Tribunal: TJPA
Processo: 0003325-34.2014.8.14.0096
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-02-18

Ementa:
APELA??O PENAL. ESTUPRO DE VULNER?VEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. V?TIMA COM 11 (ONZE) ANOS DE IDADE NA ?POCA DA ?LTIMA A??O. AGENTE TIO DA V?TIMA. PEDIDO DE ABSOLVI??O. IMPOSSIBILIDADE. ESTUDO SOCIAL PSICOL?GICO. PALAVRAS DA V?TIMAS, GENITORA E PRIMO. LAUDO PERICIAL QUE N?O ATENTOU A??O DELITUOSA. PR?TICA QUE N?O DEIXA VESTIGIO. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUN??O CARNAL. DESCLASSIFICA??O PARA O CRIME DE IMPORTUNA??O SEXUAL. ART. 215-A DO C?DIGO PENAL. INVIABILIDADE. PRESUN??O DE VIOL?NCIA. PRINC?PIO DA ESPECIALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. - Nos crimes sexuais, a palavra da v?tima tem grande validade como elemento de convic??o, desde que coerente com as demais provas dos autos.- H? a impossibilidade de desclassifica??o da figura do estupro de vulner?vel para o art. 215-A do C?digo Penal, uma vez que referido tipo penal ? praticado sem viol?ncia ou grave amea?a, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do C?digo Penal) inclui a presun??o absoluta de viol?ncia ou grave amea?a, por se tratar de menor de 14 anos.-O art. 217-A do C?digo Penal prev? hip?tese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulner?vel a conduta de ter conjun??o carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. O ato libidinoso diverso da conjun??o carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda a??o atentat?ria contra o pudor praticada com o prop?sito lascivo, seja suced?neo da conjun??o carnal ou n?o, evidenciando-se com o contato f?sico entre o agente e a v?tima durante o apontado ato voluptuoso-No caso concreto, ao recorrente foi imputada a conduta consistente em passar nas n?degas de sua sobrinha, com apenas 11 (onze) anos de idade no ?ltimo ato, para satisfazer a pr?pria lasc?via, situa??o que n?o pode ser enquadrada ? previs?o do art. 215-A do C?digo Penal, diante da presun??o absoluta de viol?ncia sobretudo tamb?m porque no ordenamento jur?dico penal vigora o princ?pio da especialidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº _____________________
APELAÇÃO PENAL Nº 0003325-24.2014.8.14.0096
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ/PA - VARA ÚNICA
APELANTE: J.C.M (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. LÉA CRISTINA B. DE S. DE V. SERRA)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. VÍTIMA COM 11 (ONZE) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DA ÚLTIMA AÇÃO. AGENTE TIO DA VÍTIMA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTUDO SOCIAL PSICOLÓGICO. PALAVRAS DA VÍTIMAS, GENITORA E PRIMO. LAUDO PERICIAL QUE NÃO ATENTOU AÇÃO DELITUOSA. PRÁTICA QUE NÃO DEIXA VESTIGIO. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
- Nos crimes sexuais, a palavra da vítima tem grande validade como elemento de convicção, desde que coerente com as demais provas dos autos.
- Há a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
-O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. O ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso
-No caso concreto, ao recorrente foi imputada a conduta consistente em passar nas nádegas de sua sobrinha, com apenas 11 (onze) anos de idade no último ato, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, diante da presunção absoluta de violência sobretudo também porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, na 1ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada entre os dias 25 de Janeiro e 01 de Fevereiro de 2021, à unanimidade de votos,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, 01 de Fevereiro de 2021.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0003325-24.2014.8.14.0096
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ/PA - VARA ÚNICA
APELANTE: J.C.M (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. LÉA CRISTINA B. DE S. DE V. SERRA)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
J.C.M.,
às fls. 74, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 58/73, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará/PA,
que o condenou à
pena de 14 (quatorze) anos de reclusão
, pela prática do crime de previsto no
Art. 217-A,
caput,
c/c Art. 226, II, e art. 71 do Código Penal (Estupro de Vulnerável)
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado.

Consta na denúncia,
que no dia 23.08.2014, por volta de 08:00 horas, na residência situada na Rua Ricardo Rodrigues, s/nº, nesta cidade, a vítima Izabelly Caroline Cruz dos Santos,
de onze anos de idade
, teve as nádegas tocadas de forma lasciva pelo ora recorrente, seu tio e padrinho, quando ambos estavam a sós na cozinha da casa.

Extrai-se que, no dia do fato, pela manhã, a vítima estava na sala da casa de sua avó quando o ora recorrente ali chegou perguntando sobre esta e, ao tomar conhecimento de que ela ali não se encontrava, dirigiu-se à cozinha da residência e retornou à sala, aproximando-se da ofendida e utilizando um ardil: mostrou-lhe os seus óculos de grau e sua mão, que continha certa quantia em dinheiro, pedindo-lhe que adivinhasse quanto seria e informando-lhe que, se acertasse, seria dela a quantia.

Segundo o parquet, a vítima tentou adivinhar, mas não conseguiu, tendo-se dirigido ao ora recorrente, em seguida, à cozinha, onde depositou as moedas sobre a mesa com estrépito, pedindo a vítima que as viesse buscar na cozinha. Ao se dirigir à cozinha, a vítima foi puxada pelo braço pelo recorrente, o qual lhe deu um abraço forte e levou suas mãos até as nádegas da vítima, tendo-a chamado para irem ao quarto, ocasião em que a vítima disse-lhe que iria beber água e correu para a casa de sua bisavó de prenome Isabel.

Informa, o Ministério Público, que o recorrente ainda procurou a vítima na casa da bisavó, tendo a ofendida relatado, em estado de pânico, o ocorrido ao seu primo Denis Pinheiro dos Santos, o qual posteriormente contou o fato à genitora da vítima. De acordo com a acusação, a vítima relatou perante a autoridade policial que, em outras oportunidades, o acusado havia-lhe tocado os seios e as nádegas.

Em suas
razões recursais
, às fls. 107/106, o recorrente pleiteia a absolvição, nos termos do Art. 386, VII, do Código de Processo Penal, aduzindo não ter ficado comprovada inequivocamente a autoria, merecendo o caso a aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Em
contrarrazões
, às fls. 111/119, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do presente recurso, com afastamento das razões recursais no que tange à ausência de prova da conduta ou da autoria, acolhendo-se a reforma da sentença a partir do efeito devolutivo, no sentido de que: 1) haja a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual previsto no Art. 215-A do CPB, c/c Art. 5ª, II e III, da Lei 11.340/2006, efetuando nova dosimetria da pena, em homenagem ao disposto no parágrafo único do art. 2º do CPB; 2) reconhecimento da existência da agravante genérica do art. 61, II, h do CPB, na primeira fase da dosimetria da pena, em homenagem ao art. 387, I, do CPP; 3) Manter-se a causa de aumento específica prevista no Art. 226, II, do CP, reconhecida em sentença na terceira fase, pelo fato do recorrente ser tio da ofendida. 4) por fim, que seja mantida a causa geral de aumento de pena reconhecida em sentença, crime continuado previsto no Art. 71, apurado em instrução criminal.

Encaminhados os autos ao Ministério Público de 2º Grau, ao
Procurador de Justiça
,
Dr. Francisco Barbosa de Oliveira,
pronunciou-se às fls. 123/127,
pelo conhecimento e improvimento
recursal.

É o Relatório.
VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço do presente recurso interposto pela
Defesa
.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 107/106, o recorrente pleiteia a absolvição, nos termos do Art. 386, VII, do Código de Processo Penal, aduzindo não ter ficado comprovada inequivocamente a autoria, merecendo o caso a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Por outro lado, requer o r. do Ministério Público de 1º Grau, a desclassificação do crime em questão para o de Importunação sexual, previsto no Art. 215-A, do Código Penal.

Para saber se procedem os argumentos da defesa para absolvição do recorrente, ou da acusação, importante é fazer uma análise minuciosa de todo o cotejo fático-probatório constante nos autos.

A
materialidade do crime
encontra-se esculpida no inquérito policial, relatório psicossocial, às fls. 25/27, e provas orais colhidas durante toda a instrução processual, apesar do laudo pericial sexológico apresentar negativo, já que, a ação do ora recorrente não deixa vestígio.

Apesar da negativa de autoria por parte do ora recorrente, afirmando que apenas deu `uma tapinha¿ nas nádegas da vítima, com intuito de brincadeira, provas existem nos autos que confirmam a conduta delitiva descrita na inicial acusatória.

Tanto os depoimentos da vítima como dos informantes, primo e genitora da vítima, foram coerentes e harmônicos, e apontam a ação do ora recorrente de forma clara e precisa.

Transcrevo trechos da sentença com os depoimentos citados para melhor visualização, às fls. 57/58:
Por ocasião da instrução, a vítima reconheceu o réu, seu tio e padrinho, como o autor do crime e narrou com detalhes como o delito aconteceu, esclarecendo que, após o réu certificar-se de que estava a sós com a vítima e utilizar ardil para atraí-la até a cozinha, abraçou-lhe com força e apalpou as suas nádegas, convidando-a para irem a seu quarto e, pois, com propósito evidentemente lascivo, tendo a vítima conseguido desvencilhar-se do mesmo e fugir para a casa de sua bisavó (fl. 31).
Salientou ainda que, quando tinha nove anos de idade, fora também constrangida pelo réu, o qual lhe tocou as nádegas e os seios no interior de sua residência (fl. 31).
Por ocasião da instrução, a vítima reconheceu o réu, seu tio e padrinho, como o autor do crime e narrou com detalhes como o delito aconteceu, esclarecendo que, após o réu certificar-se de que estava a sós com a vítima e utilizar ardil para atraí-la até a cozinha, abraçou-lhe com força e apalpou as suas nádegas, convidando-a para irem a seu quarto e, pois, com propósito evidentemente lascivo, tendo a vítima conseguido desvencilhar-se do mesmo e fugir para a casa de sua bisavó (fl. 31).
Salientou ainda que, quando tinha nove anos de idade, fora também constrangida pelo réu, o qual lhe tocou as nádegas e os seios no interior de sua residência (fl. 31).
Vejamos trecho do depoimento da ofendida abaixo transcrito (fl.31):
(...) no dia e hora do fato estava em sua casa quando o réu apareceu e lhe perguntou onde estava a sua avó aquém (sic) o depoente chama de mãe; que a depoente respondeu que ela havia ido à casa do réu buscar umas panelas; que o réu perguntou se o óculos de grau que tinha nas mãos era bonito e a depoente disse que sim; que em seguida perguntou se a depoente conseguia adivinhar qual era a quantia em dinheiro que ele tinha no bolso tendo ela tentado adivinhar e não conseguiu em seguida o réu colocou algumas moedas em cima da mesa da cozinha e pediu que ela viesse conferir; que a depoente se levantou e foi até a mesa da cozinha ocasião em que o réu lhe abraçou forte e pegou em sua bunda ; que em seguida o réu a chamou para irem ao quarto da depoente tendo ela conseguido se desvencilhar do réu e arrodear a mesa da cozinha dizendo que iria pegar uma água; que em seguida saiu correndo para a casa de sua avó; que na verdade a avó aquém (sic) se refere é a sua bisavó; que encontrou o seu primo Denis (suri) e contou o ocorrido para ele e sua bisavó; que Denis contou o fato para sua mãe a depoente; que o réu é seu tio e padrinho, casado com a irmã de sua mãe; que essa não é a primeira vez que praticou ato dessa natureza, pois ele havia feito isso quando a depoente tinha 9 anos de idade (...) que perguntado se em ocasião anterior o réu havia tocado em seus seios e nádegas conforme disse ao delegado, respondeu que sim e isso ocorreu na casa do réu; que ressalta que após o fato ocorrido em sua casa e após ter fugido para a casa de sua bisavó, o réu foi até lá e disse que a casa estava aberta e a depoente poderia retornar; (...) que depois que suri contou o fato para a mãe da depoente o réu foi até lá (...) e disse que o ocorrido não passava de uma brincadeira e que a depoente estava mentindo; que o réu chegou a ir em cada quarto para ver se havia pessoas em casa antes de abordar a vítima; (....) que o réu abraçou forte a depoente e com uma das mãos apertou a sua bunda; que apalpou a sua bunda; (...) que não reclamou com o réu do que ele fez pois ficou com medo (...)
Os relatos da vítima foram inteiramente corroborados pelos depoimentos das testemunhas de acusação inquiridas em juízo e constantes na mídia carreada aos autos.
O informante Denis Pinheiro dos Santos, primo da vítima, relatou que viu o acusado, na casa da bisavó da vítima, chamar a ofendida para retornar à sua casa, pois a porta do imóvel estava aberta, bem como a reação da mesma com a chegada do réu, a qual, em prantos, contou-lhe que o acusado tinha-lhe tentado agarrar. Informou ainda que foi o depoente quem contou o fato à genitora da ofendida (fl. 34).
A informante Rosiane Cruz dos Santos, mãe da vítima, confirmou integralmente as declarações da ofendida a respeito das circunstâncias em que o fato delituoso ocorreu; a ida do réu a casa da bisavó da vítima para informar-lhe sobre a porta aberta e entregar-lhe laranjas; o estado de ânimo alterado em que a vítima ficou com a chegada do réu ao imóvel; a ocorrência de abuso sexual anterior; e ainda do medo nutrido pela vítima de que o réu causasse mal a si ou a seus familiares (fl. 34).

Tem-se que os crimes contra a dignidade sexual, quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente quando coerente, sem contradições e em consonância com as demais provas colhidas nos autos, como no presente caso.

Nesse sentido trago à colação as seguintes decisões:
APELAÇÃO PENAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS DE CONJUNÇÃO CARNAL E DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS. IRRELEVÂNCIA PARA A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL NEM SEMPRE DEIXAM VESTÍGIOS - PALAVRA DA VÍTIMA CONFIRMADA PELOS DEMAIS DEPOIMENTOS DOS AUTOS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. APLICAÇÃO SÚMULA 23 DO TJ/PA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
I. As provas dos autos são claras ao apontar o recorrente como autor do crime. A vítima descreveu com detalhes todos os atos de lascívia sofridos, tanto em sede policial, quanto em juízo, confirmando a versão sustentada pela acusação. Segundo narrou a ofendida, ela teria sido por diversas vezes abusada sexualmente pelo recorrente que, inclusive, teria pedido permissão a sua família para casar-se com ela. Tal fato foi corroborado pelo depoimento da mãe da vítima, que relatou em juízo ter ouvido a narrativa dos abusos sofridos pela criança, a qual teria sido obrigada a ceder seu corpo diante das ameaças feitas por seu algoz. Claro está, portanto, a autoria do crime. É cediço que nos crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante,a1 máxime quando corroborada pelos demais elementos de convicção constantes dos autos. Precedentes;
II. Na hipótese, a alegação de que não haveria prova da materialidade do crime, em face da conclusão a que chegou o perito, não tem condão de afastar a condenação do recorrente pelo crime de estupro de vulnerável, pois sabe-se que o tipo penal em questão não exige para a consumação a prática de conjunção carnal, podendo o agente valer-se de outros atos libidinosos para a satisfação da lascívia, os quais não necessariamente deixam vestígios. Por isso, despicienda a perícia para a comprovação da materialidade do crime, se possível a formação da prova por meio diverso, como as declarações da ofendida, reforçada pelos demais elementos de convicção. É cediço que em processo penal, o magistrado firmará seu entendimento pela livre valoração das provas, entre as quais não há hierarquia. Em que pese a conclusão do perito, o magistrado não está obrigado a acolhe-la. Trata-se da inteligência do art. 182 do CPPB que estabelece: ?o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte?. A conduta daquele que, durante o repouso noturno, retira menor de quatorze anos de seu repouso, a fim de abusar sexualmente dela após tecer grave ameaça,a2 pratica, sem sombra de dúvidas, o crime de estupro de vulnerável. Assim, o fato é típico, antijurídico e culpável, não havendo o porquê se falar em absolvição.
III. Embora a pena-base não tenha sido fixada com primor, observo que subsiste uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, a consequência do crime, dado o trauma sofrido pela vítima, fato que levou o apelante a merecer maior reprimenda. É cediço que basta que uma circunstância judicial seja desfavorável ao réu para que o juiz fique autorizado a fixar a pena-base acima do mínimo legal, conforme disposto na Súmula 23 do TJ/PA. Recurso improvido. Decisão unânime;
(TJPA. 00065802020128140015. Relator Des. Rômulo José Ferreira Nunes. J. 08/05/18; DJ 10/05/18)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. VIABILIDADE
. FRAÇÃO ESTABELECIDA NO PATAMAR MÍNIMO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA PREVISTO NA SENTENÇA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável o acolhimento da tese de ausência ou insuficiência de provas para a condenação ou, ainda, aplicação do princípio "in dubio pro reo", pois a vítima prestou depoimentos coerentes e condizentes com as demais provas dos autos, sendo seus relatos corroborados pelos demais testemunhos, demonstrando o conjunto probatório a prática de ato libidinoso contra menor de 14 anos, subsumindo-se a conduta ao crime de estupro de vulnerável praticado no contexto de violência doméstica.

2. Em crimes contra a dignidade sexual, as palavras da vítima revestem-se de especial valor probante, em especial quando em harmonia com os demais elementos dos autos, como o caso em comento, formando um conjunto probatório suficientemente hábil a fundamentar o decreto condenatório.

3. Nos crimes contra a liberdade sexual, a materialidade pode ser provada de variadas maneiras, não somente pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito, pois, não raramente, essas agressões podem não deixar vestígios.

4. Considerando que o réu, objetivando satisfazer sua lascívia, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, em dias diferentes, nas mesmas condições de lugar e maneira de execução, o reconhecimento da regra do artigo 71 do Código Penal é a medida de rigor. Entretanto, ante a ausência de provas da quantidade de abusos praticados, aplica-se a majoração da pena no mínimo legal de 1/6 (um sexto).

5. A sentença "a quo" foi clara no sentido de determinar que o cumprimento da pena deverá ocorrer com o trânsito em julgado da condenação ou com a confirmação da sentença em segunda instância, não ocorrendo violação, portanto, ao que foi decidido pela Suprema Corte no HC 126.292/SP e ARE 964.246.

6. Recurso da Defesa desprovido. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.
(TJDFT. Acórdão n.1089305, 20160310166355APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2018, Publicado no DJE: 18/04/2018. Pág.: 276/284)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. MOLESTAR ALGUÉM OU PERTURBAR-LHE A TRANQUILIDADE (ART. 65 DECRETO-LEI 3.688/41). ALTERAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, nos crimes sexuais, a palavra da vítima, tem grande validade como elemento de convicção, desde que coerente com as demais provas dos autos,

o que não ocorre na espécie. 2. Consoante a análise das provas produzidas nos autos, a Corte de origem concluiu que a conduta do réu, "apesar de reprovável, não teve a intensidade necessária para violar ou tolher a liberdade sexual da vítima que teve preservada a incolumidade física e psíquica,ou seja, tudo indica que a conduta do réu não alcançou o grau de lesividade à criança", conforme consignado no parecer técnico elaborado pelo núcleo de psicologia do Tribunal. (...)
(STJ. AgRg no AREsp 1005466/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)

Assim, a tipicidade formal e material do crime de estupro de vulnerável ficou patentemente demonstrada nos autos, porquanto devidamente comprovado que o recorrente sabia que a vítima era menor, tendo o primeiro ato quanto a vítima tinha por volta dos 09 (nove) anos de idade e outro com 11 (onze) anos à época dos fatos, até porque é tio e padrinho da vítima, casado com a irmã da genitora da vítima.

Não há que se falar, portanto, em insuficiência de provas para sustentar a condenação, pois há, como apresentado, elementos seguros de convicção, tais como os depoimentos da própria vítima, informantes e estudo psicossocial.

Por fim, com relação à tese apresentada pela acusação, há a impossibilidade de desclassificação do crime imputado para o previsto no Art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei nº 13.718/2018, pois não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítima menor, notadamente diante da presunção de violência.

O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

Consoante o Superior Tribunal de Justiça, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso

No caso concreto, ao recorrente foi imputada a conduta consistente em passar nas nádegas de sua sobrinha, com apenas 11 (onze) anos de idade no último ato, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.

Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte.
2. O STJ pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no REsp 1854904/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE
. PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA PENAL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA.
1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). Precedente.
3. No caso concreto, ao agravante foi imputada a conduta consistente em passar a mão na vagina de criança de apenas 7 (sete) anos de idade, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.
4. Assim, caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se afastar a desclassificação criminal promovida pelo Tribunal de origem e restabelecer a sentença penal condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição, que realizou a adequada tipificação fato delitivo.
5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ.
6. Induvidoso, ainda, o prequestionamento da matéria recorrida, pois o acórdão impugnado discutiu expressamente a possibilidade da desclassificação criminal com esteio nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não incidindo, pois, o óbice da Súmula n. 211/STJ.
7. Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no REsp 1856973/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)
CONCLUSÃO

Diante do exposto
, conheço do
recurso de apelação
interposto pela
defesa
, e
nego provimento
, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 01 de Fevereiro de 2021.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
- Relatora-

.