Tribunal: TJPA
Processo: 0001096-61.2011.8.14.0014
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, Â§2Âº, I E II, DO CÃDIGO PENAL. ABSOLVIÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL DESFAVORÃVEL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA DE OFÃCIO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO USO DE FACA. ACOLHIMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÃFICA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Comprovada a autoria e materialidade delitiva, resta afastado o pelito de absolviÃ§Ã£o.2. A valoraÃ§Ã£o negativa de uma circunstÃ¢ncia judicial devidamente fundamentada, autoriza a fixaÃ§Ã£o da pena base acima do mÃnimo legal.3. Sendo o agente, menor de 21 anos ao tempo do crime, merece ser reconhecida e incidida a atenuante do art. 65, I, do CP. 4. Com o advento da Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do Â§2Âº, artigo 157 do CP, o emprego de arma branca passou a nÃ£o ser mais considerada para fins de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria. Assim, em observÃ¢ncia ao princÃpio da retroatividade da lei penal mais benÃ©fica, deve ela retroagir aos fatos anteriores Ã sua vigÃªncia, nos termos do art. 5Âº, XL da CR/88. 5. Recurso provido em parte, Ã unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº

PROCESSO N.º 0001096-61.2011.8.14.0014
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE CAPITÃO POÇO/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE:
RONNY CLEITON MOTA DE ASSIS
ADVOGADO: DR. FERNANDO JOSÉ SAMPAIO LOBO - DEF. PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: DR. DANYLLO POMPEU COLARES
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
REVISOR (A): DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO USO DE FACA. ACOLHIMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Comprovada a autoria e materialidade delitiva, resta afastado o pelito de absolvição.
2. A valoração negativa de uma circunstância judicial devidamente fundamentada, autoriza a fixação da pena base acima do mínimo legal.
3. Sendo o agente, menor de 21 anos ao tempo do crime, merece ser reconhecida e incidida a atenuante do art. 65, I, do CP.
4. Com o advento da Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do §2º, artigo 157 do CP, o emprego de arma branca passou a não ser mais considerada para fins de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria. Assim, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, deve ela retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, nos termos do art. 5º, XL da CR/88.
5. Recurso provido em parte, à unanimidade.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Capitão Poço/PA,
ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal

interposta por
RONNY CLEITON MOTA DE ASSIS,
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de capitão Poço/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 71 (setenta e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia, em resumo, que no dia 26.11.2011, as vítimas Maria Jaqueline Oliveira da Silva, Joice Cristina Oliveira da Silva e Juliane Oliveira da Silva, estavam retornando para sua residência, quando o acusado Ronny Cleyton Mota de Assis, na companhia de outro individuo, chegaram em uma moto, e mediante grave ameaça exercida pelo uso de faca, subtraíram os pertencentes das vítimas. Somente o réu foi capturado e por tal conduta, foi denunciado como incurso no tipo previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória às fls. 53/57, contra a qual a defesa recorreu às fls. 58/66, pugnando,
preliminarmente,
a nulidade da ação, a partir da colheita da prova testemunhal, eis que eivada de vício;
no mérito,
a absolvição por ausência de provas; subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo e exclusão da causa de aumento pelo emprego de arma (fls. 58/66).

Constam as contrarrazões às fls. 68/73.

Nesta instância, em parecer, a D. Procuradoria, se manifestou pelo conhecimento e
parcial provimento
do apelo, a fim de que seja afastada a majorante do inciso II, §2º, art. 157, do CP (fls. 94/101).

É o relatório.

VOTO

Preliminar

Sustenta a defesa, a preliminar de nulidade de todos os atos a partir da oitiva das testemunhas em que houve a leitura dos depoimentos prestados na fase inquisitiva.

Razão não lhe assiste.

No caso em apreço, verifico às fls. 38/39, que as testemunhas de acusação declararam, em juízo, todo o evento criminoso, não se limitando a confirmar as declarações prestadas na fase extrajudicial. Não obstante, a defesa do réu estava presente na audiência, e além de não apresentar qualquer objeção ao ato, foi-lhe concedida a oportunidade para formular perguntas, tudo nos termos do art. 212, do CPP.

Além do que, é cediço que no cenário das nulidades, não havendo a demonstração do efetivo prejuízo, não há como considerar a nulidade de ato processual, segundo os ditames do art. 563, do CPP, o que não se desincumbiu a defesa, carecendo de prova nesse sentido, o que por consequência inviabiliza a declaração da nulidade pretendida.

Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INSTAURAÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. RATIFICAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO NO INQUÉRITO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA FICTA. NÃO EQUIPARAÇÃO AO CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL.
(...)
II - A eventual nulidade verificada na oitiva das testemunhas, mediante a simples leitura do depoimento prestado na fase de inquérito, indagando-se, em seguida, pela confirmação da versão inicial dos fatos, é relativa. Se o defensor do réu, presente na audiência, nada reperguntou, nem levantou qualquer objeção, não há como reconhecer qualquer vício (Precedentes). (...) Writ parcialmente deferido". [STJ. HC 15385 / MG. QUINTA TURMA. Ministro FELIX FISCHER. Julgado em 22/05/2001].

Ante tais considerações, rejeito a preliminar defensiva.

Mérito

Da pretendida absolvição por ausência de prova

Pretendendo a absolvição do acusado, a Defensoria Pública sustenta a ausência probatória para fins condenatórios.

Sem razão.

Inicialmente, verifico que a materialidade delitiva ficou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão de objeto e auto de entrega (fls. 15 do IP) bem como pelo autor de entrega às fls. 19 também do inquérito.

A autoria, de igual forma, está demonstrada,
através dos depoimentos prestados em juízo (fls. 38/39).

As vítimas, Joiciane oliveira da Silva, Juliane Oliveira da Silva e Maria Jaqueline Oliveira da SIlva, que são três irmãs, narraram igualmente sob o crivo do contraditório e ampla defesa, que foram abordadas, em via pública, por dois indivíduos em uma moto; que na ocasião Rony, munido de uma faca, subtraiu os celulares delas; que na delegacia de polícia realizaram o reconhecimento pessoal, e confirmaram se tratar de Rony, um dos indivíduos que praticou o assalto.

O
acusado
não foi interrogado na fase judicial, pois considerado revel.

Diante do contexto apresentado, é incontroverso o cometimento do crime de roubo majorado praticado pelo apelante, conforme demonstraram as provas acima delineadas, considerando que, as vítimas, narrarm os detalhes da empreitada criminosa, além de tê-lo reconhecido, na delegacia, após o cometimento do delito.

Aliás, os delitos patrimoniais são costumeiramente praticados às escondidas, motivo pelo qual as declarações da vítima assumem grande importância para o melhor elucidar dos fatos. A propósito, o STJ, em caso semelhante, assim já decidiu:
¿PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS UNICAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. RATIFICAÇÃO DE DEPOIMENTO EM JUÍZO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CONTATO DIRETO COM O AGENTE CRIMINOSO. PRISÃO EM FLAGRANTE. POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ORDEM DENEGADA. [...] 3. A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto que trava com o agente criminoso. [...] 6. Ordem denegada (HC 143.681¿SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe .2.8.2010).

Quanto à inobservância às regras do art. 226, do CPP, o reconhecimento de pessoa será
feito quando houver necessidade, não sendo uma obrigatoriedade
. De outro lado, em relação a esse assunto é tranquilo à jurisprudência no sentido da desnecessidade do estrito cumprimento das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, que representam mera orientação, cuja inobservância não acarreta a nulidade do ato,
in verbis:
¿A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as disposições insculpidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de modo diverso. Ademais, nos termos do entendimento firmado neste Tribunal, as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi realizado pelas vítimas e testemunhas em juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova, conforme ocorrido in casu (HC 302.302/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe 5/10/2015).¿

Desta forma, o reconhecimento na conformidade do art. 226 do CPP, portanto, se mostrou medida desnecessária, o que não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova, como realizado na espécie, onde houve o reconhecimento junto à Delegacia de Polícia pelas vítimas, reconhecendo o réu como sendo um dos autores da prática delitiva, como já dito anteriormente.

Destarte, ante os fundamentos expostos e cabalmente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, inviável a pretendida absolvição.
2 Da pretendida fixação da pena-base no mínimo legal e exclusão da majorante pelo uso de arma

Aponta a defesa contrariedade ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de
error in judicando
na fixação da pena-base do apelante, pretendendo a readequação da reprimenda no mínimo legal.

A dosimetria do apelante, na primeira fase, foi fundamentada pelo juiz de primeiro grau nos seguintes termos:
¿(...)
*
Culpabilidade: anoto que a culpabilidade do réu é especialmente elevada, vez que chegou a colocar a arma - uma faca na barriga de uma vítima que estaria grávida
;
* Antecedentes: Não possui.
* Conduta social e personalidade: não há elementos nos autos, para sua valoração.
* Motivos: Os motivos do delito são próprios à espécie, qual seja, a busca do lucro fácil propiciada pelo crime, o que não deve pesar em favor do réu.
* Circunstâncias: encontra-se relatadas nos autos, sendo que se constituem em causa de aumento de pena, razão pela qual deixo de valorar nesse momento para não incorrer em bis in idem;
* Consequências: são graves, visto que as vítimas não recuperaram a propriedade e posse de seus pertences;
* Comportamento da vítima: em nada influenciou na prática do delito. À vista da análise feita individualmente, fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.¿
(grifei)

Pois bem. Atentando-me ao trecho supratranscrito, verifico que o juízo singular

considerou desfavorável ao acusado a culpabilidade e as consequências do crime, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses de reclusão 25 (vinte e cinco) dias multa.

Apensar da irresignação da defesa, entendo que merece ser mantida a pena basilar imposta, vez que o art. 59 do Código Penal não estabelece o
quantum
a ser considerado em cada vetor, incumbindo ao juiz, dentro do poder de sua discricionariedade, valorar cada circunstância inominada conforme entender necessário, como no caso em apreço, em que o magistrado considerou dois vetores, dos quais somente a culpabilidade encontra-se devidamente fundamentada, com base em elementos concretos, o que me faz entender que merece ser mantida a pena imposta, nessa fase, a teor do enunciado da Súmula nº 23 deste Tribunal:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Sem olvidar de que a jurisprudência consolidada do STJ, orienta que havendo uma só circunstância judicial desfavorável é o quanto basta para que a reprimenda base afaste-se do seu mínimo legal (HABEAS CORPUS Nº 397.894 - RJ (2017/0097227-0) RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER).

Assim, mantenho a pena, na primeira fase, nos moldes arbitrados pelo juízo singular.

Na segunda fase, em pese não ter sido objeto do recurso, tampouco reconhecido na sentença, verifico a incidência de uma circunstância atenuante. Constato através da Carteira de Identidade às fls. 19, que o acusado, ao tempo do crime, era menor de 21 anos, pois nascido em 07.04.1991, assim, faz
jus
a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CP, pelo que a reconheço e aplico
de ofício.

Por fim, quanto ao pedido de exclusão da causa de aumento pelo uso de faca, o qual também foi ratificado pela D. Procuradoria de Justiça, em parecer, adianto que deve ser acolhido.

Na terceira fase da dosimetria, aplicou o juiz sentenciante a fração de 2/3 (dois terços), pelas causas de aumento de concurso de agentes e uso de arma branca. Todavia, com o advento da Lei 13.654/18, houve alteração no dispositivo do art. 157, §2º, I, do Código Penal, classificando como simples, o roubo praticado com arma branca, não sendo mais considerada - no período vigente da lei - para fins de aumento de pena na terceira fase da dosimetria penal.

Assim, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, retiro a causa de aumento referente ao uso de arma branca, e reduzo o
quantum
da fração da majorante para 1/3 (um terço), considerando a remanescência da causa de aumento pelo concurso de agentes.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para retirar a causa de aumento referente ao uso de faca, e manter somente a majorante do inciso II, §2º, art. 157, do CP, reduzindo por consequência o
quantum
da fração para 1/3 (um terço), e,
de ofício,
reconhecer e incidir a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, o que faço a seguir:
a.) na primeira fase, mantenho a fundamentação e a pena fixada pelo juízo singular, no patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Não houve a fixação da pena de multa, nessa etapa, razão pela qual, deixo de aplicá-la.
b.) Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a qual reconheço
de ofício
,
e decoto da pena basilar 06 (seis) meses, permanecendo nessa fase a reprimenda em
05 (cinco) anos de reclusão
, face a ausência de outras circunstâncias atenuantes e/ou agravantes;
c.) Na terceira fase, mantenho unicamente a majorante pelo concurso de agentes, pelo que aumento a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.
d.) Em razão da reforma acima, altero o regime de cumprimento de pena para o
semiaberto
, a teor do que dispõe o art. 33, §2º,
b,
do CP.

É o voto.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, na 11ª Sessão Ordinária realizada no Plenário Virtual, ocorrida no período de 19.04.2021 a 27.04.2021.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator

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