Tribunal: TJPA
Processo: 0802778-45.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CONCURSO PÚBLICO C-173, EDITAL Nº 01/2018-SEAD. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO – SEDUC. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CERTAME SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E PELO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO ACOLHIDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Alegação de direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada para o cargo efetivo de professor de Biologia, Classe A, Nível I, polo da 4ª e 21ª UREs do Concurso Público C- 173, da Secretaria de Estado de Educação – SEDUC, no qual alcançou a 24ª colocação na ordem dos aprovados fora do número de vagas ofertadas no Edital nº 01/2018 – SEAD. 2. Em que pese a impetrante tenha sido aprovada na 24ª (oitava) colocação, não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas no certame, cujo Edital previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo e polo disputado pela candidata, dispondo expressamente que o concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva. 3. Conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311(Tema 784), o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 4. Os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito líquido e certo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 5. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 6. Para o reconhecimento da preterição é imprescindível a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado a título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo. 7. Os relatórios de servidores temporários exercendo atribuições de Professor de Biologia e os documentos contendo a informação de necessidade de professores em determinadas unidades, bem como, a alegação de desvio de função não constituem prova apta a comprovar a existência de cargo de provimento efetivo, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória. 8. No que diz respeito ao Processo Seletivo Simplificado (PSS 2019), também não há prova inconteste que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei. Precedentes destes Egrégio Tribunal. 9. Na situação dos autos, a impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311(Tema 784), considerando que sequer foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, o qual não previu de cadastro de reserva, bem como, não restou comprovada a inobservância da ordem de classificação, nem o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado, mediante criação por lei ou vacância das já existentes. 10. Impossibilidade de se reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 11. Ausência de prova pré-constituída quanto a preterição e ao direito subjetivo à nomeação. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 12. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia 22 de setembro de 2021 . Julgamento presidido pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802778-45.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: SAMARA SALES DE CARVALHO

AUTORIDADE: SEDUC, GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CONCURSO PÚBLICO C-173, EDITAL Nº 01/2018-SEAD. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO – SEDUC.
CANDIDATA
APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CERTAME SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E PELO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO ACOLHIDA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
MANUTENÇÃO DO
INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Alegação de direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada
para o cargo efetivo de
professor de Biologia, Classe A, Nível I, polo da 4ª e 21ª UREs do Concurso Público C- 173, da Secretaria de Estado de Educação – SEDUC, no qual alcançou a 24ª colocação na ordem dos aprovados
fora do número de vagas ofertadas
no Edital nº 01/2018 – SEAD
.

2. Em que pese a impetrante tenha sido aprovada na 24ª (oitava) colocação, não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas
no certame, cujo Edital previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo e polo disputado pela candidata,
dispondo expressamente que o concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

3. Conforme tese firmada pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral,
no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311(Tema 784),
o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. Os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito líquido e certo à nomeação e
devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública,
SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784).

5.
A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

6. Para o reconhecimento da preterição
é imprescindível a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado a título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

7. Os relatórios de servidores temporários exercendo atribuições de Professor de Biologia e os documentos contendo a informação de necessidade de professores em determinadas unidades, bem como, a alegação de desvio de função não constituem prova apta a comprovar a existência de cargo de provimento efetivo, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória.

8. No que diz respeito ao Processo Seletivo Simplificado (PSS 2019), também não há prova inconteste que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei. Precedentes destes Egrégio Tribunal.

9. Na situação dos autos, a impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311(Tema 784), considerando que sequer foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, o qual não previu de cadastro de reserva, bem como, não restou comprovada a inobservância da ordem de classificação, nem o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado, mediante criação por lei ou vacância das já existentes.

10. Impossibilidade de se reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

11. Ausência de prova pré-constituída quanto a preterição e ao direito subjetivo à nomeação. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

12. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia 22 de setembro de 2021

. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por
SAMARA SALES DE CARVALHO
contra GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ e SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, em razão de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que denegou a segurança pleiteada por indeferimento da petição inicial, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar (processo n.º
0802778-45.2020.8.14.0000
) impetrado pela agravante.

A decisão agravada tem a seguinte conclusão (Id.
3231205
):

(...)
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, com fulcro no art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos da fundamentação acima indicada.

Custas pela impetrante, restando suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015).Sem condenação em honorários advocatícios, por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. P.R.I.C. (...)

Em razões recursais (Id.
3700967
), a agravante aduz
a existência de direito líquido e certo à nomeação no cargo de professor de Biologia, Classe A, Nível I, polo da 4ª e 21ª UREs do Concurso Público C- 173, da Secretaria de Estado de Educação – SEDUC, no qual alcançou a 24ª colocação na ordem dos aprovados.

Sustenta que o edital do certame previu 02 (duas) vagas para referido cargo, entretanto, a administração pública homologou a aprovação de 50 (cinquenta) candidatos, dentre eles a agravante, que alcançou a 24ª colocação, conforme se infere do Edital 23/2018 – SEAD, Anexo I – Resultado Final dos aprovados, documento de id. 2898038.

Argumenta que embora
a agravante tenha sido considerada aprovada no concurso Público C-173, por ato da própria administração pública (id. 2898038), durante a vigência do concurso, os agravados promoveram a realização do Processo Seletivo Simplificado – PSS 03/2019 e realizaram sucessivas prorrogações de contratos temporários decorrentes do PSS nº 01/2017 para o exercício do mesmo cargo para o qual a agravante prestou concurso.

Assevera que existe no processo prova pré-constituída produzida pela própria SEDUC, ora agravada, demonstrando de forma incontestável que existem 42 (quarenta e dois) professores temporários exercendo as atribuições do cargo de provimento efetivo de professor de Biologia na 4ª e 21ª UREs, conforme se verifica do documento de id. 2898048, que trata de resposta de solicitação de acesso à informação, SIC.PA nº 622/2020.

Aduz que resta claramente demonstrada a preterição do direito à nomeação da agravante, diante da contratação e manutenção de servidores temporários desde 2017, para o exercício do mesmo cargo e atribuições. Ressalta que em algumas cidades somente existem professores com vínculo temporário, não havendo servidores efetivos, o que demonstra a existência e necessidade efetiva do preenchimento das vagas.

Por fim, requer a procedência do recurso, com a reforma da r. decisão monocrática, para que seja concedida a segurança pleiteada, com a sua nomeação imediata no cargo efetivo de Professora, Classe A, Nível I – Biologia, na 4ª e 21ª URE – Marabá e Parauapebas.

Em contrarrazões, o Estado do Pará requer que seja negado provimento ao recurso, no escopo de manter a decisão monocrática recorrida que indeferiu a petição inicial do writ, com fundamento no art. 10, da Lei n.º 12.016/2009. (Id. 5014218).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a decisão monocrática que indeferiu a petição inicial,
para que seja concedida a segurança pleiteada, com a nomeação imediata da agravante no cargo efetivo de Professora, Classe A, Nível I – Biologia, na 4ª e 21ª URE – Marabá e Parauapebas.

Insurge-se a agravante contra os fundamentos da decisão agravada, especificadamente quanto à ausência de direito líquido e certo e a falta de prova pré-constituída.

Entretanto, observa-se que o concurso
C-173, Edital nº 01/2018 – SEAD, realizado pela Secretaria de Estado de Educação,
ofertou apenas 02 (duas) vagas para o cargo e polo
pretendido pela impetrante
(ID 2898035 - Pág. 10),
a qual
foi aprovada na 24ª colocação portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame que não previu cadastro de reserva.

Conforme tese firmada pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral,
no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311(Tema 784), o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas ofertadas no edital (RE 598.099); quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

No caso dos autos,
em que pese a impetrante tenha sido aprovada na 24ª(oitava) colocação, importa ressaltar que não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas
no Edital do concurso, que previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo no polo disputado pela candidata.

Outrossim,
consoante previsto expressamente na cláusula 1.2.8 do Edital nº 01/2018 – SEAD, o referido
concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva
(Id.
2898034 - Pág. 2
), a conferir:

1.2.8 O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

Ademais,
a previsão contida na cláusula 1.2.6 do Edital, refere-se aos candidatos
aprovados e classificados
dentro do número de vagas previstas (Id. 2882041 - Pág. 2), a saber:

1.2.6 Os candidatos aprovados no Concurso Público serão convocados observada, estritamente, a ordem de classificação no CARGO/DISCIPLINA/URE, de acordo com a necessidade e conveniência da Administração Pública.

Como cediço, o
Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância aos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Logo, a formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos.

Sobre o assunto, o
Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar dentre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, contudo, na presente demanda, a impetrante sequer fora considerada aprovada dentro do número de vagas, vez que não houve previsão de cadastro de reserva para o cargo por ela pleiteado.

Assim,
o caso dos autos não se insere em qualquer
das hipóteses excepcionais admitidas pela jurisprudência do STF, vez que a
recorrente
não demonstrou de forma cabal a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame.

No que concerne aos servidores temporários, cumpre esclarecer que a mera contratação de temporários por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Neste sentido, posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Esse posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração Pública, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

No mesmo sentido, decidiu do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).

Com efeito, a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo.

Embora a impetrante tenha juntado relatórios de professores temporários exercendo atribuições de Professor de Biologia, importa ressaltar que tais documentos não comprovam a
existência de
cargo de provimento efetivo vago para o qual a impetrante prestou o concurso
. Ainda, os documentos contendo a informação de necessidade de professores em determinadas unidades também não é prova apta a comprovar a
existência de cargo de provimento efetivo vago
, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória.

No que diz respeito ao Processo Seletivo Simplificado - PSS 03/2019, também não há prova inconteste de que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei, porquanto o edital prevê que o processo seletivo é destinado para atendimento de necessidade imediata e temporária, em virtude de desligamentos e afastamentos, termos amplos, que não indicam a existência de cargo efetivo vago. Para ratificar, transcrevo o item 1.10 do edital do PSS em questão.

1.10.
As convocações para a habilitação ao contrato serão realizadas de acordo com a necessidade e surgimento de vagas em substituição a servidores desligados e de afastamentos em geral, durante a vigência deste Edital
.

Nesse contexto, reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. É o que se extrai do art.48, inciso X e art. 169, § 1º, incisos I e II da Constituição Federal.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X -
criação, transformação e extinção de cargos
, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração,
a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas
:

I -
se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes
;

II -
se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista
.

Ademais, como consignado na decisão recorrida, a alegação de professores efetivos em desvio de função, por si só não é capaz de indicar preterição, uma vez que esbarra na necessidade de comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago de forma contundente e não baseado em suposições.

Em consonância com esse entendimento, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal em casos análogos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EFETIVAS. PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1.

No tocante ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, deve ser observada a Tese firmada pelo STF no julgamento do RE n° 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral).

2.

A análise dos autos evidencia que o impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses estabelecidas no precedente, eis que não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e nem comprovou a inobservância da ordem de classificação ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado. 3. A realização de processo seletivo para contratação de professores temporários ou a renovação de contratos já existentes não constituem prova inequívoca de existência de vagas efetivas não preenchidas, conforme entendimento do STJ. 4.

Assim, ainda que as contratações temporárias realizadas pelo Estado do Pará não tivessem observado às prescrições estabelecidas pelo STF no RE 658.026/MG, tal circunstância, por si só, não seria apta a fazer exsurgir o direito pleiteado neste writ, sendo indispensável a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato. 5.

Direito líquido e certo não demonstrado. SEGURANÇA DENEGADA.

(4777727, 4777727, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-17, Publicado em 2021-03-26)

