Tribunal: TJPA
Processo: 0000062-31.2019.8.14.0027
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-05-13

Ementa:
EMENTAAPELAÃÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, Â§2Âº INCISO II, Â§2Âº-A INCISO I, C/C ART. 71, TODOS DO CÃDIGO PENAL). 1. PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA: Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matÃ©rias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessÃ¡rio mencionar expressamente cada dispositivo.2. AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO USO DA ARMA DE FOGO. FALTA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÃÃO PARA ROUBO SIMPLES. TESE NÃO ACOLHIDA. Vislumbro que o magistrado singular fundamentou detidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidÃªncia da referida majorante com base nos elementos de prova produzidos ao longo da instruÃ§Ã£o processual, nÃ£o havendo razÃ£o para excluir ou decotar a sua valoraÃ§Ã£o da dosimetria da pena aplicada na sentenÃ§a. ademais, o emprego de arma de fogo, fora devidamente demonstrado por meio do depoimento da vÃtima colhido no caderno processual. NÃ£o obstante, esta EgrÃ©gia Corte pacificou, por meio da SÃºmula n.Âº 14/2014, que Ã© desnecessÃ¡ria a apreensÃ£o da arma ou a realizaÃ§Ã£o de perÃcia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterizaÃ§Ã£o da causa de aumento de pena prevista no art. 157, Â§2Âº-A, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prÃ¡tica delitiva, como ocorre na hipÃ3tese dos autos. Majorante do emprego de arma mantida.3. REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM APLICADO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA â ART. 157, Â§2Âº-A, INCISO I, Â§ 2Âº, II, TODOS DO CPB (USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTE). TESE REJEITADA. A reprovabilidade in concreto dos delitos praticados em tais circunstÃ¢ncias, a aplicaÃ§Ã£o da fraÃ§Ã£o de 1/2 em relaÃ§Ã£o ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo, tal exasperaÃ§Ã£o da pena se revelou adequada, tendo em vista que o magistrado poderia ter aplicado cumulativamente a pena na fraÃ§Ã£o de 1/3 (um terÃ§o), em razÃ£o da majorante do concurso de agentes e mais 2/3 (dois terÃ§os), em decorrÃªncia do uso de arma de fogo, entretanto, optou em aplicar um sÃ3 aumento, no quantum de metade, para ambas as majorantes, logo nÃ£o que ser feito qualquer reparaÃ§Ã£o em relaÃ§Ã£o ao seu quantum.4. REDIMENSIONAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÃDIGO PENAL) TESE ACOLHIDA. Anoto que o magistrado a quo nÃ£o justificou ou fundamentou adequadamente o quantum utilizado de 1/3 (um terÃ§o) em relaÃ§Ã£o Ã continuidade delitiva, considerando ainda terem sido perpetradas tÃ£o somente duas aÃ§Ãμes delitivas, devidamente comprovada nos autos, motivo pelo qual, deve neste ponto ser reformada a sentenÃ§a, para aplicaÃ§Ã£o do quantum em seu patamar mÃnimo de aumento, ou seja de 1/6 (um sexto), nos termos do entendimento pacificado pelo Superior tribunal de JustiÃ§a5. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO MÃNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. O presente recurso tem por objeto a reforma da sentenÃ§a condenatÃ3ria, objetivando a reduÃ§Ã£o da pena base aplicada ao apelante decorrente da ausÃªncia de fundamentaÃ§Ã£o idÃ ́nea para a exasperaÃ§Ã£o da reprimenda (conduta social e personalidade. A pretensÃ£o recursal em enfoque merece prosperar, pois deve ser realizada nova dosimetria da pena em razÃ£o da existÃªncia de erro de julgamento, por ausÃªncia de fundamentaÃ§Ã£o idÃ ́nea no momento da valoraÃ§Ã£o das referidas circunstÃ¢ncias judiciais. Entretanto, no presente caso, existindo fundamentos concretos na aplicaÃ§Ã£o da antecedentes criminais ao ora apelante, motivo pelo qual nÃ£o acolho o pedido de fixaÃ§Ã£o da pena base no mÃnimo legal, nos termos da SÃºmula 23 do TJ-PA. Assim diante do exposto, e do cÃ¡lculo indevido pelo magistrado, motivo pelo qual o apelante deve ter redimensionada sua dosimetria de pena, alterando sua pena para 7 (sete) anos de reclusÃ£o e 17 (dezessete) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, pelos crimes tipificados no art. 157, Â§ 2Âº-A, I e Â§ 2Âº, II, c/c art. 71, todos do CÃ3digo Penal. Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE.ACÃRDÃOVistos, etc.Acordam os ExcelentÃssimos Senhores Desembargadores componentes da 1Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mÃ©rito pelo provimento parcial, nos termos do voto da Relatora.Sala da 1Âª Turma de Direito Penal do Estado do ParÃ¡, onze dias do mÃªs de maio de dois mil e vinte e um.Julgamento presidido pela ExcelentÃssima Senhora Desembargadora VÃ¢nia LÃºcia Silveira.BelÃ©m/PA, 11 de maio de 2021.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 00000623120198140027
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MÃE DO RIO
APELANTE: LEVI DOS SANTOS DA SILVA
REPRESENTANTE LEGAL: FELIPE EDUARDO NASCIMENTO ROCHA MOURA (OAB-PA 29.895) e EDUARDO NASCIMENTO MOURA (OAB-PA 30.469)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, §2º INCISO II, §2º-A INCISO I, C/C ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL).
1.

PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA
:
Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.
2.

AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO USO DA ARMA DE FOGO. FALTA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES.
TESE NÃO ACOLHIDA.
Vislumbro que o magistrado singular fundamentou detidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da referida majorante com base nos elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar a sua valoração da dosimetria da pena aplicada na sentença. ademais, o emprego de arma de fogo, fora devidamente demonstrado por meio do depoimento da vítima colhido no caderno processual. Não obstante, esta Egrégia Corte pacificou, por meio da Súmula n.º 14/2014, que é desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva, como ocorre na hipótese dos autos. Majorante do emprego de arma mantida.
3.

REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM APLICADO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 157, §2º-A, INCISO I, § 2º, II, TODOS DO CPB
(
USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTE).
TESE REJEITADA.
A reprovabilidade in concreto dos delitos praticados em tais circunstâncias, a aplicação da fração de 1/2 em relação ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo, tal exasperação da pena se revelou adequada, tendo em vista que o magistrado poderia ter aplicado cumulativamente a pena na fração de 1/3 (um terço), em razão da majorante do concurso de agentes e mais 2/3 (dois terços), em decorrência do uso de arma de fogo, entretanto, optou em aplicar um só aumento, no quantum de metade, para ambas as majorantes, logo não que ser feito qualquer reparação em relação ao seu
quantum.
4.

REDIMENSIONAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL
)
TESE ACOLHIDA.

Anoto que o magistrado
a quo
não justificou ou fundamentou adequadamente o quantum utilizado de 1/3 (um terço) em relação à
continuidade delitiva
, considerando ainda terem sido perpetradas tão somente duas ações delitivas, devidamente comprovada nos autos, motivo pelo qual, deve neste ponto ser reformada a sentença, para aplicação do quantum em seu patamar mínimo de aumento, ou seja de 1/6 (um sexto), nos termos do entendimento pacificado pelo Superior tribunal de Justiça
5.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO.

O presente recurso tem por objeto a reforma da sentença condenatória, objetivando a redução da pena base aplicada ao apelante decorrente da ausência de fundamentação idônea para a exasperação da reprimenda (
conduta social e personalidade
. A pretensão recursal em enfoque merece prosperar, pois deve ser realizada nova dosimetria da pena em razão da existência de erro de julgamento, por ausência de fundamentação idônea no momento da valoração das referidas circunstâncias judiciais. Entretanto, no presente caso, existindo fundamentos concretos na aplicação da
antecedentes criminais
ao ora apelante, motivo pelo qual não acolho o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, nos termos da Súmula 23 do TJ-PA. Assim diante do exposto, e do cálculo indevido pelo magistrado, motivo pelo qual o apelante deve ter redimensionada sua dosimetria de pena, alterando sua pena para
7 (sete) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa,
em regime inicialmente
semiaberto,
pelos crimes tipificados no
art. 157, § 2º-A, I e § 2º, II, c/c art. 71, todos do Código Penal.
Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO PARCIALMENTE.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito pelo
provimento parcial
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, onze dias do mês de maio de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora V
â
nia L
ú
cia Silveira.

Belém/PA, 11 de maio de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 00000623120198140027
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MÃE DO RIO
APELANTE: LEVI DOS SANTOS DA SILVA
REPRESENTANTE LEGAL: FELIPE EDUARDO NASCIMENTO ROCHA MOURA (OAB-PA 29.895) e EDUARDO NASCIMENTO MOURA (OAB-PA 30.469)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
LEVI DOS SANTOS DA SILVA,
por intermédio de advogado particular objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Mãe do Rio
(fls. 125-128) que a condenou a pena
de 12 (doze) anos de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa,
pela prática do

crime tipificado
no art. 157, §2º inciso II, §2º-A inciso I, todos do Código Penal.

Narrou à denúncia
(fls.02-04), que o acusado LEVI DOS SANTOS DA SILVA e outros: 1º Fato: no dia 24.11.2018, por volta das 21:00 horas, os Réus pularam o muro na residência de José Domingos de Melo, localizada na Rua Bernardo Pereira de Oliveira, bairro Castanheira, nesta cidade, renderam os moradores, prenderam em um cômodo da casa e subtraíram 01 motocicleta marca Honda NXR 150 BROS, 01 televisão marca Sansumg, 40, 03 aparelhos de telefone celular, marca Motorola, roupas, perfumes, bolsa de notebook e 01 anel de formatura. As vítimas relataram que os Réus pretendiam roubar uma caminhonete que já havia sendo vendida e aguardaram por aproximadamente 06 horas que alguém chegasse com o veículo, até que desistiram e foram embora.

2º Fato: no dia 26 de novembro de 2018, por volta das 02:20 horas, na Rua Lameira Bitencourt, Centro, nesta cidade, os Réus Henrique e Levi, utilizando a motocicleta roubada da residência de José Domingos, abordaram as vítimas Antonio Sergio da Cruz Paixão e Érika Silva Corrêa, ameaçando-as com uma arma de fogo, ordenaram que Antonio passasse para o banco de trás, subtraíram a caminhonete e abandonaram a motocicleta, dirigindo-se para o bairro Tubilândia, onde apanharam o Réu Wandson, seguindo todos na caminhonete para a cidade de Castanhal, em cujo terminal deixaram as vítimas. As vítimas fizeram o reconhecimento fotográfico dos Réus na DEPOL e detalharam a participação de cada um na empreitada criminosa. em apenso.

A conduta dos acusados adequa-se perfeitamente ao crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, tipificado no
art. 157, §2°, II, §2º-A, I , todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 08 de fevereiro de 2019 (fl. 05).

Em razões recursais
(fls. 137-146), o recorrente pugnou: o redimensionamento da pena aplicada para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e o prequestionamento dos dispositivos para eventual interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário.

Em sede de contrarrazões
(fls. 151-154), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
IMPROVIMENTO TOTAL
do recurso interposto, devendo a sentença ser mantida intacta.

Nesta instância superior
(fls. 163-167), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra.

Ubiragilda Silva Pimentel, pronunciando-se pelo
conhecimento
do recurso de apelação, e no mérito pelo
parcial provimento
a fim de que seja reformada para aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da continuidade delitiva, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora

Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA

Quanto, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
LEVI DOS SANTOS DA SILVA,
por intermédio de advogado particular objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Mãe do Rio
(fls. 125-128) que a condenou a pena
de 12 (doze) anos de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa,
pela prática do

crime tipificado
no art. 157, §2º inciso II, §2º-A inciso I, todos do Código Penal.
1.

DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO USO DA ARMA DE FOGO. AUSÊNCIAS DA APREENSÃO DA ARMA E LAUDO PERICIAL.

Neste particular, a defesa guerreia pelo decote da causa de aumento de pena concernente ao emprego de arma,
(artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal)
, sob a tese de ausência da arma e de perícia técnica, assim como pelo fato do apelante não ter assumido o uso específico de arma de fogo, pugnando a sua exclusão.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

A majorante do crime de roubo pelo emprego de arma está prevista no
artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal
. Confira-se:
Art. 157.
Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§2º-A
. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

Desta forma, vislumbro que o magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante do crime de roubo com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

Ademais, o emprego de arma de fogo fora devidamente demonstrado por meio dos depoimentos das vítimas colhido no caderno processual.

De igual maneira, as palavras das vítimas prestadas em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Mídia audiovisual fl. 110), foram decisivas para a configuração da debatida majorante afirmando que o acusado/apelante juntamente com seus comparsas anunciaram o roubo portando uma arma de fogo.

Nestes termos, resta inequívoco que o efetivo uso de revólver no crime de roubo autoriza a incidência da majorante relativa ao emprego de arma prevista no
artigo 157, §2°-A, inciso I, do Código Penal
, pois gera maior potencialidade lesiva à vítima, diminuindo consideravelmente a sua capacidade de resistência em razão do maior risco a que fica exposta.

Com efeito, na hipótese dos autos, não há margem para o decote da rebatida causa de aumento do crime de roubo, a qual fora detidamente fundamentada e justificada pelo juízo singular no pronunciamento condenatório, e se encontra nitidamente relatada no caderno processual em epígrafe. Não obstante, é cediço que a ausência de Laudo Pericial para apurar o potencial lesivo da arma é dispensável, principalmente quando seu efetivo emprego for demonstrado pelas palavras das vítimas e corroborado pelos demais elementos de prova coligidos na instrução processual, como se vislumbra no caso concreto.

Pois bem, da análise dos autos, verifica-se que a arma de fogo não foi apreendida e periciada, contudo, a tese da defesa de afastar a qualificadora, não merece prosperar, tendo em vista a prova inconteste de sua utilização, mormente os depoimentos da vítimas.

No mais, cumpre ressaltar ser cediço pela jurisprudência Pátria a prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

Sobre o tema, versa o entendimento do STJ sobre o tema:
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CABIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL

1. reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, no crime de roubo prescinde de sua preensão e do exame pericial, podendo seu tiso ser coimprovado por outros nieios de prova, dentre eles a palavra da vitima.

(...)(STJ-ARESP: 1577702 DF 2010 / 0268246-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ. Data de Publicação: DJ 01/07/2020).

Precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. BUSCA E AUTORIZAÇÃO CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE USO DE FOGO. APREENSÃO SEM JUDICIAL. ARMA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO.
(...)
III - O entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Precedentes. (...) Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1773075/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)
.

Ademais, é entendimento da nossa corte TJ-PA, enunciado contido na
Sumula n° 14
, que caso haja outros meios de prova, não é obrigatória a perícia para a majorante do uso de arma de fogo:

"É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seia atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157,
§
2°, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva."

In casu,
a aplicação da majorante restou devidamente justificada no depoimento das vítimas, em apontar que o crime foi cometido com o emprego de arma de fogo.

Assim, entende-se necessária a manutenção da causa de aumento de pena em questão, sendo desnecessária a existência de auto de apreensão da arma e a perícia para a verificação do potencial lesivo da mesma, uma vez que a majorante do uso de arma de fogo pode ser perfeitamente mantida diante da existência de prova testemunhal.

Portanto, os depoimentos das vítimas, revelando com riqueza de detalhes o
modus operandi
da ação delituosa, não deixou dúvidas que que o delito foi praticado com emprego de arma de fogo para o sucesso da prática delitiva.

Por todo o exposto,
rejeito
a presente pretensão recursal.
2.

REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
. (ART. 157, § 2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, TODOS DO CÓDIGO PENAL)

No que tange ao pedido da defesa de redução quanto à majoração aplicada pelo magistrado sentenciante, requerendo sua fixação no mínimo legal, como subsídio para tal pleito, que não houve fundamentação concreta, adianto
prima facie
que
acolho

parcialmente
a pretensão requerida
.

Nesse sentido explica a Súmula 443 que:
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
HABEAS CORPUS Nº 34.658 - SP (2004/0046115-4)
PENAL.
HABEAS CORPUS
. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AUMENTO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DE DUAS MAJORANTES ESPECÍFICAS. FUNDAMENTAÇAO. Tendo em vista o disposto no
parágrafo único
do art.
68
e do
parágrafo 2º
do art.
157
, ambos do
CP
, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência das mesmas, como o foi na espécie, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
Writ
parcialmente concedido, a fim determinar seja refeita a dosimetria da pena em primeiro grau, aplicando-se, se assim entender, as majorantes do 2º do art.
157
do
Código Penal
, desde que fundamentadamente, em observância ao disposto no art.
68
do mesmo diploma.
Writ
concedido
ex officio
, a fim de estender os efeito desta decisão ao co-réu José Carlos da Conceição Júnior.

Nos termos do que dispõe a referida Súmula, de acordo com as declarações prestadas pelas vítimas (mídia fl. 110) nos quais relatam em juízo) que aproximadamente às 08 horas, o acusado MAURO RODRIGUES e outros quatro agentes chegaram na loja em um carro, armados, e exigiram dinheiro, subtraíram diversos aparelhos celulares e em seguida, fizeram com que um transeunte lhes dessem fuga.

A atemorização mais intensa em função da utilização de arma de fogo é irrefutável, bem como evidenciado a maior gravidade decorrente da atuação conjunta dos infratores
.

No presente caso, percebo que o juízo
a quo
reconheceu as causas especiais de aumento de pena, em razão do acervo probatório ter sido demonstrado que os crimes foram cometidos com o uso de arma de fogo e em conluio com outros três indivíduos, conforme declarações prestadas pelas vítimas e ratificada pelo próprio acusado em seu interrogatório em juízo. Conforme já mencionado, em crimes dessa espécie, o relato das vítimas forami taxativos, não existindo nenhum motivo para desacreditá-lo.

No que concerne à utilização da arma de fogo, prevalece no entendimento jurisprudencial que bastam elementos convincentes extraídos dos autos para a configuração da causa de aumento em questão, restando afastada a necessidade de apreensão da arma quando houver provas suficientes que comprovem sua utilização {..}

De acordo com Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito Penal) se o roubo for cometido em circunstâncias que correspondam a majorantes dispostas nos dois parágrafos, ao juiz é possível limitar-se a um só aumento (art. 68, parágrafo único, do CP) ou aplicar os dois aumentos - conforme as finalidades da pena e as circunstâncias do caso concreto -, seguindo, na segunda hipótese, o princípio da incidência isolada (o segundo aumento recai na pena precedente, não na já aumentada). Assim, num roubo cometido em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, o juiz pode tanto aplicar apenas o aumento de 2/3 relativo ao emprego da arma, como também pode fazer incidir os aumentos de 1/3 a 1/2 pelo concurso de agentes e de 2/3 pelo emprego do artefato.

Observa-se, entretanto, no presente caso, ao computar as causas de aumento de pena, o juiz de primeiro grau fundamentou nos seguintes termos:
¿ (...)
Presente a qualificadora do concurso de pessoas e emprego de arma, pelas quais aumento a pena em 1/2, perfazendo 09 (nove) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias multa. (...).

Ressaltando, contudo, que as referidas circunstâncias indicam um grau mais elevado de periculosidade e reprovabilidade da conduta, justificando o tratamento um pouco mais rigoroso adotado pela instância ordinária, em observância ao princípio da individualização da pena, não incidindo na hipótese o enunciado de n. 443, deste STJ, tendo em vista a suficiente fundamentação apresentada. Nesse sentido: (HC 236.180/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 11/9/2013).
Nessa linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. MAJORAÇÃO DA SANÇÃO PELO CRIME DE ROUBO NA TERCEIRA FASE EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. ASPECTO QUALITATIVO DAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR OUSADIA E PERICULOSIDADE DO PACIENTE. DOSIMETRIA DA PENA INALTERADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o critério para a exasperação da reprimenda, em razão das causas de aumento no crime de roubo, não deve ser apenas matemático, mas subjetivo, a ser evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto.
O referido entendimento foi, inclusive, expresso no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte.
- In casu, apesar de o Magistrado fazer menção ao número de qualificadoras, também se referiu ao aspecto qualitativo das majorantes ao longo do decreto condenatório, consistente no fato de haverem sido cometidos sete crimes de roubo, todos com o uso de arma de fogo e em concurso de três agentes, além de uma tentativa de latrocínio contra os policiais militares que atenderam as ocorrências e tentaram pôr fim à empreitada criminosa.
- Nesse contexto, em que demonstrada a maior ousadia e periculosidade do paciente, reputo idônea a majoração da pena em fração superior a 1/3, motivo pelo qual deve ser mantida a dosimetria realizada pelo Tribunal a quo.
- Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental no
Habeas Corpus
493355 / SP2019/0042294-0. DJe 10/05/2019, 5ª Turma do STJ)

Todavia, não se descuidando da reprovabilidade in concreto do delito praticado em tais circunstâncias, a aplicação da fração de 1/2 em relação ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo, tal exasperação da pena se revelou adequada, tendo e vista que o magistrado poderia ter aplicado cumulativamente a pena na fração de 1/3 (um terço), em razão da majorante do concurso de agentes e mais 2/3 (dois terços), em decorrência do uso de arma de fogo, entretanto, optou em aplicar um só aumento, no quantum de metade, para ambas as majorantes, logo não que ser feito qualquer reparação em relação ao seu
quantum.

Desta feita de forma a impor reprimenda proporcional à gravidade in concreto da ação,
mantenho
o
quantum
de 1⁄2 da majoração da pena decorrente das causas de aumento previstas no artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A. I, do Código Penal.
3.

DA REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO Á CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE A CONTINUIDADE DELITIVA.

Neste capítulo o requerente pleiteia a reforma do quantum aplicado à causa de aumento de pena, referente a continuidade delitiva, tendo em vista inexistir fundamentação idônea para aplicação em 1/3 (um terço), assim como o fato do apelante ter cometido duas infrações penais, razão pela qual deve ser aplicado no seu patamar mínimo.

A causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal no qual dispõe:
Art. 71.
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

O crime continuado do
caput
do artigo 71 do Código penal constitui um favor legal ao réu que comete vários delitos. Cumpridas as condições do mencionado dispositivo, os fatos serão considerados crime único por razões de política criminal, sendo apenas agravada a pena de um deles, se idênticos, ou do mais grave, se diversos, à fração de 1/6 a 2/3.

O reconhecimento de tal modalidade exige uma pluralidade de condutas sucessivas no tempo, que ocorrem de forma periódica e se constituem em delitos da mesma espécie, ofendem ele tutelado pela norma, não se exigindo a prática de crimes idênticos. Nesses delitos as condições de tempo, lugar, maneira ou outras semelhantes, devem dar a entender que os delitos posteriores retratariam continuação do primeiro. O parágrafo único destaca hipótese que a doutrina denomina como crime continuado específico, na qual a prática de crime doloso, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, autoriza o aumento da pena até o triplo, exigindo-se, para tanto, sejam consideradas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente.
"A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). 5. Agravo regimental desprovido.

Anoto que o magistrado
a quo
não justificou ou fundamentou adequadamente o quantum utilizado de 1/3 (um terço) em relação à
continuidade delitiva
, considerando ainda terem sido perpetradas tão somente duas ações delitivas, devidamente comprovada nos autos, motivo pelo qual, deve neste ponto ser reformada a sentença, para aplicação do quantum em seu patamar mínimo de aumento, ou seja de 1/6 (um sexto), nos termos do entendimento pacificado pelo Superior tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Decisão monocrática agravada mantida por seus próprios fundamentos, pois está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.
2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, quanto à continuidade delitiva, aplicável a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.
3. Tendo as instâncias ordinárias registrado a prática de 28 infrações, correta a fixação da fração no patamar máximo de 2/3, não havendo manifesta ilegalidade. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 499302 PR 2019/0076662-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2019) (
GRIFEI
).
4.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Por fim, no que pertine a dosimetria da pena, a defesa alega ter havido erro na sua aplicação, havendo incongruência por parte do Juiz, uma vez que na sua primeira fase valorou negativamente as circunstância judiciais do art. 59 do CPB sem fundamentação idônea, com relação as circunstâncias judiciais (personalidade e conduta social), portanto, devendo as penas serem aplicadas no seu mínimo legal.

A aplicação da pena nada mais é do que a transmutação da pretensão punitiva do Estado e seu conceito essencialmente abstrato para o direito penal concreto e devidamente consubstanciado naquilo que foi apurado durante o devido processo legal. Sendo assim, ao aplicar a pena o magistrado deve atentar-se para as formas legais, assim como, para as circunstâncias judiciais, com o fito de estabelecer uma política criminal que vise não somente a repressão ao crime, mas também, a prevenção e reinserção social do agente delitivo, escudando-se lealmente no que determina o art. 59 da Lei Adjetiva Penal.

Nos dizeres do insigne jurisprudente Alberto Silva Franco:
¿Os critérios legais servem de guia ao juiz que profere a sentença, mas não manietam a sua atividade de particularizar a pena no caso concreto, momento em que possui alto espaço de discricionariedade, desde que, legitimamente fundamentada a sua escolha¿
(Código Penal e sua Interpretação, 8ª ed. rev. atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 341).

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena. Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor dos dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:
CR/88:
Art. 5º. (...)
XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que o magistrado singular, em observância ao disposto no
artigo 59 do Código Penal
, fixou a pena em 7 anos de reclusão e 40 dias-multa, pena base acima do mínimo legal
para o crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, I, todos do Código Penal.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada
discricionariedade juridicamente vinculada
: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).

