Tribunal: TJPA
Processo: 0009641-24.2004.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-09-30

Ementa:
PENAL. ARTS 217-A, C/C ART. 226, INCISO II C/C ART. 71, TODOS DO CÃDIGO PENAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. No Agravo em Recurso Especial nÂ° 299.922-PA, Ã s fls. 85/91 â Autos Apensos II (Agravo de Instrumento ao STJ), a Exma. Relatora Ministra Laurita Vaz, foi clara ao declarar a nulidade do processo, e determinar novo prosseguimento ao feito, para que as provas jÃ¡ requeridas anteriormente pela defesa do apelante, dentre estas a oitiva da mÃ©dica legista subscritora dos Laudos SexolÃ3gicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa â CRM: 1717-PA, fossem produzidas. 2. Destarte, cristalino Ã© o prejuÃzo Ã defesa do apelante, pois, adquiriu pe-rante o Superior Tribunal de JustiÃ§a o direito de produzir a prova testemunhal de oitiva da mÃ©dica legista subscritora dos Laudos SexolÃ3gicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa. Assim, demonstrando a defesa que o confronto das informaÃ§Ãμes contidas no Laudo com a narrativa da vÃtima em JuÃzo se mostra prova crucial para a defesa tÃ©cnica do apelante necessÃ¡ria se faz a produÃ§Ã£o da prova testemunhal ora referida. 3. Desta feita, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, tÃ£o somente para decretar a nulidade processual em relaÃ§Ã£o a negativa de direito da defesa de produzir a prova testemunhal da mÃ©dica legista subscritora dos Laudos SexolÃ3gicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, devendo o JuÃzo a quo determinar a realizaÃ§Ã£o de todos os meios possÃveis para que a oitiva da referida testemunha ocorra, em cumprimento ao comando imperativo do Superior Tribunal de JustiÃ§a a quando do julgamento do Agravo em Recurso Especial nÂ° 299.922-PA, para entÃ£o ser oportunizada nova apresentaÃ§Ã£o de alegaÃ§Ãμes finais e prolatada nova SentenÃ§a pelo JuÃzo de origem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Des
ª
Maria Edwiges de Miranda Lobato

APELAÇÃO PENAL Nº 0009641-24.2004.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA -1ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE DE BELÉM/PA
APELANTE(S): MIGUEL ALVES BEZERRA (AMÉRICO LINS DA SILVA LEAL- OAB/PA Nº 1.590, MAYCO DA COSTA SOUZA - OAB/PA Nº 19.131)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

PENAL. ARTS 217-A, C/C ART. 226, INCISO II C/C ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARCIALMENTE ACOLHIDA.
1. No Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, às fls. 85/91 - Autos Apensos II (Agravo de Instrumento ao STJ), a Exma. Relatora Ministra Laurita Vaz, foi clara ao declarar a nulidade do processo, e determinar novo prosseguimento ao feito, para que as provas já requeridas anteriormente pela defesa do apelante, dentre estas a oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, fossem produzidas.
2. Destarte, cristalino é o prejuízo à defesa do apelante, pois, adquiriu perante o Superior Tribunal de Justiça o direito de produzir a prova testemunhal de oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa. Assim, demonstrando a defesa que o confronto das informações contidas no Laudo com a narrativa da vítima em Juízo se mostra prova crucial para a defesa técnica do apelante necessária se faz a produção da prova testemunhal ora referida.
3. Desta feita, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, tão somente para decretar a nulidade processual em relação a negativa de direito da defesa de produzir a prova testemunhal da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, devendo o Juízo a quo determinar a realização de todos os meios possíveis para que a oitiva da referida testemunha ocorra, em cumprimento ao comando imperativo do Superior Tribunal de Justiça a quando do julgamento do Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, para então ser oportunizada nova apresentação de alegações finais e prolatada nova Sentença pelo Juízo de origem.
ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo acolhimento parcial da preliminar.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e oito de setembro de 2021.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
MIGUEL ALVES BEZERRA,
impugnando a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Crimes Contra Criança e Adolescente de Belém /PA,
que condenou o apelante à pena privativa de liberdade de
em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão
,

fixado o
regime inicial fechado,
pela prática dos delitos tipificados nos arts.
217-A, c/c art. 226, inciso II c/c art. 71, todos do Código Penal.

Narram os autos que:

¿[...] o Denunciado é pai da Vítima e perpetrou o crime reiteradas vezes, na residência da família. Afirma o MP que as práticas sexuais infligidas contra a Vítima ano de 2004, tendo o último crime ocorrido em 13/05/2004.

A Acusação narra que a primeira ação delitiva de Miguel contra Suelen se deu no início de 2004, dentro de um ônibus, por ocasião da viagem em que a família viera de João Pessoa/PB com destino à Belém/Pa. Diz o MP que durante a viagem o Acusado passou a acariciar as coxas da Vítima, ao que esta pediu ao pai que parasse.

Na denúncia o Parquet afirma que, neste Município, o Réu se valia dos momentos em que a filha estava dormindo ou quando a genitora não estava no lar, para tocar e beijar a Vítima, inclusive seus seios, assim como colocava as mãos dela sobre o pênis dele. Posteriormente agravando a conduta mediante a prática de sexo anal na Vítima.

O Ministério Público assevera que a Vítima, para se proteger do Agressor, passou a alegar à genitora que estava sofrendo de fortes dores de cabeça e, em função de ter epilepsia, a Mãe passou a dormir com ela no mesmo quarto a fim de lhe prestar pronto atendimento na hipótese de vir a convulsionar.

Neste contexto, diz o Parquet que em 13/05/2004 o Denunciado, alegando que queria assistir televisão, deitou-se no quarto dos filhos, juntamente com estes e a esposa. Após constatar que todos dormiam, à exceção da filha, deitou-se atrás dela, cobriu a ambos com um lençol, arriou o próprio short e a calcinha da Vítima e passou a estupra-la, contudo, senhora Márcia Maria despertou e vendo o que aconteceu, passou a questiona-lo, tendo porém o Réu negado a prática do crime.

[...]

O órgão ministerial pautou sua acusação nos laudos forenses concernentes às perícias a que foi submetida a vítima, bem como no depoimento desta e de sua mãe [...]¿. (sic fls. 601/601-v)

A denúncia foi recebida em 20/07/2004. (fls. 49)

Em 20/11/2006, o Juízo determinou a intimação das partes para que se manifestassem na fase do art. 499, do CPP (fls. 264). O MP nada requereu (fls. 264), mas a Defesa pleiteou a oitiva da perita que subscrevera o laudo sexológico e o depoimento das jovens Cássia e Priscila, citadas no depoimento da vítima (fls. 265/266).

O Juízo indeferiu o pedido da Defesa (fls. 266-v).

Foram apresentados os Memoriais Finais pelas partes, primeiramente pelo MP (fls. 267 a 274), que a seu turno requereu a condenação do Réu. Posteriormente, a Defesa Técnica do Acusado alegou a preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento das diligências que requerera na fase do art. 499 do CPP e, pela eventualidade, requereu sua absolvição (fls. 275 a 285).

Em 17/07/2008, o Juízo acatou a preliminar alegada pela Defesa e, convertendo o julgamento em diligência, deferiu as diligências pleiteadas pelo Réu na fase do art. 499 do CPP e designou audiência para 07/11/2008, às 10h. (fl. 293).

Por meio do ofício de fls. 297, a Escola Intelecto forneceu ao Juízo a qualificação e o endereço da testemunha Cássia Fernanda Trigoli Silva; porém afirmou nada ter localizado em seus arquivos, com os dados fornecidos, referente à Priscila. Em 07/11/2008, não foi realizada a audiência em virtude da ausência de Rita Moura de Sousa. O ato foi redesignado para 17/03/2009, às 10h. Termo às fls. 298.

Por meio do ofício de fls. 300, o Centro de Perícias Científicas Renato Chaves informou que Rita de Sousa, estava em processo de aposentadoria e afastada de suas funções, e que estava residindo no Município de Santarém/PA.

O Juízo determinou que fosse requisitado do CPC Renato Chaves a indicação completa do endereço de Rita de Sousa (fls. 301).

Em 27/02/2009, por meio da interlocutória de fls. 303/304, o Juízo de origem convalidou a decisão que indeferiu as diligências postuladas pela Defesa no art. 499 e determinou que fosse atualizada a certidão de antecedentes em nome do Denunciado e feita a conclusão dos autos para julgamento.

A Defesa peticionou (fls. 308/ 309) pela reconsideração da decisão de fls. 303 e 304.

Em 24/08/2009, foi exarado despacho determinando que a Secretaria da Vara certificasse a respeito da tempestividade da petição de fls. 265 e 266. (fl. 315)

A Secretaria da Vara, em 03/09/2009, certificou (fls. 318) que o despacho de fls. 264, não foi publicado no Diário Oficial e, portanto, não poderia consignar nada a respeito da tempestividade da petição de fls. 265/266.

Às fls. 321 a 327, consta a sentença de mérito, prolatada em 12/11/2009, na qual o Juízo a quo condenou o Denunciado pela prática do crime previsto no art. 217-A c/c o art. 226, II, ambos do CP, à pena definitiva de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado.

Ato contínuo, em 27/11/2009, a Defesa interpôs recurso de apelação da sentença (fls. 335), com razões recursais às fls. 361/376.

Em suma, a defesa alegou preliminar de cerceamento de defesa, em razão de o Juízo de origem não ter procedido de maneira escorreita no tocante à fase do art. 499, do CPP, pois testemunhas apontadas pela defesa, não foram ouvidas em Juízo. No mérito, requereu a absolvição do apelante.

As contrarrazões foram apresentadas pelo parquet em 14/04/2010 (fls. 377 a 379), pugnando pelo DESPROVIMENTO do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso (fls. 383 a 386).

O julgamento do recurso de APELAÇÃO CRIMINAL ocorreu em 26/06/2012, sendo exarado o Acórdão nº 109.455, pela 1ª Câmara Criminal Isolada, de sorte que, à unanimidade de votos, foi o apelo CONHECIDO e IMPROVIDO (fls. 398 a 403).

Em 09/07/2012, por meio da petição de fls. 407 a 416, a Defesa ofereceu Recurso Especial ao acórdão nº 109.455, ao qual estavam anexas as razões do recurso. Em 09/07/2012, por meio da petição de fls. 417 a 428, a Defesa ofereceu Recurso Extraordinário ao acórdão nº 109.455, ao qual estavam anexas as razões do recurso.

Em 17/09/2012, a Procuradoria de Justiça apresentou Contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 439 a 448) e ao Recurso Extraordinário (fls. 449 a 458).

Em 21/11/2012, foi negado seguimento ao recurso especial (fls. 459 e 460-v). Em 26/11/2012, foi negado seguimento ao recurso extraordinário (fls. 461 e 462)

O Secretário da 1ª Câmara Criminal Isolada certificou (fls. 469), em 06/12/2012, foram interpostos Agravos de Instrumento perante o STJ e STF contra as decisões que, respectivamente, negaram seguimento ao Recurso Especial e ao Extraordinário manejados contra o acórdão nº 109.455.

Em virtude da decisão exarada no bojo do Agravo em Recurso Especial (n° 299.922-PA), pela Relatora Exma. Ministra Laurita Vaz, que conheceu do agravo e deu-lhe provimento, cassou o acórdão recorrido e a sentença de primeiro grau, declarou a nulidade do feito a partir da decisão de fls. 347 e 348 e determinou a consecução das diligências requeridas na petição de fls. 265 e 266.

O Denunciado habilitou novos patronos (fls. 471 a 473) e atualizou o endereço de sua residência nos autos (fls. 474).

Em 11/12/2014, o Juízo determinou diligências para a produção das provas requeridas às fls. 265 e 266, e designou audiência de instrução para 22/04/2015, às 10h. A defesa do Acusado (fls. 477 a 481), em 26/01/2015, após intimado pelo Juízo, manifestou se acerca da oitiva das testemunhas Cássia e Priscila e requereu novas provas.

Em 09/01/2015, respondendo à requisição do Juízo, o CPC Renato Chaves informou que Rita Moura de Sousa não poderia ser apresentada para audiência vez que, há mais de 08 (oito) anos, não integra o quadro de médicos da autarquia. Ademais, consignou desconhecer o domicílio atualizada da perita aposentada (fls. 482).

Em 31/01/2015, o Ministério Público se manifestou desfavoravelmente ao deferimento do novo pedido de produção de provas da Defesa, devendo prosseguir o feito para a produção das diligências deferidas ao réu, nos termos da decisão de Agravo em REsp, quais sejam, oitiva da Médica legista Dra. Rita Moura de Souza e o envio de ofício à Direção do Colégio Intelecto. (fls. 485 a 490).

Por meio da interlocutória de fls. 491 a 493, o Juízo a quo indeferiu o novo pedido de produção de provas e determinou a intimação da Defesa para atualizar o endereço das testemunhas Priscila e Cássia e para se manifestar a respeito do ofício de fls. 482.

A Defesa pleiteou a reconsideração da decisão de fls. 491 a 493. (fls. 495 e 496)

Após intimado pelo Juízo, o Ministério Público (fls. 498/498-v) se manifestou pela preclusão do direito do Réu.

Em 11/08/2016, o Juízo a quo indeferiu o pedido de reconsideração e declarou encerrada a fase do art. 402 do CPP (fls. 501). Em 22/08/2016, o MP ratificou (fls. 504) os memoriais de fls. 267 a 274.

Em 09/11/2016, a Defesa apresentou novos memoriais finais (fls. 507 a 541), tendo alegado preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento das diligências outrora requeridas na fase do art. 499 do CPP e das novas diligências pedidas. Pela eventualidade, requereu a absolvição, sucessivamente, com base no art. 368, II e VII do CPP; ou, na hipótese de condenação, a aplicação da pena mínima e imposição do regime semiaberto ou aberto.

Em 06/06/2017, o Juízo de origem, em razão da preclusão, indeferiu os pedidos especificados nos itens A e B dos memoriais da Defesa (que seja reconhecido o cerceamento de defesa, a fim de que sejam realizados os requerimentos de fls. 265/266, nos termos da decisão do STJ no Agravo em Recurso Especial n. 299.922; e que sejam realizadas as diligências constantes nas fls. 477/481), por conseguinte, entendeu como prejudicados os pleitos constantes nos itens C, D, E e F da referida petição(pleitos absolutórios e pela reforma da dosimetria da pena). Porém, acatou parcialmente a preliminar alegada pela Defesa e converteu o julgamento em diligência para ser ouvida unicamente a testemunha Cássia Fernanda Trigoli da Silva. Tendo em vista o domicílio da testemunha, ordenou a expedição de carta precatória (fls. 553 e 554).

Carta Precatória expedida com a finalidade de ouvir a testemunha Cássia da Silva, destinada ao Juízo da Comarca de Nova Iguaçu/RJ (fls. 555 e 556).

O Juízo deprecado devolveu a carta não cumprida (fls. 559 a 579), pois o endereço da testemunha não foi encontrado pelo Oficial de Justiça encarregado de realizar a intimação.

O Juízo determinou a intimação das partes acerca do conteúdo da precatória (fls. 585). A Defesa insistiu no depoimento e requereu ao Juízo que fosse pesquisado o endereço da testemunha (fls. 587). O Juízo deferiu (fls. 588). Nos termos da certidão do Diretor de Secretaria e da manifestação do parquet (fls. 591 e 592), não foi encontrado endereço atualizado pela testemunha. Por meio da interlocutória de fls. 595, o Juízo determinou o prosseguimento do feito para o julgamento do mérito, que as partes fossem intimadas da decisão, a atualização de antecedentes criminais e a conclusão dos autos para sentença. À fl. 597, Certidão informando a publicação da decisão.

Não constam nos autos qualquer insurgência por parte da defesa no tocante à decisão de fl. 595.

Às fls. 601/613-v, consta a nova e atual sentença condenatória, que, repise-se, condenou o apelante como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 217-A, c/c art. 226, inciso II, c/c art. 71, todos do CPB, à pena definitiva de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Sendo ainda decretada a perda do cargo do apelante junto à Marinha do Brasil.

Inconformado, MIGUEL ALVES BEZERRA, interpôs recurso de APELAÇÃO CRIMINAL (fl. 618), com razões recursais às fls. 633/660.

Preliminarmente, alega nulidade por cerceamento de defesa, pois não foi garantida a defesa a realização dos requerimentos de fls. 265/266, nos termos da decisão do STJ no Agravo em Recurso Especial nº. 299.922-PA (2013/0060501-7), sendo indicada a produção das provas essenciais para a defesa.

No mérito, em suma, requer a absolvição do apelante ante a fragilidade probatória dos autos. Subsidiariamente, pleiteia pelo redimensionamento da pena.

Em CONTRARRAZÕES (fls. 662/668-v), o parquet pugnou pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo CONHECIMENTO do recurso, REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO. (fls. 670/680)

O feito foi submetido a julgamento perante a 1ª Turma de Direito Penal deste E. Tribunal de Justiça, oportunidade na qual o Excelentíssimo Desembargador Mairton Marques Carneiro participou do julgamento do feito para compor o quórum.

Ao iniciar o julgamento do feito, esta relatora, analisando a alegação preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, entendeu por bem rejeitá-la, sob o fundamento de que o magistrado não é obrigado a diligenciar sob a localização de testemunha indicada pela defesa.

De modo a melhor compreender a realidade concreta do feito, especificamente no tocante a alegação preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, o Desembargador Mairton Marques Carneiro requereu vista dos autos em sessão para análise e posterior voto.

É o Relatório.

Revisão cumprida.
VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço do presente recurso interposto pela
Defesa
.

Adoto como razão de decidir os fundamentos externados no voto-vista, proferido pelo eminente Desembargador Mairton Marques Carneiro, nos seguintes termos:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Da análise detida dos autos, verifico que o cerne do presente pleito, gira em torno do não cumprimento das diligências requeridas pela defesa e determinadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, bem como em relação ao indeferimento de diligências necessárias à elucidação do caso, pleiteadas às fls. 477/481 - vol. 3.

Ab initio, cumpre destacar que o presente feito retornou ao Juízo de origem após o julgamento do Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, no qual, em suma, a Exma. Relatora Ministra Laurita Vaz, em inteligência à preclusão pro judicato, entendeu que, não poderia o próprio Juízo de primeiro grau, sem qualquer impugnação da parte contrária, voltar atrás e indeferir a produção de prova requerida às fls. 265/266 - vol. 2, quando a mesma já havia sido deferida, conforme se verifica à fl. 293 - vol. 2, razão pela qual CONHECEU DO AGRAVO e DEU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para, cassando o acórdão recorrido e a sentença de primeiro grau, declarar a nulidade do processo, determinando o prosseguimento do feito para a produção da prova requerida pelo Réu.

No tocante à alegação de cerceamento de defesa, ante ao indeferimento das diligências requeridas às fls. 477/481 - vol. 3, entendo que não assiste razão ao apelante, haja vista seus novos requerimentos, estranhos aos contidos às fls. 265/266 - vol. 2, tratam de inovação processual, pois na decisão Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, contida às fls. 85/91 - Autos Apensos II (Agravo de Instrumento ao STJ), a Exma. Relatora Ministra Laurita Vaz, foi clara ao determinar o prosseguimento do feito para a produção das provas já requeridas anteriormente pela defesa do apelante, às fls. 265/266 - vol. 2.

Destarte, não houve abertura de prazo para novos requerimentos, mas tão somente, a declaração da nulidade do processo, com o retorno dos autos à fase de produção de provas já requeridas pelo apelante (fls. 265/266 - vol. 2), em sendo assim, andou bem o Juízo a quo ao decidir que os novos pedidos trazidos aos autos, restaram fulminados pela preclusão temporal e consumativa (fls. 491/493 - vol. 3).

Quanto às demais provas requeridas às fls. 265/266 - vol. 2, vê-se que o apelante devolveu a este órgão ad quem a quando das razões recursais deste apelo (fls. 633/660 - vol. 3), tão somente a necessidade da oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, sob pena de cerceamento de defesa.

Mas, de forma a esclarecer sobre as demais provas requeridas às fls. 265/266 - vol. 2, bem como de forma a evitar possível alegação de ausência de prestação jurisdicional, desde já ressalto, que, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, fora devidamente oficiado ao colégio das testemunhas referidas na petição retro referida, tal como pleiteado pela defesa do apelante, tendo a escola informado não ter encontrado informações sobre a aluna referida de prenome Priscila, tendo informado dados tão somente da testemunha Cássia Fernanda Trigoli Silva (fl. 297 - vol. 2).

Seguindo adiante nos autos, às fls. 507/541, verifiquei que, em sede de alegações finais, a defesa do apelante não mais se referiu sobre a necessidade de oitiva da testemunha de prenome Priscila, mas tão somente se referiu sobre a necessidade da oitiva da testemunha Cássia Fernanda Trigoli Silva e da médica legista Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, destarte, restando preclusa a necessidade de oitiva da testemunha de prenome Priscila.

Quanto à testemunha Cássia Fernanda Trigoli Silva, verifico que o Juízo de origem envidou todos os esforços possíveis para a oitiva desta, chegando a expedir Carta Precatória (fl. 555 - vol. 3) para a oitiva desta em endereço contido à fl. 552, obtido através do Sistema de Informações Eleitorais (SIEL), todavia, não sendo cumprida a Carta Precatória, em razão de não ter sido obtido êxito na intimação da mesma (fl. 579 - vol. 3).

Ato contínuo, ante ao insucesso do cumprimento da Carta Precatória, o Juízo a quo determinou que fosse a defesa do apelante intimada para que se manifestasse acerca da testemunha Cássia Silva (fl. 585 - vol. 3).

Em seguida, após a manifestação da defesa, insistindo na necessidade da oitiva de Cássia Fernanda Trigoli Silva (fl. 587 - vol. 3), o Juízo determinou à fl. 588 - vol. 3, que a Secretaria da Vara procedesse as diligências disponíveis para localizar o endereço da referida testemunha, e, caso não fosse encontrado o endereço, que os autos fossem remetidos ao parquet para que realizasse buscas nos sistemas que lhe estivessem disponíveis.

Ato contínuo, a Secretaria Certificou (fl. 591 - vol. 3), não ter logrado êxito em encontrar endereço novo da testemunha, a não ser o da Carta Precatória, obtido através do SIEL, no qual a testemunha não foi intimada. O parquet de igual modo, tão somente indicou que através da rede INFOSEG obteve o mesmo endereço contido na Carta Precatória (fl. 592 - vol. 3).

Destarte, verifica-se que o Juízo de origem, de fato envidou todos os esforços possíveis para localizar a testemunha Cássia Fernanda Trigoli Silva, todavia não se obteve êxito, não havendo o que se falar em qualquer falha do Juízo nesse sentido, tanto é, que, repise-se, a defesa sequer se insurgiu neste apelo sobre a necessidade de novas diligências para a oitiva da referida testemunha.

Todavia, no tocante à negativa da realização da oitiva da testemunha médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, vislumbro cerceamento de defesa, conforme será esmiuçado a seguir.

Às fls. 475 - vol. 3, o Juízo de origem chegou a determinar que fosse oficiado ao Centro de Perícias Renato Chaves, requisitando o comparecimento da Dra. Rita Moura de Sousa em Juízo. Sendo devidamente expedido ofício para tanto (fl. 476).

Em resposta, em 29/12/2014, o Centro de Perícias Renato Chaves informou que a Dra. Rita Moura de Sousa, já se encontrava aposentada há mais de 08 (oito) anos, inclusive com endereço desconhecido, o que inviabilizou sua localização, deixando o centro de perícias de atender à solicitação (fl. 482).

Ato contínuo, no tocante a esta testemunha, o Juízo determinou a intimação da defesa do apelante, para que se manifestasse sobre o ofício do Centro de Perícias Renato Chaves. (fl. 493)

Em seguida, a defesa, dentro do prazo estipulado, apresentou pedido de reconsideração da decisão de fls. 491/493 (fls. 495/496), requerendo, ainda que de forma genérica a realização das diligências requeridas, para que fosse concedido ao apelante o direito à ampla defesa e ao contraditório.

O Juízo a quo, em decisão posterior à manifestação da defesa, entendeu pela preclusão do direito da defesa em se manifestar da decisão contida às fls. 491/493, na qual consta sobre a necessidade da defesa se manifestar sobre o ofício Centro de Perícias Renato Chaves, informando sobre a aposentadoria da testemunha Dra. Rita Moura de Sousa, pois a defesa não se manifestou especificamente sobre a informação de a testemunha não ter sido encontrada.

Ocorre que, da detida análise dos autos, e de tudo que até aqui foi exposto no tocante ao curso do processo origem, mostra-se cristalino o interesse da defesa em produzir a prova testemunhal da médica legista, tanto é que para tanto a defesa chegou a recorrer para instâncias Superiores de modo a produzir a prova.

Ademais, o mais relevante a ser aqui destacado, e por isso aqui reitero, o processo-origem deste apelo tomou novo início após determinação de um Tribunal Superior, pois no julgamento Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, contida às fls. 85/91 - Autos Apensos II (Agravo de Instrumento ao STJ), a Exma. Relatora Ministra Laurita Vaz, foi clara ao declarar a nulidade do processo, e determinar novo prosseguimento ao feito, para que as provas já requeridas anteriormente pela defesa do apelante, dentre estas a oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, fossem produzidas.

De forma a tornar mais didática a compreensão, transcrevo a parte dispositiva da referida decisão fl. 91 - Autos Apensos II (Agravo de Instrumento ao STJ):

¿[...] Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, inciso II, alínea c, do Código de Processo Civil c.c. o art. 3° do Código de Processo Penal, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, cassando o acórdão recorrido e a sentença de primeiro grau, declarar a nulidade do processo a partir da decisão de fls. 347/348, determinando o prosseguimento do feito para a produção da prova requerida pelo Réu [...]¿.

Ora, é incontroverso o fato de que há um comando imperativo do Superior Tribunal de Justiça, para que a prova seja produzida. Veja-se que no dispositivo do decisum não há quaisquer condições para a realização da produção da prova, destarte, independe o fato de a defesa do apelante realizar novas manifestações nos autos para que a prova seja produzida, ela deve ser produzida ante ao cristalino comando de um Tribunal Superior.

Outrossim, mesmo sem adentrar na análise do mérito propriamente dita, pois nem o cabe fazer nesta apreciação de matéria preliminar, verifico que a defesa, durante o curso do processo, especificamente, a quando da apresentação de alegações finais (fls. 507/541), bem como no bojo das razões recursais deste apelo (fls. 633/660), enfrenta diretamente a necessidade de absolvição do apelante ante possíveis divergências entre os Laudos Sexológicos e a narrativa da vítima em Juízo.

Destarte, cristalino é o prejuízo à defesa do apelante, pois, adquiriu perante o Superior Tribunal de Justiça o direito de produzir a prova testemunhal de oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa. Assim, demonstrando a defesa que o confronto das informações contidas no Laudo com a narrativa da vítima em Juízo se mostra prova crucial para a defesa técnica do apelante necessária se faz a produção da prova testemunhal ora referida.

Nessa esteira de raciocínio, tendo o Juízo a quo negado o direito à defesa do apelante de produzir a prova testemunhal de oitiva da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa, se mostra evidente o cerceamento à defesa do apelante, além de verdadeiro ato de descumprimento de ordem imperativa emanada do Superior Tribunal de Justiça. Assim, negar o direito à defesa do apelante de produzir a referida prova, se mostra direta ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

Ad argumentandum tantum, em que pese não tenha sido levanta a questão pela defesa em suas razões recursais, diante da análise acurada que realizei nos autos, ante ao efeito devolutivo em profundidade inerente ao presente recurso, verifiquei que aquando da prolação da primeira sentença condenatória constante nos autos, restou fixada ao apelante como pena definitiva 15 (quinze) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado (fls. 321/327), e, após a publicação desta para a defesa (fls. 327 e 329), e com a devida ciência ao parquet (fls. 332-v), tão somente a defesa do apelante recorreu da decisão, restando a mesma transitada em julgado para a acusação.

Ocorre que, após a interposição tão somente pela defesa do apelante dos recursos já delineados no bojo deste voto, houve decisão no Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, sob a relatoria da Exma. Ministra Laurita Vaz, anulando o v. Acórdão deste E. Tribunal em sede de Recurso de Apelação (fls. 398/403), bem como a primeira Sentença de fls. 327 e 329.

Em continuidade, após novo trâmite processual, fora prolatada nova e atual sentença em desfavor do apelante (fls. 601/613-v), a qual, por sua vez, fixou como pena definitiva 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

Ora, sem maiores esforços interpretativos, tem-se que houvera segunda sentença com pena 10 (dez) anos mais gravosa que a primeira anulada, mesmo que, repise-se, os recursos posteriores à primeira sentença tenham sido interpostos exclusivamente pela defesa, configurando-se cristalinamente reformatio in pejus.

Nesse sentido, cito posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO POSTERIOR MAIS GRAVOSA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO.

1. Anulada a sentença condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, a nova condenação não pode agravar a pena inicialmente imposta. Proibição da reformatio in pejus. Precedentes.

2. Situação concreta em que, não obstante a prolação de sentença posterior mais gravosa, sobreveio o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em favor de ambos os pacientes.

3. Reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição, com relação a ambos os pacientes, não há como deixar de reconhecer o prejuízo da impetração.

4. Incidência, ademais, do óbice da Súmula 695 do STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade 5. Habeas Corpus prejudicado.

(STF - HC: 107837 SP - SÃO PAULO 9930568-43.2011.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/09/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-069 05-04-2019) (grifei)

PROCESSO PENAL. CRIME DE TORTURA PRATICADO POR MILITARES EM EXERCÍCIO. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA PELO TRIBUNAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. SÚMULA 160 DO STF. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, pela vedação da reformatio in pejus indireta, não obstante a anulação do processo pela incompetência do Juízo, em recurso exclusivo da defesa, fica preservada a absolvição dos envolvidos que não foram condenados. É que o Juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, como no caso dos autos, ou por impetração de habeas corpus, não há como o Juiz competente impor ao Réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta (HC 124.149/RJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 6/12/2010).

2. No presente caso, pendendo a análise meritória de recurso do Ministério Público, que requereu a condenação dos acusados Rafael e Airton, o status de absolvidos não se convalidou no ordenamento jurídico, não podendo se falar na reformatio in pejus ao se declarar a incompetência do juízo.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1676607/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020) (grifei)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO. TRIBUNAL DO JÚRI. DOIS JULGAMENTOS DA MESMA CAUSA.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA CONTRA O PRIMEIRO JULGAMENTO. PROVIMENTO PARA ANULAR A DECISÃO ANTERIOR POR ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME CONEXO (ROUBO), NO PRIMEIRO JULGAMENTO, E CONDENAÇÃO, NO SEGUNDO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Em obediência ao art. 617 do CPP, que veda a reformatio in pejus, não se admite que, anulada a sentença no julgamento de recurso exclusivo da defesa, a nova decisão da mesma causa ou questão possa agravar-lhe a situação.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1804466/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020) (grifei)

Ressalto que, o destaque aqui dado em relação à pena do apelante se fez necessário a título de melhor esclarecimento da realidade dos autos, já que neste voto, estou me posicionando pelo acolhimento parcial da preliminar de cerceamento de defesa, o que, por consequência, gerará a nulidade da sentença atual na qual fora imputada pena mais gravosa.

Ante ao exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, tão somente para decretar a nulidade processual em relação a negativa de direito da defesa de produzir a prova testemunhal da médica legista subscritora dos Laudos Sexológicos de fls. 33 e 34, Dra. Rita Moura de Sousa - CRM: 1717-PA, devendo o Juízo a quo determinar a realização de todos os meios possíveis para que a oitiva da referida testemunha ocorra, em cumprimento ao comando imperativo do Superior Tribunal de Justiça a quando do julgamento do Agravo em Recurso Especial n° 299.922-PA, para então ser oportunizada nova apresentação de alegações finais e prolatada nova Sentença pelo Juízo de origem.

É o voto.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

0
.