Tribunal: TJPA
Processo: 0004104-80.2019.8.14.0009
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? NULIDADE DA AÇÃO PENAL ? RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO ? NULIDADE EM FACE DA AUSENCIA DE INTIMAÇÃO DO MEMBRO DO PARQUET PARA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO ? VIABILIDADE ? FALTA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL VIOLA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITORIO VICIANDO O FEITO DE MANEIRA TERATOLÓGICA. NÃO RESTANDO OUTRA ALTERNATIVA SENÃO DECLARAR A NULIDADE PARA QUE OUTRA INSTRUÇÃO SEJA REAIZADA OPORTUNAMENTE ? PEDAGOGIA DO ART. 18, II, ?H? DA LEI COMPLEM.75/93; ART.41, IV DA LEI 8625/93; ART. 148, IV DA LEI COMPLEM.057/2006 E ART. 370, § 4º, 399 E ART. 564, III, ?D? DO CPP - RECURSO CONHECIDO E PROVIDA A TESE MINISTERIAL PARA ANULAR O FEITO. RETORNANDO OS AUTOS AO JUIZO DE ORIGEM PARA QUE SEJA INSTRUIDO COM A PRESENÇA DO MEMBRO DO PARQUET ESTADUAL - DECISÃO UNÂNIME. I - A audiência de instrução e julgamento é una, perfazendo-se no último ato da fase instrutória, na qual se realiza a colheita da prova oral, sendo certo que, após a finalização da instrução, a legislação processual permite a possibilidade de as partes apresentarem suas alegações finais, podendo, em seguida, caso não haja requerimento de diligências, o juiz proferir a decisão de mérito, ex vi do disposto no art. 403, do Código de Processo Penal; II - A teor do disposto no art. 564, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, ocorrerá nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada;III - A ausência de intimação do Ministério Público trouxe prejuízos para o dominus litis da ação penal, que foi tolhido em seu direito de se manifestar sobre as provas produzidas por meio da inquirição do acusado, e, além disso, obteve pronunciamento judicial desfavorável à sua pretensão, eis que o acusado foi absolvido das imputações;IV - Dessarte, sendo inequívocas a ausência de intimação pessoal do Ministério Público bem como o prejuízo decorrente, inobstante o juízo ter conduzido a instrução, é de rigor o reconhecimento da nulidade do feito, para que nova instrução seja produzida com a presença do membro do parquet estadual, devido ao patente prejuízo ocorrido, observado desde o início da instrução com a ausência inequívoca da intimação do MP;V - Destarte os argumentos ut supra, necessário reconhecer a nulidade absoluta do feito para que nova instrução seja produzida com a presença do membro do parquet estadual.VI - Apelo ministerial provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0004104-80.2019.814.0009.
APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL.
APELADO: ISAAC DA COSTA VIANA.
RELATOR: DES. RÔMULO NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - NULIDADE DA AÇÃO PENAL -
RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO
- NULIDADE EM FACE DA AUSENCIA DE INTIMAÇÃO DO MEMBRO DO
PARQUET
PARA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO - VIABILIDADE - FALTA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL VIOLA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITORIO VICIANDO O FEITO DE MANEIRA TERATOLÓGICA. NÃO RESTANDO OUTRA ALTERNATIVA SENÃO DECLARAR A NULIDADE PARA QUE OUTRA INSTRUÇÃO SEJA REAIZADA OPORTUNAMENTE - PEDAGOGIA DO ART. 18, II, ¿H¿ DA LEI COMPLEM.75/93; ART.41, IV DA LEI 8625/93; ART. 148, IV DA LEI COMPLEM.057/2006 E ART. 370, § 4º, 399 E art. 564, III, ¿d¿ DO CPP - RECURSO CONHECIDO E PROVIDA A TESE MINISTERIAL PARA ANULAR O FEITO. RETORNANDO OS AUTOS AO JUIZO DE ORIGEM PARA QUE SEJA INSTRUIDO COM A PRESENÇA DO MEMBRO DO
PARQUET
ESTADUAL - DECISÃO UNÂNIME.
I - A audiência de instrução e julgamento é una, perfazendo-se no último ato da fase instrutória, na qual se realiza a colheita da prova oral, sendo certo que, após a finalização da instrução, a legislação processual permite a possibilidade de as partes apresentarem suas alegações finais, podendo, em seguida, caso não haja requerimento de diligências, o juiz proferir a decisão de mérito, ex vi do disposto no art. 403, do Código de Processo Penal;
II - A teor do disposto no art. 564, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, ocorrerá nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada;
III - A ausência de intimação do Ministério Público trouxe prejuízos para o
dominus litis
da ação penal, que foi tolhido em seu direito de se manifestar sobre as provas produzidas por meio da inquirição do acusado, e, além disso, obteve pronunciamento judicial desfavorável à sua pretensão, eis que o acusado foi absolvido das imputações;
IV - Dessarte, sendo inequívocas a ausência de intimação pessoal do Ministério Público bem como o prejuízo decorrente, inobstante o juízo ter conduzido a instrução, é de rigor o reconhecimento da nulidade do feito, para que nova instrução seja produzida com a presença do membro do parquet estadual, devido ao patente prejuízo ocorrido, observado desde o início da instrução com a ausência inequívoca da intimação do MP;
V - Destarte os argumentos
ut supra
, necessário reconhecer a nulidade absoluta do feito para que nova instrução seja produzida com a presença do membro do parquet estadual.
VI - Apelo ministerial provido. Decisão unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.
Belém, 08 de fevereiro de 2021.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença que que absolveu o acusado ISAAC DA COSTA VIANA, das imputações de tráfico de drogas nos termos do art. 33 da lei 11.343/06, interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA.

Aduziu o membro do parquet estadual, que a instrução teria ocorrido sem a PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, que não foi intimado para participar da audiência, tampouco teria sido vistas para alegações finais, e ao final absolveu o Apelado, já que nenhuma prova foi produzida. Diante desses fatos, necessário o reconhecimento da nulidade de todos os atos praticados na audiência de instrução e julgamento, uma vez que estava ausente o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, haja vista a falta de intimação pessoal para o ato.

Em contrarrazões, a defesa sustentou que o Ministério Público estaria presente, uma vez que havia sido intimado há cerca de dois meses para o ato, com atraso de 01 hora e 29 minutos, e na oportunidade teria requerido a remarcação da audiência, e como não foi atendido , teria abandonado a audiência, conforme ata fls. 24. Logo, diante dos pontuais argumentações, sem sustentabilidade o pleito de nulidade, devendo ser mantida o
decisum
em todos os seus termos. Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

À revisão

É o relatório e peça a inclusão do presente feito na
PAUTA VIRTUAL DE JULGAMENTOS.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

O Ministério Público do Estado do Pará, com base no apenso inquérito policial n. 00052/2019.100364-0, ofereceu denúncia contra: ISAAC DA COSTA VIANA, qualificado nos autos (fls. 02), imputando-lhe a conduta delitiva descrita no artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Consta que no dia 29/05/2019 por volta de 18 horas em imóvel localizado na rua Projetada III, bairro Vila Sinhá, policiais, após o recebimento de informações que noticiavam a ocorrência de tráfico de drogas em uma residência apontada boca de fumo abordaram o denunciado ISAAC DA COSTA VIANA que apresentou atitudes suspeitas ao constatar a presença da polícia entrando em casa e arremessando um recipiente plástico para fora da mesma, realizaram revistas no mesmo e buscas na casa, logrando êxito em flagrá-lo na guarda/deposito dentro de vasilha que procurou se desfazer instantes antes de 34 trouxas pesando 25g de MACONHA, pronta para comercialização, além da quantia de R$ 638,25 e 02 aparelhos celulares MOTOROLA dourado e Cinza, provenientes de exercício de tráfico.

Devidamente processado, ISAAC DA COSTA VIANA, foi absolvido das imputações contidas no art. 33 da lei 11.343/06, interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESE MINISTERIAL

Aduziu o membro do parquet estadual, que a instrução teria ocorrido sem a PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, que não foi intimado para participar da audiência, tampouco teria sido vistas para alegações finais, e ao final absolveu o Apelado, já que nenhuma prova foi produzida. Diante desses fatos, necessário o reconhecimento da nulidade de todos os atos praticados na audiência de instrução e julgamento, uma vez que estava ausente o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, haja vista a falta de intimação pessoal para o ato.

De início e segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a demonstração do prejuízo concreto é imprescindível para o reconhecimento de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. De sorte que não deve ser reconhecida qualquer nulidade no caso em que, muito embora alegada em momento oportuno, não restou evidenciado pela acusação qualquer prejuízo concreto em razão da sua ausência na audiência de instrução e julgamento, notadamente quando o magistrado, presidindo a audiência, realizou os questionamentos que entendeu cabíveis e necessários à solução da causa, na forma do art. 212, do CPP. Por outro lado, necessário anotar, por oportuno, que a qualificação do Ministério Público como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a semelhança da advocacia pública e privada, e sua condição de
dominus litis
não lhe confere imunidade quanto aos ônus processuais. Sendo assim, caberia ao órgão ministerial demonstrar que o juiz sentenciante deixou de considerar alguma questão relevante que surgiu com a prova produzida na audiência, ônus do qual não se desincumbiu, uma vez que compareceu ao ato, com atraso, e diante do adiantado da instrução requereu adiamento, o que não teria sido atendido pelo juízo, e diante do indeferimento de adiamento, o membro do parquet estadual, se retirou da audiência.

Pois bem, a jurisprudência pátria tem adotado a tese de que não implica em nulidade a mera ausência do representante do Ministério Público em audiência, se não demonstrado o prejuízo da parte. Esse é o entendimento do STJ no REsp 17120397RO Rel. Ministro JORGE MUSS, Quinta Turma, julgado em 03/135/2018, Die 09/05/2018. Todavia, mesmo que realizada a audiência de instrução e julgamento sem o representante do Ministério Público, que chegou posteriormente, não seria o caso de pular a etapa de apresentação de alegações finais pelo
parquet
e concluir a instrução e julgamento sem a intervenção do Ministério Público, pois a ausência do
parquet
, mormente se justificada, não se presta a autorizar o julgador a dispensar a produção de outras provas, isso porque o Ministério Público é parte essencial à justiça, sendo
dominus litis
da ação penal pública, de sorte que a realização de audiência e o julgamento da ação penal sem a participação do órgão acarreta nulidade absoluta dos atos questionados por afrontar o princípio do devido processo legal.

