Tribunal: TJPA
Processo: 0001904-48.2015.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. 1) PENA-BASE FIXADA NO MÃNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÃÃO DA PENA ABAIXO DO MÃNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÃÃO DA SÃMULA 231 DO STJ. 2) DOSIMETRIA. APLICAÃÃO DO BENEFÃCIO DO ART. 33, Â§4Âº DA LEI NÂº 11.343/2006 NO PATAMAR MÃXIMO DE REDUÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A REDUÃÃO NA FRAÃÃO DE 1/61) A incidÃªncia da circunstÃ¢ncia atenuante nÃ£o pode conduzir Ã reduÃ§Ã£o da pena abaixo do mÃnimo legal, conforme entendimento fixado na SÃºmula nÂº 231 do STJ;2) No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida (112 petecas de cocaÃna, com peso total de 319,707g), bem como o seu elevado poder deletÃ©rio, autorizam a fixaÃ§Ã£o da reduÃ§Ã£o na fraÃ§Ã£o de 1/6.3) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL Nº 0001904-48.2015.814.0201
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: BELÉM (2ª Vara Criminal de Icoaraci)

APELANTE: JÚLIO CEZAR OLIVEIRA LEÃO

Def. Púb.: Bruno Silva Nunes de Moraes
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. 2) DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6
1) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento fixado na Súmula nº 231 do STJ;
2) No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida (112 petecas de cocaína, com peso total de 319,707g), bem como o seu elevado poder deletério, autorizam a fixação da redução na fração de 1/6.
3) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO;

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do desembargador relator.

Julgado em Plenário Virtual, na 10ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada entre os dias vinte e sete de abril e quatro de maio de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação penal interposto por
JÚLIO CEZAR OLIVEIRA LEÃO
, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci que o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto,
pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que, no dia 19 de março de 2015, por volta de 04:00h, policiais militares, em ronda ostensiva, pelo bairro da Campina, foram informados por populares, que um homem trajando bermuda vermelha e camisa amarela, estaria comercializando entorpecentes, momento em que os policiais se deslocaram ao endereço informado e ao identificarem o suspeito realizaram uma revista pessoal, sendo encontrado certa quantidade de droga dentro da cueca de Júlio Cezar Oliveira Leão. Em continuação, ao ser indagado pelos policiais o acusado confessou que a droga seria para comercialização e que existia outra porção de droga armazenada dentro de um tubo PVC, utilizado como calha de uma casa. Por fim, narra a denúncia que a prisão foi presenciada por Rodrigo Chaves Santos, o qual acompanhou os militares até a delegacia, sendo que ao chegar lá o Réu Júlio Cezar afirmou que a droga pertencia também a Rodrigo Chaves, o qual é seu comparsa e que ambos estaria comercializando drogas, sendo apreendido o total de 112 petecas de pasta base de cocaína, sendo denunciado, juntamente com seu comparsa, por violação ao disposto no art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 08/05/2015 (fl. 08).

Após regular instrução, em sentença datada de 03/10/2016, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação, absolvendo o comparsa do réu de todos os crimes, bem como absolveu o réu quanto do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, condenando-o quanto ao crime de tráfico de drogas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 91-100), pleiteou o afastamento da Súmula nº 231 do STJ, reduzindo-se a pena em 01 (um) ano, em razão da atenuante da confissão, bem como, aplicação do patamar de 2/3 para a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões o membro do Ministério Público afirmou (fls. 102-110) que não assiste razão ao recorrente, requerendo a manutenção da decisão.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva, se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 120-130).
O feito retornou-me, concluso, em 06/07/2017.

É o relatório, o qual submeto à revisão, com sugestão de inclusão na pauta de plenário virtual.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.
I - AFASTAR APLICAÇÃO SÚMULA Nº 231 DO STJ:

Pois bem, sem maiores delongas, o primeiro intento do Recorrente se trata de requerer a aplicação da atenuante da confissão no caso dos autos, por considerar a ausência de sua aplicação proporcional e equânime.

Adianto que a irresignação do Apelante não merece prosperar, por óbice trazido pela Súmula nº 213 do STJ, conforme explicarei:

Ressalto que ¿
o princípio constitucional da invidualização da pena visa resguardar o direito de liberdade. A cominação (in abstrato) não se confunde com a aplicação (in concreto). A atenuante não se confunde com a causa especial de diminuição de pena. A primeira enseja o Juiz, nos limites da cominação, reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode transpor o mínimo fixado na lei. A Segunda, sim, conduz a grau menor, porque o legislador afetou o quantum da cominação¿. (Rec. Esp. Nº 15.691-0/PR, 6ª T. do S.T.J., j. 01.12.92, rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJU 3.5.93, pág. 7812).

Em que pese, a alegação trazida pela Defesa, de que a pena-base deveria ter sido aplica aquém do mínimo legal, em razão da inercia do juízo monocrático em aplicar a atenuante da confissão espontânea, não merece prosperar, pois a argumentação é matéria pacificada na doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive já sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:
Súmula 231 - ¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Com isso, o sistema adotado pelo CP impede que, estabelecida a pena-base e considerada as circunstâncias judiciais, existindo circunstância atenuante, o Juiz diminua a apena abaixo do estabelecido em lei.

No que tange a tese defensiva, de que a Súmula 231 do STJ, acima transcrita seria inconstitucional, da mesma forma não encontra amparo na seara jurídica, haja vista que o Órgão guardião da Constituição, qual seja, o Pretório Excelso, manifesta-se sobre o tema em comento na esteira do entendimento sumulado pelo STJ, senão vejamos:
STF: ¿1. A atenuante da menoridade do agente não pode ser considerada para efeito de redução da pena fixada em seu grau mínimo. 2. Fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, inviável cogitar de qualquer redução em razão de circunstâncias atenuantes legais ou judiciais. 3. Habeas-corpus indeferido¿ (Habeas Corpus nº 73615-7/SP, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 07.05.96, um., DJU 06.09.96).

O Supremo Tribunal não admite o controle de constitucionalidade das súmulas, seja porque não possuem as características de ato normativo, seja porque a eventual ofensa à Constituição Federal se dá de forma reflexa. Concluo, que as Súmulas somente configuram o entendimento predominante dos Tribunais Superiores, não se trata de norma congente, a qual o julgador está obrigado a cumprir. Observe-se que o artigo 97 da CRFB/88 preconiza que estão sujeitos ao controle de constitucionalidade as leis e os atos normativos do Poder Público, não se incluindo aí o posicionamento dominante dos Tribunais.

Em outras palavras, fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo levando em conta a confissão do réu, a pena não pode ser reduzida para quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado, ou seja, as circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, é que aqueles limites podem ser ultrapassados

Pelas razões expostas, afasto a redução da pena-base, em razão da atenuante da confissão, mantendo a aplicação da Súmula nº 231 do STJ.
II - DOSIMETRIA: APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO

Quanto ao tema, esclareço que o MM. Juízo
a quo ¿não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto - (STF, HC 106611 MG, Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 15/02/2011)¿.

In casu,
o julgador aplicou a fração de 1/6, o que, no entender da defesa, deve ser aplicada em 2/3, fração máxima de redução prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Contudo, existe precedente no âmbito deste Tribunal, que inclusive afasta o benefício do tráfico privilegiado referente a quantidade de 42 embrulhos pequenos de crack e um embrulho maior também de crack que totalizam 22,775g, senão vejamos:
APELAÇÃO TRAFICO DE DROGAS REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O juízo fundamentou de forma concreta o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciado nas circunstancias que envolveram a prisão que demonstram ser o acusado voltado às atividades criminosas, além da quantidade de droga e forma de acondicionamento (42 embrulhos pequenos de crack e um embrulho maior também de crack que totalizam 22,775g), bem como objetos utilizados no preparativo da droga. Assim, ante as circunstancias que evidenciam uma vida voltada às atividades criminosas, escorreito o afastamento da benesse, uma vez não preenchido um dos requisitos previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (TJPA, 2018.03182210-72, 194.030, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-09).

No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida (319,707g, distribuídas em 112 petecas), bem como o seu elevado poder deletério, autorizam a fixação da redução do art. 33, §4º da Lei de Drogas em patamar diferente do máximo de redução.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e nego-lhe provimento, pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.

Belém (PA), 04 de maio de 2021.
Des. Ronaldo Marques Valle
Relator