Tribunal: TJPA
Processo: 0034943-27.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL CONSISTENTE EM LUCROS CESSANTES DECORRENTES DE ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. LUCROS CESSANTES. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO. DANOS PRESUMIDOS. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO NA ORIGEM. JULGAMENTO EXTRA PETITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ANULADA EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0034943-27.2015.8.14.0301
APELANTE: MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: TAYNAN DE MARIA LOBATO CARDIAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL CONSISTENTE EM LUCROS CESSANTES DECORRENTES DE ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. LUCROS CESSANTES. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO. DANOS PRESUMIDOS. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO NA ORIGEM. JULGAMENTO
EXTRA PETITA
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ANULADA EM PARTE.

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª vara cível de Belém que julgou parcialmente procedentes os pedidos da Autora
TAYNAN DE MARIA LOBATO CARDIAS
,
para condenar a Recorrida/Apelante ao pagamento de indenização de lucros cessantes e danos morais.

Narra a Inicial (Id. 2483727)
, que a Autora adquiriu junto a requerida a unidade habitacional 704, na planta, junto ao Empreendimento RIO FIGUEIRA, sendo o contrato assinado em 04/03/2009 e que o empreendimento deveria ter sido entregue em DEZEMBRO 2011, porém até a data do protocolo da presente Ação, não teria recebido as chaves do imóvel.

A sentença impugnada (Id. 2483735)
julgou parcialmente procedentes s pedidos iniciais, condenando a parte ré ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e de lucros cessantes, no percentual de 1% do valor atualizado efetivamente pago pela parte autora.

A parte sucumbente interpôs o presente Recurso

(Id. 2483740)
, em cujas razões sustenta:
a)
que a sentença ultrapassou os limites estabelecidos na lide, para impor à embargante condenação a título de danos morais, que não foi objeto da ação, configurando julgamento
extrapetita

b)
da legalidade da cláusula que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de conclusão das obras
,
c)
dos lucros cessantes não comprovados.

A parte apelada apresentou contrarrazões (2483742),
esgrimando que não merece provimento a alegação do Apelante quanto ao julgamento
extrapetita
dos danos morais, tendo em vista que foi feito pedido genérico, na forma do Art. 324 do CPC/1973. Assim, requer o desprovimento do Recurso para que se mantenha hígida a Sentença guerreada.

O Recurso foi recebido no duplo efeito pelo juízo singular (Id 2595204).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO, RELATORA:

Quanto ao juízo de admissibilidade
, vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie e conta com o devido preparo (Id 2483740), estando preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, CONHEÇO-O.

Relativamente à preliminar de nulidade do capítulo da sentença atinente à condenação em dano moral, por decisão
extra petita
, afiguro pertinente, porquanto a sentença alvejada condenou a parte ré/apelante ao pagamento de R$7.000,00 (sete mil reais) sem nunca ter sido requestado na petição inicial pela parte autora/apelada, ao menos genericamente, ao revés do que por esta esgrimado, pois formulou as seguintes deduções: 1) da abusividade da clausula de prorrogação automática do prazo de entrega da unidade, 2) da inexistência do débito correspondente à atualização do saldo devedor durante o atraso das obras, 3) da má-fé contratual por parte da requerida e 4) da indenização por dano material para ressarcimento dos lucros cessantes.

Violado, pois, o princípio da adstrição/congruência, materializado nos arts. 141 e 492 do CPC/2015, que assim dispõem, respectivamente:

Art. 141
. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492
. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Outrossim, ACOLHO a preliminar, para anular, no ponto, a sentença alvejada.

Não havendo outras questões preliminares, avanço ao enfrentamento meritório.

Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de indenização por lucros cessantes, ante o atraso na entrega de empreendimento imobiliário adquirido na planta.

Pois bem, no tocante à validade de cláusula de tolerância prevista em 11.1 do contrato (Id 2483728 - pág. 5), entendo que não assiste razão à Apelante, tendo em vista o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias” (STJ. 3ª Turma. REsp. 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017).

