Tribunal: TJPA
Processo: 0046885-90.2014.8.14.0301
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-08-09

Ementa:
PROCESSO N° 0046885-90.2014.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO APELADO: ORLANDO CONCEIÇÃO SILVA DE OLIVEIRA ADVOGADOS: LUIS ANDRÉ BARRAL PINHEIRO – OAB/PA 13.733 e MÁRIO DAVI OLIVEIRA CARNEIRO – OAB/PA 14.546 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. REJEITADAS. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO FGTS DE TODO O PERÍODO LABORADO. IRRELEVÂNCIA DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REGULAR. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- Trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança; II- Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ; III- Não se enquadra o caso em tese de prescrição bienal, vez que tal só deve ser adotada para as ações contra entes privados, o que não é o caso; IV- No julgado do ARE 709.212 RG, a Suprema Corte fixou corretamente a prescrição quinquenal e trintenária, para as ações em face da Fazenda Pública, delimitando os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral; V- In casu, o que se tem é a prescrição trintenária, uma vez que é esta que ocorre primeiro, sendo afastada a tese de prescrição bienal e quinquenal; VI- Não é a espécie de vínculo com a administração pública que garante o direito ao saldo do FGTS, mas sim a ilegalidade da contratação; VII- Os honorários de sucumbência foram fixados no patamar adequado, tendo o juízo de piso fundamentado corretamente o motivo com base no artigo 85, §3º, I do CPC; VIII- Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, sendo apenas questão incidental, motivo pelo qual não se deve sobrestar a matéria; IX- No entanto, é correto aplicar a título de correção monetária o estabelecido no Tema 731 do STJ, vez que foi consolidado o TR como índice legal, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção; X- Recurso conhecido e improvido, mantendo os termos da sentença do juízo a quo, a fim de reconhecer o direito do apelado em receber os valores referentes ao saldo do FGTS de todo o período laborado; XI- Em reexame necessário deve ser reformada a sentença de piso apenas para aplicar o TR como índice de correção monetária adequado, nos termos do Tema 731 do STJ.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0046885-90.2014.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: ORLANDO CONCEICAO SILVA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0046885-90.2014.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/ SENTENCIADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO

APELADO: ORLANDO CONCEIÇÃO SILVA DE OLIVEIRA

ADVOGADOS: LUIS ANDRÉ BARRAL PINHEIRO – OAB/PA 13.733 e MÁRIO DAVI OLIVEIRA CARNEIRO – OAB/PA 14.546

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. REJEITADAS. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO FGTS DE TODO O PERÍODO LABORADO. IRRELEVÂNCIA DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REGULAR. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. APLICAÇÃO DO TEMA 731 STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-
Trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança;

II-
Matéria de reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida, com fulcro no art. 496, I do CPC e Súmula 490 do STJ;

III-
Não se enquadra o caso em tese de prescrição bienal, vez que tal só deve ser adotada para as ações contra entes privados, o que não é o caso;

IV-
No julgado do ARE 709.212 RG, a Suprema Corte fixou corretamente a prescrição quinquenal e trintenária, para as ações em face da Fazenda Pública, delimitando os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral;

V-

In casu,
o que se tem é a prescrição trintenária, uma vez que é esta que ocorre primeiro, sendo afastada a tese de prescrição bienal e quinquenal;

VI-
Não é a espécie de vínculo com a administração pública que garante o direito ao saldo do FGTS, mas sim a ilegalidade da contratação;

VII-
Os honorários de sucumbência foram fixados no patamar adequado, tendo o juízo de piso fundamentado corretamente o motivo com base no artigo 85, §3º, I do CPC;

VIII-
Não tratam os autos como tema principal do índice de correção monetária que deve ser aplicado, sendo apenas questão incidental, motivo pelo qual não se deve sobrestar a matéria;

IX-
No entanto, é correto aplicar a título de correção monetária o estabelecido no Tema 731 do STJ, vez que foi consolidado o TR como índice legal, estando o Poder Judiciário vinculado a sua adoção;

X-
Recurso conhecido e improvido, mantendo os termos da sentença do juízo
a quo
, a fim de reconhecer o direito do apelado em receber os valores referentes ao saldo do FGTS de todo o período laborado;

XI-
Em reexame necessário deve ser reformada a sentença de piso apenas para aplicar o TR como índice de correção monetária adequado, nos termos do Tema 731 do STJ.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(ID 3324722) interposto pelo ESTADO DO PARÁ
,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém (ID 3324716), nos autos da Ação de Cobrança (ID 3324706), que julgou parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido e
condeno o Réu a pagar ao Autor os valores relativos às contribuições para o FGTS, referentes a todo o período trabalhado, mais o saldo de salário, se houver, nos termos do pedido, acrescidos de juros moratórios, além da devida correção monetária, ambos da seguinte forma:

Os juros de mora nas ações contra a Fazenda Pública serão calculados com base na redação do art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redação dada ao mesmo artigo pela Lei nº 11.960/09.

Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/09, nas ADI nº 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em virtude de estar pendente de julgamento o RE nº 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal.

Das custas processuais e honorários advocatícios:

Sem custas pela Fazenda Pública, por inteligência do art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Sem custas ao requerente em virtude de ser beneficiário da justiça gratuita.

Havendo sucumbência recíproca, porém, tendo a parte autora decaído em parte mínima, condeno o ESTADO DO PARÁ ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3
º, I, c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as cautelas.
”

O apelado ajuizou ação após fim do contrato de trabalho temporário que mantinha com o Estado do Pará, o qual se estendeu de 25/01/1989 a 01/03/2012.

Por isso, requereu o pagamento das verbas referentes ao FGTS de todo o período laborado mais multa de 40% (quarenta por cento), com juros, correção monetária e saldo salarial.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença (ID 3324716) que julgou parcialmente procedente o pedido, conforme demonstrado alhures.

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ

interpôs recurso de apelação (ID 3324722), aduzindo, de início, a tese de prescrição bienal e quinquenal, além da impossibilidade de pagamento de tais verbas ao autor por não existir entre as partes vínculo de natureza celetista.

Ataca o índice de correção monetária aplicado no julgado, requerendo a adoção do TR como parâmetro adequado.

Ademais, alega que houve desrespeito ao art. 85 do CPC, quanto a aplicação dos honorários advocatícios fixados.

Assinala que não existiu motivação adequada no
decisum
guerreado, quando se condenou o estado a pagar honorários advocatícios, sendo violado o art. 489, §1º do CPC, além da previsão constante no art. 85 do mesmo Código.

O apelado apresentou contrarrazões (ID 3324724).

Instado a se manifestar a Representante Ministerial se absteve (ID 3781487).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

É sobremodo importante assinalar, que recebo o presente recurso de apelação como matéria de reexame necessário, visto que se trata de Sentença ilíquida, conforme redação dada pelo art. 496
caput
e inciso I, do CPC
; e Súmula 490 do STJ
.

PRELIMINAR DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL

Aduz o apelante, em preliminar, que a decisão de piso não respeitou a prescrição bienal, para o ajuizamento da ação, nem a prescrição quinquenal, no que tange ao direito de o apelado receber às parcelas pretéritas.

