Tribunal: TJPA
Processo: 0002315-28.2019.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – PRELIMINAR: 1) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL – REJEIÇÃO – Licitude do ingresso domiciliar pela força policial sem mandado judicial quando amparado em elementos prévios que indicavam o flagrante delito, como se deu na hipótese. Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recursos Repetitivos no R.E./RO n.º 603616. – MÉRITO: 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – 2.1) Materialidade e Autoria delitiva comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação de objetos que descrevem, além da apreensão de substância entorpecentes, os materiais utilizados para a comercialização de entorpecentes, quais sejam, balança de precisão, sacos plásticos, fitas adesivas, rolos de papéis alumínio, e, ainda, pelo laudo toxicológico provisório que atestou positivo para “cocaína”, bem como pelos depoimentos das testemunhas policiais prestados em juízo. – 2.2) Traficância caracterizada nas modalidades “ter em depósito” e “guardar”. – 3) APLICAÇÃO DA MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL DE 2/3 (DOIS TERÇOS). – IMPROCEDÊNCIA – A quantidade de substância entorpecente apreendida, a forma de acondicionamento (fracionadas e aptas para comercialização), além de ter sido encontrada em conjunto com apetrechos, são circunstâncias que demonstram ser o réu dedicado à atividade criminosa, o que inviabiliza a aplicação da aludida causa de diminuição. – 4) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – PROVIMENTO – Possibilidade de aplicação do regime inicial semiaberto, menos gravoso do que o imposto pelo magistrado a quo, nos termos do que dispõe o Art. 33,§2º, b, do CP – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o quantum final de pena corporal aplicado ao apelante, superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do Art. 44, inc. I, do CP. – 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO. - DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. 14ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14:00h do dia 21 de Junho de 2021 e encerrada às 14:00h do dia 28 de Junho de 2021, ocorrida em Plenário Virtual. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre. Belém-PA, 29 de Junho de 2021. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002315-28.2019.8.14.0015

APELANTE: ROBERTO CORREA SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 –
PRELIMINAR:

1)
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL – REJEIÇÃO – Licitude do ingresso domiciliar pela força policial sem mandado judicial quando amparado em elementos prévios que indicavam o flagrante delito, como se deu na hipótese. Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recursos Repetitivos no R.E./RO n.º 603616. –
MÉRITO: 2)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
–
IMPROCEDÊNCIA
– 2.1) Materialidade e Autoria delitiva comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação de objetos que descrevem, além da apreensão de substância entorpecentes, os materiais utilizados para a comercialização de entorpecentes, quais sejam, balança de precisão, sacos plásticos, fitas adesivas, rolos de papéis alumínio, e, ainda, pelo laudo toxicológico provisório que atestou positivo para “cocaína”, bem como pelos depoimentos das testemunhas policiais prestados em juízo. – 2.2) Traficância caracterizada nas modalidades “ter em depósito” e “guardar”. –
3)

APLICAÇÃO DA MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
–
IMPROCEDÊNCIA
–
A quantidade de substância entorpecente apreendida, a forma de acondicionamento (fracionadas e aptas para comercialização), além de ter sido encontrada em conjunto com apetrechos, são circunstâncias que demonstram ser o réu dedicado à atividade criminosa
, o que inviabiliza a aplicação da aludida causa de diminuição.
– 4)
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA
–
PROVIMENTO –
Possibilidade de aplicação do regime inicial semiaberto, menos gravoso do que o imposto pelo magistrado
a quo
, nos termos do que dispõe o Art. 33,§2º,
b,
do CP –
5
)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
IMPROCEDÊNCIA
. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o
quantum
final de pena corporal aplicado ao apelante, superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do Art. 44, inc. I, do CP. –
6)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO.
-

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento,
apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

14ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14:00h do dia 21 de Junho de 2021 e encerrada às 14:00h do dia 28 de Junho de 2021, ocorrida em Plenário Virtual.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém-PA, 29 de Junho de 2021.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ROBERTO CORRÊA SOUSA (ID/PJ-e n.º 4287074), inconformado com sentença (ID/PJ-e n.º 4287073) prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Castanhal, que o condenou, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em razões recursais, o apelante pugnou, em sede preliminar, pela declaração de nulidade das provas obtidas a partir do ingresso domiciliar forçado sem mandado judicial pela força policial. No mérito, pleiteou a desclassificação de sua conduta para o crime do Art. 28, da Lei n.º 11.343/06, e, subsidiariamente, pela aplicação da minorante prevista no Art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/2006 em seu grau máximo, pugnando pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena e, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID/PJ-e n.º 4287705), o
Parquet
sustentou o conhecimento e improvimento do recurso para que se mantenha a sentença guerreada.

Nesta Superior Instância, o 13º Procurador de Justiça Criminal, Hezedequias Mesquita da Costa, em Parecer de ID/PJ-e n.º 4287077, se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas no tocante à reanálise da pena-base e do regime inicial para cumprimento da reprimenda.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

1)

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL.

Em razões recursais, o apelante pleiteou,
preliminarmente
, a declaração de nulidade
das provas
carreadas a partir de sua prisão em flagrante, pois teriam supostamente decorrido de
invasão domiciliar ilegal
, o que enseja a anulação
d
os fundamentos da sentença
condenatória, nos termos do que dispõe o Art. 157, do CPP, com a sua consequente absolvição em razão da ausência de provas de materialidade e autoria delitiva,
tese que não pode prosperar
, senão vejamos:

A tese preliminar defendida no apelo não merece provimento
, sendo patente a regularidade da prova carreada aos autos
, não havendo qualquer desrespeito à garantia constante no Art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal/88, uma vez que, de fato, houve o ingresso em um domicílio sem mandado judicial por parte dos policiais civis, contudo mediante respaldo
no permissivo constante no próprio texto constitucional
, o qual ressalva a possibilidade de
mitigação da referida inviolabilidade domiciliar nos casos de flagrante delito
.

In casu
, os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em juízo apontam de forma coerente que a
apreensão do acusado se deu em estado de flagrância
, uma vez que o crime de tráfico de drogas é de
natureza permanente
, sendo surpreendido o denunciado no interior do imóvel onde estavam as substâncias entorpecentes, merecendo destaque o fato de que o mesmo situava-se como foragido do sistema prisional, tendo contra si expedido mandado de recaptura, datado de 17/07/2017, conforme se verificou através de pesquisas realizadas por meio do sistema de tramitação processual S.E.E.U., nos autos de Execução Penal de n.º 0002142-19.2010.8.14.0015 (
ex-vi
. Identificador do incidente PJD3WVJYRAJYR5JKHSX3).

Além do que, declinaram as testemunhas Mateus dos Santos Almeida, Nivaldo Machado Pinto e Evanderson Pinheiro da Silva que, ao chegarem no local relatado, avistaram e reconheceram o acusado como aquele detentor de todas as características narradas, o qual estava fechando o portão, ocasião em que o próprio autorizou a entrada dos policiais no imóvel para que procedessem as buscas, tendo-lhes informado ser usuário de drogas e que estaria no imóvel apenas para “fumar maconha” [
SIC
], de modo que
restou configurada a justa causa para o ingresso dos policiais no aludido domicílio, eis que indispensável a realização da diligência.

Reconhecendo a
repercussão geral da matéria
, decidiu Supremo Tribunal de Federal acerca da
licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada policial em domicílio sem mandado judicial
, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão em julgamento em sede de recursos repetitivos no
leading case
RE n.º 603.616 (STF/Tema
280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão
):

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5.º, XI, da CF/88.
Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade
. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.
No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia
.
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (Art. 5.º, XI, da CF/88) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5
. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas
. Negativa de provimento ao recurso.

(STF.
RE 603.616
/ RO – RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016) (
Grifamos
)

No caso em análise, restou demonstrada na instrução a existência de
justa causa
para o ingresso em domicílio, a partir de
elementos prévios
que indicavam a ocorrência de flagrante delito e que se tratava de réu foragido do sistema penal,
afastando qualquer mácula das provas obtidas a partir da referida diligência, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

2)

MÉRITO:

Narra a denúncia que, no dia 07/03/2019, por volta das 11h10min, policiais civis receberam a informação de que em uma casa localizada na rua principal da invasão do Iraque, no Bairro Jaderlândia, Município de Castanhal, estaria ocorrendo comércio ilícito de entorpecentes, e que o aludido imóvel estaria servindo de esconderijo para um suposto foragido de Justiça.

Aduz que, os policiais empreenderam diligências e, ao chegarem no local, se depararam com o apelante no pátio e constataram que
o mesmo estava foragido do sistema penal
, tendo adentrado no imóvel, onde encontraram
dentro do quadro de energia elétrica, 07 (sete) petecas contendo a substância conhecida vulgarmente por “cocaína” e 14 (quatorze) pedras de substância conhecida por “oxi”
, bem como, ainda, no interior do guarda-roupas do réu,
localizaram balança de precisão, fita adesiva preta, 02 (dois) rolos de papel alumínio e sacos plásticos
, conforme auto de exibição e apreensão constante ao ID/PJ-e n.º 4287067 e laudo toxicológico provisório de n.º 2019.02.000446-QUI, também colacionado ao ID/PJ-e n.º 4287067.

Explana ainda a peça inaugural que, após ser preso em flagrante delito e conduzido à delegacia, o recorrente negou a prática do crime a ele imputado, alegando que havia ido até o local conduzido por um menor, o qual não soube dizer o nome, apenas para que pudesse usar “maconha” [
SIC
], não sabendo informar o nome do proprietário do imóvel e nem como poderia ser encontrado, afirmando, ainda, que era a primeira vez que se dirigia até aquela casa.

Após a regular instrução do feito, o ora apelante foi condenado pela prática do delito previsto no Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

O recorrente pleiteia a
desclassificação do delito
tipificado no Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 para o previsto no Art. 28, da referida Lei, alegando que as substâncias entorpecentes apreendidas eram para seu consumo e que não foi flagrado na efetiva prática de venda dos entorpecentes, afirmando tratar-se de usuário, o que pelo cotejo das provas constantes nos autos, não prospera.

Em que pese a existência de tal negativa em juízo, insurgem dos autos a comprovação da materialidade e da autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

Vislumbra-se do cotejo de provas constantes nos autos que o réu, possuía livre acesso à residência onde foi encontrada a substância entorpecente, tendo inclusive autorizado a entrada dos policiais civis durante a diligência, além do que, na ocasião de sua prisão, o réu estava trancando o portão da referida residência, de modo a induzir à conclusão de que os objetos ali encontrados lhe pertenciam.

Não obstante, sabe-se que a apreensão de apetrechos utilizados para o exercício de atividade ilícita relativa ao tráfico de entorpecentes induz à caraterização da conduta prevista no
caput,
do Art. 33, da Lei n.º 11.343/06, e no caso em apreço, foi encontrada dentro da caixa de energia elétrica quantidade de substância entorpecente de maneira fracionada, e no interior do guarda-roupas, balança de precisão, sacos plásticos, fita adesiva, e papel alumínio, de modo que se faz coerente a imputação do crime de tráfico de drogs, impossibilitando, por si só, a desclassificação de tal conduta para uso de entorpecentes.

A materialidade delitiva está comprovada nos autos através do auto de apresentação e apreensão de objeto e laudo de constatação provisório toxicológico, ambos de ID/PJ-e n.º 4287067, considerando que o entorpecente apreendido era cocaína e oxi.

Já a autoria do crime se faz provada pelos depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão do acusado, colhidos em sede inquisitorial e corroborados em juízo, conforme mídias constantes ao ID/PJ-e n.º 4291941 a ID/PJ-e n.º 4291953.

A testemunha MATEUS DOS SANTOS ALMEIDA afirmou,
verbis
:

“
QUE:
Receberam uma denúncia via telefone de que em uma residência situada na Invasão do Iraque, havia um sujeito com determinadas características, que seria foragido de justiça e que aquele local servia para realização de venda de drogas; e
QUE:

ao chegarem no local, avistaram e reconheceram o acusado, e que este lhes autorizaram a entrar no imóvel, tendo-lhes relatado que estava no local apenas para consumir substância entorpecente, e que não era o proprietário do imóvel, e nem mesmo de tudo o que ali fora encontrado.
QUE:
identificaram o acusado, o qual foi reconhecido por já ter passagem pela polícia, momento em que fizeram a abordagem e constataram que se tratava da mesma residência relatada pela denúncia. Resolveram fazer uma revista na casa, então seu colega Evanderson localizou na caixa de energia instalada no pátio da residência a substância entorpecente apreendida.”.

O Policial Civil e testemunha compromissada, NIVALDO MACHADO PINTO, em juízo, declarou:

“
QUE:
por terem recebido uma denúncia, realizaram diligências, e ao chegarem até o local, se depararam com um indivíduo com as mesmas características do acusado (moreno, com um defeito no braço) e que atendia pelo apelido de “Picolé”, de acordo com o que haviam lhe relatado na denúncia recebida.
QUE:
consultaram o nome e verificaram que ele se encontrava foragido do sistema penal desde 2017.
QUE:
a substância entorpecente foi encontrada no interior de uma caixa padrão da rede Celpa, tratando-se de papelotes de “cocaína” e pedras de “oxi”, prontos para venda, e em um guarda-roupas velho, seu colega encontrou uma balança, sacos plásticos, fitas adesivas, dois rolos de papel alumínio.
QUE:
que o réu negou a propriedade da droga e não soube dizer a quem pertencia nem a substância, e nem tampouco quem seria o proprietário do imóvel, tendo-lhe afirmado que havia ido ao local para usar drogas com um colega.”.

Ainda em juízo, a testemunha EVANDERSON PINHEIRO DA SILVA, aduziu detalhadamente:

“
QUE:
receberam uma denúncia de que em uma residência localizada na invasão do Irã, no bairro Jaderlândia, Castanhal-PA, estaria um foragido de justiça e que e que o mesmo estava traficando entorpecentes; ao chegarem no local, identificaram o acusado no pátio da residência fechando o portão, tendo autorizado que entrassem na casa para realizarem buscas, ocasião em que pode encontrar em um guarda-roupas: uma balança de precisão e alguns apetrechos, e ainda, na caixa de energia elétrica dentro do imóvel, mais precisamente no pátio (sem acesso às pessoas de fora), haviam as substâncias entorpecentes, totalizando 07 (sets) petecas de “cocaína” e 14 (quatorze) petecas de “oxi”, e constataram que ele estava foragido do sistema penal.
QUE:
o acusado relatou que a droga não lhe pertencia e estava no local apenas para usar drogas, e não soube informar quem era o proprietário do imóvel.
QUE:
O réu estava sozinho no imóvel.”.

Nesse particular, anote-se que o STJ
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento de policiais envolvidos na prisão em flagrante do acusado, prestado em juízo, constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, do qual não se desincumbiu:

Vale lembrar que para a configuração do delito do Art. 33 da Lei n.º 11.343/06 não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas, já que este é um crime de ação múltipla, isto é, basta que o mesmo pratique uma das condutas descritas no tipo penal.

In casu
, há nos autos provas incontestes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade “ter em depósito” e “guardar”, ressaltando-se que, em que pese a ausência do laudo definitivo, tem-se no cotejo de provas colacionado aos autos, além dos depoimentos testemunhais de policiais civis prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a presença do auto de exibição e apreensão de objetos e o laudo provisório ou de constatação, devidamente emitido por profissional habilitado o qual atesta a quantidade e qualidade da substância entorpecente encontrada no imóvel em que estava o réu, o que se mostram suficientes a embasar um édito condenatório. Neste sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DO DECISUM COMBATIDO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NA CONDENAÇÃO COM SUPORTE NA
AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MERA IRREGULARIDADE. LAUDO PRELIMINAR ATESTANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES
DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE.

[...]

5.
Existem precedentes no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a juntada de laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, tem o condão de firmar a materialidade do delito de tráfico de drogas.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ,
entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo
(ut, REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018) (AgRg no REsp n. 1.542.110/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/3/2019).

7.
Além da existência de outros indícios que caminham no sentido de corroborar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas imposto ao recorrido, destaca-se que o auto de constatação preliminar, colacionado às fls. 25/27, contém a descrição da quantidade e da qualidade da substância entorpecente apreendida.

8. Tendo sido juntado
laudo preliminar
de constatação da substância
entorpecente,
assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a
materialidade
do ato infracional equiparado ao tráfico de
drogas
encontra-se devidamente comprovada, sendo
prescindível
a existência de
laudo toxicológico
definitivo, se
corroborada
com as demais provas dos autos, como na espécie. [... ] Não há que se falar em nulidade do laudo de constatação da natureza e quantidade da
droga,
por ausência de informações sobre a qualificação do perito, uma vez que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome, consoante portaria de nomeação de peritos e termo de compromisso (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018).

9. Agravo regimental não conhecido.

(STJ
. AgRg no A
REsp 1.679.885 / MG
. Relator: Min. Sebastião Reis Junior. T6 – Sexta Turma. Julgamento: 06/04/2021. Pub.: 12/04/2021) (
Grifamos
)

Repisa-se que, restou demonstrado pelo laudo de ID/PJ-e n.º 4287067, que a quantidade de 13,058g (treze gramas e cinquenta e oito miligramas) de substância pulverulenta pó [
SIC
], contida e distribuída em sete petecas de plástico transparente e 2,360g (dois gramas, trezentos e sessenta miligramas) de substância petrificada [
SIC
], contida e distribuída em quatorze petecas, todas apreendidas em poder do apelante, juntamente com os demais apetrechos descritos no auto de exibição e apreensão de objetos de ID/PJ-e n.º 4287067,
atestaram positivo
para a substância pertencente ao
grupo químico Benzoilmetilecgonina, princípio químico da “COCAÍNA”
e destinavam-se à venda, não apenas ao consumo pessoal, sendo, portanto,
improcedente o pleito de desclassificação para o delito do Art. 28 da Lei n.º 11.343/06
.

Nesse diapasão, a jurisprudência a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de
tráfico
de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a
desclassificação
da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.

2.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

3. Para entender-se pela
desclassificação
da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. As instâncias de origem justificaram a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto - notadamente na natureza da droga apreendida (cocaína) elemento que, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis (tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal).

5. Agravo regimental não provido

(STJ. AgRg no HC 639.257 / SP. Relator: Min. Rogério Schietti Cruz. T6 – Sexta Turma. Julgamento: 09/03/2021. Pub.: 17/03/2021) (
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)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE
.

A apreensão de grande quantidade de droga na residência do acusado, aliada aos depoimentos dos policiais, de relevante valor probatório, comprovam a propriedade do entorpecente e a finalidade mercantil da substância apreendida
, inviabilizando a absolvição do réu pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação desse crime para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06. (TJ/MG, APR 10183180041141001, 6ª Câmara Criminal, Rel.ª. Des.ª Denise Pinho da Costa Val, j. 19/03/2019)
(
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)

Subsidiariamente, ultrapassadas as teses antes debatidas, o recorrente pleiteia a revisão da dosimetria da sanção para aplicação da minorante prevista no Art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, em seu grau máximo, como também, que lhe seja fixado regime prisional inicial mais benéfico para cumprimento da reprimenda corporal, ou ainda, caso superada, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Contudo, ordenando tais tópicos, necessário destacar inicialmente que, a despeito da ocorrência de equívocos do juízo sentenciante ao proceder a análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base, o
quantum
inicial foi arbitrado em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, de modo que se encontra plenamente justificado
em virtude da
natureza da droga
apreendida, tratando-se de “cocaína”, de
alto potencial para causar dependência física e/ou psíquica
. É o que dispõe o art. 42, da Lei n.º 11.343/06
[2]
.

Ademais, vê-se ser desfavorável ao apelante a
conduta social
, eis que na ocasião de sua prisão
encontrava-se na condição de foragido do sistema penal
, tendo contra si expedido mandado de recaptura nos autos de execução penal. Neste sentido,
verbis:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO ESPECIALMENTE AGRAVADO PELO CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. APLICAÇÃO DA PENA.
RÉU FORAGIDO DO SISTEMA PRISIONAL E NOVOS CRIMES. REPROVABILIDADE DA CONDUTA SOCIAL
.

1. A culpabilidade é entendida como sendo o juízo de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, plus de reprovação da conduta delitiva do agente.

2. O fato de o réu ter praticado novo crime estando foragido do sistema prisional, por si só, não tornaria sua conduta mais reprovável.

3.
Todavia, tal fato é suficiente para desabonar a sua conduta social, esta tida como um verdadeiro exame dfa culpabilidade do agente pelos fatos da vida – comportamento do sentenciado no convívio social, familiar e laboral. Uma vez condenado pela prática de um crime, fato anti-social conformado pelo direito penal, tendo o processo de ressocialização sido interrompido pelo próprio acusado, a prática de novo delito nessa condição revela conduta social desjustada com o meio em que vive, pois viola a expectativa social de não voltar a delinquir, justificando a sua análise negativa
.

4. Na espécie, o apelante praticou o crime descrito na denúncia quando foragido da Justiça por descumprir o benefício da saída temporária referente aos autos 00261663320158070015, fato por ele alegado no interrogatório, fl. 92,
pelo que a circunstância judicial da conduta social deve ser tida por desfavorável
.

5. Recurso conhecido e provido, mas sem reflexo na pena.

(TJ-DF 20170310100516V DF 0009811-13.2017.8.07.0003, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 22/02/2018, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.: 293/324) (
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)

Em sequência, na segunda etapa do procedimento de individualização da pena, vê-se ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantendo-se, portanto, a pena intermediária no mesmo patamar antes fixado.

Na terceira etapa da dosimetria, inviável o deferimento do pleito recursal de aplicação da minorante prevista no Art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, quiçá em seu grau máximo, haja vista a quantidade de entorpecente apreendido, a forma como estavam acondicionados, todos fracionados, aptos para comercialização, e as circunstâncias como foram encontrados, já que em conjunto com outros apetrechos, além do fato da diligência policial ter decorrido de denúncia anônima, de modo a caracterizar que o réu dedica-se à atividade criminosa, inviabilizando a aplicação da referida causa de diminuição de pena.

Nesse sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. AUSÊNCIA. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
com fundamento na quantidade e natureza das drogas - 1623,5g de cocaína, 21,5g de crack e 2,1g de maconha, além de outras circunstâncias do crime
, quais sejam,
os apetrechos utilizados para condicionamento dos entorpecentes, depoimento dos policiais
, confissão parcial do paciente e situação econômica do réu e corréus.

2. A natureza da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena.

3. Agravo regimental improvido
.

(STJ – AgRg no HC 578911 / SP. Relator Ministro NEFI CORDEIRO, T6 – Sexta Turma, julgamento: 23/06/2020, pub.: 29/06/2020) (
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)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

AUMENT O DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. INOCORRÉNCIA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não ocorreu ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do habeas corpus. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".
2. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).

3.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade e natureza das drogas apreendidas e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.

4. "É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem
" (AgRg no HC 592.442/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).
5. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos idôneos no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ – AgRg no HC 578911 / SP. Relator Ministro NEFI CORDEIRO, T6 – Sexta Turma, julgamento: 23/06/2020, pub.: 29/06/2020) (
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)

Assim, mantém-se a pena definitiva imposta ao apelante em
06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa,
a serem calculados à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao
regime inicial
para cumprimento da reprimenda corporal,
merece provimento o pleito recursal, a fim de impor ao apelante que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do que dispõe o Art. 33, §2º,
b,
do CP.

Inviável, porém, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o supramencionado
quantum
final de pena corporal aplicado ao apelante foi
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
e, assim sendo, não pode haver a sua substituição, conforme disposto no Art. 44, inc. I, do CP.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal para o semiaberto.

É como voto.

Belém, 29 de Junho de 2021.

Desa. VANIA FORTES BITAR

RELATORA

[1]

STJ, HC 363.516/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20/06/2017.

[2]
Art. 42, da Lei n.º 11.343/06: - “O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.

Belém, 29/06/2021