Tribunal: TJPA
Processo: 0800074-11.2021.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO TRAZENDO CONSIGO EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MATERIAL ILÍCITO ORIUNDO DE OUTRO MUNICÍPIO. PENA-BASE. CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. REGRA DO ART. 42 DA LAD. PREPONDERÂNCIA SOBRE OS CRITÉRIOS DO ART. 59 DO CPB. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. DETRAÇÃO. APLICAÇÃO ADSTRITA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Improcedente o pleito absolutório se as alegações do réu, no sentido de que não tinha ciência da existência da droga no objeto que transportava, não encontra apoio necessário nas demais provas dos autos, as quais demonstram, na realidade, de forma suficiente, apta e indene de dúvidas, que o acusado tinha plena consciência do material ilícito que trazia consigo. 2. Descabe a pretendida redução da pena-base se a natureza da droga, por si só, enseja maior reprovação. Há de ressaltar, ainda, a quantidade expressiva, do material ilícito apreendido (1,916Kg de “maconha” e 784g de “cocaína”), condições estas que, certamente, pesam contra o acusado, impondo, não de outra forma, maior rigorismo na resposta penal. 3. Tendo em vista a natureza da substância, no caso, cocaína, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomenda-se uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelante fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. 4. Descabe falar em bis in idem na consideração da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira e terceira fase do cálculo penal. Precedentes. 5. No que tange à pretendida detração determinada pelo art. 387, §2º, do CPPB, o exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de novembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800074-11.2021.8.14.0037

APELANTE: ADNILSON PICANCO DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO TRAZENDO CONSIGO EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MATERIAL ILÍCITO ORIUNDO DE OUTRO MUNICÍPIO. PENA-BASE. CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. REGRA DO ART. 42 DA LAD. PREPONDERÂNCIA SOBRE OS CRITÉRIOS DO ART. 59 DO CPB. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. DETRAÇÃO. APLICAÇÃO ADSTRITA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

1. Improcedente o pleito absolutório se as alegações do réu, no sentido de que não tinha ciência da existência da droga no objeto que transportava, não encontra apoio necessário nas demais provas dos autos, as quais demonstram, na realidade, de forma suficiente, apta e indene de dúvidas, que o acusado tinha plena consciência do material ilícito que trazia consigo.

2. Descabe a pretendida redução da pena-base se a natureza da droga,

por si só, enseja maior reprovação. Há de ressaltar, ainda, a quantidade expressiva, do material ilícito apreendido (1,916Kg de “maconha” e 784g de “cocaína”), condições estas que, certamente, pesam contra o acusado, impondo, não de outra forma, maior rigorismo na resposta penal.

3. Tendo em vista a natureza da substância, no caso, cocaína, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomenda-se uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelante fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. Descabe falar em
bis in idem
na consideração da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira e terceira fase do cálculo penal. Precedentes.

5. No que tange à pretendida detração determinada pelo art. 387, §2º, do CPPB, o exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente.

6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Adnilson Picanço de Almeida
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Oriximiná/PA (ID 5723889), que o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, calculados na fração unitária de 1/30 (um trinta avos) do menor salário vigente ao tempo da prática criminosa, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal inserido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 5723833) que, no dia 26 de novembro de 2020, policiais militares tomaram conhecimento, através de denúncia anônima, de que um carregamento de drogas estaria chegando no Município de Oriximiná, oriundo de Santarém, através do setor de encomendas da embarcação Cidade de Oriximiná IV. Empreendidas diligências, o setor de inteligência conseguiu identificar o destinatário da droga. Por volta das 07h00min do dia seguinte, a equipe de policiais percebeu um sujeito, ora apelante, saindo do setor de encomendas, carregando uma sacola preta, com a logomarca Pit Bull. Que, no momento que o réu se preparava para deixar o local, em sua motocicleta, Honda POP 110, cor vermelha, sem placa, foi efetuada a abordagem, sendo encontrados cerca de 1,916 Kg de “maconha”, 506 g de “pedra de crack” e 278g de “pasta base de cocaína”, que seriam comercializadas na cidade de Oriximiná. Na sacola estava preso por grampo um ticket do setor de encomendas da embarcação de n.º 2210, com o nome da remetente, identificada como Samilli dos Santos, e do destinatário, como Adnilson Picanço, ora recorrente.

Em
razões recursais
(ID 5723899), clama a defesa pela absolvição do apelante, ao argumento de que não constam dos autos elementos probatórios aptos a sustentar uma legítima condenação. Salienta que o apelante não agiu de forma dolosa, mas na qualidade de “mula”, visto que, na condição de mototaxista, foi contratado por um cliente para apanhar uma encomenda oriunda da cidade de Santarém/PA.

Subsidiariamente, roga pela reforma da dosimetria penalógica, a fim de que a pena-base seja conduzida ao mínimo legal.

Por derradeiro, que a reprimenda seja minorada na fração máxima de 2/3 (dois terços), no tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado; bem como seja efetuada a detração da pena provisoriamente cumprida.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 5723915), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e provimento do apelo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater,
opina pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, a fim de que a sentença vergastada seja mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

À douta revisão, com pretensão de inclusão em pauta em Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Pleito absolutório.
In dubio pro reo
:

Clama a defesa pela absolvição do apelante, ao argumento de que não constam dos autos elementos probatórios aptos a sustentar uma legítima condenação. Salienta que o apelante não agiu de forma dolosa, mas na qualidade de “mula”, visto que, na condição de mototaxista, foi contratado por um cliente para apanhar uma encomenda oriunda da cidade de Santarém/PA, e não tinha conhecimento do conteúdo do mercadoria transportada.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID 5723597); do Laudo Toxicológico de Constatação (ID 5723597); e do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 5723874), que assim atesta:

“2 - DO MATERIAL: 2.1- DO MATERIAL Nº 01: 01 (um) tablete contendo substância petrifica da esbranquiçada, acondicionado em plástico azul, filme plástico e fita adesiva marrom; e 01(uma) porção de substância pastosa marrom, acondicionada em várias camadas de fita adesiva transparente e plástico transparente. A massa total aferida com embalagem foi de 784 g(setecentos e oitenta e quatro gramas);2.2- DO MATERIAL Nº 02: Trata-se de 02 (dois) tabletes de erva prensada, acondicionado em plástico verde e transparente e fita adesiva marrom, pesando com embalagem 1,916 kg (um quilo, e novecentos e dezesseis gramas), constituída por folhas, sementes, talos e hastes.

(...)

4 - DO RESULTADO: POSITIVO para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida por “COCAINA” nas substâncias descritas no item “2.1”; e POSITIVO para a substância TETRAHIDROCANABINOL, princípio ativo do vegetal “Cannabis sativa L.”, vulgarmente conhecida por “MACONHA” no material descritos no item “2.2”.

A
autoria delitiva
atribuída ao recorrente, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

A que se pode notar, em que pese a negativa de autoria apresentada pelo recorrente, no sentido de que desconhecida o conteúdo ilícito do material transportado, entendo que a tese defensiva não merece prosperar.

Observa-se que, a narrativa dos autos expõe circunstâncias que, comprovadamente, denotam situação de nítida traficância desempenhada pelo réu, veja-se:

A testemunha
Davi Marques dos Santos
, Policial Militar que participou da diligência que culminou com a apreensão do recorrente, em audiência de instrução, explana com detalhes:

“Que no dia dos fatos se encontrava como comandante de policiamento quando foi acionado pelo serviço de inteligência da polícia militar de que viria na embarcação Cidade de Oriximiná uma quantidade de 03 (três) quilos de entorpecentes; que o setor de inteligência repassou as características da pessoa e como era o “embrulho” contendo os entorpecentes; que a sacola era preta com um logotipo de pitbull; que eu tomei iniciativa como comandante de policiamento no sentido de fazer diligência na embarcação; que em dado momento um rapaz com as características que foram repassadas pegou a encomenda com as características (sacola preta com logotipo de pitbull); que monitoramos e seguimos ele até a motocicleta, momento em que fizemos a busca pessoal nele e na sacola; que posteriormente foi constatado se tratar de entorpecentes; que não se recorda da quantidade de entorpecentes, mas era expressiva; que o acusado falou o nome de quem era a droga; que a encomenda estava no nome do acusado; que o setor passou as características de que quem receberia a droga era moreno, “meio gordo”, mototáxi; que o que foi fundamental para a abordagem foi as características da sacola (preta com logo do pitbull); (...) que não se recorda do acusado estar fardado como moto táxi; que não lembra de ter sido apreendido algum valor com o acusado; que nunca ouviu falar que o acusado participa de facção criminosa ou organização criminosa; que o acusado não resistiu à prisão; (...).”

Não destoa a narrativa apresentada pelo também Policial Militar Adson Wesley Palheta de Quadros, o qual, perante a autoridade judicial, assim relata:

“Que no dia dos fatos recebemos informações do serviço de inteligência da Polícia Militar deque estaria vindo uma expressiva quantidade de material entorpecente da cidade de Santarém para Oriximiná através do Ferry Boat Cidade de Oriximiná; que tínhamos informações do nome de quem viria o entorpecente; que a droga viria em uma embalagem preta com logomarca de pitbull; que fizemos monitoramento do local até a abertura do setor de encomendas; que vimos o senhor Adnilson no local em atitude suspeita, nervoso; que o acusado adentrou no Ferry Boat e saiu; que quando abriu o setor de encomendas visualizamos ele pegar a encomenda com as características; que fizemos a abordagem e demos voz e prisão a ele; fizemos a verificação e constatamos que a sacola que estava com ele se tratava de material entorpecente (...) que o setor de inteligência informou o nome e as características do destinatário da sacola, bem como o nome da remetente, que seria uma senhorita de nome Samille; que deram informações da cor da sacola; tamanho, tipo de volume e principalmente o logotipo que estava na sacola, que era de pitbull, na cor dourada; (...) que o acusado disse que vinha pegar a droga para uma pessoa; que tinham dado 20 (vinte) reais para ele buscar; disse que sabia de quem era a droga, depois disseque não sabia, que ele ficou desconversando; que em dado momento ele disse que não ia falar o

nome de quem era a droga porque ele tinha receio com relação à segurança pessoal dele; mas chegando a delegacia ele não falou mais nada (...) que não participou de nenhuma operação com relação a pessoa do acusado, mas o setor de inteligência já repassou informações de que o acusado realizava o trabalho de mula do tráfico de drogas; que no dia da prisão o acusado estava fardado de moto táxi; que não foi encontrado valores com o acusado; que o acusado não resistiu à prisão (...) que abriram a sacola e verificaram se tratar de entorpecentes (maconha e pasta base de cocaína).”

As testemunhas arroladas pela defesa, nada esclareceram sobre os fatos, servindo apenas para abonar a conduta social do recorrente.

A que se pode notar,
a apreensão da droga em poder do recorrente é incontestável, e tal afirmação pode ser alcançada a partir das próprias declarações do réu, prestadas tanto na fase investigativa, quanto em seu interrogatório.

Sustenta o recorrente, no entanto, que desconhecia a existência de droga no pacote que transportava, excluindo, assim, no seu entendimento, a figura dolosa da conduta praticada, necessária à tipificação do delito em referência.

Insubsistente tal argumento, uma vez desprovido de qualquer plausibilidade.

É certo que o
erro de tipo
é o que faz o agente supor a inexistência de um elemento ou circunstância que compõe a figura típica
.
É o desconhecimento da realidade pelo agente, recaindo sobre o elemento constitutivo do crime.

Tem – se, assim, que o
erro de tipo
só incide em circunstâncias extraordinárias, quando há prova irrefutável da
ausência de consciência da ilicitude da conduta.

Na hipótese
sub judice
, as alegações do réu, no sentido de que não tinha ciência da existência da droga no objeto que transportava, não encontra apoio necessário nas demais provas dos autos, as quais demonstram, na realidade, de forma suficiente, apta e indene de dúvidas, que o acusado tinha plena consciência do material ilícito que aceitou transmover.

Registre-se, principalmente, que a droga remetida da cidade de Santarém para Oriximiná já veio endereçada especificamente para o réu, com definição de seu nome como destinatário. Pouco verossímil, dessa maneira, a narrativa de que ignorava a existência da droga.

Além do mais, afirma o apelante que o material seria entregue a sujeito identificado por “Pedro Farias”, por quem teria sido contratado para buscar a encomenda. Nada há nos autos, entretanto, a referendar tal versão, destacando que tal sujeito sequer foi arrolado pela defesa como testemunha, a fim de corroborar a tese lançada de que recebeu inocentemente o material ilícito.

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo apelante, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivar da imputação que lhe é feita.

Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
, quando se observa, o transporte intermunicipal, bem como a quantidade e a variedade do conteúdo entorpecente apreendido.

Urge consignar que, embora réu não tenha sido surpreendido vendendo a substância ilícita, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“trazer consigo”
substância entorpecente para fins de comercialização, situações que se amoldam, perfeitamente, à hipótese em apreço, cuja quantidade não irrisória, variedade e natureza da droga,
“cocaína” e “maconha”
, denotam indiscutível destinação mercantil.

Quanto à
prova testemunhal obtida pelos policiais,
inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorreu
in casu
.

Bem se vê, pois, que o MM. Juiz desincumbiu-se do seu mister com a devida acuidade, apreciando a prova com percuciência. A análise detida da prova angariada converge a um juízo de verossimilhança da acusação, ora confirmada na r. sentença, motivo pelo qual descabe falar em desclassificação.

2. Da pena cominada:

Clama, ademais, a defesa, pela aplicação da pena primária no importe mínimo legal.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da reprimenda, o seguinte:

“Reconheço a culpabilidade normal ao tipo penal.

O réu não registra antecedentes criminais, conforme CAC de ID nº 22762762.

Não foram aferidos elementos suficientes que pudessem valorar negativamente a personalidade do agente; também não aferidos elementos suficientes para valorar negativamente sua conduta social.

As circunstâncias do crime foram as normais do tipo penal.

As consequências do crime não foram de grande monta, uma vez que a droga apreendida não chegou a seu destinatário final.

Os motivos do crime foram normais ao tipo, objetivando alcançar lucro fácil.

Não há que se falar no comportamento da vítima.

Seguindo os nortes apontados pelo art. 42 da lei 11.343/2006, em que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a hipótese apresentada nos autos revela expressiva quantia de droga, conforme laudo toxicológico definitivo de ID nº 27913511.

Ademais, a natureza das drogas apreendidas milita em desfavor do acusado, dado seu alto poder viciante, especialmente o crack.

Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa.

AGRAVANTES E ATENUANTES

Na segunda fase da aplicação da pena não incide, na espécie, as circunstâncias agravantes elencadas nos arts. 61 e 62 do Código Penal.

Ademais, não incide a atenuante da confissão (art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal) por forçada súmula 630 do STJ, segundo a qual, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, o que não consta nos autos.

Ante a ausência de elementos para valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes, fixo apena provisória no patamar da pena-base, 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa.

CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA

Não incide as causas de aumento de pena previstas no art. 40 da Lei nº 11.343/06.

Em relação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifico a possibilidade de sua incidência, tendo em vista que não há nos autos elementos para afastar a aplicação do referido redutor.

(...)

Pelo exposto, considerando que não há elementos nos autos aptos a comprovar que o réu integre organização criminosa ou mesmo se dedique a atividades criminosas, verifico a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei nº 11.343/06.

Considerando a gravidade da conduta praticada, especialmente a expressiva quantidade de entorpecentes e a natureza diversa das drogas apreendidas, fixo o patamar mínimo (1/6) de diminuição, na esteira da jurisprudência do STF e STJ.

Isto posto, fixo em definitivo a pena do réu Adnilson Picanço de Almeida em 05 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão e 580 dias-multa.

Fixo para o dia-multa o valor de 1/30 do maior salário mínimo nacional vigente a época do fato.”

Como cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Na
primeira etapa
, colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente próximo ao mínimo legal,
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
, por considerar desfavoráveis ao apenado a
quantidade e a

natureza extremamente nociva de um dos entorpecentes apreendidos
, no caso, “cocaína”, de
alto poder viciante.

Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao fato de que a
natureza da droga,
por si só, enseja maior reprovação, considerando o poder de dependência elevado que possui. Ressalta, por outro turno, a quantidade expressiva, do material ilícito apreendido (1,916Kg de “maconha” e 784g de “cocaína”). Condições estas que, certamente, pesam contra o acusado, impondo, não de outra forma, maior rigorismo na resposta penal.

Acerca da natureza altamente lesiva e deletéria da droga comercializada, por seu alto poder viciante, e a quantidade do entorpecente apreendidos, aptos à exasperação da pena base, cito jurisprudência a respeito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

(...)

5. Recurso não provido.

(STJ, AgRg no HC 669.952/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

(...)

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021) (grifei)

Na
segunda etapa
da dosimetria da pena, também não se observa equívoco no afastamento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, ‘d’, do CP), dado que a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que afirma sequer saber o conteúdo da embalagem que transportava, consoante Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida:

“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Na
terceira etapa
da dosagem penalógica, almeja a defesa a aplicação da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, no
quantum
de 2/3 (dois terços), superior ao estabelecido pelo juízo sentenciante (1/6).

Na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico, assim dispõe o édito condenatório:

“Considerando a gravidade da conduta praticada, especialmente a expressiva quantidade de entorpecentes e a natureza diversa das drogas apreendidas, fixo o patamar mínimo (1/6) de diminuição, na esteira da jurisprudência do STF e STJ.

Isto posto, fixo em definitivo a pena do réu Adnilson Picanço de Almeida em 05 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão e 580 dias-multa.”

De certo, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso
sub examine
, com o recorrente foi apreendida quantidade expressiva de droga (“maconha” e “cocaína”), o que

não justifica menor redução do que aquela promovida pelo Juízo sentenciante.

Considere-se, ainda, a
natureza da substância
, no caso,
cocaína
, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelante fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Além do mais, descabe falar em bis in idem na consideração da quantidade e natureza da droga, concomitantemente, na primeira e terceira fase do cálculo penal. Nesta senda de raciocínio:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 1.272,3 G DE SKUNK. CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBLIDADE DO USO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.272,3 g de skunk. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019.

V - Em relação ao modo inicial de resgate de pena, a quantidade e a natureza do entorpecente - 1.272,3 g de skunk são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. Assinale-se inexistir bis in idem, quando a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial e, ao mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase, seja na terceira fase. Veja-se: AgRg no HC n. 560.238/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 18/05/2020; AgRg no HC n. 571.983/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 08/06/2020; AgRg no HC n. 524.393/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/09/2019; HC n. 477.867/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 18/02/2019; AgRg no HC n. 454.628/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2018; e AgRg no HC n. 348.208/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 06/11/2017.

VI - Por fim, mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 661.319/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)

No que tange à pretendida detração determinada pelo art. 387, §2º, do CPPB, o exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente.

Nessa seara de cognição:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. INCABÍVEL. Autoria e materialidade configuradas através do Laudo Toxicólogo Definitivo confirmando que a substância apreendida se tratava de 15 trouxinhas de cocaína e quantia de R$ 1.100,00, aliado a confissão do apelante e aos depoimentos das testemunhas policiais militares. Validade do depoimento do policiai militar. Condenação mantida. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE DETRAÇÃO NÃO ANALISADO. COMPENTÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. A detração do período em que o apelante esteve cautelarmente preso é matéria afeta ao Juízo da Vara de Execuções Criminais, que decidirá, quando do cumprimento da reprimenda definitivamente imposta, sobre o reconhecimento e aplicação do referido instituto, conforme preconiza o art. 66, III, c, da LEP. PLEITO DE EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A pena de multa guardou proporção com a reprimenda corporal não devendo ser reduzida. No que concerne à exclusão é incabível pois a mesma constitui sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJE/PA, 2020.01578400-10, 213.374, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-05, Publicado em 2020-08-05)

Assim sendo,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/11/2021