Existe, pois, abusividade na cláusula que prorroga por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias o prazo de entrega da obra do imóvel, mesmo que diante da concordância das partes quando da assinatura do pacto, conforme já consolidado nesta Corte Paraense:

APELAÇÕES CÍVEIS. APELAÇÃO DO AUTOR SEM RELATÓRIO DE CONTAS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DA CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES QUANTO AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATÉRIA QUE SERÁ ANALISADA COM O MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DE ENTREGA DO IMÓVEL. LAPSO TEMPORAL DA PRORROGRAÇÃO SUPERIOR A 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. LIMITAÇÃO DA PRORROGAÇÃO AOS 180 DIAS PELO JUÍZO A QUO. DECISÃO ACERTADA
. ALEGAÇÃO DE ATRASO POR CASO FORTUÍTO E CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. FATOS INERENTES AO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 14 DO CDC. MORA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE O JULGAMENTO DO MÉRITO QUE NÃO ACARRETA PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. PAS DE NULLITE SAN GIEF. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES DEVIDA. DANO IN RE IPSA. FIXAÇAO DE PRAZO PARA ENTREGA DE OBRA PELO JUÍZO DE ORIGEM COM COMINAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DUPLA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA. PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (2020.00360940-49, 211.612, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2020-02-03. Publicado em 2020-02-04) (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECLARAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 360 DIAS, A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E A OBRIGAÇÃO PARA IMPLANTAR DUTO DE EXAUSTÃO DE CHURRASQUEIRA. PEDIDO PARA DESCONTAR DO QUANTUM DA CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS OS VALORES JÁ PAGOS POR ORDEM CONCEDIDA EM TUTELA ANTECIPADA (LUCROS CESSANTES).
CLAÚSULA DE TOLERÂNCIA QUE ESTIPULA PRAZO DE PRORROGAÇÃO SUPERIOR A 180 DIAS É CONSIDERADA ABUSIVA, DEVENDO SER DESCONSIDERADOS OS DIAS EXCEDENTES PARA FINS DE RESPONSABILIZAÇÃO DA APELANTE. CONSIDERAR VÁLIDO APENAS O PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS
. ATRASO DE EMPREENDIMENTO VERIFICADO. ATO ILÍCITO PASSÍVEL DE CONDENAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. A ALEGAÇÃO DE IMPLANTAÇÃO DO DUTO DE EXAUSTÃO DA CHURRAQUEIRA NÃO FOI COMPROVADA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE PARA CONSIDERAR VÁLIDA CLÁSULA DE TOLERÂNCIA DE APENAS 180 DIAS, ESTIPULANDO O INÍCIO DA MORA DA APELANTE EM FEVEREIRO DE 2014 E PARA DETERMINAR O DESCONTO DOS VALORES JÁ PAGOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES. UNÂNIME. (2020.00725880-68, 212.322, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2020-03-02. Publicado em 2020-03-04) (Destaquei)

No que concerne ao pedido subsidiário de redução do prazo de tolerância de 365 dias para 180
, tenho que tal rogativa não foi requerida quando da Contestação, pois nesta, a parte ora apelante se limitou a defender a legalidade da cláusula de tolerância de 365 dias. Nesse sentido, reza o art. 517, CPC/73 (art. 1.014 CPC/2015) que "
As questões de fato não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior
". Logo, não havendo justificativa para que tal defesa não tenha sido feita em sede de Contestação, não há como provê-lo.

Assim, deve ser mantido o posicionamento da sentença que prevê o prazo de mora da Ré/Apelante a partir da data de conclusão da obra, qual seja, dezembro de 2011.

Relativamente

à não comprovação dos lucros cessantes na espécie,
melhor sorte não socorre a parte apelante, porquanto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça não apenas serem eles presumidos, como que a sua base de cálculo é o valor locatício de imóvel equivalente, inclusive, neste último caso, em sede de recurso repetitivo, respectivamente:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA LESÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador
. (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018). 3.
A indenização por lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado
(REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe 27/9/2019) 4. Não é lícito ao promitente vendedor, todavia, impugnar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais mediante afirmativa de que não houve prova dos aluguéis que poderiam ter sido auferidos com o bem. 5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1862689/SP, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 23/04/2020) (Destaquei)

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o

contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)
(Destaquei)

Contudo, para não incorrer em possível
reformatio in pejus
, evitando prejuízos a ambas as partes, mantenho o parâmetro fixado na sentença, qual seja, 1% (um por cento) do valor efetivamente pago pela parte apelada. Isto porque, se maior que o oriundo do aluguel de imóvel semelhante, prejudicaria a parte apelante que, embora tenha se insurgido, não requereu a sua utilização. De outro bordo, se menor, prejudicaria a parte apelada, que não se insurgiu contra a sentença.

Ante o exposto, ACOLHENDO a preliminar de julgamento
extra petita
, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso, tão somente para excluir da sentença o capítulo relativo à condenação em compensação por danos morais, mantendo-a, quanto ao mais, por seus próprios fundamentos, tal como lançada.

Belém-PA, 23 de março de 2021.

Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Relatora

Belém, 12/04/2021