Tribunal: TJPA
Processo: 0001904-40.2018.8.14.0105
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS â ART. 33 DA LEI NÂ° 11.343/2006 â PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÃÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, Â§4Â°, DA LEI NÂ°11.343/2006: No que concerne Ã causa de diminuiÃ§Ã£o de pena prevista no art. 33, Â§4Âº, da Lei n.Âº 11.343/2006, verifica-se que o juiz a quo acertadamente nÃ£o aplicou tal benefÃcio, pois na hipÃ3tese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida, cerca de 4,584 kg (Quatro quilogramas, quinhentos e oitenta e quatro gramas) de âmaconhaâ, conforme laudo definitivo de nÂ° 2018.02.001767-QUI, fl. 132/134, aliadas ao fato da inexistÃªncia de comprovaÃ§Ã£o de ocupaÃ§Ã£o lÃcita do requerente, leva a concluir que o trÃ¡fico de drogas era sua fonte de renda, havendo, por conseguinte, habitualidade na prÃ¡tica criminosa.2. DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA: Verifica-se que a pena do apelante foi fixada em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusÃ£o e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, desse modo, em observÃ¢ncia ao disposto no art. 33, Â§2Â°, do CPB, MANTENHO o regime fixado em semiaberto.3. DA SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: Considerando que a pena definitiva do rÃ©u foi fixada em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusÃ£o e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, nÃ£o hÃ¡ que se falar em pena restritiva de direitos.4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.Acordam, os ExcelentÃssimos Senhores Desembargadores componentes da EgrÃ©gia 3Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela ExcelentÃssima Desembargadora Maria de NazarÃ© Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Des. Mairton Marques Carneiro

ACÓRDÃO N°:
PROCESSO N°: 0001904-40.2018.8.14.0105
3° TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: EVANILSON DA SILVA E SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 - PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N°11.343/2006:
No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz
a quo
acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida, cerca de 4,584 kg (Quatro quilogramas, quinhentos e oitenta e quatro gramas) de ¿maconha¿, conforme laudo definitivo de n° 2018.02.001767-QUI, fl. 132/134, aliadas ao fato da inexistência de comprovação de ocupação lícita do requerente, leva a concluir que o tráfico de drogas era sua fonte de renda, havendo, por conseguinte, habitualidade na prática criminosa.
2.

DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA
: Verifica-se que a pena do apelante foi fixada em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, desse modo, em observância ao disposto no art. 33, §2°, do CPB, MANTENHO o regime fixado em semiaberto.
3.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS:
Considerando que a pena definitiva do réu foi fixada em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
não há que se falar em pena restritiva de direitos.
4.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia
3ª Turma de Direito Penal
, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,

nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 13 de outubro de 2021.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO N°: 0001904-40.2018.8.14.0105
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: EVANILSON DA SILVA E SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
3° TURMA DE DIREITO PENAL
RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
, interposto por EVANILSON DA SILVA E SILVA, por intermédio de sua advogada constituída nos autos, Margareth Carvalho Monteiro Barbosa (OAB n° 17899), contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Concórdia do Pará, que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia de fls. 02/04, para:

ABSOLVER
o acusado ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA pelo crime de Tráfico de Drogas, com fulcro no art. 386, VII, do CPB.

E
CONDENAR
os acusados JOEL DE SOUZA OLIVEIRA e
EVANILSON DA SILVA E SILVA (apelante)
,
com seguinte teor:

JOEL DE SOUZA OLIVEIRA: a pena definitiva de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multas
, pela prática descrita no art. 33, da Lei n° 11.343/2006, a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, b, do CPB.

E o
apelante
EVANILSON DA SILVA E SILVA
: pela prática descrita no art. 33, da Lei n° 11.343/2006 (Tráfico de Drogas), a pena definitiva de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multas,
a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, b, do CPB.

Narra a exordial acusatória, que no dia 17 de maio de 2018, por volta das 16h, na PA-140, na altura do Km 12, em Concórdia do Pará, os denunciados ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA e JOEL DE SOUZA OLIVEIRA foram flagrados portando 3,5 Kg (três quilos e meio) de droga vulgarmente conhecida como ¿maconha¿, e o acusado EVANILDO DA SILVA E SILVA, portando 01 (um) quilo da supramencionada substância.

A guarnição da polícia militar se deslocava de Concórdia do Pará para Tomé-Açu, quando, na altura do KM 12, suspeitou dos acusados.

Ao realizarem a abordagem, foi encontrado, dentro da mochila carregada por Joel de Souza, 3,5 kg (três quilos e meio) de ¿maconha¿.

Os policiais militares indagaram onde os acusados ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA e JOEL DE SOUZA OLIVEIRA haviam comprado a droga, momento em que foram informados de que teriam adquirido de
EVANILSON DA SILVA E SILVA
, levando a GU até o endereço do acusado.

No interior do imóvel do acusado foi encontrado dentro do forno do fogão de gás 01 (um) quilo de droga vulgarmente conhecida como ¿maconha¿.

O Ministério público, verificando indícios de autoria e materialidade delitiva ofereceu denúncia contra os acusados
ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA, JOEL DE SOUZA OLIVEIRA e EVANILDO DA SILVA E SILVA,
pela prática do crime descrito no art. 33 e art. 35, ambos da Lei n° 11.343/2006.

Termo de Constatação Provisória (fl. 73-IPL).

O apelante
EVANILDO DA SILVA E SILVA
apresentou Defesa Preliminar às fls. 114/115.

A
denúncia
foi recebida 30 de julho de 2018 (fls. 118).

Laudo Toxicológico definitivo à fls. 132-134.

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento (fls. 138-139/160-162-mídia).

Em sede de Memoriais Finais, o Ministério Público (fls. 165-166), pugnou pela condenação dos acusados
JOEL DE SOUZA OLIVEIRA e EVANILSON DA SILVA E SILVA
, e absolvição do acusado
ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA
, pois não restou comprovado os indícios de autoria.

Já a defesa do
apelante EVANILSON DA SILVA E SILVA
, em Alegações Finais, requereu a aplicação do §4°, do art. 33 da Lei n°11.343/2006, conjugada com o art. 65, III, d, do Código Penal, a fim que seja reduzida, em seu patamar máximo, a pena imposta ao acusado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, requereu a aplicação do regime aberto ou domiciliar para o cumprimento de pena (fls. 177-179).

O Magistrado a
quo
, após a instrução criminal, proferiu
SENTENÇA
que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia de fls. 02/04, nos seguintes termos:

Em
ABSOLVER
o acusado ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA pelo crime de Tráfico de Drogas, com fulcro no art. 386, VII, do CPB.

E
CONDENAR
os acusados
JOEL DE SOUZA OLIVEIRA
e
EVANILSON DA SILVA E SILVA (apelante)
,
com seguinte teor:

JOEL DE SOUZA OLIVEIRA: a pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multas, pela prática descrita no art. 33, da Lei n° 11.343/2006, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

E o
apelante

EVANILSON DA SILVA E SILVA
: a pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multas, pela prática descrita no art. 33, da Lei n° 11.343/2006 (Tráfico de Drogas), a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Conforme fl. 192, o réu JOEL DE SOUZA OLIVEIRA, por meio de seu advogado, declarou que não pretende recorrer.

No dia 16 de setembro de 2019, transitou em Julgado a sentença proferida aos acusados ANTONIO EDIVAN SOARES OLIVEIRA e JOEL DE SOUZA OLIVEIRA, conforme consta na certidão de fl. 200.

Inconformado com a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
a Defesa do apelante
EVANILSON DA SILVA E SILVA
, interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, requerendo: a) Reconhecimento do tráfico privilegiado; b) Que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto; c) Que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 205/210).

Em sede de
Contrarrazões
(fls. 212/213-v), o Ministério Público pugnou pelo
CONHECIMENTO
, e
PARCIAL PROVIMENTO
do apelo, a ser reconhecido a aplicação da circunstância do tráfico privilegiado.

A procuradoria de Justiça se manifestou pelo
CONHECIMENTO
do Recurso de Apelação, e pelo
PARCIAL PROVIMENTO
, a ser reconhecida a diminuição prevista no §4°, do art. 33 da Lei n°11.343/2006.

É o relatório, que submeto a revisão.

Belém, 13 de outubro de 2021.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO N°: 0001904-40.2018.8.14.0105
3° TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: EVANILSON DA SILVA E SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
VOTO

I - ADMISSIBILIDADE

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual
conheço
o recurso.

II - MÉRITO

Em que pese a defesa não questionar sobre autoria e materialidade, verifico que estão devidamente demonstradas através Boletim de ocorrência policial (fl.27); auto de apresentação e apreensão (fl. 43); laudo de constatação provisório (fl. 44- IPL); laudo definitivo (fl. 132); prova oral colhida das testemunhas em juízo, além de ser réu confesso (fls. 161/162 - mídia audiovisual).

DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N°11.343/2006

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal, em defesa de Evanildo da Silva e Silva, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito que o condenou à pena definitiva
de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de Reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa,
pela prática do Crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33 da Lei n° 11.343/2006.

O apelante pleiteia pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no
art. 33,

§4°, da lei n° 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
afirmando que é réu primário, possui residência fixa, ostenta bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, e nem integra organização criminosa.

Pois bem.

No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz
a quo
acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida, cerca de 4,584 kg (Quatro quilogramas, quinhentos e oitenta e quatro gramas) de ¿maconha¿, conforme laudo definitivo de n° 2018.02.001767-QUI, fl. 132/134, aliadas ao fato da inexistência de comprovação de ocupação lícita do requerente, leva a concluir que o tráfico de drogas era sua fonte de renda, havendo, por conseguinte, habitualidade na prática criminosa.

Nesse sentido
, verbis:
STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO.
1. Esta Corte superior entende que a menção à quantidade de entorpecentes, associados a outros elementos concretos identificados na instrução probatória, é suficiente para concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas, afastando, portanto, a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedente.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 483.966/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019).

Portanto, verifica-se que o apelante não cumpre os requisitos exigidos pela lei,
razão pela qual não merece prosperar o pleito pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006.

DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA

Verifica-se que a pena do apelante foi fixada em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
desse modo, em observância ao disposto

no art. 33, §2°, do CPB,
MANTENHO

o regime fixado em semiaberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa pleiteia pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Considerando que a pena definitiva do réu foi fixada em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
não há que se falar em pena restritiva de direitos.

O Código Penal brasileiro, em seu artigo 44, inciso I, dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas

e
substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

Como mencionado, o apelante restou condenado a uma pena de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa
.
Quantum
que ultrapassa a punição máxima prevista para a concessão desse benefício.

Segue o entendimento deste Tribunal:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL: DROGA: INCONFORMISMO. DOSIMETRIA. PENA BASE. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE UM ADOLESCENTE PARA A VENDA DO ENTORPECENTE - APENAMENTO CORRETO.
I. o Juízo a quo, justificou plenamente o porquê valorou a circunstância judicial desfavorável, ante as denúncias de que o apelante realizava tráfico de entorpecente em frente de uma escola, utilizando, inclusive, um adolescente para a venda do entorpecente, o que por si só já ampara o fundamento do sentenciante.
II.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o quantum da pena aplicada não torna possível a concessão do benefício, inviabilizando o seu deferimento, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44, inciso I do CPB
. Apelo improvido. Unânime.
(2018.01767830-44, 189.302, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-05-03, Publicado em 2018-05-04).

Desse modo,
rejeito
o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, nos termos do voto.

Belém, 13 deoutubro de 2021.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator