela Administração, o que se impõe, por consequência lógica. Reconhecida a tempestividade da impugnação editalícia, portanto, é indispensável que a Administração realize a análise do mérito administrativo. Por todo o exposto, merece trânsito a tutela de urgência pleiteada pela... impetrante. DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (TJ-RS - AI: 70079592614 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 30/01/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/02/2019)
– Grifo nosso

DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO CONSTITUCIONAL - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA NULA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - PREGÃO - EDITAL - IMPUGNAÇÃO A TEMPO E MODO - INADMISSÃO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA CONFIRMADA. -
É inegável que a Administração Pública ao inadmitir impugnação de ato convocatório interposto pela impetrante, a tempo e modo, violou direito líquido e certo da mesma
. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10024110894417003 Belo Horizonte, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 17/11/2016, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2016)
– Grifo nosso

Com efeito, não merece qualquer reparo a sentença em análise, devendo ser confirmada em sua integralidade.

Portanto, o direito líquido e certo da impetrante/apelada é patente, e a violação está comprovada, uma vez que protocolou sua impugnação no prazo definido em lei e no próprio edital do pregão eletrônico, todavia seu petitório foi considerado intempestivo, contrariando todo o arcabouço legal que sustenta o direito da apelada.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação
, conheço da REMESSA NECESSÁRIA e da APELAÇÃO CÍVEL
, para manter a sentença reexaminada em todos os seus termos.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 07 de junho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/07/2021