Mormente, é válido mencionar, em relação a prescrição bienal, até pouco tempo havia divergência entre os julgados da Primeira e Segunda Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça, tendo em vista que esta Primeira Turma aplica a prescrição quinquenal, enquanto que a Segunda aplicava a prescrição bienal em seus julgados. Todavia, o entendimento atual desta Corte se consolidou na adoção da prescrição quinquenal, uma vez que a Segunda Turma modulou seu entendimento, passando a adotar a seguinte tese:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº 0003281-59.2013.8.14.0028 RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECORRENTE(S): ESTADO DO PARÁ RECORRIDO(S): LEOTILDE ALVES SANTANA DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário (fls. 174-184) interposto pelo Estado do Pará, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, insurgindo-se contra acórdão que rejeitou embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECRETAÇÃO INDEVIDA DE REVELIA. CONTESTAÇÃO PROTOCOLIZADA, MAS NÃO JUNTADA, TEMPESTIVAMENTE. NÃO ACOLHIMENTO. JULGADOR NÃO APLICOU OS EFEITOS DA REVELIA. PRINCÍCIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. RECONHECIMENTO DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA. LIMITAÇÃO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APELAÇÃO DO ENTE ESTATAL PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU NO QUE CONCERNE APLICAÇÃO DE 20% DE MULTA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A SEREM APURADOS NA FORMA LEGAL NA EXECUÇÃO DO DECISUM. (2019.03688772-36, 207.939, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-09-02, Publicado em 2019-09-10) Sustentou a parte recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 7º, XXIX, da CF/88, uma vez que não foi observada a ocorrência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação. Não foram apresentadas contrarrazões. (fl. 189) É o relatório. Decido
. O caso se enquadra no disposto no art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral n. 709.212 (tema 608), firmou a seguinte tese: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.” Destaco que o TJPA já admitiu recurso extraordinário com o mesmo fundamento utilizado pela parte recorrente, mas o STF determinou a aplicação da regra da prescrição quinquenal, nos termos da tese firmada no RE 709.212 - tema 608
(RE 1188679, Ministro Presidente, decisão proferida em 15/03/2019). Sendo assim, não admito o recurso extraordinário (art. 1.030, I, do CPC). Publique-se. Intimem-se. (...)

(2020.01313142-93, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-07-14, Publicado em 2020-07-14)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº 0065526-63.2013.8.14.0301 RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECORRENTE(S): SÉRGIO CORDOVIL CUNHA RECORRIDO(S): FUNDAÇÃO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ - HEMOPA Trata-se de recurso extraordinário (fls. 363-369), interposto por SÉRGIO CORDOVIL CUNHA, com fundamento na alínea ¿a¿ do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿EMENTA: AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL FRENTE DECISÃO MONOCRÁTICA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ESTENDIDA A ALÉM DO PRAZO LEGAL. CONTRATO NULO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRAZO BIENAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA DO FGTS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7º, XXIX DA CF. DECLARAÇÃO PRESCRICIONAL EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA, DO STJ E DO STF (ARE N.º 709.212/STF). EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 487, II DO CPC. (...) Decido. Salvo melhor juízo, o acórdão recorrido diverge de tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral n. 709.212 (tema 608), no qual foi firmada a seguinte tese:
¿O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.¿ Ressalte-se que, em outra oportunidade, este Tribunal admitiu recurso extraordinário com fundamento na prescrição bienal, tendo a Corte Suprema determinado a aplicação da prescrição quinquenal, nos termos da tese firmada no RE 709.212 - tema 608
(RE 1188679, Ministro Presidente, decisão proferida em 15/03/2019). Sendo assim, encaminhe-se o processo ao órgão julgador para, se assim o entender, realizar juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, II, e no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. (...)

(2020.01533618-11, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-08-04, Publicado em 2020-08-04)

Ademais, devo esclarecer que tal tese não se aplica mais, visto que esta é parâmetro para as ações contra entidades particulares, quando o que se tem aqui é ação em face da Fazenda Pública. Para este caso, entende-se como adequada a aplicação da norma especial, qual seja o artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32.

O mencionado artigo 1º, delimita que nas ações em face da Fazenda Pública devem ser aplicadas a prescrição quinquenal, todavia, entendia-se que também poderia ser aplicada a prescrição trintenária.

Desse modo, com o intuito de colocar fim sobre as divergências veio o Pretório Excelso no julgado do ARE 709.212 RG, fixar as hipóteses em que caberia a prescrição quinquenal e trintenária, vejamos:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

In casu
, o que se tem é a prescrição trintenária, uma vez que se efetuarmos o cálculo estabelecido no julgado e somarmos 30 (trinta) anos, a data de contratação do apelado, qual seria 25/01/1989, chegaríamos a 25/01/2019, de outro modo se observarmos a data em que ocorreu o julgado do ARE 709.212 RG, o qual seria 13/11/2014, e acrescentarmos 05 (cinco) anos, teremos 13/11/2019.

Sendo assim, a prescrição que deve ser adotada é a que ocorrer primeiro, ou seja, a prescrição trintenária, logo, não há que se falar em perda do direito do autor, uma vez que este propôs a ação dentro do prazo legal de 30 (trinta) anos, a contar do termo inicial do contrato de trabalho.

Logo, não incorre a decisão atacada em qualquer irregularidade, encontrando-se completamente amparada pela jurisprudência corrente, restando por cristalino o direito de o apelado receber as verbas atinentes a todo o período laborado. Motivo pelo qual
REJEITO
as alegações preliminares.

MÉRITO

DO DIREITO ÀS PARCELAS DO FGTS – DA IRRELEVÂNCIA DO TIPO DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O recorrente alega, em mérito, que não há direito de o apelado receber as parcelas referentes ao FGTS, uma vez que o vínculo que se estabeleceu com a Administração Pública é de caráter jurídico-administrativo.

Inicialmente, devo esclarecer que a matéria discutida já foi alvo de muitas controvérsias ao longo do tempo, uma vez que existia dúvida quanto ao direito de os ex-servidores públicos contratados ilegalmente pela Administração Pública perceberem ou não os saldos do FGTS.

Assevera-se, contudo, que só após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tornou-se inconstitucional a contratação de funcionário pela Administração Pública através de contrato de trabalho que não advenha de concurso público (respeitadas as exceções contidas na lei).

Por esse motivo, que o tema em questão já foi muito debatido, seja quanto à constitucionalidade da contratação, seja no que concerne ao órgão julgador adequado.

Foi, pois, assim que estabeleceu a Suprema Corte nos RE 596478-7/RR e RE 765320 RG, a tese de que os contratos temporários estabelecidos pela Administração Pública, os quais tenham incorrido em sucessivas dilatações, deveriam ser declarados nulos, reconhecendo-se o direito ao saldo do FGTS.

Vejamos as decisões do Pretório Excelso:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068, Grifo nosso)

Ementa: ADMINISTRATIVO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.
SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO
PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, Grifo nosso)

Assim, o direito ao FGTS concedido aos trabalhadores contratados irregularmente pela Administração Pública, não surge pelo vínculo que existiu com o ente, mas sim pela ilegalidade da contratação e sua prolongação no tempo.

Destarte, o contrato temporário quando excessivamente dilatado pelo ente estatal transmuta-se em indeterminado, tornando-se vicioso, e por isso nulo.

Não prospera, assim, a tese levantada pelo apelante, que defende o direito ao FGTS apenas àqueles trabalhadores que possuem vínculo de caráter celetista.

Além domais, no julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765320 ED, o STF tratou de efetivar a tese de que o direito aos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não se aplica só aqueles que possuem contrato regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim a todos os servidores que foram irregularmente contratados. Vejamos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2
. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 765320 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017) (Grifo nosso)

É essa a corrente também adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEVIDO O PAGAMENTO DE FGTS. FGTS NUNCA DEPOSITADO EM CONTA. PAGAMENTO DIRETO À EX-SERVIDORA. FORMA DE INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

2.

Assim, constata-se que a contratação da recorrida foi prorrogada sucessivamente, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Assim, conforme entendimento firmado pelo STF, sendo reconhecida a nulidade da contratação temporária, deve ser determinado o pagamento do FGTS correspondente ao período laborado.

(...)

5.

Recurso conhecido e provido.

(5023218, 5023218, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29, Grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 490 DO STJ. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS E DA MULTA DE 40% E MULTA DO ART. 467 DA CLT. SERVIDORA PÚBLICA TEMPORÁRIA. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO NOS TERMOS DO ART. 37, §2º DA CF/88. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596478/RR E RE 705.140/RS. NULIDADE. EFEITOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DO ARE 709.212/DF. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS. RECONHECIMENTO DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA COM OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACERCA DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS. APLICAÇÃO DO DECRETO N° 20.910/32 E DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO NO ARE N° 709.212/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

(...)

4 - Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado.

5 –
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO, SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

(4720128, 4720128, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-08, Publicado em 2021-03-18, Grifo nosso)

Destarte, não restam dúvidas quanto ao direito do apelado em perceber as verbas do FGTS.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Esclareço, que em 2019 o Colendo Superior Tribunal de Justiça
, fixou julgado consubstanciado o entendimento de que os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quais sejam, nos casos em que não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando for inestimável ou irrisório o valor da causa.

Ademais, observo que a decisão
a quo
fixou honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, não tendo desrespeitado o disposto no art. 85 do CPC, como alega o apelante.

Vejamos a norma:

Art. 85 (...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

Porquanto, como foi dada a causa valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a demanda se enquadra na hipótese do inciso I, §3º, do art. supra, não tendo, o
decisum
guerreado, descumprido a norma.

Além disso, inversamente ao que aponta o apelante, bem delimita a decisão guerreada o embasamento jurídico adequado, esclarecendo o motivo pelo qual foi aplicada tal condenação sucumbência e indicando corretamente a norma legal, não havendo, portanto, desrespeito ao Art. 489 do CPC, motivos pelos quais não prosperam as alegações feitas pelo apelante.

REEXAME NECESSÁRIO

CORREÇÃO MONETÁRIA

Em que pese ter o apelante se pronunciado sobre a matéria em mérito, analisarei esta como reexame necessário, visto que será mais bem esclarecida neste tópico.

Quanto à correção monetária, deve-se esclarecer primeiro que inexiste posicionamento definitivo do Pretório Excelso acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos referentes a FGTS.

Inobstante a isso, vislumbro que o foco principal dos autos é o reconhecimento ou não do direito de a parte perceber os saldos atinentes ao FGTS. Desse modo, a discussão quanto ao índice de correção monetária que deve ser adotado surge como questão incidental.

Nesse prisma, entendo que não há motivo impeditivo para a continuidade do processo, haja vista que enquanto a controvérsia não for solucionada em definitivo pela Suprema Corte, deve-se aplicar o índice estabelecido no julgado de Tema 731 do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.
1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

(STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

E do mesmo modo aplica este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE FGTS, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção monetária do FGTS, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da rela

(5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
.
SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADI 5090/DF
. MATÉRIA DIVERSA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO RECURSO REJEITADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A preliminar de inadequação do agravo de instrumento não se sustenta, uma vez que o rol do artigo 1015 do CPC é de taxatividade mitigada, conforme tese firmada pelo STJ no tema 988 de recurso repetitivos. 2
. A suspensão determinada na ADI 5090/DF, se refere aos feitos nos quais se discute a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS. Nos presentes autos, contudo, não se discute a rentabilidade questionada na ADI. Em verdade, no feito se discute o próprio pagamento do FGTS.
3
. Assim, percebo que a matéria tratada no processo que originou o presente recurso, não se refere a mesma a ser definida na citada ADI e, portanto, incabível a suspensão do feito.
4. Recurso conhecido e provido, para determinar o prosseguimento da ação. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez

(5035475, 5035475, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-30)

Destarte, o índice adequado é o da tese firmada pelo Colendo STJ, ou seja, que a remuneração das contas referente ao FGTS tem regime próprio, sendo estabelecido por Lei o TR como índice de correção monetária a ser adotado, o que obsta a sua alteração pelo judiciário. Logo, prospera o argumento suscitado pelo apelante.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ, e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo os termos da sentença do juízo
a quo
a fim de reconhecer o direito do Apelado em receber os valores referentes aos depósitos do FGTS, de todo o período laborado, nos termos da fundamentação.

Em sede de reexame necessário, altero os termos do
decisum
para que seja aplicado o TR como índice de correção monetária adequado, nos termos do Tema 731 do STJ.

É como voto.

Belém, 09 de agosto de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/08/2021