Ao julgador singular, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus Nº 191734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/9/2012
, assentou que: ¿(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, tinha consciência de que agia em desacordo com a lei (culpabilidade) e vítima em nada contribui para o crime (comportamento da vítima) (...)¿.
¿(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo¿. No mesmo sentido,
Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592),
ensina que (...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...).

Da sentença penal ora guerreada, tem-se o seguinte trecho correspondente ao estudo das circunstâncias judiciais, diz o magistrado
a quo (fls.125-128)
:
¿ (...)
Culpabilidade normal. Os
antecedentes são péssimos
.
Conduta social não pode ser considerada boa, restando evidente que não trabalha, estuda ou age de modo a se tornar um membro útil à sociedade
.
Personalidade decididamente voltada para o crime
. Os motivos são evidentemente reprováveis, mas inerentes ao tipo. As circunstâncias do crime foram comuns. As consequências do crime não foram graves, eis que os bens de maior valor foram recuperados e as vítimas não relataram agressões ou traumas posteriores. A condição econômica do Réu não é boa, eis que representado pela Defensoria Pública. Militam contra o Réu três circunstâncias judiciais desfavoráveis, antecedentes maculados, conduta social negativa e personalidade voltada para o crime, razão pela qual fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias multa¿
.
Grifei

In casu,
o juízo de valoração discricionário imprimido pelo juízo de direito, no apreço das circunstâncias judiciais, considerou que, dentro do rol exemplificativo expresso no art. 59 do Código Penal, os
antecedentes, conduta social e personalidade se mostraram desfavoráveis ao réu
.

Para Rogério GRECO (
Curso de Direito Penal: parte geral.
Rio de Janeiro : Impetus, 2007, fls.563/564):
¿Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado (...). ¿

Considerando que o apelante em seus antecedentes (2020.01242563-79) apresenta sentença condenatória (Processo n° 000531916201881404), motivo pelo qual deva ser valorado negativa, merecendo uma maior censura, conforme bem pontuou o juízo sentenciante.

No que diz respeito a conduta social estão elementos relativos à forma como o sentenciado se comporta em seu ambiente social. Esse
comportamento
manifesta a relação do sujeito para com o direito e deve ser perquirido pelo Judiciário nos momentos da instrução em que estes dados possam vir à tona, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório. Recorde-se de que essa circunstância judicial pode servir para minorar ou majorar a pena-base. Lado outro, sabe-se, também, que procedimentos em curso, conforme já se viu nesta exposição, não podem prejudicar o sentenciado.

Nota-se, portanto, que a conduta social e personalidade n
ã
o tem rela
çã
o com a
çõ
es delituosas, que podem influenciar a aplica
çã
o da pena sob outros fundamentos: antecedentes, que tamb
é
m integram as circunst
â
ncias judiciais, e reincid
ê
ncia, agravante gen
é
rica. Se o acusado conta, por exemplo, tr
ê
s condena
çõ
es transitadas em julgado,
é
poss
í
vel que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincid
ê
ncia. Mas n
ã
o
é
poss
í
vel que desmembre as duas primeiras condena
çõ
es para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprov
á
vel.
É
neste sentido a decis
ã
o do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).
DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQU
É
RITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISS
Ã
O EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JU
Í
ZO - ATENUANTE - FIXA
ÇÃ
O DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUI
ÇÃ
O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inqu
é
ritos e processos criminais em andamento n
ã
o podem macular o r
é
u como portador de maus antecedentes, em respeito ao princ
í
pio da n
ã
o-culpabilidade. II -
Conduta social "
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o papel do r
é
u na comunidade, inserido no contexto da fam
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lia, do trabalho, da escola, da vizinhan
ç
a etc" (NUCCI), n
ã
o se podendo fazer um ju
í
zo de reprova
çã
o de tal circunst
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ncia judicial com base na exist
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ncia de inqu
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ritos e processos criminais em andamento.
(...) . (APELA
ÇÃ
O CRIMINAL N
°
1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAX
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- APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CL
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BIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINIST
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RIO P
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BLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)
HABEAS CORPUS. HOMIC
Í
DIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVA
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O DAS DECIS
Õ
ES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERA
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O DE MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECIS
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O TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMB
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M CONSIDERADOS COMO M
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CONDUTA SOCIAL. INVERS
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O DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVOR
Á
VEL AO R
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U. AUS
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NCIA DE MOTIVA
ÇÃ
O NO QUE SE REFERE
À
PROPOR
ÇÃ
O TOMADA NA REDU
ÇÃ
O DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decis
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es judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arb
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trio, de modo que se permita
à
s partes o exame do exerc
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cio de tal poder. 2-
Inqu
é
ritos policiais e a
çõ
es penais em andamento n
ã
o constituem maus antecedentes, m
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conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda n
ã
o se tem contra o r
é
u um t
í
tulo executivo penal definitivo.
3- O m
é
todo trif
á
sico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposi
çã
o legal, mas se
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feita invers
ã
o das suas fases e ela resulta em favor do r
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u, sem recurso da acusa
çã
o, deve ser mantida. (...) .
(HC 81726 / GO
HABEAS CORPUS

-
5
ª
Turma
-
Ministra Jane Silva)

o magistrado n
ã
o possui capacidade cient
í
fica para a devida aferi
çã
o das mencionadas circunst
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ncias. Nestas situa
çõ
es, o que se tem
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a utiliza
çã
o da pr
ó
pria consci
ê
ncia e percep
çã
o pessoal do magistrado nas decis
õ
es judiciais.

Assim, ante a valora
çã
o negativa da conduta social e personalidade em desacordo com as disposi
çõ
es legais, entendo que a pena base deve ser redimensionada, por
é
m para al
é
m do m
í
nimo legal em virtude da valora
çã
o negativa de maneira acertada pelo ju
í
zo sentenciante quanto aos antecedentes
.

Com efeito, é plenamente plausível, no momento da aplicação da pena a exasperação da reprimenda se constatado que uma das circunstâncias judiciais é desfavorável, no caso concreto, foi apenas uma circunstância fundamentada idoneamente (
antecedentes)
, e, isto de
per si
, já autoriza a fixação da pena acima do patamar mínimo estabelecido, que é de
4 (quatro) a 10 (dez) anos
, para o crime de
roubo qualificado
.

De acordo com entendimento da Jurisprudência, inclusive, sumulado por este Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
in verbis:
Súmula nº 23:
A aplicação dos vetores do artigo 59 do CPB obedece a critérios quantitativos, de modo que,
existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Assim, diante da presença de uma circunstância devidamente valorada desfavorável ao apelante, fundamentada está o afastamento da pena-base do mínimo legal, motivo pelo qual não acolho o pedido em questão.

Assim diante do exposto, e do cálculo indevido pelo magistrado, procedo a nova dosimetria da pena do apelante.

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena do recorrente
:

Na
1ª fase
de acordo com o presente caso, persistindo a presença de uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), fixo a pena-base acima do
mínimo legal
ao apelante
em 04 anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa

Na
2ª fase
, Presente a atenuante da confissão (art. 65, III, alínea ¿d¿, do Código Penal, razão pela qual reduzo a pena em 8 (oito) meses e 1 (um) dia-multa, inexistindo agravantes, o que torno a pena intermediária em
4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na
3ª fase
, presente as causas de aumento uso de arma de fogo e concurso de pessoas, previstas no art. 157, § 2º-A, I e § 2º, II, todos do Código Penal.

Assim exposto, verificando a ausência de causas de diminuição de pena. Milita em desfavor do réu as causas especiais de aumento do art. 157 §2º, inciso II, (concurso de pessoas) e § 2º-A, I (uso de arma de fogo), no qual
mantenho
o quantum de aumento em
1/2 (metade
), perfazendo 2 anos de reclusão, e mais 5 dias-multa, tornando a pena concreta ao apelante em
6 (oito) anos de reclusão,
e mais
15 (quinze) dias-multa.

Presente ainda a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, pela qual aumento em 1/6, tornando-a concreta e definitiva em
7 (sete) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa,
em regime inicialmente
semiaberto,
pelos crimes tipificados no
art. 157, § 2º-A, I e § 2º, II, c/c art. 71, todos do Código Penal.

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, ¿C¿, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:
Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
(...)
III - decidir sobre:
(...)
c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:
ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...)
IV - A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções. (...)Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso

e
,
no mérito
, concedo PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para
alterar a pena
do apelante
LEVI DOS SANTOS DA SILVA
, para
7 (sete) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa,
em regime inicialmente
semiaberto,
pelos crimes tipificados no
art. 157, § 2º-A, I e § 2º, II, c/c art. 71, todos do Código Penal.

É como voto.
Belém/PA, 11 de maio de 2021.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora