Tribunal: TJPA
Processo: 0805578-46.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO – ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE OPOSTA SOB O ARGUMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇO QUANTO A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 PREVÊ A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA FIGURA DO CONTRIBUINTE QUANDO MEDIANTE LEI O MUNICÍPIO ATRIBUA TAL RESPONSABILIDADE A TERCEIRO VINCULADO À OBRIGAÇÃO. ART. 25, I DA LEI Nº 360/98, ATINENTE AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE RONDON DO PARÁ, CLARAMENTE ESTABELECE RESPONSABILIDADE AO PRESTADOR DE SERVIÇO, TAL COMO A HIPÓTESE EM COMENTO. RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. 1. No regime de substituição tributária cabe ao tomador dos serviços reter, quando do pagamento da retribuição, o valor correspondente ao ISS e recolhê-lo ao Município. Se não o fizer, cabe ao prestador, que recebeu todo o valor contratado, contribuinte que é, pagar o tributo devido à municipalidade. 2. Agravo de Instrumento conhecido, porém, improvido nos termos do voto da relatora. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0805578-46.2020.8.14.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso, mas negar-lhes provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 24 de maio de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805578-46.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: TRATERRA TERRAPLENAGEM E REFLORESTAMENTO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE RONDON DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO – ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE OPOSTA SOB O ARGUMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇO QUANTO A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 PREVÊ A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA FIGURA DO CONTRIBUINTE QUANDO MEDIANTE LEI O MUNICÍPIO ATRIBUA TAL RESPONSABILIDADE A TERCEIRO VINCULADO À OBRIGAÇÃO. ART. 25, I DA LEI Nº
360/98, ATINENTE AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE RONDON DO PARÁ, CLARAMENTE ESTABELECE RESPONSABILIDADE AO PRESTADOR DE SERVIÇO, TAL COMO A HIPÓTESE EM COMENTO. RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO.

1.

No regime de substituição tributária cabe ao tomador dos serviços reter, quando do pagamento da retribuição, o valor correspondente ao ISS e recolhê-lo ao Município. Se não o fizer, cabe ao prestador, que recebeu todo o valor contratado, contribuinte que é, pagar o tributo devido à municipalidade.

2.

Agravo de Instrumento conhecido, porém, improvido nos termos do voto da relatora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0805578-46.2020.8.14.0000.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso, mas negar-lhes provimento
, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 24 de maio de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
interposto por
TRATERRA TERRAPLENAGEM E REFLORESTAMENTO LTDA
,
com esteio no art. 1.015, do NCPC, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Rondon do Pará/PA (Id. 17424372) que, na AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
Nº

0000822-54.2018.8.14.0046, movida pelo
MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ
, rejeitou a exceção de pré executividade oposta.

Em síntese, narram os autos que o Município de Rondon do Pará ajuizou, feito executivo, pretendendo receber crédito de natureza tributário, Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), inscritos em Dívida Ativa sob o n.º 11842, n.º 14815 e n.º 14816.

Por sua vez, a empresa executada teria apresentado exceção de pré-executividade aduzindo sua ilegitimidade para figura no polo passivo, haja vista que nos termos do art. 6º, § 2º, II, da Lei Complementar n.º 116/2003, em caso de prestação de serviços de terraplenagem, a pessoa jurídica tomadora do serviço é quem torna-se responsável por reter e recolher o ISSQN ao município competente, e não a empresa prestadora de serviços,
in casu
, a Agravante.

Em apreciação ao pedido, o magistrado de piso rejeitou a exceção apresentada consignando que a executada é a contribuinte do ISS (ID. 3183658).

Face a decisão, foi interposto o presente Agravo de Instrumento, argumentando que, em se tratando de ISS, tem-se como regra geral que a responsabilidade pelo pagamento do tributo incumbe a empresa prestadora do serviço, contudo, em algumas situações específicas a incumbência recai sobre o tomador do serviço, nos termos do art. 6º da LC n.º 116/03.

Assim, afirma que a própria Lei Complementar determina que em caso de prestação de serviço que envolva serviços de terraplanagem (item 7.02 da lista anexa a legislação), como no caso em comento, a pessoa jurídica tomadora do serviço é responsável por reter e recolher o ISS ao município competente.

Desta feita, requer deferimento da tutela para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado na ação de execução fiscal n.º 0000822- 54.2018.8.14.0046, em trâmite na 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Rondon do Pará/PA, até análise de mérito do presente recurso.

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

Em sede de cognição sumária, indeferi a tutela requerida, ante a ausência de seus requisitos legais (ID. 3217684)

Apresentadas contrarrazões (ID. 3461565), o ente municipal refutou as razões recursais, pugnando o improvimento do recurso.

Encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet
manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento, para manter a decisão guerreada (ID. 3627027).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório do necessário.

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade recursal e estando a presente matéria inserida no rol das hipóteses elencadas no art.
1.015
do CPC, conheço do presente recurso
de

Agravo

de

Instrumento
e passo a aprecia-lo.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto que neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão
que rejeitou a exceção de pré executividade oposta ao argumento de ilegitimidade passiva da parte ora agravante.

Pois bem. A Constituição Federal, ao tratar da matéria assim dispôs:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

XII - cabe à lei complementar:

b) dispor sobre substituição tributária;

Por sua vez, a Lei Complementar n° 116/03 de 31/07/03, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, prevê a possibilidade de substituição da figura do contribuinte quando mediante lei o Município atribua tal responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação, senão vejamos:

Art. 5
o
Contribuinte é o prestador do serviço.

Art. 6
o
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1
o
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2
o
Sem prejuízo do disposto no
caput
e no § 1
o
deste artigo, são responsáveis:
(Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Neste ponto, vale salientar que no caso em tela o serviço se encontra inserido no item 7.2 da lista anexa à referia Lei Complementar:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação
, terraplanagem
, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Não obstante, o Código Tributário de Rondon do Pará - Lei 360/98, prevê a possibilidade de substituição da pessoa do contribuinte nas seguintes hipóteses:

Art. 25 – Será responsável pela retenção e recolhimento do imposto todo aquele que, mesmo incluído nos regimes de imunidade e isenção, se utilizar serviços de terceiros, quando:

I – O prestador de serviço, sendo empresa, não tenha fornecido nota fiscal, ou outro documento permitido, contendo no mínimo, seu endereço e nº de inscrição no cadastro de atividades econômicas;

Em síntese,
em se tratando de regime de substituição tributária cabe ao tomador dos serviços reter, quando do pagamento da retribuição, o valor correspondente ao ISS e recolhê-lo ao Município, se não o fizer, cabe ao prestador, que recebeu todo o valor contratado, pagar o tributo devido à municipalidade.

Portanto,
plenamente legal a substituição da responsabilidade tributária ante a vasta disposição na legislação brasileira.

Corroborando a fundamentação ora lançada, vale mencionar decisão desta E. Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- O Contrato de Prestação de Serviços, firmados entre a agravante e a Assembleia Legislativa do Estado do Pará ? ALEPA e o Departamento de Trânsito do Estado do Pará ? DETRAN, possui como objeto que o contrato será realizado nas dependências destas. Assim, o serviço prestado ocorre no Município de Belém, vez que esses Órgãos estão localizados em tal localidade. 2- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. 1.117.121/SP, mediante utilização da sistemática prevista no art. 543-C do CPC E da Resolução 08/2008 DO STJ, firmou o entendimento que o ISSQN é devido no Município em que fora prestado o serviço e não, necessariamente, na sede do estabelecimento do contribuinte. 3- Desta feita, o requisito do ?fumus boni iuris? vejo que está configurado, vez que a empresa agravante está pagando ISSQN ao Município de Ananindeua a título de prestação de serviços em razão dos contratos realizados com a ALEPA e o DETRAN, sendo que a prestação de serviços está ocorrendo no Município de Belém. Dessa forma, a priori, neste momento processual, verifico, portanto, que o Município de Ananindeua não demonstra ter competência para cobrar ISSQN da empresa/agravante. 4- .RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PA - AI: 00094908920178140000 BELÉM, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA, Data de Julgamento: 09/09/2019, 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 12/09/2019)

Ante o exposto
, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, de acordo com a fundamentação lançada.

É como voto

P.R.I

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (PA), 24 de maio de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 26/05/2021