Tribunal: TJPA
Processo: 0053996-62.2013.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10496 - Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2021-08-30

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERANCIA. LEGITIMIDADE. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS NO VALOR DO ALUGUEL DE IMÓVEL ASSEMEHADO, EX VI DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0053996-62.2013.8.14.0301

APELANTE: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, TEMPO INCORPORADORA LTDA

APELADO: GONCALVES & CAVULLA LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERANCIA. LEGITIMIDADE. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS NO VALOR DO ALUGUEL DE IMÓVEL ASSEMEHADO,
EX VI DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

RELATÓRIO

Vistos os autos.

CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
e
TEMPO INCORPORADORA LTDA

interpuseram o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
em face da sentença de Id. 4244894, proferida pelo Juízo de Direito da 12ª Vara Cível e Empresarial de Belém, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais nº
0053996-62.2013.814.0301
, ajuizada por

GONCALVES & CAVULLA LTDA - ME
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, no sentido de: 1) julgar improcedente a aplicação de multa moratória; 2) condenar a parte ré ao pagamento de R$2.000,00 mensais desde a data da mora, correspondente ao aluguel de imóvel assemelhado, a título de lucros cessantes pelo atraso na entrega da obra; 3) condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais em R$15.000,00.

Em suas razões (Id. 4244897)
, argui,
preliminarmente
, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, eis que teria julgado antecipadamente o feito ao arrepio da necessária instrução processual.
Meritoriamente
, tenciona o provimento do recurso e a reforma da sentença alvejada, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos que fundam a ação originária, sustentando: 1) a inexistência do dever de indenização por lucros cessantes quando ambos os contraentes estiveram inadimplentes com as obrigações contratuais; 2) subsidiariamente, que os lucros cessantes não seriam presumidos, não tendo sido efetivamente demonstrados nos autos; 3) o descabimento de dano moral pelo simples atraso na entrega de obra e; 4) a legalidade da cláusula de tolerância.

Em contrarrazões (Id. 4244898)
, tencionando o desprovimento do presente recurso e a manutenção da sentença alvejada, esgrima a parte apelada que: 1) não há qualquer nulidade decorrente do julgamento antecipado da lide; 2) são devidos os lucros cessantes; 3) restou configurado o dano moral na espécie e; 4) a parte apelante deve ser condenada em litigância de má-fé pelas inverdades deflagradas.

O presente recurso foi recebido somente no efeito devolutivo (Id. 4244900).

Relatados.

VOTO

A EXMA. DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO, RELATORA:

Quanto ao Juízo de admissibilidade
,
vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie, conta com inexigibilidade de preparo, uma vez deferida a gratuidade na origem (Id. 4244897-págs. 29/31). P
ortanto, preenchidos os
pressupostos extrínsecos
(tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer e isenção de preparo) e
intrínsecos
(cabimento, legitimidade e interesse para recorrer); SOU PELO SEU CONHECIMENTO.

Relativamente à preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa
, afiguro insubsistente,
compete ao julgador, na qualidade de destinatário das provas, o livre convencimento e a prerrogativa de gerir as que reputa pertinentes à elucidação dos fatos e ao deslinde da demanda. Possui, portanto, a autoridade de conduzir o processo, devendo valorá-las ou podendo indeferi-las, desde que fundamentadamente, conforme previsão constitucional do art. 93, IX e infraconstitucional do art. 370 do CPC/2015, respectivamente:

Art. 93.
Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (Destacou-se)

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

À luz dessa premissa, entendeu o togado singular que o feito estava apto ao julgamento, pois bastantes as provas documentais carreadas aos autos, sendo despicienda a produção de provas em audiência,
entendimento do qual comungo
, notadamente porque a despeito de ter sido oportunizado o prazo de 05 (cinco) dias para as partes se manifestarem acerca do julgamento antecipado da lide ou de eventuais provas a produzir (Id. 4244892-pág. 02), quedou silente a ré/apelante, precluindo, pois, o seu direito, motivo pelo qual REJEITO A PRELIMINAR.

Não havendo outras questões preliminares, avanço ao enfrentamento do mérito recursal.

Cinge-se a controvérsia acerca: 1) da legalidade da cláusula de tolerância; 2) da ocorrência de danos materiais (lucros cessantes); 3) da configuração dos danos morais e; 4) da existência de litigância de má-fé pela parte apelante na espécie. Outrossim,
deve ser elucidada à luz das disposições contratuais entabuladas entre os ora contendores, em cotejo com as disposições do ordenamento jurídico sobre o tema.

Primeiramente quanto à legalidade da cláusula de tolerância
, verifico que as partes firmaram contrato de promessa de venda e compra (Id. 4244886-págs. 40/62) de uma unidade autônoma no empreendimento denominado “Edifício Torres Floratta”, o qual previa que a entrega do imóvel seria realizada até o dia 25/11/2012, admitindo-se, por meio da Cláusula 9.1.1 estabeleceu o prazo de prorrogação ou tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (Id. 4244886-pág. 50)
.

O Juízo de 1º Grau, no entanto, declarou a nulidade da supramencionada cláusula, por entender que esta era incompatível com a equidade, nos moldes da norma encartada no artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que veda a estipulação de cláusula contratual que imponha ao consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual (Id. 4244984-pág. 08).

Ocorre que, ainda que se trate de relação de consumo, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento acerca da legalidade da previsão em contrato de
cláusula

de

tolerância que prorroga o prazo para entrega do imóvel pelo período máximo de
180 (cento e oitenta) dias
,
visto que a
lém de se tratar de prática comum no âmbito imobiliário
, considerando
os inúmeros fatores a ensejarem alterações no andamento da edificação, tais como intempéries, atraso por parte dos fornecedores de materiais,
imprevistos inerentes a execução da obra, considera-se, ainda, que nessa hipótese tal
possibilidade de prorrogação teria sido livremente pactuada pelos contratantes
, consoante a tese firmada em sede de recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
. 1.2
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019) (Destaquei)

Outrossim, resta evidente a necessidade de reforma da sentença alvejada no ponto, para considerar válido o item 9.1.1 do contrato firmado entre as partes, ante a legitimidade do
prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, devendo eventuais indenizações somente serem apuradas a partir do término do prazo indicado na referida cláusula de tolerância.

Acerca da fixação de lucros cessantes
,
impõe-se o reconhecimento da mora

das construtoras, quando do atraso na

entrega do bem além da tolerância contratual,

configurada de plano a partir do encerramento

deste, sendo devidos alugueis, a título de

lucros cessantes, como medida objetiva de

aferição daquilo que o comprador teria obtido se a entrega tivesse sido honrada.

Ao revés do que sustentado pela parte apelante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito assentou a presunção em favor do consumidor quanto a incidência de lucros cessantes derivados do atraso na entrega do imóvel,
litteris
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA LESÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador
. (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018). 3.
A indenização por lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado
(REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe 27/9/2019) 4. Não é lícito ao promitente vendedor, todavia, impugnar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais mediante afirmativa de que não houve prova dos aluguéis que poderiam ter sido auferidos com o bem. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1862689/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 23/04/2020) (Destaquei)

De outro bordo, a parte apelada não se desincumbiu do ônus processual de infirmar as razões de decidir do juízo de origem neste particular, tampouco de demonstrar o direito vindicado, pois se limitou a alegar que a parte ora apelada também estava em inadimplência contratual sem qualquer respaldo probatório, pois a planilha de Id. 4244890-pág. 21/22 não é idônea nesse sentido, eis que produzida unilateralmente e passível de livre manipulação, inclusive sonegada administrativamente à parte autora/apelada, conforme se depreende do
email
de Id. 4244891-pág. 06.

Entretanto, pertinente a ponderação segundo a qual o respectivo valor pode não refletir a realidade do mercado imobiliário, devendo, portanto, ser aquilatado adotando-se como parâmetro o valor locatício de bem assemelhado, nos moldes do acórdão ao norte, o que somente poderá ser apurado em sede de liquidação.

Concernentemente ao dano moral
, melhor sorte não socorre a parte apelante, porquanto o extenso lapso temporal injustificado entre a data aprazada pra a entrega do imóvel somada ao período de tolerância (12/05/2013) e a data em que efetivamente foi entregue (sem notícias até o momento), portanto aproximadamente 08 (oito) anos, faz denotar excepcionalmente o transbordo dos limites do mero dissabor, a configurar dano desta natureza, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. 1.
Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Incidência do enunciado 568/STJ
. 2. Falha o agravo interno ao não impugnar especificamente a decisão agravada, sustentando a ocorrência de fato que não se amolda ao caso analisado. 3. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. (AgInt no REsp 1891315/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) (Destaquei)

Configurado, pois, o dano extrapatrimonial impingido à parte apelada, entendo que o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) é consentâneo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando, frise-se, o lapso temporal de atraso no empreendimento sem precedentes (há quase oito anos), o qual, inclusive, ensejou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) perante o Ministério Público em 11/06/2019
[1]
, o qual estabeleceu novo prazo de 18 (dezoito) meses para a sua conclusão.

Por derradeiro,
no que atine à litigância de má-fé
, entendo que o manejo do presente recurso não atrai a sua incidência, pois pertinente, mesmo que em parte mínima que, a propósito, não tem o condão de modificar o ônus sucumbencial fixado na origem.

À vista do exposto, voto pela REJEIÇÃO da preliminar de cerceamento de defesa, bem como pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, a fim de reformar a sentença alvejada para: 1) reconhecer a legitimidade da cláusula de tolerância de 180 dias e incluí-la no cômputo do termo inicial da mora na entrega do imóvel e consequentes lucros cessantes, a saber, de 12/11/2012, para 13/05/2013 e; 2) adequar o valor arbitrado na origem a título de lucros cessantes ao valor locatício de imóvel assemelhado, o qual deverá ser apurado em liquidação de sentença. No mais, voto pela sua MANUTENÇÃO, por seus próprios fundamentos, tal como lançada.

Belém/PA,
15
de abril de 2021.

Desa.
MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Relatora

[1]
https://www2.mppa.mp.br/noticias/acordo-firmado-preve-entrega-de-empreendimento-em-18-meses.htm

Belém, 09/09/2021