Tribunal: TJPA
Processo: 0017677-86.2013.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
EMENTA:APELAÃÃO CRIMINAL â INTERPOSIÃÃO PELO MINISTERIO PÃBLICO E DEFESA. A DEFESA ALEGA A PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL â REMESSA DOS AUTOS AO MP APÃS A APRESENTAÃAO DA DEFESA PRELIMINAR â VIOLAÃAO DOS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITORIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL â REJEIÃÃO. 1. Em que pese de fato nÃ£o haja previsÃ£o legal para oitiva do Ã3rgÃ£o acusador apÃ3s a apresentaÃ§Ã£o da defesa preliminar do rÃ©u, in casu, teses de desclassificaÃ§Ã£o e consequente prescriÃ§Ã£o foram alegadas na resposta escrita, o que obrigou a vista dos autos ao Parquet para pronunciamento conforme disposto no art. 61, parÃ¡grafo Ãºnico do CPP, portanto, nÃ£o hÃ¡ o que se falar em nulidade processual. Preliminar rejeitada.MERITO: ABSOLVIÃAO POR AUSENCIA DE PROVAS â IMPROCEDENCIA. 2. A materialidade resta comprovada pela constituiÃ§Ã£o do credito tributÃ¡rio. (SÃºmula 24 do STF). A autoria, igualmente restou demonstrada pelos elementos de prova constantes dos autos, como depoimento testemunhal e demais provas que em consonÃ¢ncia evidencia a participaÃ§Ã£o do acusado na prÃ¡tica delituosa.RECURSO MINISTERIAL â REDIMENSIONAMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO â REAJUSTE DA PENA POR ERRO DE CALCULO NA SENTENÃA. 3. A pena base foi devidamente aplicada, atinente aos fatos, em 2 anos de reclusÃ£o. ApÃ3s, pelo crime continuado a pena foi aumentada em 2/3, patamar mantido, restando a pena fixada em 3 anos e 4 meses de reclusÃ£o e 120 dias-multa e nÃ£o 2 anos e 8 meses, como na sentenÃ§a (reajuste da pena por erro no cÃ¡lculo).Mantenho a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade em restritivas de direito estabelecidas na sentenÃ§a.RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
ACORDÃO n.
APELAÇÃO PENAL DA COMARCA DE BELÉM
APELANTE/APELADO: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO/APELANTE: CARLOS JOSÉ FREIRE DE SÁ
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dra. Ana Tereza Abucater
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO N. 0017677-86.2013.8.14.0401

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL - INTERPOSIÇÃO PELO MINISTERIO PÚBLICO E DEFESA. A DEFESA ALEGA A PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - REMESSA DOS AUTOS AO MP APÓS A APRESENTAÇAO DA DEFESA PRELIMINAR - VIOLAÇAO DOS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITORIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - REJEIÇÃO. 1. Em que pese de fato não haja previsão legal para oitiva do órgão acusador após a apresentação da defesa preliminar do réu, in casu, teses de desclassificação e consequente prescrição foram alegadas na resposta escrita, o que obrigou a vista dos autos ao Parquet para pronunciamento conforme disposto no art. 61, parágrafo único do CPP, portanto, não há o que se falar em nulidade processual. Preliminar rejeitada.

MERITO: ABSOLVIÇAO POR AUSENCIA DE PROVAS - IMPROCEDENCIA. 2. A materialidade resta comprovada pela constituição do credito tributário. (Súmula 24 do STF). A autoria, igualmente restou demonstrada pelos elementos de prova constantes dos autos, como depoimento testemunhal e demais provas que em consonância evidencia a participação do acusado na prática delituosa.

RECURSO MINISTERIAL - REDIMENSIONAMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO - REAJUSTE DA PENA POR ERRO DE CALCULO NA SENTENÇA. 3. A pena base foi devidamente aplicada, atinente aos fatos, em 2 anos de reclusão. Após, pelo crime continuado a pena foi aumentada em 2/3, patamar mantido, restando a pena fixada em 3 anos e 4 meses de reclusão e 120 dias-multa e não 2 anos e 8 meses, como na sentença (reajuste da pena por erro no cálculo).

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito estabelecidas na sentença.

RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na 11ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Feito presidido pelo Des.

Raimundo Holanda Reis.

Belém, 27 de abril de 2021.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
APELAÇÃO PENAL DA COMARCA DE BELÉM
APELANTE/APELADO: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO/APELANTE: CARLOS JOSÉ FREIRE DE SÁ
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dra. Ana Tereza Abucater
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO N. 0017677-86.2013.8.14.0401
R e l a t ó r i o

MINISTERIO PÚBLICO e CARLOS JOSÉ FREIRE DE SÁ,
inconformados com a decisão do Juízo de Direito da 13º Vara Criminal de Belém, que condenou o apelado/apelante nas sanções do art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, interpuseram os presentes recursos.

Relata a denuncia que Carlos José de Sá, na condição de socio e administrador do estabelecimento Distribuidora de Alimentos Mandacaru Ltda., deixou de recolher impostos.

O processo seguiu os trâmites processuais.

O juízo
a quo
convencido da existência da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia condenando Carlos José Freire de Sá a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, a qual foi substituída por restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e multa.

O Ministério Público Estadual, inconformado recorreu da sentença pugnando pelo redimensionamento da pena base, aduzindo que há elementos capazes de valorar negativamente as circunstancias judiciais de culpabilidade, circunstancias e consequências do crime, fixando pena base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão; aduz equivoco no cálculo de 2/3 aplicada referente ao crime continuado e destaca a possibilidade de extinção da punibilidade do apelado/apelante com o pagamento do debito fiscal, de acordo com a redação anterior do art. 83 da Lei 9.430/96.

Em contrarrazões, a defesa manifesta-se pelo improvimento do recurso ministerial para que seja mantida a decisão do magistrado.

A defesa de Carlos de Sá, preliminarmente, pugna pela nulidade processual, alegando que a remessa dos autos ao Ministério Público após a apresentação da defesa preliminar viola princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal e no
mérito, absolvição por ausência de provas da materialidade e autoria, bem como ausência de dolo na conduta, além de ter ocorrido ofensa ao art. 42 do CPP e ofensa ao art. 11 da Lei 8137//90.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso da defesa.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e provimento
do recurso do Ministério Público e
rejeição das preliminares
arguidas por Carlos de Sá e
improvimento no mérito
.

É o relatório.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir voto.

Passo a análise, primeiramente do recurso da defesa que além de requerer preliminares, pugna pela absolvição, enquanto o órgão ministerial ate-se tão somente quanto a pena.

PRELIMINAR ARGUIDA - IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO MP APÓS APRESENTAÇAO DA RESPOSTA DO ACUSADO:

Em que pese de fato não haja previsão legal para oitiva do órgão acusador após a apresentação da defesa preliminar do réu,
in casu
, teses de desclassificação e consequente prescrição foram alegadas na resposta escrita, o que obrigou a vista dos autos ao
Parquet
para pronunciamento conforme disposto no art. 61, parágrafo único do CPP
1
, portanto, não há o que se falar em nulidade processual.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA, BEM COMO AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA, ALÉM DE TER OCORRIDO OFENSA AO ART. 42 DO CPP E OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8137//90:

O acusado foi denunciado pela prática dos crimes previstos no
art. 1º, I e II da Lei 8.137/90. Consoante disposição da sumula n. 24 do STF que dispõe ¿
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo
¿. Neste caso, a autoridade fiscal promoveu o lançamento tributário, conforme previsto no Auto de Infração e Notificação Fiscal n. 012009510000173-3, o qual evidencia a prática da infração fiscal.

