Tribunal: TJPA
Processo: 0810872-79.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6062 - 1/3 de férias
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DO ICMS SOBRE MERCADORIAS NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 001/99 CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA CONCEDER A TUTELA DE URGÊNCIA COM A ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. PENDÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ORIGEM PARA O ESCLARECIMENTO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 2. A concessão da tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pela Agravante, pois as nomenclaturas das mercadorias descritas nos autos de infração e nas correspondentes notas fiscais divergem da relação constante no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, que enumera os produtos passíveis de isenção. 3. Destaca-se, a título exemplificativo, a nota fiscal constante no documento Num. 3932825 - Pág. 50, nela, consta a mercadoria descrita como “CARGA P/ENDO GIA II 45MM 3.5” classificada sob a NCM/SH 9018.90.95 (código atribuído a um grupo de mercadorias) referido código, no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, descreve 10 (dez) itens, nenhum deles com a nomenclatura constante na nota fiscal, não se podendo afirmar, de plano, que se trata de produto passível de isenção como pretende a Recorrente. 4. A legislação tributária que concede isenção deve ser interpretada restritivamente, conforme prevê o art. 111, II do CTN, logo, na hipótese dos autos, para fins de concessão da tutela de urgência, não aparenta ser adequada a interpretação extensiva que se pretende dar ao enquadramento dos produtos descritos nas notas fiscais. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência no dia 22 de novembro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810872-79.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: PINHEIRO COMERCIO IMPORTACAO, EXPORTACAO DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DO ICMS SOBRE MERCADORIAS NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 001/99 CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA CONCEDER A TUTELA DE URGÊNCIA COM A ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. PENDÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ORIGEM PARA O ESCLARECIMENTO DA CONTROVÉRSIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

2. A concessão da tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pela Agravante, pois as nomenclaturas das mercadorias descritas nos autos de infração e nas correspondentes notas fiscais divergem da relação constante no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, que enumera os produtos passíveis de isenção.

3. Destaca-se, a título exemplificativo, a nota fiscal constante no documento Num. 3932825 - Pág. 50, nela, consta a mercadoria descrita como “CARGA P/ENDO GIA II 45MM 3.5” classificada sob a NCM/SH 9018.90.95 (código atribuído a um grupo de mercadorias) referido código, no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, descreve 10 (dez) itens, nenhum deles com a nomenclatura constante na nota fiscal, não se podendo afirmar, de plano, que se trata de produto passível de isenção como pretende a Recorrente.

4. A legislação tributária que concede isenção deve ser interpretada restritivamente, conforme prevê o art. 111, II do CTN, logo, na hipótese dos autos, para fins de concessão da tutela de urgência, não aparenta ser adequada a interpretação extensiva que se pretende dar ao enquadramento dos produtos descritos nas notas fiscais.

5.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência no dia 22 de novembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada recursal (processo nº
0810872-79.2020.8.14.0000
- PJE) interposto por PINHEIRO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA contra ESTADO DO PARÁ, em razão da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Atos Administrativos (processo n. 0834802-67.2018.8.14.0301 – PJE) ajuizada pela Agravante.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Nas circunstâncias, julgo procedentes os embargos de declaração opostos para, observando a existência de omissão e contradição na decisão contida no ID 6974867, revoga-la na íntegra, por entender que, no presente caso, a segurança (depósito integral da dívida) seria imprescindível no momento da propositura da inicial ou, quando muito, momentos antes da análise do pleito, o que não ocorreu, exceto se fossem apontados no decisum elementos robustos para aplicar hipótese

de exceção ao depósito.

17. Revogada, portanto, a decisão interlocutória de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, retornam os fatos ao status quo ante.
(...)

Em suas razões
, a Agravante sustenta que preenche os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; defende o não cabimento da decisão que acolheu os embargos de declaração e revogou a decisão que havia determinado a suspensão da exigibilidade.

Aduz que sofreu três autuações pela ausência de recolhimento de ICMS sobre produtos que afirma possuir isenção por serem destinados para prestação de serviços de saúde, conforme Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ.

Afirma que os manuais dos produtos e a declaração de médicos especializados demonstram que os produtos objetos dos autos de infração possuem identidade com aqueles constantes no Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, o que confere o direito à isenção.

Assevera que nos autos do processo administrativo requereu a produção de prova pericial para comprovar suas alegações, o que jamais foi apreciado administrativamente.

Requereu a concessão de tutela antecipada recursal com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de tutela antecipada recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões, aduzindo a inexistência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pretendida pela Agravada.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito por não se tratar de causa que demande sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência por meio do qual a Recorrente objetiva a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300 e seu § 3º do CPC/15, que dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A aplicabilidade do dispositivo legal em referência ao caso em análise, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)

No caso em análise, a concessão da tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pela Agravante, pois as nomenclaturas das mercadorias descritas nos autos de infração e nas correspondentes notas fiscais divergem da relação constante no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, que enumera os produtos passíveis de isenção.

Neste sentido, destaca-se, a título exemplificativo, a nota fiscal constante no documento Num. 3932825 - Pág. 50, nela, consta a mercadoria descrita como “CARGA P/ENDO GIA II 45MM 3.5” classificada sob a NCM/SH 9018.90.95 (código atribuído a um grupo de mercadorias). O referido código, no Anexo I do Convênio ICMS nº 001/99 CONFAZ, descreve 10 (dez) itens, nenhum deles com a nomenclatura constante na nota fiscal, não se podendo afirmar, de plano, que se trata de produto passível de isenção como pretende a Recorrente.

Idêntica situação de ausência de descrição específica do produto na respectiva NCM/SH passível de isenção, ocorre em uma diversidade de produtos constantes nas cerca de duas mil notas fiscais apresentadas no presente recurso, deixando dúvidas acerca do enquadramento legal necessário para a obtenção de isenção.

A este respeito, destaca-se que a legislação tributária que concede a benesse fiscal deve ser interpretada restritivamente, conforme prevê o art. 111, II do CTN, logo, na hipótese em exame, para fins de concessão da tutela de urgência, não demonstra ser adequada a interpretação extensiva que se pretende dar ao enquadramento dos produtos descritos nas notas fiscais.

Sobre o tema, há precedente na jurisprudência dos tribunais pátrios afirmando ser necessária a expressa previsão da mercadoria na norma tributária que concede a isenção, para que se possa exigir a concessão do benefício fiscal, conforme se pode observar no julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. CONVÊNIO CONFAZ Nº 01/1999. BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS ÀS MERCADORIAS DESCRITAS EM SEU ANEXO
. CLASSIFICAÇÃO NCM. O Convênio ICMS nº 01/1999 descreve os equipamentos e insumos aos quais é autorizada a isenção de ICMS, apontando apenas de forma descritiva a respectiva classificação na NCM.
A interpretação de que a isenção é concedida a todos produtos descritos por aquela suposição contraria o próprio texto da norma. A comercialização de Flúor Desoxiglicose 18F não é abrangida pelo item 190 do Anexo Único do Convênio, que prevê a isenção apenas ao produto - Fonte de Irídio “192”. O fato de serem classificados na mesma suposição não altera o fato de que o Convênio autoriza a isenção apenas para as mercadorias ali contidas, o que se infere pela sua descrição específica - não genérica
. Distinção feita entre os dois produtos que fica evidente em razão da edição do Convênio ICMS nº 193/2017, que autorizou o Estado de São Paulo a reduzir a base de cálculo do imposto nas operações internas de Flúor Desoxiglicose 18F. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-RS - AC: 70083501643 RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 19/02/2020, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2020) (grifos nossos)

Não por acaso o Juízo de origem entendeu por bem modificar a decisão anterior que havia concedido a tutela de urgência e determinou a realização de perícia para que possa, diante da prova técnica, formar seu convencimento acerca da matéria.

Além disto, a própria Recorrente afirma que a comprovação da identidade de produtos poderia ser demonstrada mediante perícia, a qual não ocorreu na esfera administrativa e se encontra pendente de ser realizada no âmbito judicial.

Desta forma, a ausência de descrição específica dos produtos na Norma Tributária que concede a isenção, aliada a necessidade de realização de perícia técnica para o esclarecimento da controvérsia, evidencia a ausência da probabilidade do direito pretendido pela Recorrente para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Destarte, inexistindo a probabilidade do direito, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, nos termos fundamentação.

É o voto.

Belém, 22 de novembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/11/2021