(...). Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Assim, não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações da impetrante, considerando-se que a requerente obteve a 141ª posição na classificação final do certame, portanto, fora do número de vagas, figurando apenas em cadastro de reserva, logo a hipótese presente configura
apenas mera expectativa de direito que não se convola em direito subjetivo à nomeação. Quanto à afirmação de contratação temporária de pessoal suscitada, verifico constituir-se em mera alegação da impetrante, uma vez que inexiste nos autos prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, uma vez que dos documentos colacionados não é possível concluir, por exemplo, a data o termo inicial e final dos contratos temporários. No que diz respeito à alegação de professores

efetivos estarem em desvio de função, em razão de atuarem como professores na modalidade de ensino de educação especial no município de Abaetetuba, observo que a tabela anexada não se revela apta a demonstrar inequivocamente o desvio de função de professores supostamente praticado pela Administração, ato apontado como abusivo e ilegal
. Quanto à existência de Ações Civis Públicas (procs. 0001281-72.2015.814.0301 e 0008244-06.2016.8.14.0061), ajuizada pelo Ministério Público Estadual, após consulta ao sistema Libra de acompanhamento processual, verifico que encontram-se pendentes de sentença, razão pela qual observo que apenas o ajuizamento da ACP não constitui prova inequívoca do direito alegado pela impetrante, diante da necessidade de dilação probatória para apuração de contratação temporária irregular pela Administração específica para o município de Abaetetuba (3ª URE).

Por conseguinte, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela impetrante são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de desvio de função de professores efetivos no município de Marabá atuando na área de ensino de educação especial, o que se verifica inviável em sede de

mandado de segurança.

Ressalta-se ainda que por se tratar de um procedimento sumário especial que exige celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme, aliás, a previsão constante do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009.

(...).
Portanto, resulta evidente que a impetrante não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo que supostamente teria sido praticado pela autoridade apontada como coatora, no caso, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito indispensável à propositura da ação, não tendo também

conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado.

Pelo exposto, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo essencial para a impetração do Mandado de Segurança, razão pela qual INDEFIRO A INICIAL, a teor do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009, e, por conseguinte, extingo o processo, sem julgamento do mérito, consoante os termos do art. 485, I e IV, do CPC/15
.

Publique-se, registre-se. Intimem-se. Sem custas e honorários advocatícios.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Belém (PA), 03 de abril de 2017.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

1

(2017.01378288-63, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-04-07, Publicado em 2017-04-07).

(...).

Ocorre que, diferentemente do alegado pela impetrante, os documentos que acompanham a inicial são insuficientes para a aferição da ilegalidade arguida. Aqui não se demonstra a contratação irregular de pessoas ou com desvio de função.

A simples alegação da existência de que vagas estariam sendo ocupadas

irregularmente não são capazes de lidimar o suposto direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse.

E mais, ainda que existissem documentos que demonstrassem a existência de contratos temporários e servidores ocupando cargos com desvio de função, a ação mandamental não é o rito eficaz a assegurar o direito da impetrante, pela impossibilidade de dilação probatória.

Em se comprovando as irregularidades apontadas na inicial, pela impetrante, seria necessário verificar uma série de outras situações, a saber, se não se tratam de contratações para cargos em comissão previstos em lei, se os contratos não são de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, entre outras, o que inviável na estreita via deste writ.

(...).
Com efeito, o caso dos autos demanda instrução probatória, eis que a impetrante não junta documentos suficientes a comprovar as alegações suscitadas na peça preambular
. Irrefutável, assim, a conclusão de que a impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado através da presente impetração, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, da exclusiva responsabilidade do impetrante, leva ao não conhecimento da ação, sem que tanto impeça a renovação da demanda (art. 6º, § 6º, da Lei n. 12.016/2009).
Diante da fundamentação suso articulada, imperativo a extinção do feito sem resolução do mérito. Ante o exposto, com supedâneo no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso I do Novo Código de Processo Civil, INDEFIRO a petição inicial e JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito. Caso queira, desde já autorizo o impetrante a desentranhar os documentos que instruíram a inicial, mediante traslado.
Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais finais, suspensa a cobrança na forma do artigo 98, §3º do CPC/2015, eis que defiro o pleito de gratuidade da justiça. Sem honorários advocatícios, consoante previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, combinado com a Súmula nº 512/STF. Decorridos os prazos recursais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belém (PA), 10 de fevereiro de 2017. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora 1 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-37.

Página

(1)(2017.00534861-02, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-14, Publicado em 2017-02-14).

Portanto, não havendo demonstração inequívoca do direito líquido e certo, impõe-se o não provimento do recurso.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,

mantendo a decisão monocrática que indeferiu a petição inicial,

nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 22 de setembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 24/09/2021