Tribunal: TJPA
Processo: 0801264-23.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6074 - AITP/Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso
Data de julgamento: 2021-08-30

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o STF tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, o que não ocorre na espécie. 2. Não há que se falar em bis in idem entre a multa penal e a multa por atraso no pagamento. Nesse sentido, a multa penal visa reprimir no presente e obstar, para o futuro, o descumprimento grave de obrigações tributárias que configuram verdadeiras práticas de sonegação fiscal, pois o contribuinte, mesmo recolhendo o tributo, não o repassou para Fisco no prazo certo. 3. Recurso conhecido e provido para revogar a medida liminar concedido pelo juízo primevo. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada por videoconferência, aos trinta dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 30 de agosto de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801264-23.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: AFONSO FRANCA CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o STF tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, o que não ocorre na espécie.

2.

Não há que se falar em
bis in idem
entre a multa penal e a multa por atraso no pagamento. Nesse sentido, a multa penal visa reprimir no presente e obstar, para o futuro, o descumprimento grave de obrigações tributárias que configuram verdadeiras práticas de sonegação fiscal, pois o contribuinte, mesmo recolhendo o tributo, não o repassou para Fisco no prazo certo.

3.

Recurso conhecido e provido para revogar a medida liminar concedido pelo juízo primevo. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada

por videoconferência, aos trinta dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém/PA, 30 de agosto de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de mesmo nome que, nos autos da Ação de Mandado de Segurança (Proc. nº 0805309-40.2021.8.14.0301), deferiu o pedido de tutela provisória de urgência nos seguintes termos:

Diante do exposto, com fundamento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, determinando que a autoridade coatora:

a. suspenda a exigibilidade da multa penal aplicada na DAM juntadas aos autos, bem como do montante da multa de mora que tenha sido calculada tendo por base a multa penal;

b. emita, no prazo de 5 (cinco) dias, DAM para recolhimento do ISS retido, com incidência somente de juros moratórios e multa moratória no percentual de 2%.

Em caso de descumprimento desta decisão, arbitro desde já multa diária no montante de R$500,00 (quinhentos reais) no valor máximo de R$10.000,00.

Inclua-se no cadastro processual a autoridade coatora, para fins de notificação.

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, notificando-a para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Após, retornem conclusos.

Em suas razões (id. 4539308), historia o agravante que, na origem, a impetrante, ora agravada, aduziu, no
writ,
que, ao tentar gerar guia de pagamento em atraso do ISS retido referente à competência novembro/2020, fora cobrada a multa penal correspondente a 100% (cem por cento) do tributo devido, junto com a cobrança da multa de mora e que esta cobrança seria ilegal, razão pela qual a agravada pediu a tutela de urgência e foi atendido nos termos acima transcritos.

O agravante defende, em suma, a legalidade da multa penal fixada, não havendo que se falar em duas multas de uma mesma natureza como alegado pela parte autora, e, sim, a imposição da multa penal e da multa de mora, ambas distintas e com base legal diferente.

Afirma que a combatida multa fixada é decorrente de atraso no cumprimento daquilo que o responsável tributário (autor) estava obrigado a fazer no prazo previsto em lei (repassar o tributo retido e de sua posse), não se confundindo com a multa pelo atraso de um imposto devido, de simples obrigação de pagar no prazo, segundo o art. 29 da Lei Municipal nº 7.056/77.

Defende que o percentual não superior ao valor do tributo (100%) segue a linha de orientação consolidada do STF.

Postula o conhecimento do recurso e o seu total provimento, nos termos que expõe.

Ao receber (id. 4628033) o presente recurso,
não havendo pedido liminar, determinei a realização das diligências de praxe.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento no id.4780152.

A Procuradoria de Justiça, na condição de fiscal da ordem jurídica, opinou pelo conhecimento e provimento recursal (id. 5351186).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

O Município de Belém pretende a reforma da r. decisão interlocutória do juízo
a quo,
vez que entende ser legal a multa penal aplicada à empresa recorrida.

De fato, verifica-se que assiste razão ao Município de Belém.

Não há que se falar em
bis in idem
entre a multa penal e a multa por atraso no pagamento. Nesse sentido, a multa penal visa reprimir no presente e obstar, para o futuro, o descumprimento de obrigações tributárias que configurem verdadeiras práticas de sonegação fiscal, pois o contribuinte, mesmo recolhendo o tributo, não o repassou para Fisco no prazo certo.

Assim, tal multa não se confunde com a multa fiscal moratória, decorrente do mero inadimplemento da obrigação tributária principal.

A multa multireferida, de caráter penal, repita-se, tem previsão no § 2º do art. 29 da Lei Municipal n° 7.056/77, senão vejamos:

Art. 29. São responsáveis pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN devido neste Município:

(...)

§ 2º. Em caso de não recolhimento, nos prazos regulamentares, do imposto retido na fonte, ficará o infrator, além das sanções penais cabíveis, sujeita à multa de 100% (cem por cento) sobre o imposto a recolher.

No tocante à porcentagem da multa, apesar de não possuir natureza tributária, uma vez que não compreende as especificações taxativas do art. 3º do CTN
[1]
, observa-se que esta não se reveste de caráter confiscatório, uma vez que não ultrapassa o valor do tributo, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a saber:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA.
MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE
DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996.
2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR-segundo ARE: 905685 GO - GOIÁS 0175839-33.2011.8.09.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-237 08-11-2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO
.
PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - AgR ARE: 1058987 SP - SÃO PAULO 0008446-60.2007.8.26.0482, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 01/12/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-289 15-12-2017)

Observa-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos.

Dessa forma, conclui-se que a finalidade da multa penal aplicada não é outra se não o de punir quem desrespeitou as normas tributárias. Seu objetivo, afinal, é desestimular a prática do ilícito tributário, o que, a toda evidência, não autoriza que o legislador estipule multas em percentuais abusivos, extrapolando os limites do razoável, a ponto de provocar o confisco patrimonial do contribuinte, acrescentando-se que, no caso em destaque, a multa aplicada não se revela ilegal ou confiscatória, pois tem base legal no Código Tributário Municipal e não ultrapassando o valor do tributo.

Adicionalmente, cumpre consignar que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o ISS, não há necessidade prévia de instauração de processo administrativo à exigibilidade do crédito tributário, conforme entendimento pacífico do STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VÍCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 962.379/RS. SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 20%. ASSENTIMENTO DO CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO AFIRMADO PELO STF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 582.461/SP, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJe 18.08.2011). CORREÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TAXA SELIC. CÁLCULO POR DENTRO. LEGITIMIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 582.461/SP.

1. Não há como aferir eventual concordância da CDA com os requisitos legais sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reanálise de provas, além de escapar da função constitucional do STJ, encontra óbice em sua Súmula 7, cuja incidência é induvidosa no caso em tela.

2. Quanto à alegação de necessidade de processo administrativo a fim de apurar o débito fiscal, cumpre asseverar que a jurisprudência pacífica do STJ entende que,
tratando-se de débito declarado pelo próprio contribuinte, é desnecessário o prévio procedimento administrativo, uma vez que sua declaração já é suficiente para a constituição do crédito tributário
, o que atrai o óbice da Súmula 83/STJ. Precedente: REsp. 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008, recurso julgado como representativo de controvérsia. 3. O Supremo Tribunal Federal afirmou que não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) (RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18.05.2011, Repercussão Geral, DJe 18.08.2011).

4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.111.175/SP (Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º/7/2009), firmou o entendimento de que "aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º/1/1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária".

5. A jurisprudência do STJ, está assentada no sentido de que "o ICMS tem por base de cálculo o valor da operação mercantil ou da prestação de serviços, em cuja composição encontra-se o valor do próprio tributo, nos termos do art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87/96 e art. 2º, § 7º, do Decreto-lei 406/68. Precedentes da 1ª e 2ª Turmas" (REsp 1.041.098/SP, Rel. Min ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 21/8/2009). A fixação do entendimento nesse sentido foi provocada pelo julgamento do RE 212.209/RS, leading case de 1999, mediante o qual o Plenário do STF julgou constitucional a referida forma de cálculo do ICMS. Em 2011, novamente instada a se pronunciar, a Suprema Corte reafirmou aquele entendimento ao julgar o mérito de repercussão geral evolvendo o tema (RE 582.461, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/5/2011, Repercussão Geral, DJe 17.8.2011).

6. Recurso Especial de que não se conhece.

(REsp 1702457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ISS
. TRIBUTO DECLARADO E NÃO PAGO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. MATÉRIA NÃO ALEGADA EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM RECURSO POSTERIOR. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO.

1.
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, caso não haja pagamento no prazo ou haja pagamento a menor, a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento do tributo de ofício, sendo certo que o valor declarado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do contribuinte
. Nesse sentido: AgRg no Ag 1337778/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011; REsp 658.066/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/6/2007.

2. Quanto à apontada omissão no que tange ao argumento de que "não consta na certidão o requisito previsto no art. 202, II, do CTN, que é 'a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos'", não se pode conhecer da irresignação. Isso porque o Recurso Especial não tratou do referido ponto. Com efeito, nas razões recursais, a ora agravante limitou a sustentar a ofensa aos arts. 142 e 201 do CTN, por entender ilegal a ausência de contraditório. Também não opôs Embargos de Declaração a fim de sanar possível omissão no acórdão preferido na origem, tendo em vista a ausência de prequestionamento do referido tema (e não poderia, ante a preclusão operada).

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1769490/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 18/10/2019)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo instrumento para revogar a medida liminar concedida pelo juízo primevo, que permitiu o recolhimento do tributo retido sem o pagamento da multa prevista na lei municipal.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém/PA, 30 de agosto de 2021.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 3º, CTN. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Belém, 06/09/2021