Tribunal: TJPA
Processo: 0806970-21.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. AINFS NºS 342012510000676 e 642012510001993. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS RELATIVO A OPERAÇÃO COM MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO DESTINADA AO USO/CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No que se refere à alegação de ausência de fundamentação da decisão recorrida, entendo que não assiste razão ao agravante. Isso porque, mesmo que de forma sucinta, entendo que o Juízo singular fundamentou o indeferimento do pedido de tutela de urgência com base no entendimento de que dentre os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo a parte autora/agravante limitou-se a apresentar apenas a garantia do débito, além disso, na visão do julgador a quo, não justificou o cabimento do efeito suspensivo no caso concreto. 2. A empresa informou que o crédito exequendo está garantido por meio da Apólice de Seguro Garantia, oferecida e aceita nos autos da Ação Cautelar nº 0061567- 16.2015.814.0301. Assim, oferecidos Embargos à Execução, requerendo, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo, no qual arguiu a nulidade do crédito tributário. 3. O protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) constitui meio legitimo que os entes federados têm de buscar a satisfação de seus créditos, podendo ser de natureza tributária ou não, conforme enuncia o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.492/97. Outrossim, essa norma teve sua constitucionalidade afirmada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.135, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, julgado em 09/11/16, na qual restou assentada a seguinte tese: “o protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”. 4. Em se tratando de seguro garantia, o entendimento consolidado no sentido de que a fiança bancária ou seguro garantia não se assemelham a dinheiro, não alcançando, assim, a suspensão da exigibilidade. No sentido do explanado, recentemente, o Recurso Especial nº 1.796.295 – ES (2019/0005020-6) e o AgInt no REsp 1653658/SP. Nesse contexto, ainda que a agravante tenha procedido ao oferecimento do seguro garantia do débito questionado, tem-se que a medida adotada importa tão somente na expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa. 5. De mais a mais, não verifico a probabilidade do direito no caso em tela, uma vez que pela via estreita do presente recurso, entendo que não restou caracterizada a retenção de mercadoria com o fim de impelir o recorrente ao pagamento de débito com a fazenda pública, afastando a incidência da Súmula nº 323/STF. Isso porque não de pode perder de vista que existem situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Afinal de contas, é lícito ao Fisco apreender mercadorias para averiguações, quando não há outra maneira de se verificar a regularidade ou quando não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, fraude, falsificação ou, então, quando o contribuinte não se encontra devidamente identificado. 6. Nesses casos se dá licitamente a apreensão das mercadorias, uma vez que o Fisco não teria condições de constituir o crédito tributário se não houvesse a apuração dos fatos em lapso temporal necessário e razoável para proceder a averiguação. Nesse cenário, ao menos em sede de agravo de instrumento verifico aplicável ao caso concreto a Súmula n. 323 do STF. 7. Outrossim, o recolhimento antecipado do tributo em tela encontra amparo na legislação estadual, ao prever no art. 108, §9º do RICMS/PA: “§ 9º Os contribuintes ativos que estiverem na situação fiscal de não-regularidade com suas obrigações tributárias deverão efetuar o recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria em território paraense, nos termos definidos em ato do Secretário Executivo de Estado da Fazenda.” 8. Por fim, entendo que o perigo da demora milita em favor da fazenda pública, à medida que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário impactará inevitavelmente na arrecadação de receitas e por conseguinte, terá impacto negativo quanto à aplicação de recursos públicos em políticas públicas. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), de de 2021. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806970-21.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: VALE S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA.
AINFS NºS 342012510000676 e 642012510001993. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS RELATIVO A OPERAÇÃO COM MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO DESTINADA AO USO/CONSUMO DO ESTABELECIMENTO.
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
No que se refere à alegação de ausência de fundamentação da decisão recorrida, entendo que não assiste razão ao agravante. Isso porque, mesmo que de forma sucinta, entendo que o Juízo singular fundamentou o indeferimento do pedido de tutela de urgência com base no entendimento de que dentre os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo a parte autora/agravante limitou-se a apresentar apenas a garantia do débito, além disso, na visão do julgador
a quo
, não justificou
o cabimento do efeito suspensivo no caso concreto.

