Tribunal: TJPA
Processo: 0002274-14.2006.8.14.0040
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-01-07

Ementa:
: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018), DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR PARTICULAR PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. NOMEAÇÃO DIRETA DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0002274-14.2006.8.14.0040
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAUAPEBAS
APELANTE: JOSÉ CARLOS MARINHO DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JÚNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR PARTICULAR PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. NOMEAÇÃO DIRETA DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade dos memoriais de defesa, estendendo-a aos atos seguintes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 09 de dezembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0002274-14.2006.8.14.0040
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAUAPEBAS
APELANTE: JOSÉ CARLOS MARINHO DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JÚNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por José Carlos Marinho da Silva, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, inciso I (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
, do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), há,
ipsis litteris
:
Constam dos autos de Inquérito Policial que na data de 07/04/2004, por volta das 15:00 horas, em um comércio (açougue) localizado na Rua Tomé de Sousa n.º12, Bairro Altamira nesta cidade, o ora denunciado utilizando-se de um revólver, ameaçou algumas pessoas na via pública, e após adentrou no açougue e de lá subtraiu a importância de R$-150m,00 (cento e cinquenta reais).
Constam ainda dos mesmos autos que antes de entrar no açougue o denunciado com a mesma arma ameaçou uma pessoa que estava trabalhando cavando uma vala, e ainda outra pessoa que vinha em uma bicicleta.

Houve o recebimento correlato (fl. 26).

Interrogou-se o apelante (fl. 31).

Seguidamente, colheram-se os depoimentos de uma vítima e de 03 (três) testemunhas da acusação (fls. 46 a 49).

Ofereceu-se resposta escrita, suscitando, preliminarmente, nulidade do interrogatório e da oitiva testemunhal, assim como, no mérito, a improcedência da denúncia (fls. 69 a 74).

Ouviram-se, então, 02 (duas) testemunhas da defesa (fls. 81 a 82).

Apresentaram-se memoriais (fls. 102 a 108 e 113 a 117).

No ato impugnado,

julgou-se procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o apelante à reprimenda de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 40 (quarenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (fls. 118 a 123).

Nas razões recursais, suscitaram-se

(fls. 135 a 148): preliminar de nulidade processual por insuficiência de defesa ¿na fase inicial do processo¿; mérito, prescrição da pretensão punitiva do Estado, absolvição do apelante ante insuficiência de provas, desconsideração da causa de aumento de pena e fixação da punição no mínimo legal.

As contrarrazões firmaram-se pela procedência do apelo, porque prescrita a pretensão punitiva estatal (fls. 151 a 153).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido o recurso e reconhecida a prescrição retroativa (fls. 158 a 161).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 12 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Não há como acolher o posicionamento defendido no teor do recurso e no das peças do Ministério Público, seja como
dominus litis
ou como
custus legis.
Não nos termos ali expressos
, data maxima venia
.

Explico-me.

Ao compulsar, detidamente, os autos, verifiquei que, mesmo tendo o apelante procuração em nome de advogada por ele constituída para lhe defender no presente processo (fls. 93 a 94), diante da certidão de que esta informara que não atuaria mais no caso (fl. 112), deixou-se - não se observando o disposto no artigo 263 do Código de Processo Penal - de intimar aquele para nomear novo causídico, de sua confiança, para o devido oferecimento de memoriais, abrindo-se, de modo direto, vista à Defensoria Pública (fls. 112, verso, e 113 a 117).

Ora, eis, aí, no cerceio desse prévio direito de escolha relativa ao profissional com capacidade postulatória a seu favor, evidente prejuízo à ampla defesa e ao contraditório do apelante, protegidos, constitucionalmente, no artigo 5º, inciso LV.

Nulidade, que reconheço de ofício.

Para ratificar:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. 1. DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERE HABILITAÇÃO DE ADVOGADO. MANUTENÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. 2. INTUITO PROTELATÓRIO. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DO JULGADOR. 3. QUEBRA DO SIGILO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA COM O DEFENSOR DATIVO. 4. DIREITO DE ESCOLHER SEU CAUSÍDICO. ART. 263 DO CPP. 5. MANUTENÇÃO DO REGULAR TRÂMITE PROCESSUAL E DIREITO À HABILITAÇÃO DE ADVOGADO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. 6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não se trata de habeas corpus substitutivo do recurso próprio, uma vez que a ilegalidade apontada pelo impetrante teria sido praticada pelo próprio Tribunal de origem, ao manter o advogado dativo, negando a habilitação do advogado escolhido pelo paciente. 2. Da leitura da decisão que indeferiu a habilitação do causídico, verifica-se, de forma clara, o intuito protelatório do paciente, com o objetivo de se eleger antes de sua condenação ser confirmada por órgão judicial colegiado (art. 1º, I, "e", 1, da LC 64/1990). Nesse contexto, cabe, de fato, ao Judiciário obstar a atuação procrastinatória da parte, que atua com manifesto abuso do direito de defesa, sem que isso revele ilegalidade. Com efeito, esta Corte já se manifestou no sentido de que, "tratando-se de situação processual reveladora de indevida utilização de estratégias procrastinatórias, que eternizam a tramitação do feito, incompatíveis com o regular exercício de direito de defesa, não há ilegalidade a ser reconhecida". (AgRg no HC 450.847/MA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018). 3. A estratégia procrastinatória visada pelo paciente foi informada ao Desembargador pelo próprio defensor dativo, o que denota, em um primeiro momento, a quebra do sigilo profissional que deve permear a relação entre advogado e cliente. Manifesta, assim, a meu ver, a impossibilidade de o paciente ser defendido pelo defensor nomeado pelo relator, porquanto suficientemente demonstrada a ausência de confiança na relação estabelecida. 4. Como é de conhecimento, "nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal, o acusado tem o direito de escolher o seu defensor, não podendo o magistrado nomear profissional para patrociná-lo antes de lhe possibilitar a indicação de advogado de sua confiança" (HC 386.871/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 17/5/2017). "A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo". (HC 162.785/AC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 13/04/2010, DJe 03/05/2010). 5. Embora seja demandado do julgador a manutenção do regular trâmite processual, sem interferências protelatórias que configurem abuso do direito de defesa, também é desejável que se resguarde, na maior amplitude possível, o direito à ampla defesa do acusado que, na hipótese, foi violado, diante da não habilitação de seu advogado de confiança. Anoto, por relevante, que era possível ao Relator ter habilitado o causídico e ao mesmo tempo ter indeferido o pedido de adiamento, assegurando, assim, o direito do acusado, ao tempo em que evitava eventual abuso do direito de defesa. 6. Concedo a ordem para anular a decisão que não admitiu a habilitação do advogado constituído pelo paciente e, por consequência, o julgamento do recurso de apelação, devendo seu julgamento ser renovado, com a prévia e devida habilitação do advogado de sua confiança. Ressalva-se, no entanto, a possibilidade de nomeação de defensor dativo diverso do já nomeado, acaso o paciente não esteja representado por advogado constituído.
(HC - HABEAS CORPUS - 488364 2019.00.03483-5, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:01/07/2019 ..DTPB:.)
EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, CORRUPÇÃO DE MENORES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR DEFENSOR PARTICULAR. NOMEAÇÃO DIRETA DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes do STJ e STF. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica que, no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta" (REsp 1512879/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016). De modo contrário, permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública. 3. No caso em exame, a inexistência injustificada de intimação do advogado constituído e do réu para nomeação de novo defensor constitui nulidade, pois evidenciado o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório pelo cerceamento do direito de ser representado por advogado de sua escolha e confiança, eiva reforçada, ainda, pela dispensa, por ocasião da audiência de instrução, de três testemunhas arroladas pela defesa, as quais, em seu entender, seriam fundamentais para o deslinde do processo. 4. Recurso provido para declarar a nulidade a partir da defesa prévia, devendo ser intimado o paciente para indicação de defensor de sua escolha.
(RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 101833 2018.02.06124-6, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:30/04/2019 ..DTPB:.)

Ressalto que, não obstante esse novo contexto, em que anulada a sentença condenatória, mesmo diante da longínqua data do último marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal (recebimento da denúncia em 03/05/2004 - fl. 26), o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, ainda, não se esvaiu no tempo. Afinal, com base na pena em abstrato, para tanto (máxima de 10 anos), é de se considerar, também, o máximo do preceito secundário da norma como referência temporal para cálculo do lapso prescricional, ou seja, o acréscimo de 1⁄2 (metade), em vista da redação anterior à Lei 13.654/2018.

Ilustrativamente, eis precedente jurisprudencial sobre o assunto:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. REVISÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO IMPLEMENTO DA PRESCRIÇÃO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CONSIDERAÇÃO PARA REFERÊNCIA TEMPORAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A pretensa revisão da pena, nos termos delineados na irresignação, não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O exercício do jus puniendi encontra limitação não só nas garantias constitucionais que conferem legitimidade a eventual decreto condenatório; é restringido também pelo tempo, cuja inércia ao longo de determinado prazo, fixado pelo preceito secundário do tipo penal, impõe ao Estado o dever de não mais agir. Esse dever estatal constitui a faceta do direito do cidadão agressor ao conceito mais atual de "right to be forgotten" ou "right to be let alone", é dizer, direito ao esquecimento. 4. No Direito Penal Brasileiro, o conceito já é regulamentado há anos, de um modo amplamente considerado, pelos institutos da extinção da punibilidade (art. 107 do Código Penal) e da reabilitação (art. 93 do CP), considerando que, seja por um ato comissivo (como o perdão judicial ou do ofendido, por exemplo) ou omissivo (no qual o tempo, pelo seu decurso, age positivamente em favor do sujeito, tal como a prescrição ou a decadência), surge, indubitavelmente, o direito do agente regenerar-se perante a sociedade. 5. "A perenização do estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda não se coaduna com o princípio tempus omnia solvet e a teoria do direito ao esquecimento, cuja essência pode ser invocada, com temperamentos, em benefício daqueles sobre quem recai o peso de uma condenação penal há muito transitada em julgado" (AgRg no REsp 1.720.446/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30/04/2019). 6. A prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato, considera o máximo do preceito secundário da norma como referência temporal para cálculo do lapso prescricional. A causa de aumento ou de diminuição da pena interferem na fixação da referência temporal. 7. Hipótese em que a majorante de 1/3 do art. 327, § 2º, do Código Penal eleva a pena máxima em abstrato para 2 anos e 8 meses, em relação ao crime do art. 325, § 1º, do Código Penal, cujo preceito secundário previsto é de seis meses a dois anos de detenção. Assim sendo, incide na hipótese o art. 109, IV, do CP, fixado o prazo prescricional de 8 anos. 8. No caso em exame, os fatos ocorreram entre 8/6/2010 a 21/10/2010 e a denúncia foi recebida em 4/9/2017, não tendo ainda sido proferida sentença condenatória, de modo que, até o presente momento, não transcorreu o lapso temporal entre as balizas legais. 9. Writ não conhecido. (HC - HABEAS CORPUS - 422323 2017.02.79260-3, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:25/06
/2019 ..DTPB:.)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, de ofício, declaro a nulidade dos memoriais de defesa, estendendo-a aos atos seguintes, consoante o disposto no artigo 573 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator