Tribunal: TJPA
Processo: 0000117-97.2010.8.14.0059
Classe: Apelação Cível
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÃÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. ENTORPECENTE QUE SE DESTINAVA Ã DIFUSÃO ILICÃTA. 2) DOSIMETRIA. CORREÃÃO DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. APLICABILIDADE. REDUÃÃO DA PENA-BASE AO MÃNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MANUTENÃÃO DO QUANTUM DA PENA.1. ImpossÃvel operar a desclassificaÃ§Ã£o da conduta constante do art. 33, da Lei 11.343/2006, para a do artigo 28 da mesma norma legal, quando comprovado pelas provas colacionadas aos autos que a droga apreendida em poder do rÃ©u era destinada Ã difusÃ£o ilÃcita.2. O pedido da defesa, para reduÃ§Ã£o da pena ao mÃnimo legal, realizado de forma genÃ©rica, nÃ£o merece guarida, vez que inexiste nos autos fundamento idÃ ́neo que o justifique, tendo em vista que a sentenÃ§a prolata pelo juÃzo a quo, se encontra escorreita e em consonÃ¢ncia com os ditames legais.3. NÃ£o tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais, pode o Tribunal rever os critÃ©rios para manter ou reduzir o quantum aplicado com base nas provas dos autos. Precedente do STF. Todavia, procedida a revisÃ£o e adequaÃ§Ã£o dos referidos vetores e, permanecendo alguns desfavorÃ¡veis, mantÃ©m-se o quantum estabelecido pelo juÃzo. Precedente sumular.4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para alterar a anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais, sem reduÃ§Ã£o da pena.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0000117-97.2010.8.14.0059
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE SOURE (Vara Única)
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELANTE: MOISES SOUZA PAMPLONA
ADVOGADO: DOMINGOS PADILHA DA SILVA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMETO
RELATOR: Des.or RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: Desa.

Vânia Valente do Couto Fortes Bitar
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. ENTORPECENTE QUE SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILICÍTA. 2) DOSIMETRIA. CORREÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA.
1. Impossível operar a desclassificação da conduta constante do art. 33, da Lei 11.343/2006, para a do artigo 28 da mesma norma legal, quando comprovado pelas provas colacionadas aos autos que a droga apreendida em poder do réu era destinada à difusão ilícita.
2. O pedido da defesa, para redução da pena ao mínimo legal, realizado de forma genérica, não merece guarida, vez que inexiste nos autos fundamento idôneo que o justifique, tendo em vista que a sentença prolata pelo juízo
a quo,
se encontra escorreita e em consonância com os ditames legais.
3. Não tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais, pode o Tribunal rever os critérios para manter ou reduzir o
quantum
aplicado com base nas provas dos autos. Precedente do STF. Todavia, procedida a revisão e adequação dos referidos vetores e, permanecendo alguns desfavoráveis, mantém-se o
quantum
estabelecido pelo juízo. Precedente sumular.
4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrante da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos
, EM CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 11ª Sessão de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias três e dez de maio de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

MOISES SOUZA PAMPLONA
, por intermédio do seu patrono, interpôs o recurso em epígrafe, visando rever a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Soure/Pa, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em decorrência da prática delitiva prevista no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Narra a peça acusatória que, no dia 26/12/2009, por volta das 23h30min, o apelante foi preso em flagrante, pela prática da venda de drogas, às proximidades da Travessa 08, no município de Soure.

Após receberem informações sobre a localização do acusado, os policiais, cumprindo ordem de Mandado de Prisão do juízo de Soure, surpreenderam o apelante em uma festa. Naquela oportunidade, observaram haver um adolescente, de nome Matheus Duarte Sena Ferreira, que constantemente se aproximava do apelante, pegava droga e saia para vendê-la.

Durante a abordagem foi encontrado com o adolescente uma carteira porta-cédula, com os documentos do apelante dentro, contendo, ainda, trouxinhas de cocaína. Após o flagrante, o apelante foi conduzido para a delegacia, onde confessou a prática do crime. Pontua-se ainda que as testemunhas Rodrigo de Araújo Moraes e Tobias Sampaio Moraes, na mesma oportunidade, foram levadas até a delegacia, onde ratificaram os fatos.

Diante disso, o Ministério Público denunciou o apelante, imputando-lhe a prática do ilícito penal previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (fls.02/03).

A denúncia foi recebida em 16/03/2010 (fls.93).

Após regular instrução, o magistrado singular julgou procedente a denúncia, condenando o apelante nas penas ao norte delineadas (fls.158/169).

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso, no qual postula pela insuficiência de provas do crime e consequente desclassificação de tráfico para uso. E subsidiariamente, pleiteia pela redução da pena ao mínimo legal, com fundamentação genérica (fls.241/251).

Em contrarrazões, o Ministério Público postulou pelo total improvimento do apelo (fls.253/257).

A Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, quanto a desclassificação do crime (fls.259/261).

É o relatório, à revisão.
V O T O

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, dele conheço.

A defesa apresenta como razões de sua apelação o pleito atinente a desclassificação de tráfico para uso. Pugna ainda, subsidiariamente, pela fixação da pena, no mínimo legal.

No que concerne às postulações feitas, anoto em parte assistir razão a defesa, apenas para retificação de alguns pontos da sentença. Fora aspectos pontuais, a sentença foi prolatada de forma escorreita, não se mostrando divorciada do conjunto probatório. Portanto, merece retificação apenas em pontos específicos.

O primeiro questionamento feito pelo apelante diz respeito à alegada ausência de provas para sustentar a condenação pelo delito de tráfico, razão pela qual requer a desclassificação para o uso de substância entorpecente e, sobre o tema, afirmo sem delongas, que não merece guarida a afirmação.

Digo isso, porque as provas carreadas aos autos são indenes de dúvidas em colocar o recorrente como autor de conduta descrita no tipo penal do tráfico de drogas. Inclusive, o apelante que é conhecido como ¿bebezão¿, confessou ser proprietário das 03 (três) petecas de cocaína, tanto na fase inquisitorial (fls.69), quanto em juízo (fls.129).

Sendo assim, o arcabouço probatório não mostra crível que o recorrente estaria com as 03 (três) petecas de cocaína, apenas para consumo próprio. Além disso, restou comprovado que o adolescente Matheus Duarte Sena Ferreira, consumiu drogas pertencentes ao apelante.

Destaca-se que as testemunhas, desde a fase inquisitorial, mantiveram firmes seus depoimentos sobre os fatos ocorridos, o que sem sombra de dúvidas comprova a autoria do crime, conforme se verifica no seguinte trecho do depoimento do adolescente Matheus:
(...) Que estava acompanhado dos nacionais conhecidos por ¿bebezão¿, ¿vidigal¿ e mais uma pessoa que desconhece (...) Que então achou uma certa quantidade de ¿petequinhas¿ contendo um pó de cor branca, supostamente sendo a droga conhecida como ¿cocaína¿; Que tirou uma e inalou o referido pó; Que nesse momento foi abordado por Policiais Civis (...) Que sabia que ¿bebezão¿ vendia drogas, além de existir um comentário, também existia uma grande movimentação junto com ¿bebezão¿ nas festas, de pessoas indo pegar algum objeto com o mesmo; Que além desses fatos, achava estranho que ¿bebezão¿, quando ia junto com o mesmo nas festas, gastava muito dinheiro com bebidas, porém sabia que o mesmo não trabalhava, por isso achava estranho.¿. (fls.62)

Nesse mesmo sentido, ainda depuseram as testemunhas Rodrigo de Araújo Moraes e Tales Tobias Sampaio Moraes. Rodrigo afirmou em trecho de seu depoimento que viu Matheus
¿(...) cheirando um pó de cor branca; Que tal pó deduz ser droga conhecida por ¿Pó de Cocaína¿
. Já no depoimento de Tales Tobias, ele asseverou sobre Matheus
¿(...) Que viram o mesmo cheirando um pó de cor branca; Que tal pó deduz ser droga conhecida por ¿pó de cocaína
¿.

Cumpre-se salientar, que Tales Tobias ainda afirma sobre o apelante
¿(...) Que existe um comentário na cidade que o mesmo é traficante de drogas.¿.
Portanto, as testemunhas afirmam

com segurança que o adolescente Matheus estava consumindo drogas e, conforme confessado pelo próprio apelante, eram entorpecentes dele.

As testemunhas ainda ratificaram em juízo (fls.123/124), que viram o adolescente Matheus, consumir um pó branco, que acreditam tratar-se de cocaína.

Destarte, a alegação do apelante de que é usuário de drogas, não é impeditiva, de que ao mesmo tempo exerça a traficância. Uma conduta não exclui a outra. Aliás, o tráfico por parte de usuários é muito comum, em razão de facilitar a manutenção do vício. Vale dizer, o ganho pecuniário necessário para sustentar o vício muitas vezes vem do tráfico.

A propósito, colaciono excerto de precedente desta Turma, que se alinha ao presente caso:
Apelação penal tráfico de drogas e porte de arma de uso restrito desclassificação para o crime do art. 28 da lei 11.343/2006 improcedência erro na aplicação da pena inexistência recurso improvido decisão unânime.
I.
É sabido que o art. 33 da lei de drogas dispõe que comete crime todo àquele que vender, manter em depósito ou fornecer entorpecente.

Desta forma, para o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, basta que o agente incida em um dos tipos penais descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006, pouco importando a prova da mercancia. Precedentes do STJ;
II. Existem provas suficientes de que o apelante mantinha em depósito grande quantidade de entorpecente pronta para a venda.
A materialidade do delito resta comprovada pelo laudo pericial (fl. 57 dos autos), que dá conta de que o recorrente possuía duzentos e oitenta e cinco gramas de crack.
Na mesma localidade foi encontrado seiscentos reais em dinheiro e uma grande quantidade de viciados ao redor, demonstrando que ali era um conhecido ponto de comércio de entorpecentes.
Agiu bem o juiz ao condenar o apelante pelo crime de tráfico de drogas, pois para o reconhecimento do crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 o juiz deverá levar em conta a natureza e a quantidade de entorpecente, circunstancias essas que demonstram que a droga era destinada a venda e não ao consumo próprio, como alegado. As provas dos autos apontam de modo incontroverso para a sua condenação, não havendo porque falar na aplicação do princípio do
in dubio pro reo
. Precedentes do STJ;
(...) IV. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Acórdão n.º117865, Relator Rômulo José Ferreira Nunes. 2ª Câmara Criminal Isolada, julgado dia 27/03/2013, DJe 01/04/2013)

Assim, tenho que a alegação do apelante de que não praticava o crime de tráfico, mas que somente é usuário, não merece prosperar, mormente quando há outros meios de prova nos autos, corroborando com entendimento oposto. Portanto, não há reparos a se fazer na sentença condenatória, neste particular.

Passo pois, ao pedido subsidiário de reforma na dosimetria da pena, destacando, nesse ponto, que o único inconformismo do apelante diz
respeito a fixação da pena no mínimo legal. E para tal pleito, faz apenas pedido genérico, sem fundamentação idônea.

Nesse aspecto, na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo sentenciante valorou corretamente as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, comportamento social e circunstâncias do crime. Todos com elementos concretos, extraídos dos autos e em consonância com a jurisprudência hodierna. Portanto, não há qualquer motivo para proceder retificações nas referidas fundamentações.

O magistrado sentenciante deixou de valorar o comportamento da vítima, logo, este restou neutro. No entanto, se pode observar que nas circunstâncias judiciais
personalidade
,
motivos
e
consequências
, encontram-se pequenos equívocos, nos fundamentos da valoração, por isso merecem retificações pontuais, conforme passo a esclarecer:

Cumpre-se transcrever trechos da sentença, no que se referem aos fundamentos da valoração dos vetores acima mencionados:
(...)Em relação à
personalidade
do agente considero como sendo voltada para o crime, uma vez que, diferentemente do que alega, vive na criminalidade.
(...) Os
motivos
do crime não são favoráveis ao Réu, porquanto se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, uma vez que as drogas, sendo legalmente proibidas, atingem elevado valor no mercado de produtos ilícitos.
(...) As
consequências
do crime são graves, tendo em vista que as drogas estão destruindo os lares na sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade.

Atento à análise procedida pelo julgador monocrático, observo que este se equivocou ao fundamentar aspectos das referidas circunstâncias. Destarte, face o efeito devolutivo, a apelação autoriza a instância
ad quem
à revisão dos referidos critérios, ainda, que se trate de recurso exclusivo da defesa, para manter ou reduzir a pena, com base nas provas produzidas nos autos (STF-HC 106113).

Diante disso, com base nesse precedente, passo à análise das referidas circunstâncias, atento às provas produzidas.

No que tange a
personalidade
, não existem elementos nos autos para aferi-la, assim afasto a consideração deste vetor, em atenção a jurisprudência atual do STJ:
PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAR A VETORIAL NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL. 1.
A vetorial da "personalidade do agente", prevista no art. 59 do Código Penal, não se confunde com o conceito de personalidade advindo da psicologia. Precedentes.
2. Em acepção jurídica, "o alcance semântico do termo é muito mais humilde - (...) a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade são deduzidas a partir do modo de agir do agente, isto é,
a partir do exame de fatos concretos devidamente noticiados nos autos, capazes de extravasar a inerência ao tipo penal.
" (AgRg no HC 278.514/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 11/02/2014, DJe 28/2/2014.) Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

Quanto aos
motivos do crime
, o magistrado sentenciante valorou negativamente o referido vetor. Ao se fazer a análise desse ponto do recurso, observa-se que realmente merece reforma.

Isso porque o locupletamento ilícito e a obtenção da vantagem econômica são elementos que integram o próprio tipo penal, não podendo ser admitidos para fundamentar as circunstâncias judiciais, sob pena de se incorrer em
bis in idem.

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência do STJ:
(...)
Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.
Precedentes. (AgRg no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)
(...) 6.
A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias.
Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base" (EDv nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017).

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que
¿a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo
¿ (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que não ocorreu no caso em comento, já que a fundamentação da sentença nesse particular, se mostra genérica e própria do crime de tráfico em abstrato.

Diante disso, a valoração negativa das consequências do crime resta equivocada e em desconformidade com a jurisprudência hodierna, razão pela qual assiste razão o referido apelo. Senão vejamos julgado recente do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
. No caso, a circunstância judicial referente à consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo. (...)
(STJ - AgRg no REsp: 1859301 PA 2020/0018716-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2020)

Nesse viés, não obstante as alterações procedidas, ainda remanescem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual e com base no entendimento firmado na
Súmula de nº 23
deste Egrégio Tribunal, mantenho o patamar da pena-base estabelecido pelo juízo em desfavor do réu.

Faz-se oportuno frisar ainda, que nada há de se reparar na segunda e terceira fases, mormente pelo fato de que o Juízo sentenciante procedeu adequadamente e não foram objeto do inconformismo do apelante, nem especificamente fundamentado.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, exclusivamente para retificar fundamentos da valoração dos vetores do art.59 do CP. No entanto, mantenho o
quantum
de pena aplicado pelo juízo sentenciante (Súmula 23 do TJPA).

É o meu voto.

Belém, 10 de maio de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator