Tribunal: TJPA
Processo: 0002963-35.2014.8.14.0095
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-12

Ementa:
EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÃÃO. ART. 33, DA LEI N.Âº 11.343/2006. OMISSÃO. PENA. REEXAME CRITERIOSO POR ESTA INSTÃNCIA AD QUEM. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÃRIA. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO UNÃNIME.1. No que pertine ao quantum da pena primÃ¡ria inexiste omissÃ£o a ser sanada, porquanto reexaminada a dosimetria por esta Turma, de maneira criteriosa, mantendo-se a sanÃ§Ã£o imposta pelo JuÃzo de 1Âº Grau, porque expressa de acordo com os ditames legais, ressaltando que, consoante jurisprudÃªncia consolidada, o AcÃ3rdÃ£o bem enfatiza a autorizaÃ§Ã£o da elevaÃ§Ã£o da reprimenda-base acima do mÃnimo legal, em face da natureza extremamente nociva do material entorpecente apreendido, no caso, cocaÃna.2. Embargos conhecidos, porÃ©m, rejeitados. DecisÃ£o unÃ¢nime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°
PROCESSO N.º: 0002963-35.2014.8.14.0095
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SÃO CAETANO DE ODIVELAS/PA (VARA ÚNICA)
RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL
EMBARGANTE:
WALDICLEY JOSÉ GOES OLIVEIRA
EMBARGADO: ACÓRDÃO N.º 204.797, PUBLICADO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA DE 06/06/2019
ADVOGADO: IGOR PASTANA MOTA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATOR (A): DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
EMENTA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. OMISSÃO. PENA. REEXAME CRITERIOSO POR ESTA INSTÂNCIA
AD QUEM
. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME.
1. No que pertine ao
quantum
da pena primária inexiste omissão a ser sanada, porquanto reexaminada a dosimetria por esta Turma, de maneira criteriosa, mantendo-se a sanção imposta pelo Juízo de 1º Grau, porque expressa de acordo com os ditames legais, ressaltando que, consoante jurisprudência consolidada, o Acórdão bem enfatiza a autorização da elevação da reprimenda-base acima do mínimo legal, em face da natureza extremamente nociva do material entorpecente apreendido, no caso, cocaína.
2. Embargos conhecidos, porém, rejeitados. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos embargos de declaração, porém, em rejeitá-los
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dois dias e encerrada aos nove dias do mês de agosto de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 02 de agosto de 2021.
Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração, com efeito de prequestionamento, opostos por
WALDICLEY JOSÉ GOES OLIVEIRA,
em face do v. Acórdão n.º 204.797, publicado no Diário de Justiça de 06 de junho de 2019, que, nos autos de Apelação Penal, ajuizada contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Caetano de Odivelas/PA, conheceu do recurso interposto pelo recorrente e negou-lhe provimento, mantendo-se a decisão de 1º Grau, que condenou o embargante à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, como incurso nas sanções punitivas do crime insculpido no
art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, em todos os seus termos, conforme a seguinte ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO
WALDICLEY JOSÉ GOES OLIVEIRA.
ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO MANTENDO EM DEPÓSITO DROGA EM SUA RESIDÊNCIA, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. PENA BASE. CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LAD. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO EM 2/3. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. 34.138G DE COCAÍNA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INADEQUAÇÃO. PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS. VEDAÇÃO CONTIDA NO INCISO I, DO ART. 44, DO CPB.
1. Improcedente o pleito absolutório se resta cristalino o envolvimento do recorrente com o comércio de drogas, não havendo dúvida de que, no dia do evento criminoso, o sujeito identificado por ¿Cleitinho¿ havia se dirigido ao Município de São Caetano de Odivelas na nítida tarefa de promover a distribuição de drogas ilícitas naquela localidade, tendo como um dos destinos a residência do apelante em comento, onde fora encontrada além das
34.138g
de
cocaína
, uma balança de precisão utilizada na pesagem da droga, conforme admitido pelo próprio recorrente.
2. Embora o apelante não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, as figuras típicas
¿guardar¿ e ¿ter em depósito¿,
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, já que tinha pleno conhecimento do que seu irmão teria deixado em sua casa.
3. Afigura-se sob a ótica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo
a quo
, entre os patamares mínimo e médio, definidos, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em 08 (oito) anos de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa, por considerar desfavoráveis ao apenado, sobretudo, a natureza extremamente nociva do entorpecente - cocaína, de alto poder viciante, e a quantidade do material apreendido.
4. A quantidade da droga apreendida e a natureza da substância, no caso, cocaína, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelante fração intermediária de 1/3 (um terço).
5. Apenado o réu com pena superior à 04 (quatro) anos de reclusão, resta inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois não preenchido o requisito objetivo disposto no art. 44, inciso I, da Lei Substantiva Penal.
RECURSO DE
AFONSO SILVA DA COSTA
. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO POR MANTER EM DEPÓSITO/GUARDAR 50,840G DE COCAÍNA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS ATRELADOS À CONFISSÃO DO APELANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BENEFÍCIO JÁ RECONHECIDO PELO JUÍZO SENTENCIANTE EM FAVOR DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. PENA CORPÓREA FINAL, SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Absolutamente descabida a tese de que o apelante desconhecia o conteúdo das embalagens que aceitou guardar em seu estabelecimento comercial, não encontrando o mínimo apoio nas provas dos autos, as quais demonstram, na realidade, de forma suficiente, apta e idene de dúvidas, que o acusado tinha plena consciência do material ilícito contido nos potes de margarina, destinado à comercialização naquele Município. Difícil crer que uma pessoa idônea se arriscaria a guardar material de a pedido de pessoa que sequer conhecia, sem que soubesse, ao menos, o conteúdo das embalagens.
2. Deve permanecer intocado o
quantum
da pena fixado pelo ilustre Julgador
a quo
, eis atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime e, sobretudo, em decorrência de ter sido fixada concreta e fundamentadamente, nos ditames previstos no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
3. Na terceira fase, diferentemente do que afirma a defesa, fora reconhecida em favor do réu a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da LAD), sendo a pena minorada na fração intermediária de 1/3 (um terço), levando-se em conta, a natureza e quantidade da droga encontrada, sendo fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa e o regime inicial semiaberto, motivo pelo qual, não resta preenchido o critério objetivo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
4. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.

Alega o embargante que a decisão objurgada apresenta omissão no que tange à manutenção da pena-base acima do importe mínimo legal, com supedâneo em fundamentação genérica.

Com isso, pretende que sejam acolhidos os embargos de declaração, a fim de que esta Turma se manifeste acerca da aventada omissão, para fins de prequestionamento.

Em
contrarrazões
(fls. 344-348), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O
Custos Legis,
representado pela
Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja
, opina pelo conhecimento e rejeição dos presentes Embargos Aclaratórios.

É o relatório.
VOTO

Cuidam os presentes autos de Embargos de Declaração opostos por
WALDICLEY JOSÉ GOES OLIVEIRA,
em face do v. Acórdão n.º 204.797, publicado no Diário de Justiça de 06 de junho de 2019, sob alegação de que a decisão objurgada apresenta omissão, que concerne à manutenção da pena-base acima do importe mínimo legal, com supedâneo em fundamentação genérica.

No entanto,
não tem razão em sua argumentação.

Com efeito, da leitura da petição dos embargos não se alcança o tipo de complementação, integração ou aclaramento que o acórdão embargado estaria a demandar. O recorrente não conseguiu demonstrar em que hipótese a decisão embargada teria violado o artigo 619 do Código de Processo Penal, pois
inexistente qualquer omissão a ser esclarecida,
porquanto reexaminada a dosimetria por esta Turma, de maneira criteriosa e acurada, mantendo-se a sanção imposta pelo Juízo de 1º Grau, porque expressa de acordo com os ditames legais.

Quanto ao mencionado, bem reportou-se o Acórdão obstaculizado, veja-se:
¿Colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente entre os patamares mínimo e médio,
definidos, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
08 (oito) anos de reclusão
, e 800 (oitocentos) dias-multa, por considerar desfavoráveis ao apenado a
natureza extremamente nociva do entorpecente
-
cocaína
, de
alto poder viciante,
e a
quantidade
do material apreendido, consignando como favoráveis ao réu todos os critérios do art. 59 do CPB.
Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao fato de que o réu fora preso em flagrante delito sua residência, na posse de quantidade não irrisória de
34.138g
(trinta e quatro gramas e cento e trinta e oito miligramas) de
cocaína,
de natureza bastante nociva, por seu alto poder de dependência química, sendo uma das drogas mais perigosas que existem.
Para a defesa, a droga encontrada com o recorrente não revela nocividade, a qual existiria apenas no caso, por exemplo, de vir a ser preso com ¿crack¿.
Como sabido o ¿crack¿ é subproduto da cocaína, resultante dos dejetos químicos que sobram do refino desta, sendo substância mais barata e acessível, também, de elevado poder viciante.
Acerca da natureza altamente lesiva da cocaína, apta à exasperação da pena base, cito jurisprudência a respeito:
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1.
Em se tratando de crime de tráfico de drogas, é pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento no sentido de que, na fixação da reprimenda básica, o julgador deve valorar, com preponderância sobre demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, conforme o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. In casu, o acusado foi flagrado com considerável quantidade de cocaína, circunstância apta para exasperar a pena-base.
(...)
5.Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 961.500/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA. MATERIALIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LAD. COCAÍNA. DESPROVIMENTO.
I - Incabível a absolvição quando comprovadas a materialidade e a autoria do tráfico pelas declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliadas à filmagem da traficância e ao relato da usuária-compradora.
II -
Conforme o art. 42 da Lei de Drogas e a orientação jurisprudencial, a natureza nociva da cocaína autoriza o aumento da pena-base.
III - Recurso conhecido e desprovido.
(TJDFT, Acórdão n.994495, 20160110447735APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2017, Publicado no DJE: 20/02/2017. Pág.: 240/253)
(...)
Assim, no caso sub examine, o quantum definido para a sanção primária, além de revelar-se
proporcionalmente
suficiente à prevenção e
reprovação
do delito, encontra-se motivado pela preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, satisfatoriamente fundamentados, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna, como acima exposto.
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro in casu. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena.
É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena - base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.
Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 - Edição n.º 6024/2016, assim redigida: `
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.¿

A que se pode notar, descabe falar em qualquer omissão no acórdão objurgado, na medida, consoante jurisprudência consolidada, bem enfatiza a autorização da elevação da reprimenda-base acima do mínimo legal, em face da natureza extremamente nociva do material entorpecente apreendido.

Como se vê,
busca a defesa apenas rediscutir a decisão
objeto do acórdão embargado, o que não se mostra possível em sede de embargos de declaração. Não pode a defesa, nesta via, pretender a reapreciação da matéria, apenas porque a conclusão do julgamento não lhe agrada.

Assim, como o acórdão embargado não contém qualquer obscuridade ou omissão, não há como rediscutir tal matéria. Do mesmo modo, torna-se o meio incabível para fins prequestionamento, pois este se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado, pelo que, rejeito o presente Embargo.

É o voto.
Belém/PA, 02 de agosto de 2021.
Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora