Tribunal: TJPA
Processo: 0016237-93.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. O RECOLHIMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO ENSEJA A SUA RESTITUIÇÃO AO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS FIXADOS NA ADI Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. EFEITO EX NUNC. RESTITUIÇÃO DEVIDA A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PLENO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” DO ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e dar-lhe parcial provimento e, em remessa necessária, modificar parcialmente a sentença nos termos do provimento em parte do recurso, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 12 de abril de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0016237-93.2015.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MARLY DIAS DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO ORDINÁRIA
. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. O RECOLHIMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO ENSEJA A SUA RESTITUIÇÃO AO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS FIXADOS NA ADI Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. EFEITO
EX NUNC
. RESTITUIÇÃO DEVIDA A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PLENO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” DO ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e dar-lhe parcial provimento e, em remessa necessária, modificar parcialmente a sentença nos termos do provimento em parte do recurso, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém - IPAMB
contra

sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
, proposta por
MARLY DIAS DE OLIVEIRA
,
que julgou procedente o pedido (id nº 4543091), nos seguintes termos:

“Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, determinando ao IPAMB que suspenda, em definitivo, o desconto mensal sofrido pela Autora a título de custeio do PABSS, sob pena de imposição de multa diária no caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a reverter em favor da Autora.

Condeno ainda o IPAMB ao ressarcimento dos valores já descontados dos contracheques dos Autores,
limitando-se ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação,
acrescidos de juros moratórios, além da devida correção monetária, ambos da seguinte forma:

a)

Os juros de mora nas ações contra a Fazenda Pública serão calculados com base na redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001
[1]
, até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redação dada ao mesmo artigo pela Lei nº 11.960/09.

b)

Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/09, nas ADI nº 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em virtude de estar pendente de julgamento o RE nº 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal.

Das custas processuais e honorários advocatícios:

Sem custas pela Fazenda Pública, por inteligência do art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Sem custas à requerente em virtude de serem beneficiária da justiça gratuita.

Condeno o requerido/sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do
art. 85, § 3º, I do Novo CPC
.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Belém, 09 de março de 2017.”

O apelante, em suas razões recursais (id nº 4543096), sustenta a impossibilidade de devolução dos valores de contribuição ao PABSS tendo como marco inicial os cinco anos anteriores à data da ação, visto que os valores retidos foram empregados efetivamente em prol dos servidores públicos, o que inclui a apelada, a qual teria tido ao seu dispor o uso dos serviços do plano de saúde.

Destaca que a restituição dos valores deve ocorrer somente a partir da data do ajuizamento da ação.

Requer,
com base no julgamento do embargo de declaração na ação direta de inconstitucionalidade n° 3.106/Minas Gerais, bem como na decisão monocrática da Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento nos autos do processo n° 0013296-44.2013.814.0301 e decisões da Turma Recursal dos Juizados Especiais relativamente ao pedido de ressarcimento dos valores, a reforma da decisão, para que seja adotado os posicionamentos acima, no sentido de que o ressarcimento prevaleça apenas a partir da data do ajuizamento da ação ou do pedido administrativo se devidamente comprovado nos autos.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença nos termos acima expostos.

A apelada apresentou contrarrazões (id nº 4543097) refutando os argumentos apresentados pelo recorrente, requerendo a manutenção da sentença com o improvimento do recurso.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Recebi o recurso no duplo efeito (id nº 4545389) e determinei a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça para manifestação na qualidade de
custos legis
, que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 4594795)

É o relatório necessário.

[1]
Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas s servidores e empregados públicos, no poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR)

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a remessa necessária e o recurso de apelação cível e passo a analisá-los.

Desde logo, incumbe-me frisar que, em
análise aos fundamentos da sentença de 1º grau, verifico que ela está de acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à ilegalidade da cobrança compulsória ao Plano de Assistência Básica à Saúde e Social – PABSS.

De fato.

Segundo prescreve o art. 46 da Lei Municipal de Belém nº

7.984, de 30 de dezembro de 1999:

“Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.”

Como se observa, a contribuição social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipais fora instituída de forma compulsória através de uma lei municipal, fato este que não se harmoniza com o postulado constitucional previsto no art. 149 da Constituição Federal Brasileira, que prevê
:

“
Art. 149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais
, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios INSTITUIRÃO CONTRIBUIÇÃO, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, DO REGIME PREVIDENCIÁRIO de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.”
(grifei)

Sabe-se que a contribuição social detém natureza tributária e, como todo tributo, tem caráter compulsório, na forma do prescrito no art. 3° do CTN. Por igual, os serviços da seguridade social, que serão custeados pelas respectivas contribuições sociais, subdividem-se em três espécies, quais sejam: assistência social, previdência e saúde, na forma do que prevê o art. 194 da Constituição Federal.

De uma breve leitura do art. 149 da CF, verifica-se que o texto constitucional estabeleceu competência exclusiva da União para instituir contribuição social. A exceção prevista aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem a contribuição social (art. 149, §1º do CF) refere-se apenas à instituição de contribuição para o custeio da previdência social, não sendo permitida a instituição de contribuição à saúde e à assistência social.

De fato, o art. 149, § 1° da CF impõe apenas, em favor dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição social em relação à área de previdência social; excluindo-se, de forma intencional, o financiamento dos serviços de saúde administrados por estes entes.

Cumpre frisar que este silêncio constitucional em relação à área da saúde deve ser considerado, no caso, como sendo intencional, ou seja, trata-se, nos dizeres da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de um silêncio eloquente, conforme restou consignado por seu órgão Plenário no julgamento da ADIN 3.106. Impende, neste particular, transcrever o trecho do voto do relator, o Ministro Eros Grau, acolhido à unanimidade:

“Por outro lado, não tenho como admitir que a Constituição do Brasil tenha conferido, de forma implícita, competência ao Estado-membro para atuar nessa seara, o que me faz concluir no sentido de que o preceito impugnado viola, ao instituir contribuição compulsória, o §1° do art. 149, da Constituição” (ADI 3.106, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 24-9-2010).

Elucidativo, sobre a matéria, é este outro trecho do voto do relator Eros Grau na ADIN 3106, acima referida, no ponto em que refere à impossibilidade de instituição de contribuição social (ou seja, imposição da contribuição de forma compulsória) por parte dos entes federativos na área da saúde
:

“Vê-se para logo que os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”.

É ilegítima, portanto, do ponto de vista constitucional, por afronta direta ao § 1° do art. 149 da Carta Magna, a instituição de contribuição social para o custeio da saúde dos servidores pelo Município de Belém, na forma do estabelecido no art. 46 da Lei Municipal nº

7.984, de 30 de dezembro de 1999.

Não se quer dizer, com isso, que é vedada a instituição de qualquer serviço de saúde municipal que tenha como destinatários os servidores municipais de Belém. Apenas intenta-se afirmar que tal cobrança não poderá ocorrer de forma obrigatória; não podendo, assim, ser revestida de feição tributária, por desobediência ao art. 3° do CTN.

Ainda sobre a questão sob análise, esclarecedora é a lição do eminente tributarista e Desembargador do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Leandro Paulsen, o qual, ao comentar o referido dispositivo constitucional (art. 149, § 1°), assevera:

“
A outorga de competência se restringe à manutenção de regime de previdência dos servidores.
Sob a redação original, estava prevista a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios para a instituição de contribuição para o custeio de sistemas de previdência e assistência social. Destacava-se, então, que, em havendo nítida diferenciação na constituição federal entre previdência, assistência e saúde, conforme se vê do capítulo que trata da seguridade social, não estava autorizada a instituição de contribuição para financiamento de serviços de saúde prestados ao servidor.
Com a redação dada pela EC 41/2003, não houve alargamento da competência; pelo contrário, ficou restrita à manutenção do regime previdenciário
”. (grifei)

A jurisprudência do órgão plenário do STF, por outro lado, é pacífica no sentido de declarar a inconstitucionalidade de Leis Estaduais que atribuem caráter compulsório à cobrança por parte dos respectivos entes políticos. Nesse sentido, citamos o julgamento do RE. 573.540, julgado em 14.04.2010:

“
CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança.

II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos.
Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição.

IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores
. A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.
(RE 573540, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184) (grifei).

Sobreveio, então, após decisão acima, o julgamento do mérito, pelo plenário do STF, da ADIN 3.106, que pacificou a jurisprudência do Supremo acerca da questão, ao decidir pela inconstitucionalidade
do vocábulo "compulsoriamente", previsto nos §§ 4º e 5º do artigo 85 da LC 64 do Estado de Minas Gerais
, que restou assim ementado:

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 79 e 85 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS. IPSEMG. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. BENEFÍCIIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ARTIGO 40 E NO § 1º DO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que "o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes". A Constituição de 1988 --- art. 149, § 1º --- define que "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social". O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previdência. Inconstitucionalidade da expressão "definidos no art. 79" contida no artigo 85, caput, da LC 64/02.

2.
Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir
.

3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde --- "plano de saúde complementar". Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente" contido no § 4º e no § 5º do artigo 85 da LC 64/02, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica.

4. (...).

5. Pedido julgado parcialmente procedente para
declarar a inconstitucionalidade
: [i] da expressão "definidos no art. 79" --- artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais.
[ii] do vocábulo "compulsoriamente" --- §§ 4º e 5º do artigo 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais”
.(ADI 3106, Relator(a):

Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-01 PP-00159). (grifei)

Extrai-se da ementa acima a clara inconstitucionalidade da cobrança compulsória de quantia para a manutenção do serviço ligado à saúde de quaisquer dos entes tributantes, posto que o art. 149, § 1°, da CF apenas permite a instituição pelos Estados e Municípios de contribuição social para custear a manutenção da rede previdenciária de seus respectivos servidores; não atribuindo, de forma alguma, competência implícita a estas unidades federativas para a criação de contribuições destinadas a custear a assistência à saúde dos seus servidores.

Friso, por fim, que após este paradigmático julgado, sobrevieram inúmeras decisões do Colendo STF no mesmo sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais e municipais que estabelecem a cobrança compulsória de benefícios para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos. Dentre estes julgados, citam-se:

“
AGR
AVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL 7.672/82. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR PRESTADA AOS SERVIDORES. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DOS BENEFÍCIOS PRESTADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA COMPULSÓRIA. ART. 149, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. PRESUNÇÃO DE EXIGIBILIDADE DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. PRECEDENTES: ADI 3.106 E RE 573.540
. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 632035 AgR, Relator(a):

Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-061 DIVULG 30-03-2011 PUBLIC 31-03-2011 EMENT VOL-02493-01 PP-00211);

(grifei) e

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA AO FUNDO MÉDICO HOSPITALAR.
INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO.
AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 573.540/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes,
decidiu que falece aos Estados-membros e Municípios competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores
. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 772702 ED, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011 EMENT VOL-02469-02 PP-00427). (grifei)

Relativamente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, tem-se que, no caso, ante a declaração, em controle difuso de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7984/99, forçoso admitir o cabimento do ressarcimento pretendido. Contudo, em relação ao termo inicial para o ressarcimento, verifico que a sentença merece ser reformada.

Em relação a esse ponto, a
nalisando o teor da sentença recorrida, verifico que o referido posicionamento era o entendimento firmado, recentemente, por esta Egrégia Corte Estadual,
contudo
, de fato, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000, realizado na sessão do dia 21.11.2018, consolidou o posicionamento anteriormente firmado quanto a inconstitucionalidade da expressão CARÁTER OBRIGATÓRIO contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999,
entretanto, em razão da segurança jurídica, consignou que a devolução dos valores retidos de forma indevida só poderiam ocorrer a partir da data da publicação do referido acórdão que declarou a inconstitucionalidade, aplicando-se ao caso o efeito
ex nunc
, senão vejamos:

“EMENTA: ADI. CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM. IPAMB. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO - CARÁTER OBRIGATÓRIO. ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. AFRONTA AO ART. 218 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.

1. Dispõe a Constituição Federal (art. 194) e a Constituição Estadual (art. 261), que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

2. No que se refere à saúde, trata-se de um direito de todos, independentemente de contribuição, conforme disposição dos artigos 196 a 200 da CF/88 e arts. 263 a 270 da CE/89. 3. O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias

4. Seguindo o mesmo entendimento, mostra-se inconstitucional a exigência obrigatória da contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores públicos do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218 da CE/1989.

5. A instituição compulsória da contribuição em questão, dá nítidos contornos tributários à exação, o que mais uma vez a torna inconstitucional, já que não cabe aos Estados-Membros e aos Municípios a criação de tributos, matéria esta exclusiva à União Federal.

6. Certa é a declaração de inconstitucionalidade da expressão “caráter obrigatório”, hipótese amplamente permitida por nosso ordenamento em razão do princípio da parcelaridade, o qual permite expurgar do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, §2º da CF).

7. Trata-se, de interpretação conforme com redução de texto, nos mesmo termos em que o STF vem decidindo.

8. Deste modo, seguindo a manifestação da douta Procuradoria-Geral do Ministério Público, DECLARO INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO CARÁTER OBRIGATÓRIO contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém.

9. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão deste Plenário.”.
(TJPA, 2018.04877810-49, 198.695, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-21, Publicado em 2018-12-03). (grifo nosso).

Inclusive os recentes julgados deste Tribunal de Justiça já vêm adotando esse novo entendimento, seguindo a modulação dos efeitos fixada na
ADI nº 0004529-08.2017.8.14.0000,
in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEXAME – NECESSIDADE. PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE E SOCIAL-PABSS - VEDAÇÃO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS DE INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRECEDENTES DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2- A União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88;

3- A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF;

4- A contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99 visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor a referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde;

5- Considerando o julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000 de relatoria da Exma. Sra. Desembargadora Diracy Nunes Alves onde o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo legal que tornava obrigatória a contribuição, concedeu efeito , só
“ex nunc”
cabendo a partir de 21/11/2018 ( julgamento de mérito) a restituição de qualquer desconto referente a contribuição compulsória.

6- No que concerne aos honorários advocatícios, fica ratificada a condenação da parte ré a pagar honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00, (mil reais) haja vista que, a verba honorária deve remunerar com dignidade o labor do profissional do direito, do processo em cotejo com os parâmetros estabelecidos nos §§ 3.º e 4.º do art. 20 do CPC/73, devendo a parte vencida arcar com o ônus da condenação.

7- O cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC (porque previsto no texto original); b) INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91; c) IPCA-E a partir de 30/06/2009 ( ). O dies TEMA 810 a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

8- Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 239, §1º, do CPC/2015;

9- Reexame necessário e apelação conhecidos. Apelo parcialmente provido, apenas para afastar a restituição do desconto da contribuição compulsória até 21/11/2018, e em reexame necessário modificados os consectários legais.” (TJPA, 0016563-87.2014.8.14.0301- PJE, Rel. Nadja Nara Cobra Meda, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 29.11.2018, Publicado em Não Informado(a)). (grifo nosso).

Considerando as razões expostas, o entendimento firmado pelo pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, e analisando os termos da sentença, verifico que o pleito do apelante merece ser acolhido, para reformar a parte da sentença que garantiu à autora a restituição dos valores
recolhidos indevidamente a título de tributo nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Dessa forma, considerando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade fixada na
ADI nº
0004529-08.2017.8.14.0000
,
a restituição dos valores recolhidos indevidamente pelo IPAMB deve se dar somente a partir da data da publicação do Acórdão do Tribunal Pleno que reconheceu a inconstitucionalidade (Publicação ocorrida em 03/12/2018).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para reformar parcialmente a sentença, no sentido de que a restituição dos valores retidos indevidamente a título de PABSS observe a
modulação dos efeitos fixada na
ADI nº
0004529-08.2017.8.14.0000
, nos termos da fundamentação exposta.

Em remessa necessária, MODIFICO a sentença nos termos do provimento parcial do recurso.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 20/04/2021