2. A
empresa informou que o crédito exequendo está garantido por meio da Apólice de Seguro Garantia, oferecida e aceita nos autos da Ação Cautelar nº

0061567- 16.2015.814.0301. Assim, oferecidos Embargos à Execução, requerendo, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo, no qual arguiu a nulidade do crédito tributário.

3.
O protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) constitui meio legitimo que os entes federados têm de buscar a satisfação de seus créditos, podendo ser de natureza tributária ou não, conforme enuncia o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.492/97. Outrossim, essa norma teve sua constitucionalidade afirmada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.135, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, julgado em 09/11/16, na qual restou assentada a seguinte tese: “o protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

4.
Em se tratando de seguro garantia, o entendimento consolidado no sentido de que a fiança bancária ou seguro garantia não se assemelham a dinheiro, não alcançando, assim, a suspensão da exigibilidade. No sentido do explanado, recentemente, o Recurso Especial nº 1.796.295 – ES (2019/0005020-6) e o AgInt no REsp 1653658/SP.
Nesse contexto, ainda que a agravante tenha procedido ao oferecimento do seguro garantia do débito questionado, tem-se que a medida adotada importa tão somente na expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa.

5.
De mais a mais, não verifico a probabilidade do direito no caso em tela, uma vez que pela via estreita do presente recurso, entendo que não restou caracterizada a retenção de mercadoria com o fim de impelir o recorrente ao pagamento de débito com a fazenda pública, afastando a incidência da Súmula nº 323/STF. Isso porque não de pode perder de vista que
existem situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Afinal de contas, é lícito ao Fisco apreender mercadorias para averiguações, quando não há outra maneira de se verificar a regularidade ou quando não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, fraude, falsificação ou, então, quando o contribuinte não se encontra devidamente identificado.

6. Nesses casos se dá licitamente a apreensão das mercadorias, uma vez que o Fisco não teria condições de constituir o crédito tributário se não houvesse a apuração dos fatos em lapso temporal necessário e razoável para proceder a averiguação. Nesse cenário, ao menos em sede de agravo de instrumento verifico aplicável ao caso concreto a Súmula n. 323 do STF.

7. Outrossim, o recolhimento antecipado do tributo em tela encontra amparo na legislação estadual, ao prever no art. 108, §9º do RICMS/PA: “§ 9º Os contribuintes ativos que estiverem na situação fiscal de não-regularidade com suas obrigações tributárias deverão efetuar o recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria em território paraense, nos termos definidos em ato do Secretário Executivo de Estado da Fazenda.”

8. Por fim, entendo que o perigo da demora milita em favor da fazenda pública, à medida que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário impactará inevitavelmente na arrecadação de receitas e por conseguinte, terá impacto negativo quanto à aplicação de recursos públicos em políticas públicas.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),

de

de

2021.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL
interposto por
VALE S.A.,
com esteio no art. 1.015, parágrafo único do NCPC, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da
3ª Vara de Execução Fiscal de Belém
, nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
(proc. nº
0833137-45.2020.8.14.0301
), ajuizada em desfavor do
ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, trata-se de embargos à execução ajuizados em face da
Execução Fiscal nº 0854206-70.2019.8.14.0301, que objetiva a
cobrança de
crédito tributário de ICMS, consubstanciado nos AINFs nºs 342012510000676 e 642012510001993, lavrado pelo Fisco

Estadual, em razão do não recolhimento de ICMS antecipado por força da condição de "ativo não regular".

Regularmente citada, a empresa informou que o crédito exequendo está garantido por meio da Apólice de Seguro Garantia, oferecida e aceita nos autos da Ação Cautelar nº

0061567- 16.2015.814.0301. Assim, oferecidos Embargos à Execução, requerendo, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo,
no qual arguiu a nulidade do crédito tributário.

Em que pese a Agravante tenha requerido expressamente a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos executórios, na forma dos artigos 18 e 19 da Lei nº 6.830/80 e 919, § 1º do Código de Processo Civil, o juízo a quo os recebeu sem efeito suspensivo, sob a alegação de ter verificado apenas
a apresentação de garantia do débito, conforme trecho a seguir:

“Assim, a legislação exige para a atribuição de efeito suspensivo a presença de três requisitos, quais sejam a apresentação de garantia, a verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). No caos em tela, apenas vislumbro a apresentação de garantia do débito, juntada aos autos da Ação de Execução Fiscal. Os demais requisitos não restaram demonstrados na manifestação do embargante, limitando-se a pleitear o efeito suspensivo, sem justificar o cabimento do referido efeito no caso concreto.”

Diante do inconformismo da decisão, foi interposto o presente Agravo de Instrumento, sustentando, preliminarmente, a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, o que acarreta o cerceamento da ampla defesa da agravante.

Afirmou que se o juízo
a quo
considerou não haver fumaça do bom direito e/ou perigo de lesão grave e de difícil reparação nas alegações elencadas pela ora Agravante, deveria, ao menos, ter apreciado a existência da garantia, vez que foi apresentado Seguro garantia suficiente e idôneo.

Pontuou a possibilidade de se atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal ante a presença dos requisitos do art. 300 do NCPC, ou seja, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conjuntamente a existência de garantia à execução. E neste ponto, asseverou o atendimento de todos requisitos.

Pontua restar demonstrada a probabilidade do direito alegado e os prejuízos a que está sujeita, vez que a ausência de efeito suspensivo leva ao prosseguimento da Execução Fiscal, com a possibilidade de levantamento do Seguro Garantia pelo Agravado, assim como o impedimento de participação de licitações, financiamentos, obtenção de certidões de regularidade fiscal, e até débitos protestados judicialmente.

Por fim, requereu, em preliminar, a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, e caso assim não se entenda, seja deferido o pedido de antecipação de tutela recursal ao presente Agravo de Instrumento, para que seja concedido efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.

No mérito, pugnou seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão agravada, confirmando a antecipação de tutela recursal.

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

Em decisão interlocutória, a antecipação da tutela recursal foi indeferida (Num. 3361216 - Pág. 1/6).

A parte recorrente interpôs recurso de agravo interno em face da decisão de id. Num. 3361216 - Pág. 1/6.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso de agravo interno pugnando pelo seu desprovimento. Além disso, apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento pleiteando o seu desprovimento.

O Ministério Público de 2º Grau não opinou no feito por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Considerando que a matéria do agravo interno interposto se confunde com o mérito do presente recurso de agravo de instrumento, julgo prejudicado aquele, à medida que passo à análise do mérito do presente instrumento, em atenção ao princípio da razoável duração do processo.

Além disso, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

No que se refere à alegação de ausência de fundamentação da decisão recorrida, entendo que não assiste razão ao agravante. Isso porque, mesmo que de forma sucinta, entendo que o Juízo singular fundamentou o indeferimento do pedido de tutela de urgência com base no entendimento de que dentre os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo a parte autora/agravante limitou-se a apresentar apenas a garantia do débito, além disso, na visão do julgador
a quo
, não justificou
o cabimento do efeito suspensivo no caso concreto.

Assim, mesmo que se possa questionar a profundidade dos fundamentos contidos na decisão recorrida, não acolho a alegação de ausência de fundamentação.

DO MÉRITO.

Com a oposição de embargos à execução fiscal, postulou a agravante a concessão de efeito suspensivo ao processo executivo principal com fundamento na probabilidade do direito invocado e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ante o prosseguimento da ação originária.

Além disso, informa que o crédito tributário objeto da ação originária se encontra coberto pelo Seguro Garantia ofertado nos autos da Ação Cautelar nº 0061567- 16.2015.814.0301, em trâmite na 3ª Vara de Execuções Fiscais da Capital, bem como é ilegal a apreensão de mercadoria como forma de coação para pagamento do tributo e que o regime de antecipação do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por intermédio da Instrução Normativa nº 13/05, expedida pela Secretaria de Fazenda do Pará, padece de inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade.

No que se refere à suspensão do débito tributário, tem-se que o Código Tributário Nacional (CTN) elenca 5 (cinco) situações para tanto, quais sejam: a moratória; depósito integral do crédito discutido, reclamações e recursos em processos administrativos tributários, concessão de medidas de urgência em mandado de segurança e ações ordinárias e, por fim, o parcelamento. Eis o que disciplina o artigo 151 do diploma legislativo mencionado:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário

I – moratória

II - o depósito do seu montante integral

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.”

Em se tratando de seguro garantia, o entendimento consolidado é no sentido de que a fiança bancária ou seguro garantia não se assemelham a dinheiro, não alcançando, assim, a suspensão da exigibilidade. No sentido do explanado, recentemente, o Recurso Especial nº 1.796.295 – ES (2019/0005020-6) e o AgInt no REsp 1653658/SP refletem o que foi dito alhures, “verbis”:

“PRO
CESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CDA.
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SEGURO GARANTIA. SUSTAÇÃO DE PROTESTOS. EQUIPARAÇÃO AO DEPÓSITO EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ.
SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A irresignação não merece conhecimento.

2.
Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ de ser inviável a equiparação do seguro garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário; na verdade, somente o depósito em dinheiro viabiliza a suspensão determinada no artigo 151 do CTN (REsp. 1.156.668/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 10.12.2010; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24.8.2012).

3. Dessume-se, portanto, que o acórdão recorrido está em total sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual incide a regra estabelecida na Súmula 83/STJ.

4. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.

5. Recurso Especial não conhecido.”

(REsp 1796295/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 22/04/2019) (Grifei).
”

Não obstante isso,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos
incisos
II
e
V
do Art.
151
do
CTN
são independentes
, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (
REsp 1809674/MG
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019).

Desse modo, cabe a análise da presença ou não dos requisitos estabelecidos no inciso V do art. 151 do CTN com o fim de apreciar a viabilidade da suspensão do crédito tributário exigido.

Primeiramente, no caso, entendo que não restou caracterizada a retenção de mercadoria com o fim de impelir o recorrente ao pagamento de débito com a fazenda pública, afastando a incidência da Súmula nº 323/STF.

Isso porque não se pode perder de vista que
existem situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Afinal de contas, é lícito ao Fisco apreender mercadorias para averiguações, quando não há outra maneira de se verificar a regularidade ou quando não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, fraude, falsificação ou, então, quando o contribuinte não se encontra devidamente identificado.

Nesses casos, se dá licitamente a apreensão das mercadorias, uma vez que o Fisco não teria condições de constituir o crédito tributário se não houvesse a apuração dos fatos em lapso temporal necessário e razoável para proceder a averiguação.

Nesse cenário,
não restando caracterizada, nesse momento processual, a retenção de mercadoria com o fim de impelir o recorrente ao pagamento de débito com a fazenda pública, deve-se afastar a incidência da Súmula nº 323/STF.

De
mais a mais, outro inconformismo da agravante reside na o
bservação de que a Lei 5.530/89 – que instituiu o ICMS no âmbito estadual – não teria feito menção ao regime de antecipação ora discutido, ou seja, a Instrução Normativa 13/2005 e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA) seriam verdadeiramente instrumentos normativos autônomos, o que seria vedado por nosso ordenamento jurídico.

Essa questão foi enfrentada em outros recursos por essa 1ª Turma de Direito Público, cito os agravos de instrumento n. 0805509-82.2018.8.14.0000 e 0805530-58.2018.8.14.0000, de relatoria, respectivamente, do Des. ROBERTO GONCALVES DE MOURA e da Desa. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, nas duas ocasiões esse Colegiado apontou que a matéria se encontrava em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.677,
sem a determinação de sobrestamento dos processos,
no âmbito do Pretório Excelso, ou seja, a questão debatida gira em torno do regime de pagamento antecipado do tributo questionado em operações interestaduais sem substituição tributária previsto em instrumento normativo distinto da
Lei Ordinária, cuja a amenta era a seguinte:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.(RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389).”

Outrossim, nos julgados desse colegiado, mencionados acima, fez-se referência de que no inteiro teor da Repercussão Geral supramencionada, o Ministro Relator Dias Toffoli teria destacado que a matéria concernente à antecipação do pagamento do tributo por meio de decreto estadual não seria nova, tendo sido objeto de várias decisões daquela Corte, entre as quais citou os Recursos Extraordinários n° 294.543/SP- AgR; n° 180.224/SP- AgR e n° 203.684/SP, ocasiões em que o STF
manteve a legalidade dos Decretos. Diante disso, esse Colegiado seguiu o entendimento adotado pela Suprema Corte, conforme ementas a seguir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
COBRANÇA ANTECIPADA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. DECRETO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. DECISÃO UNÂNIME.1. Em sede de execução fiscal, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não é automática, pois depende de provimento judicial fundamentado. Ou seja, não basta que a execução esteja garantida. Devem estar presentes, ainda, os juízos da relevância da fundamentação e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Precedente do STJ e inteligência do artigo 919, § 1º do CPC.2. No caso, extrai-se dos títulos executivos que instruem a ação de execução fiscal, que o fundamento legal das autuações fiscais lavradas em desfavor da empresa agravante se deu por conta de não ter recolhido o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.3. O regime de pagamento antecipado do imposto questionado em operações interestaduais por meio de Decreto (1082716, 1082716, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2018-10-22, Publicado em 2018-12-09)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 919 §1° CPC/15. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA.
COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I- Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que deixou de atribuir o efeito suspensivo aos embargos à execução.

II- A regra relativa aos embargos à execução é de que não há efeito suspensivo automático. Todavia, é pacífico o entendimento de que a regência da atribuição de efeito suspensivo a embargos em execução fiscal é determinada pelo art. 919, § 1º, do CPC/15, que prevê como requisitos: o requerimento do embargante; a probabilidade do direito; a demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e a garantia do juízo.

III- Impende observar que tanto dos autos do agravo de instrumento, quanto nos Embargos à Execução Fiscal, o recorrente sustenta a existência da probabilidade do direito pautada em dois fundamentos: “I - evidente sanção política e a inconstitucionalidade da apreensão de mercadorias como forma de coação para o pagamento de tributos (aplicação da súmula 323 do STF); II - ilegalidade do regime de antecipação criado por instrução normativa (obrigatoriedade da criação por meio de lei ordinária)”;

IV- Não há violação à súmula 323 do STF, visto que o contribuinte apenas alega a ocorrência de apreensão de mercadorias com a finalidade de compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, contudo, não há qualquer evidência nos autos de que houve a efetiva apreensão.

V- Além disso, na Ação de Execução Fiscal de origem, consta como fundamento legal das autuações fiscais, o art. 78, I, “d” da Lei n° 5.530/89, de modo que resta concluir que o inconformismo do agravante reside na impossibilidade de antecipação do ICMS por meio de ato legal que não seja lei ordinária, eis que no Estado do Pará, a matéria é regulada pela Instrução Normativa n° 13/2005, o que viola o princípio da legalidade, sendo este o segundo ponto levantado pelo recorrente sobre a existência da probabilidade do direito.

VI-
Sobre o tema, há Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 598.677/RS, no entanto, sem a determinação de sobrestamento dos processos, cujo a matéria é relativa a possibilidade ou não do regime de pagamento antecipado do tributo em operações interestaduais sem substituição tributária seja regulada por outro meio, que não através de Lei Ordinária.

VII- Conforme entendimento já emanado pelo Excelso Pretório, o prazo para pagamento ou vencimento do imposto discutido não faz parte dos elementos do tributo, cuja definição é estabelecida em lei, razão pela qual podem meros atos normativos infralegais alterá-los.

VIII- No inteiro teor da Repercussão Geral supramencionada, o Ministro Relator Dias Toffoli menciona que a matéria concernente à antecipação do pagamento do tributo por meio de decreto estadual já foi objeto de várias decisões da Corte, e os casos em que menciona, o STF manteve a legalidade dos Decretos em situação similar.

