Tribunal: TJPA
Processo: 0001537-21.2010.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5567 - Latrocínio
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
PROCESSO Nº 0001537-21.2010.8.14.0097 ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA: BENEVIDES APELANTE: ELDER CRUZ SERRA (ADV.: HERNA SOCORRO PEDROSO AZEVEDO, OAB/PA Nº 28.409) APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 3º, DO CP. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PACIENTE NÃO OUVIDO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DE JULGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO CRIMINAL REALIZÁ-LA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIÁVEL. MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL AO DELITO COMETIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Impõe-se a rejeição da preliminar defensiva, sob alegação de ter direito em recorrer em liberdade, sobretudo porque o juiz sentenciante fundamentou a decisão que não o deu direito de apelar em liberdade. Preliminar rejeitada. 2. É improcedente a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o paciente se recusou a sair de sua cela para comparecer à audiência designada, conforme informações dos agentes penitenciários. 3. Não estando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 4. O pleito de fazer a detração da pena que anunciará novo regime de cumprimento do recorrente, é competência de o juízo de execução criminal realizá-la. 5. O argumento da defesa de que seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, antes as condições financeiras afetas ao apelante, não merece acolhimento, pois o juiz sentenciante aplicou a pena de forma proporcional e adequada ao caso concreto 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001537-21.2010.8.14.0097

APELANTE: ELDER CRUZ SERRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

PROCESSO Nº 0001537-21.2010.8.14.0097

ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA: BENEVIDES

APELANTE: ELDER CRUZ SERRA (ADV.: HERNA SOCORRO PEDROSO AZEVEDO, OAB/PA Nº 28.409)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 3º, DO CP.
PRELIMINAR.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO
. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PACIENTE NÃO OUVIDO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DE JULGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO CRIMINAL REALIZÁ-LA.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIÁVEL. MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL AO DELITO COMETIDO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Impõe-se a rejeição da preliminar defensiva, sob alegação de ter direito em recorrer em liberdade, sobretudo porque o juiz sentenciante fundamentou a decisão que não o deu direito de apelar em liberdade
.
Preliminar rejeitada.

2.

É improcedente a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o paciente se recusou a sair de sua cela para comparecer à audiência designada, conforme informações dos agentes penitenciários.

3
. Não estando p
reenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

4
.

O pleito de fazer a detração da pena que

anunciará novo regime de cumprimento do recorrente, é competência de o juízo de execução criminal realizá-la.

5.
O
argumento da defesa de que seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, antes as condições financeiras afetas ao apelante, não merece acolhimento, pois o juiz sentenciante aplicou a pena de forma
proporcional e adequada ao caso concreto

6
. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Elder Cruz Serra
,
por intermédio da advogada Herna Socorro Pedroso Azevedo, interpôs recurso de apelação, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Benevides/PA, que o condenou às penas de 12 (doze) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa, sob regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 157, § 3º, c/c artigo 14, II, ambos de CPB.

Insatisfeita com o édito condenatório, a defesa pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade processual, em razão de
cerceamento de defesa
,
pois o apelante não foi ouvido na audiência de instrução e julgamento e, consequentemente, a improcedência total da ação. Pleiteia, também, pelo direito de o paciente recorrer em liberdade.

Por sua vez, o
dominus litis
postula o conhecimento e não provimento do apelo.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo opina, igualmente, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

Inicialmente, com relação à
preliminar do direito de recorrer em liberdade,
entendo que não merece prosperar a alegação.

Para melhor esclarecimento, trago excerto da sentença na parte de interesse (Id. 5303425):

(...). Apesar do réu responder o processo em liberdade, verifico que o mesmo
responde a outros processos posteriores a este, inclusive com condenação
, revelando uma
conduta social voltada para o crime
, justificando a negativa do direito de apelar em liberdade. Presente, pois, os requisitos para a prisão preventiva, pois
a pena é superior a 04 (quatro) anos
, o crime é
doloso
, estando a prisão fundamentada na
garantia da ordem pública
, pois em liberdade o réu encontrará os mesmos estímulos à prática criminosa (art. 312 e 313 do CPP). Isso posto, nego o direito de apelar em liberdade. Expeça-se mandado de prisão. (...)

Ao contrário do afirmado pelo impetrante, a manutenção do encarceramento provisório encontra-se fundamentada de maneira concreta na r. sentença condenatória, a saber, sua prisão é necessária para evitar a reiteração delitiva.

Por todo o exposto,
rejeito a preliminar.

Superada tal questão, averbo, no
mérito
, que não assiste razão ao recorrente.

Com relação à

alegação de nulidade por cerceamento de defesa, pois o coacto não foi ouvido na audiência de instrução e de julgamento
,
assento que não merece acolhimento.

Isto porque, conforme se vê dos autos, o apelante foi devidamente intimado para comparecer à audiência designada para o dia 31/07/2018 (Id. 5303422- pág. 154) ; porém, este se recusou a sair da sua cela, não informando o motivo da recusa, segundo informações dos agentes penitenciários (Id. 5303922- págs. 157/158).

Portanto, não há qualquer vício no processo, vez que fora oportunizado que o acusado, ora recorrente, exercesse seu direito da ampla defesa e do contraditório, quando regularmente intimado para comparecer na audiência e responder ao interrogatório.

Nesse sentido, trago julgado do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES -
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU EM AUDIÊNCIA
- INDEFERIMENTO DE REDESIGNAÇÃO DA AIJ - REJEIÇÃO - DECISÃO ESPONTÂNEA DO RÉU - AUSÊNCIA DE VÍCIO - PRECLUSÃO - MÉRITO - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE ESPONTANEIDADE. 1.
Não tendo o acusado comparecido à audiência porque se recusou a sair da cela, aderindo ao protesto dos detentos do presídio em que estava acautelado, não há que se falar em vício processual
. 2. Não tendo o advogado do réu manifestado protesto durante a audiência em que o magistrado encerrou a instrução processual, preclusa está a matéria em sede recursal. 3. Carece do requisito da espontaneidade a confissão obtida através de policial militar que declarou ter o réu admitido os fatos no momento em que foi preso, sobretudo quando acusado deixa de expressar a confissão nas oportunidades em que pôde ser ouvido nos autos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0479.16.016332-1/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/11/2018, publicação da súmula em 23/11/2018)

Consequentemente,

não merece prosperar a alegação de improcedência total da ação.

No que tange aos pleitos de reformar a sentença, redimensionando-a ao grau máximo do benefício, para que possa
converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos
, nos termos do Art. 44, do Código Penal, entendo que a defesa não possui razão, e para um melhor exame acerca da tese defensiva, faz-se necessário transcrever parte da r. sentença, no ponto de interesse,
ipsis litteris
:

(...) DOSIMETRIA - ART. 59 DO CP

Culpabilidade normal ao tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, no teor da Súmula 444 do STJ. Não há informações relevantes sobre a personalidade.
*A conduta social do réu se revela desfavorável, na medida em que o mesmo ostenta sentença condenatório
. Os motivos do crime estão ligados à obtenção de dinheiro de forma fácil, normal ao tipo. As circunstâncias em que o crime foi praticado são normais ao tipo.
*As conseqüências são desfavoráveis ao réu, na medida em que a vítima ficou com seqüelas irreversíveis
. Em nada o comportamento da vítima influiu para a consumação do delito.
Portanto, ante a existência de duas circunstâncias judiciais
, fixo a pena base, em 22 (vinte e dois) anos 07 (sete) meses e 26 (vinte e seis dias de reclusão e 442 (quatrocentos e quarenta e dois) dias-multa. (grifei). (...).

Analisando os termos da sentença, entendo que é irretocável, uma vez que as duas circunstâncias judiciais julgadas desfavoráveis foram adequadamente justificadas pela autoridade sentenciante, fundamentando, idoneamente, a fixação da pena-base em 22 anos e 07 meses de reclusão e 442 dias-multa.

Na 2ª fase e na fase final, mantenho o entendimento indicado na sentença condenatória:

(...) AGRAVANTES E ATENUANTES (ART. 68 DO CP - SEGUNDA FASE)

Não há agravantes a ser considerada.

Verifico a atenuante da menor idade, considerando que à época dos fatos (18.07.2010) o réu possui menos de 21 anos (nascido em 05.11.1990), razão pela qual atenuo a pena, passando-a para 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 351 (trezentos e cinqüenta e um) dias multa.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO (ART. 68 DO CP- TERCEIRA FASE Tratando-se de crime de latrocínio, na modalidade tentada, aplica-se a causa de redução da pena prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal e observando iter criminis percorrido, reduzo a pena aplicada da metade (1/3), passando a pena para
12 (doze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa
, que torno definitiva.

Inexistem causas de aumento. (grifei) (...)

Assim, com a mantença da sentença condenatória, deixo de aplicar o art. 44, do Código Penal, uma vez que o apelante foi sentenciado a uma pena maior de 04 anos, sendo o crime cometido com violência e grave ameaça à pessoa.

Ademais, sobre o pleito de fazer a detração da pena que

anunciará novo regime de cumprimento do recorrente, é competência do juízo de execução criminal realizá-la.

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME PRISIONAL INICIAL.
DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INSTITUTO DISTINTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE.

COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO
, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. ROUBOS PRATICADOS POR 03 AGENTES, TENDO COMO UMA DAS VÍTIMAS MOTORISTA DE APLICATIVO, QUE FOI LEVADO A CRER SEREM OS ASSALTANTES SIMPLES PASSAGEIROS. ART. 33, § § 2.º E 3.º, DO CP.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A detração, prevista no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, não se confunde com a progressão de regime, dependendo, exclusivamente, da análise objetiva da possibilidade de o desconto do tempo cumprido em prisão cautelar modificar o regime prisional inicial recomendado para o quantum da pena imposta.

- Na hipótese, a detração penal não foi aplicada, constando do acórdão impugnado que o referido instituto, como espécie de progressão de regime, contaria também com requisito subjetivo, e que não haveria informações no processo que atestassem o bom comportamento carcerário do agravante.

-
A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas n.º 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- No caso, o regime inicial fechado foi aplicado pela gravidade concreta da conduta, a qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as circunstâncias que envolveram os delitos, os quais foram cometidos mediante concurso de três agentes, sendo que, em um dos roubos, os assaltantes se passaram por passageiros para abordar motorista de aplicativo, elementos que tornam patente a especial gravidade do modus operandi dos delitos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 659.738/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021)

Por fim, o argumento da defesa de que seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, ante as condições financeiras afetas ao apelante, não merece acolhimento, pois o juiz sentenciante aplicou a pena de forma
proporcional e adequada ao caso concreto
.

Dessa maneira, trago julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ESTELIONATO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA – NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO DO PRECEITO SECUNDÁRIO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – INVIÁVEL – MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL AO DELITO COMETIDO
– REGIME PRISIONAL ALTERADO – PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – O STJ firmou entendimento no sentido de que as 08 (oito) circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do CP possuem o mesmo grau de importância, de modo que deve-se utilizar um patamar imaginário de 1/8 (um oitavo) para cada uma delas valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena prevista em abstrato ao tipo (ou seja, entre o mínimo e o máximo). No caso, observando-se o parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, a sua incidência sobre o intervalo de pena em abstrato, do preceito secundário do crime de estelionato, resultaria no acréscimo de 06 (seis) meses para cada circunstância judicial valorada negativamente, de modo que a pena-base do réu deve ser redimensionada.

II – A pena pecuniária foi aplicada de forma proporcional ao crime -cometido.
Da mesma forma, a fixação do valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal, conforme preceitua o § 1º, do artigo 49, do Código Penal.

III – Por consequência do redimensionamento, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, observando o disposto no art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

IV – A presença de circunstâncias judiciais desabonadoras demonstram que a substituição da reprimenda corporal por pena alternativa não é adequada ao caso, conforme prevê o art. 44, III, do Código Penal.

V – Em parte com o parecer, recurso parcialmente provido.
(
TJMS
. Apelação Criminal n. 0029351-54.2013.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 04/08/2020, p: 13/08/2020)

Ante o exposto e seguindo o judicioso parecer do Ministério Público, conheço o recurso e nego
provimento
.

É como voto.

Belém (PA), 04 de outubro de 2021.

Belém, 17/11/2021