Tribunal: TJPA
Processo: 0800210-24.2020.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-14

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – RECORRER EM LIBERDADE. 1. Quanto ao pedido de responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedentes. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PROPRIO – IMPOSSIBILIDADE. 2. Como é cediço, o art. 33 da Lei 11.343/06 dispõe de diversos núcleos que caracterização a traficância, de modo que não se faz necessária a prova da mercancia para a caracterização da conduta típica. In casu, ao que se denota dos autos, o acusado foi flagrado, dentro de uma embarcação na posse de 16 petecas de pó de cocaína, pesando 8g (oito gramas), o qual inclusive afirmou ser sua, no entanto, para consumo próprio. Não obstante a pequena quantidade de droga, a forma de acondicionamento, em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que esta foi preparada para comercialização, circunstâncias que evidenciam a traficância e não uso próprio. Portanto, inviável a desclassificação para o delito de uso próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. REFORMA DA PENA BASE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J” CPB E APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA – PARCIAL PROVIMENTO. 3. Se trata de pequena quantidade de entorpecente (8g), e embora a alta nocividade da droga apreendida, a jurisprudência entende que não se deve considerar, preponderantemente, a exasperação da pena com previsão no art. 42 da Lei Drogas. readequada a pena base para 5 anos e 6 meses de reclusao. Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB em razão do decreto do estado de calamidade pública pela pandemia de Covid-19, necessário que as circunstancias do caso concreto evidenciem que o agente agiu em decorrência da situação de vulnerabilidade ocasionada pela pandemia para delinquir. De fato, não há qualquer relação entre a conduta delitiva e os efeitos resultados do estado de calamidade pública, portanto, rechaço a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB. Na 3ª fase de dosimetria, mantenho o entendimento do magistrado, uma vez que para que o art. 33, § 4º da Lei de Drogas seja aplicado, se faz necessário que o agente preencha, cumulativamente, os requisitos exigidos de primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integra organização criminosa, neste caso, consoante Certidão de Antecedentes Criminais, o acusado foi condenado pela prática do crime de roubo no ano de 2019, motivo pelo qual não se trata de agente com bons antecedentes e primário, portanto o acusado não faz jus a benesse do tráfico privilegiado. Deste modo, reformada a pena, resta fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no regime semiaberto. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na 18ª Sessão por Videoconferência, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Feito presidido pelo Exmo. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800210-24.2020.8.14.0043

APELANTE: ANDERSON NEGRÃO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – RECORRER EM LIBERDADE. 1. Quanto ao pedido de responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedentes.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PROPRIO – IMPOSSIBILIDADE. 2. Como é cediço, o art. 33 da Lei 11.343/06 dispõe de diversos núcleos que caracterização a traficância, de modo que não se faz necessária a prova da mercancia para a caracterização da conduta típica. In casu, ao que se denota dos autos, o acusado foi flagrado, dentro de uma embarcação na posse de 16 petecas de pó de cocaína, pesando 8g (oito gramas), o qual inclusive afirmou ser sua, no entanto, para consumo próprio.

Não obstante a pequena quantidade de droga, a forma de acondicionamento, em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que esta foi preparada para comercialização, circunstâncias que evidenciam a traficância e não uso próprio. Portanto, inviável a desclassificação para o delito de uso próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

REFORMA DA PENA BASE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J” CPB E APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA – PARCIAL PROVIMENTO. 3.

Se trata de pequena quantidade de entorpecente (8g), e embora a alta nocividade da droga apreendida, a jurisprudência entende que não se deve considerar, preponderantemente, a exasperação da pena com previsão no art. 42 da Lei Drogas. readequada a pena base para 5 anos e 6 meses de reclusao.

Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB em razão do decreto do estado de calamidade pública pela pandemia de Covid-19, necessário que as circunstancias do caso concreto evidenciem que o agente agiu em decorrência da situação de vulnerabilidade ocasionada pela pandemia para delinquir. De fato, não há qualquer relação entre a conduta delitiva e os efeitos resultados do estado de calamidade pública, portanto, rechaço a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB.

Na 3ª fase de dosimetria, mantenho o entendimento do magistrado, uma vez que para que o art. 33, § 4º da Lei de Drogas seja aplicado, se faz necessário que o agente preencha, cumulativamente, os requisitos exigidos de primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integra organização criminosa, neste caso, consoante Certidão de Antecedentes Criminais, o acusado foi condenado pela prática do crime de roubo no ano de 2019, motivo pelo qual não se trata de agente com bons antecedentes e primário, portanto o acusado não faz jus a benesse do tráfico privilegiado.

Deste modo, reformada a pena, resta fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no regime semiaberto.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na 18ª Sessão por Videoconferência, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Feito presidido pelo Exmo. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior.

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

ANDERSON NEGRÃO DA SILVA
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 08 de agosto de 2020 o acusado foi preso em flagrante, trazendo consigo 16 papelotes da substância conhecida por cocaína e a quantia de 190,00 (cento e noventa reais).

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia e condenou Anderson Negrão da Silva a pena de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06, no regime semiaberto.

Inconformado o acusado recorreu da decisão pugnando pelo direito de recorrer em liberdade; desclassificação para uso próprio, ante a quantidade ínfima de droga encontrada e, alternativamente, aplicação da pena base no mínimo legal, com a devida fixação do
art. 33, § 4º da Lei de Drogas
e consequentemente conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos. De igual forma, manifestou-se a Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão para julgamento por videoconferência.

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Quanto ao pedido de responder ao processo em liberdade,
a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedentes.

Como é cediço, o art. 33 da Lei 11.343/06 dispõe de diversos núcleos que caracterização a traficância, de modo que não se faz necessária a prova da mercancia para a caracterização da conduta típica.
In casu
, ao que se denota dos autos, o acusado foi flagrado, dentro de uma embarcação na posse de 16 petecas de pó de cocaína, pesando 8g (oito gramas), o qual inclusive afirmou ser sua, no entanto, para consumo próprio.

Não obstante a pequena quantidade de droga, a forma de acondicionamento, em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que esta foi preparada para comercialização, circunstâncias que evidenciam a traficância e não uso próprio. Portanto, inviável a desclassificação para o delito de uso próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Na dosimetria de pena, por outro lado, verifica-se que o magistrado, valorando uma circunstância como desfavorável e considerando o art. 42 da Lei de Drogas, fixou pena base acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão e 7 (sete) dias-multa.

Assiste razão à defesa com relação a fixação da pena base. No caso, se trata de pequena quantidade de entorpecente (8g), e embora a alta nocividade da droga apreendida, a jurisprudência entende que não se deve considerar, preponderantemente, a exasperação da pena com previsão no art. 42 da Lei Drogas. Transcrevo jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVID ADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1.
Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade de 37 g, não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes.

2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de delito da mesma espécie (Ação Penal n.

0212277-88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo.

Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante dedica-se ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no HC 583.332/AM, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

Assim sendo, considerando uma circunstância desfavorável (circunstâncias do delito”), readéquo a pena base para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na 2ª fase o magistrado aumentou a pena pela agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB (“
ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”
)

assim dispondo
:

“Verifica-se que o delito foi praticado durante a atual pandemia de Covid-19 que assola a população mundial, devendo ser reconhecida a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “j” do CPB. É cediço que a situação de calamidade pública impõe o dever social de mútua assistência, de modo que o cometimento de crime nessas circunstâncias revela a ausência de solidariedade humana, insensibilidade e frieza moral do agente. Considerando a prática delitiva durante a atual pandemia e, em especial, o fato do crime praticado ter a saúde pública como bem jurídico tutelado, agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias multa”.

Em que pese o entendimento do magistrado, para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB em razão do decreto do estado de calamidade pública pela pandemia de Covid-19, necessário que as circunstancias do caso concreto evidenciem que o agente agiu em decorrência da situação de vulnerabilidade ocasionada pela pandemia para delinquir. Entendimento jurisprudencial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA.

CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2.
A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Em relação ao tema, Rogerio Greco leciona que: “
quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea “j” (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fatos demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para um maior sofrimento. A agravante será aplicada na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, ao invés daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido
”

Assim sendo, de fato, não há qualquer relação entre a conduta delitiva e os efeitos resultados do estado de calamidade pública, portanto, rechaço a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CPB.

Na 3ª fase de dosimetria, mantenho o entendimento do magistrado, uma vez que para que o art. 33, § 4º da Lei de Drogas seja aplicado, se faz necessário que o agente preencha, cumulativamente, os requisitos exigidos de primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, neste caso, consoante Certidão de Antecedentes Criminais, o acusado foi condenado pela prática do crime de roubo no ano de 2019, motivo pelo qual não se trata de agente com bons antecedentes e primário, portanto o acusado não faz jus a benesse do tráfico privilegiado.

Deste modo, reformada a pena, resta fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no regime semiaberto.

Ante o exposto,

pelos fundamentos apresentados neste voto, data vênia o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para readequar a pena base nos termos do voto.

É como voto.

Belém, 14/10/2021