IX- Destarte, não há probabilidade do direito, visto que até o presente momento, a cobrança antecipada do ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação, não se mostra incompatível com o ordenamento jurídico.

X- Recurso conhecido e desprovido. Decisão agravada mantida.

(4801194, 4801194, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)

O
julgamento do referido Recurso Extraordinário nº 598.677 se deu em agosto de 2020, porém, estava pendente a
fixação da tese de repercussão geral, o que ocorreu em 26/03/2021, com o seguinte teor:

“
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal
.”

No caso analisado pelo STF,
o recurso paradigma foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho, segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado — no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação — da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto.

Em síntese, a decisão se deu em julgamento cuja matéria de fundo tratava de decreto que dispôs sobre a antecipação do ICMS em operações interestaduais - da saída para a entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente -, de modo a alterar o critério temporal da regra matriz de incidência. O ato normativo atacado, Decreto, fixava o regime de antecipação do imposto com pretenso fundamento em lei estadual, cujas disposições outorgavam “carta branca” ao Executivo para fixar elemento fundamental da norma tributária.

O voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, tratou da necessidade de “suficiente densidade normativa” do enunciado legal responsável pela delegação legislativa e a impossibilidade de conferir de maneira genérica e ilimitada ao regulamento, a normatização de elemento estrutural da obrigação tributária, é abordado, conforme trecho a seguir transcrito:

“Nem se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador, pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido por esta Corte.”

Em verdade, o julgamento da Corte Constitucional, nada mais fez do que reafirmar a jurisprudência já sedimentada sobre a necessidade de reserva legal (explícita ou implícita) para fixação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, em clara posição de prestígio à estrita legalidade em matéria tributária.

Segundo o voto vencedor “Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.”

Segundo o relator, a jurisprudência do STF admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases.

Para o STF, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

Dito isso, no caso dos presentes autos o
inconformismo da agravante reside na o
bservação de que a Lei 5.530/89 – que instituiu o ICMS no âmbito estadual – não teria feito menção ao regime de antecipação ora discutido, ou seja, a Instrução Normativa 13/2005 e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA) seriam verdadeiramente instrumentos normativos autônomos, o que seria vedado por nosso ordenamento jurídico.

Nesse compasso, o Decreto Nº 4.676, DE 18 DE JUNHO DE 2001 (RICMS) prevê em seu art. 108, §9º o seguinte:

“art. 108(...)

§ 9º
Os contribuintes ativos que estiverem na situação fiscal de não-regularidade com suas obrigações tributárias deverão efetuar o recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria em território paraense, nos termos definidos em ato do Secretário Executivo de Estado da Fazenda
.”

Já a
Instrução Normativa 13/2005 traz em seu art. 2º o seguinte teor:

“
Art. 2º
O contribuinte que se encontrar na situação fiscal de ativo não regular deverá efetuar o recolhimento dos tributos, nas nomenclaturas abaixo, no momento da entrada da mercadoria em território paraense
:
”

Nesse cenário,
considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na
Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, entendo aplicável ao caso o entendimento adotado pelo STF no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 598.677, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

De mais a mais, presente o perigo da demora caso seja negado o
efeito suspensivo o que leva ao prosseguimento da Execução Fiscal, fato esse que, sem dúvidas, caracteriza grande perda para a agravante, tendo em vista a possibilidade de expropriação forçada do seu patrimônio, além da impossibilidade de tomar financiamentos com entidades bancárias, dentre outros potenciais prejuízos.

Por outro lado, não observo prejuízo à fazenda pública ou irreversibilidade da medida, pois caso, ao final, os embargos à execução fiscal seja julgados improcedentes, a execução fiscal terá seu curso normal em busca da satisfação do crédito tributário.

Nesse cenário, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral e presente o perigo da demora, entendo presentes os requisitos contidos no art. 151, V do CTN, sendo devida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como o reconhecimento da inviabilidade do protesto das CDA’s, sendo, ao final, conhecido e provido o presente recurso.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém, de de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 19/10/2021