Tribunal: TJPA
Processo: 0017623-10.2014.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-05-17

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE FGTS EM RAZÃO DA NULIDADE DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL EM RELAÇÃO À SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. CERTIDÃO ATESTANDO A REGULAR INTIMAÇÃO E AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE INTIMAÇÃO PESSOAL MEDIANTE REMESSA DOS AUTOS. ATO PROCESSUAL QUE OCORREU SOB A ÉGIDE DO CPC/73, QUANDO SEQUER HAVIA A REGRA INVOCADA PELO EMBARGANTE. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. TENTATIVA DE REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. 1. O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao recurso de apelação, condenando o réu ao pagamento de FGTS em razão da nulidade das contratações temporárias. 2. O Embargante afirma que há erro material no acórdão, aduzindo que não foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação. 3. Não assiste razão ao Embargante, pois consta às fls. 999 dos autos originários certidão atestando que o Embargante foi regularmente intimado para apresentar contrarrazões, contudo, deixou transcorrer in albis o prazo para a prática do ato. 4. Ademais, não prospera o argumento do Embargante de que deveria ser intimado pessoalmente mediante remessa dos autos, isso porque referida intimação ocorreu em 18.10.2015 sob a égide do CPC/73, ocasião em que sequer estava em vigor a regra de intimação pessoal da fazenda pública na forma aduzida pelo Recorrente. 5. Ausência de vícios. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie. 6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de maio de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0017623-10.2014.8.14.0006

APELANTE: KELLY CONCEICAO VIANA MARQUES, SONIA MARIA DA ROCHA CARVALHO, OSINETE QUEIROZ RODRIGUES, RAIMUNDA NAZARENA CARDOSO COELHO, MARGARIDA MARIA DOS SANTOS RAMOS, JESABETH PERES MAIA, ROSEANE DUARTE DA VERA CRUZ, ROSELENE GOMES BATISTA, ROSILENE AVELAR COELHO, MARIA DO CARMO VAZ PEREIRA, MARIA NILZA DE AVIZ, BENEDITO DE NAZARE MARQUES, ROSIVANE SANTANA DE OLIVEIRA, ROSANGELA SUELY MORAES ALVES, DEBORA PORTAL AMADOR LEAL

APELADO: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE FGTS EM RAZÃO DA NULIDADE DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL EM RELAÇÃO À SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. CERTIDÃO ATESTANDO A REGULAR INTIMAÇÃO E AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE INTIMAÇÃO PESSOAL MEDIANTE REMESSA DOS AUTOS. ATO PROCESSUAL QUE OCORREU SOB A ÉGIDE DO CPC/73, QUANDO SEQUER HAVIA A REGRA INVOCADA PELO EMBARGANTE. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. TENTATIVA DE REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO
. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015.

1. O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao recurso de apelação, condenando o réu ao pagamento de FGTS em razão da nulidade das contratações temporárias.

2. O Embargante afirma que há erro material no acórdão, aduzindo que não foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação.

3. Não assiste razão ao Embargante, pois consta às fls. 999 dos autos originários certidão atestando que o Embargante foi regularmente intimado para apresentar contrarrazões, contudo, deixou transcorrer in albis o prazo para a prática do ato.

4. Ademais, não prospera o argumento do Embargante de que deveria ser intimado pessoalmente mediante remessa dos autos, isso porque referida intimação ocorreu em 18.10.2015 sob a égide do CPC/73, ocasião em que sequer estava em vigor a regra de intimação pessoal da fazenda pública na forma aduzida pelo Recorrente.

5.
Ausência de vícios
. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de
rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie.

6.

Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

7.
Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de maio de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível (processo nº
0017623-10.2014.8.14.0006) opostos
por MUNICÍPIO DE ANANINDEUA, em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, sob a minha relatoria.

O Acórdão embargado teve a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ACOLHIDA.
SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATOS NULOS. ARGUIÇÃO DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. ACOLHIDA. DIREITO RECONHECIDO NO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127.
RE
596.478,
RE
705.140 E,
RE 765.320.
PEDIDO DE RECEBIMENTO DO FGTS DE TODO O PERÍODO LABORAL. NÃO ACOLHIDO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO
ART.1º DO DECRETO Nº 20.910/32.
NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RE 870.947 (TEMA 810)
E RESP 1614874/SC (TEMA 731). INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. CONDENAÇÃO DO APELADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. SEM CUSTAS, EM RAZÃO DA ISENÇÃO LEGAL.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.

1.
Apelação cível
.

Arguição de nulidade da contratação temporária.
A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação.
Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo os contratos se prologando por mais de 12 (doze) anos, deve ser declarada a sua nulidade.

2.
Arguição de Direito à percepção do FGTS.
O
STF, no julgamento do RE
596.478, reconheceu
o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme
ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida.

3.
Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o
RE 705.140,

os únicos efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração são o direito ao saldo de salário e levantamento de FGTS.

4.
No julgamento dos
Embargos de Declaração do
RE 765.320 (Tema 916), com
acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17,
o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral,
consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT.

5.
Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade das contratações temporárias, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS.

6. Embora o Juízo de origem tenha considerado que a precariedade do vínculo estabelecido entre a administração pública e os Apelantes tenha cessado em 2008 com a publicação da Lei Municipal Complementar nº 2337/08, o fato é que somente no ano de 2012 os Recorrentes foram efetivados no serviço público municipal, conforme consta nos Decretos Municipais dos dias 01 e 03 de outubro de 2012 (fls. 18 e 958).

7. Assim, considerando que a presente demanda foi proposta em 16.12.2014, e que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos somente alcança as parcelas anteriores a 16.12.2009, os Recorrentes fazem jus ao recebimento do FGTS referente ao período não prescrito de 16.12.2009 até 03 de outubro de 2012, data em que cessou a ilegalidade da contratação.

8. Necessidade de fixação dos consectários legais.
Dos Juros Moratórios. Os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 870.947 (TEMA 810), realizado no dia
20.09.2017, mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

9.
Considerando que a presente demanda versa sobre
condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art.
405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

10.
Da Correção Monetária. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), realizado no dia 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:
“
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

11.
Deste modo, a
correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo
ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR), ressalvando que, em eventual modulação do tema 810 pelo STF, os parâmetros deverão ser observados em liquidação
.

12. Ônus de sucumbência. Reconhecimento da sucumbência mínima da Autora.
Condenação
da Apelada
ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual será fixado na fase de liquidação. Isenção de custas, nos termos do art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93.

13. Apelação conhecida e parcialmente provida, para reconhecer a nulidade das contratações temporárias, o Direito à percepção das parcelas do FGTS dos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, não alcançadas pela prescrição quinquenal (16.12.2009 até 03.10.2012) devidamente atualizadas e, reconhecer a existência de sucumbência mínima, condenando o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado em sede de liquidação. Sem custas.

Em suas razões, o Embargante sustenta a existência de erro material, afirmando que não foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, sob o fundamento de que não há nos autos termo de remessa dos autos ao Município após a interposição do apelo. Aduz ainda, que tal erro acarreta em violação aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Ao final, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos embargos com a modificação do acórdão.

Os Embargados apresentaram contrarrazões, requerendo a rejeição dos aclaratórios.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição e erro material porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória,
conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

No caso dos autos, o Embargante afirma que há erro material no acórdão, aduzindo que não foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação.

Não assiste razão ao Embargante, pois consta às fls. 999 dos autos originários certidão atestando que o Embargante foi regularmente intimado para apresentar contrarrazões, contudo, deixou transcorrer
in albis
o prazo para a prática do ato.

Ademais, não prospera o argumento do Embargante de que deveria ser intimado pessoalmente mediante remessa dos autos, isso porque referida intimação ocorreu em 18.10.2015 sob a égide do CPC/73, ocasião em que sequer estava em vigor a regra de intimação pessoal da fazenda pública na forma aduzida pelo Recorrente.

Desta forma, não há o alegado erro material, mas sim o inconformismo do Recorrente com o resultado do julgado e a conclusão adotada por esta E. Turma, o que não se mostra cabível nos estreitos limites da via eleita com a oposição dos embargos. Com efeito, ausente o erro material apontado, devem ser rejeitados os embargos de declaração. Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ERRO MATERIAL INEXISTENTE. REJEIÇÃO. 1. O erro material consiste em afirmar o inexistente ou negar o que existe nos autos. 2. Ausente o vício mencionado, não há como acolher o recurso integrativo
. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (TJ-MG - ED: 10024044367019002 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 21/08/2019, Data de Publicação: 30/08/2019) (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. INEXISTENTE. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração têm cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. 2. No caso dos autos, não há erro material a ser corrigido. Embargos de declaração rejeitados. (TRF-4 - APL: 50624883420174049999 5062488-34.2017.4.04.9999, Relator: GISELE LEMKE, Data de Julgamento: 17/12/2019, QUINTA TURMA) (grifos nossos).

Deste modo, não há vício a ser suprido no acórdão, não merecendo prosperar as alegações do embargante, que, em verdade,
vale-se do disposto no art. 1.022, III, do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

Registra-se, por fim, que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e REJEITO os Embargos de Declaração
, mantendo na íntegra o acórdão recorrido.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 17 de maio de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 28/05/2021