A comprovação da constituição do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, restando comprovada a materialidade consubstanciada no auto de infração. Entendimento jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL.
AFRONTA AOS ARTS. 155 E 158 DO CPP E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Conforme registrou o acórdão recorrido, a materialidade delitiva dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990, apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado.
Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada, por meio do devido procedimento fiscal, não havendo se falar em atipicidade por ausência de perícia nem em desclassificação para o crime formal do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, haja vista o efetivo prejuízo aos cofres públicos.
2. A materialidade ficou demonstrada pelos extratos bancários da empresa em várias instituições financeiras, declaração de imposto de renda (ano 2009), autos de infração, termo de verificação fiscal e demonstrativo consolidado do crédito. A Receita Federal identificou que o contribuinte deixou de informar ao Fisco (IR 2009) o montante de R$ 57.140.427,07, sendo, por isso, lavrados autos de infração, instaurado processo administrativo fiscal e constituído o crédito tributário em 9/11/2013. (...)
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1608004/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)

Ademais, a testemunha Henry Mufarrej Hage, auditor fiscal, o qual lavrou o auto de infração, afirmou que ¿
nos produtos de cesta básica imposto é diferido na entrada da mercadoria no estado, devendo o pagamento ser realizado no dia 10 do mês subsequente, o que não fora realizado pela empresa do acusado; que a DIEF deve ser feita pelo contribuinte que irá declarar o imposto e não fora feito pelo acusado e que a DIEF foi apresentada, no entanto, não declarada na mesma necessidade de pagamento do imposto incidente na cesta básica
¿.

Portanto a materialidade restou devidamente comprovada, não cabendo a alegação de ausência de dolo, se as provas carreadas aos autos demonstram a conduta do acusado que se amolda nos incisos I e II do art. 1º da Lei 8.137/90, ocorrendo o dano à a arrecadação fazendária.

Quanto a autoria delitiva, comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias.

Considerando a teoria do domínio do fato de que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, aquele que deve fiscalizar o andamento do negócio, realizando as declarações fiscais, mantendo livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

In casu,
ainda que o estabelecimento tivesse dois sócios, observa-se que o acusado era quem atuava ativamente na administração da empresa, quem assinava os requerimentos perante a junta comercial. Ademais, a testemunha Savio Martins Freire de Sá afirmou em juízo que foi socio, mas saiu da sociedade por desentendimento com o acusado e que quem tratava com contador era o acusado; também quem realizava serviço de banco e quem efetivamente iniciou o negócio.

Assim sendo, o apelado era o detentor do bom andamento do negócio, portanto, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Assim sendo, autoria e materialidade comprovadas.

RECURSO MINISTERIAL. REFORMA DA PENA BASE - AUMENTO COM FUNDAMENTOS NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

Entende o
parquet
que a pena base deve ser aumentada, uma vez que há elementos que considere as circunstancias judiciais de culpabilidade, circunstancias e consequências como desfavoráveis, no entanto, pela análise dos autos, não verifico elementos outros que não os já contidos no próprio tipo penal, razão pela qual, mantenho-as como favoráveis ao acusado, permanecendo a pena base aplicada no seu mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão.

Ausentes atenuantes, agravantes e causas de diminuição de pena. Há causa de aumento pelo crime continuado, devidamente comprovado, pelo qual mantenho patamar de 2/3 aplicado pelo magistrado, no entanto, verifica-se que o magistrado, quando da dosimetria da pena, aumentou em 8 (oito) meses, quando na verdade, pelo cálculo, se trata de um aumento em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses.

Deste modo, reformando a pena final, tao somente por erro no cálculo na dosimetria na sentença condenatória,
resta a pena fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa
.

Mantem-se o regime aberto.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito consistentes em uma pena de multa e outra em prestação de serviços à comunidade, nos termos da sentença proferida.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, e em consonância em parte com o parecer ministerial,
CONHEÇO DOS RECURSOS
interpostos e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público, devendo tão somente reformar a pena final, por erro de cálculo na sentença condenatória, bem como
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa, devendo ser mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 27 de abril de 2021.
Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS
RELATORA

1

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Parágrafo único
.
No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente,

concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a

decisão

dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final
.