Tribunal: TJPA
Processo: 0001630-77.2015.8.14.0074
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATO MELHOR COLOCADO QUE NÃO TOMOU POSSE NO CERTAME. PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO – POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUBSEQUENTE. APELO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. 1. O candidato inicialmente aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, não exerce seu direito. 2. In casu, o certame dispunha de apenas uma vaga para o cargo de Analista Administrativo. Não tendo a 1ª colocada tomado posse no cargo, evidencia-se a necessidade de preenchimento da vaga, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, restando configurado o direito da apelada. 3. Apelação Cível conhecida, porém, improvida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0001630-77.2015.8.14.0074. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 08 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001630-77.2015.8.14.0074

APELANTE: MUNICIPIO DE TAILANDIA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TAILÂNDIA

APELADO: MARINA TELES CARVALHO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATO MELHOR COLOCADO QUE NÃO TOMOU POSSE NO CERTAME. PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO – POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUBSEQUENTE. APELO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO.

1. O candidato inicialmente aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, não exerce seu direito.

2.
In casu,
o certame dispunha de apenas uma vaga para o cargo de
Analista Administrativo. Não tendo a 1ª colocada tomado posse no cargo
, evidencia-se a necessidade de preenchimento da vaga, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, restando configurado o direito da apelada.

3. Apelação Cível conhecida, porém, improvida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº
0001630-77.2015.8.14.0074.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
, conhecer do recurso e negar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE TAILÂNDIA-PA
,

contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de TailândiaPa que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS nº 0001630-77.2015.8.14.0074, movida por MARINA TELES CARVALHO
,
julgou parcialmente procedente o feito, para determinar a nomeação, posse e exercício da apelada no cargo de Analista Administrativo aprovada em 1º lugar no concurso público nº 001/2013, de acordo com o resultado final do concurso, devidamente homologado pelo Município

Em síntese, consta dos autos que a autora/apelada, foi aprovado em 2º lugar em concurso público 001/2012 para o cargo de Analista Administrativo, promovido pelo ente municipal, o qual dispôs oferta de apenas 01 (uma) vaga total, sem cadastro de reserva.

Ocorre que a candidata classificada em 1º lugar não teria preenchido a vaga, por não possuir nível de escolaridade necessária para tomar posse, porém, mesmo assim a municipalidade não efetuou a convocação da requerente, como candidata imediatamente subsequente, sob a alegação de que apenas a primeira posição teria direito a ser chamada.

Movida Ação Ordinária, foi requerida a convocação para assumir a vaga do concurso diante da inabilitação da candidata primeira colocada, assim como, indenização por danos morais.

O juízo de piso, por sua vez, julgou parcialmente procedentes os pedidos da apelada (ID nº 5267695), determinando tão somente a nomeação, posse e exercício da autora no cargo de Analista Administrativo a qual restou aprovada e classificada.

Da decisão, o Município de Tailândia interpôs o presente recurso de Apelação Cível (ID nº 5267700 ), alegando que o edital do concurso público nº 001/2013 dispõe que há disponível uma única vaga para o cargo de Analista Administrativo -SEMAD não havendo cadastro de reserva.

Nestes termos, requereu provimento ao apelo, para reformar a decisão
a quo.

Não foram apresentadas contrarrazões, sendo certificado sob ID nº

5267701.

Encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet

manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, e a manutenção da sentença hostilizada. (ID nº 5536991)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a apreciá-lo.

A Constituição Federal trouxe em seu artigo 37, inciso II a figura do concurso público, que, em regra, é a forma legal obrigatória para se investir em cargo ou emprego da Administração Pública. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

In casu
, verifica-se que a apelada prestou concurso público
e sua
aprovação se deu fora do número de vagas ofertadas no edital de regência do concurso para o cargo selecionado.

Contudo, insta consignar
que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 9.12.2015, ao julgar o mérito do RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, reconheceu, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, quando, “dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo”, houver comprovação de existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos profissionais para os cargos.

Segundo a tese, a aprovação do candidato ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se houver desistência de candidatos melhor classificados, pois faz com que estes passem a constar dentro do número de vagas, e a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo.

O caso em comento trata-se exatamente do precedente citado, pois ainda que a candidata tenha classificado na 2ª posição de apenas uma ofertada
, a candidata que inicialmente constava na 1º posição não tomou posse em razão de não possuir o nível de escolaridade exigido pelo certame.

Portanto, evidente
a necessidade de chamamento de novo profissional para o cargo/vaga que permaneceu em aberto. Ou seja, a candidata subsequente a ordem de classificação.

N
ão há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação e nomeação da candidata recorrida, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra já que o cargo não foi provido

Corroborando o raciocínio cabe colacionar atual jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO SOMENTE NA HIPÓTESE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado contra ato omissivo do Governador do Distrito Federal objetivando a nomeação ao cargo de terapeuta ocupacional. No Tribunal a quo, a ordem foi denegada. II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse de a administração pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - A alteração do edital não atingiu o quantitativo de vagas para a contratação imediata, o que torna a aprovação da recorrente

fora do número de vagas previamente estabelecido. V - A existência de projeto de lei para a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame em tela não gera o direito à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, salvo a ocorrência das situações mencionadas anteriormente (preterição arbitrária e imotivada da administração), que não foram suficientemente demonstradas pela recorrente. VI - Tal verificação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017). VII - Agravo interno improvido. ( AgInt nos EDcl no RMS 58.922/DF , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019 )

MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO - ATO TORNADO SEM EFEITO - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO PARA A POSSE - JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRESENÇA - CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, desiste de exercer seu direito, porquanto evidenciada, neste caso, a necessidade de preenchimento do cargo em tela, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça.

(TJ-MG - MS: 10000190567065000 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 13/11/2020, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 27/11/2020)

Em sendo assim, tenho que os
pressupostos fático-jurídicos, por são capazes de evidenciar o direito da autora/apelada, e a ausência de elementos à modificar a decisão de piso.

Ante o exposto
, CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão a quo em todos os seus termos, nos moldes da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 17/11/2021