Além disso, a ausência do Ministério Público gera grave distorção no processo, que se transforma em inquisitório, uma relação linear entre juiz e réu, e traz evidente prejuízo para este. Se o magistrado deixa de fazer perguntas, sem suplementar a ausência do Ministério Público, apenas dando palavra à defesa para formular suas perguntas, ainda se pode aceitar que a ausência do Ministério Público seja indiferente, mas não foi isso o que ocorreu no caso dos autos.

Dessa forma, uma vez encerrada a instrução criminal, deveria o magistrado
a quo
permitir o oferecimento das alegações finais para, só então, prolatar a sentença de mérito. O prejuízo, no caso, é de ordem processual, pois não foram atendidos os ditames legais, especialmente, o devido processo legal.

Assim, o que leva nulidade ao feito é a falta de se ter oportunizado ao ente ministerial a oferta das alegações finais, tanto é que a ausência do representante do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento vulnerou normas procedimentais e trouxe prejuízo para a apuração de verdade, pois o acusado foi absolvido por insuficiência de provas.
APELAÇÃO CRIME. AMEAÇA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DURANTE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE ABSOLUTA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. O parágrafo Único do artigo 212 do CPP estabelece que. sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Ausente o Ministério Público na audiência de Instrução produzida a prova pelo magistrado com inversão da ordem Inquisitória e em total substituição ao órgão acusador a atuação desborda do quadro de complementaridade maculando efetivamente o sistema acusatório o que demonstra o efetivo prejuízo à parle sendo insanável a nulidade. Desconstituição da sentença a fim de que seja renovada a instrução processual. Exame do mérito prejudicado. Decisão por maioria. (CRS. Apelação Crime Nº 70053102534, Terceira Câmara Criminal, Relator: Royale Weingarter Neto, Julgado em 03/04/2014. Publicação: 22/05/2014. Grifo nosso.

No caso, seria prudente que o juízo a quo suspendesse ou adiasse a audiência, a fim de prestigiar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, de onde decorre o princípio da paridade de armas, possibilitando sua intervenção no feito, inclusive para melhor esclarecimento e descoberta da verdade real. Uma vez que os atos processuais viciados
são considerados válidos até que tenham a ineficácia declarada
por órgão jurisdicional competente. Portanto, em direito processual não tem aplicação o axioma segundo o qual o ato nulo não produz efeitos. Ele, em verdade, produz efeitos até que seja decretada a nulidade.
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

De acordo com esse princípio, é pressuposto inafastável para a invalidação de qualquer ato processual a ocorrência de efeitos prejudiciais ao processo ou às partes, mostrando-se insuficiente, para o decreto de nulidade, a simples imperfeição do ato. Isto é, não há de se falar em nulidade de ato por mera imperfeição, sem que haja prejuízo decorrente deste ato à qualquer uma das partes.

Por oportuno, afirma jurisprudência do STF sobre a necessidade de demonstração do prejuízo sofrido, para efetiva anulação do ato imperfeito:
¿A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563, do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que, conforme já decidiu a Corte, `o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades -- pas de nullité sans grief -- compreende as nulidades absolutas¿ (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002)¿ (STF -- HC 99.053/MG -- 1ª Turma -- Rel. Min. Dias Toffoli -- DJe 29.11.2010);

E ainda:
¿A demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Precedentes¿ (STF.RHC 105.243/RS. 2ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie -- DJe 01.10.2010).

A lei não faz qualquer distinção, em relação ao tema, entre as nulidades absolutas e as relativas, motivo pelo qual se mostra imprescindível para a decretação de ineficácia do ato atípico, em ambas as hipóteses, a comprovação da ocorrência de efetivo prejuízo para a acusação ou para a defesa. Admite-se, no entanto, quando for impossível a comprovação, pelos meios ordinários de prova, da ocorrência de prejuízo concreto, que a demonstração do dano ocorra por meio de emprego de raciocínio lógico, ou seja, pela consideração de argumentos que evidenciem ser manifesta ou bastante provável a existência do prejuízo.

Destarte, o processo deve ser declarado nulo a partir da audiência de instrução e julgamento realizada sem o representante do Ministério Público, sobretudo por haver comprovação do prejuízo, configurado na sentença que absolveu o acusado por insuficiência de provas.

Posto isso, dou provimento ao recurso para declarar a nulidade da sentença de fls. 27/28, determinando que seja dada vista ao Ministério Público para requerer diligências que achar necessárias ou ofertar alegações finais, prosseguindo a ação até decisão final.

Ante o exposto, e na esteira do douto parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 08 de fevereiro de 2021.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator