Tribunal: TJPA
Processo: 0000627-47.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10240 - Posse e Exercício
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2015 DO MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. MUNICÍPIO QUE MANTÉM SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO O MESMO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FORA APROVADA. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0000627-47.2017.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE NOVA TIMBOTEUA

PROCURADOR: ALEXANDRE DOS REIS CONCEICAO

AGRAVADO: VERIDIANA TEIXEIRA PALMA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2015 DO MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. MUNICÍPIO QUE MANTÉM SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO O MESMO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FORA APROVADA. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara de Única de Nova Timboteua, proferida nos autos de Mandado de Segurança com Pedido de Efeito de Tutela (proc. n. 0003147-09.2016.8.14.0034), movido por VERIDIANA TEIXEIRA PALMA, onde fora deferida a liminar pleiteada.

O Juiz singular, analisando a liminar pleiteada, deferiu a liminar nos seguintes termos:

Gizadas estas razões, torna-se imperioso o deferimento da segurança, para o fim de determinar a autoridade dita coatora e ao Município de Nova Timboteua a imediata nomeação da impetrante VERIDIANA TEIXEIRA PALMA, em substituição a qualquer dos enfermeiros contratados de forma temporária.

Por ser norma de ordem pública e, portanto, de observância obrigatória e cogente, determino ao Município de Nova Timboteua o cumprimento do art. 73, V, da Lei 9.504/97, no sentido de exonerar todos os servidores temporários que tenham sido contratados nos três meses que antecederam o pleito ocorrido no último dia 02 de outubro de 2016, vedação esta que se estende até a posse dos novos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, bem assim apuradas as devidas responsabilidades civis e/ou criminais.A norma acima dá conformação aos princípios da impessoalidade e da transparência no serviço público, insculpidos no art. 37, da CF/88, de maneira que a substituição do servidor temporário por um concursado é plenamente compatível com a norma invocada, não deixando qualquer brecha para entendimento diverso.

Determino, ainda, a notificação da autoridade apontada como coatora, conforme mandamento legal, além da citação do Município como litisconsorte passivo necessário, para que em 10 (dez) dias prestem as devidas informações e, após o prazo de manifestação de ambos, seja ouvido o Representante do Ministério Público, na forma da lei. CUMPRA-SE IMEDIATAMENTE A PRESENTE DECISÃO, devendo constar na ordem notificatória ao impetrado, expressamente, que o não atendimento implica em CRIME, na forma prevista em lei. Para o caso de descumprimento ou retardamento do mandamus, arbitro multa pecuniária diária e pessoal ao Excelentíssimo(a) Senhor(a) Prefeito(a) Municipal no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 537, do NCPC.

Na origem, a agravada impetrou mandado de segurança, alegando que foi aprovada no último concurso público realizado pelo município de Nova Timboteua, sendo classificada em quinto lugar para o cargo de Enfermeira, para qual estavam previstas seis vagas, nos termos do Edital nº 001/2015, cujo o resultado fora homologado em 14.03.2016, aduzindo ainda que a administração pública mantem ocupadas as seis vagas de Enfermeiras sob o regime de contratação temporária, quando estas vagas deveriam estar preenchidas por servidores aprovados no referido certame.

Em suas razões recursais, alega o município agravante que as vagas ocupadas pelas Enfermeiras temporárias visam atender apenas ao Programa Saúde da Família (PSF), não integrandos aos cargos de provimento efetivo do Município, e por se tratar de programa Federal os contratados são pagos com recursos repassados pela União, portanto não compromete os recursos do municípios, à vista disso, não há qualquer ofensa a Princípio Constitucional ou até mesmo preterição de vagas de candidatos aprovados em concursos público, uma vez que as vagas ocupadas não integram ao quadro de provimento efetivo do Município de Nova Timboteua.

Assevera ainda que a decisão de permanência de servidores contratados compete única e exclusivamente ao Poder Executivo Municipal, sendo ato discricionário do Gestor Municipal, não podendo sofrer ingerência do Poder Judiciário, sendo inconstitucional a aplicação da multa, vez que invade a esfera administrativa.

Requer a concessão de Efeito Suspensivo Ativo ao presente recurso, visando a suspensão da multa, e, no mérito, pugna pela reforma da decisão guerreada.

Em decisão de 16/01/2016, deferi o efeito suspensivo requerido.

Foram apresentadas contrarrazões de ID. 4355522, requerendo a manutenção da decisão de nomeação e posse da agravada no cargo de enfermeira do Município.

O Representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento de desprovimento deste recurso (ID. 4355523).

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo de Instrumento, eis que, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Quanto ao mérito deste recurso, verifico que esta Colenda Turma já julgou caso análogo (Processo n. 0003167-97.2016.8.14.0034), sob a relatoria da eminente Desembargadora Elvina Gemaque Taveira, em que proferi o seguinte voto divergente, por ela acompanhado em seguida:

No caso, peço vênia para divergir do voto da eminente Relatora do voto condutor, porquanto conclui estar configurada a violação ao direito líquido e certo da impetrante pela autoridade coatora.

Primeiro ponto, resta claro, como dito acima, a aprovação da candidata dentro do limite das vagas ofertadas no certame, condição que lhe gera o direito à nomeação, ultrapassando o campo da mera expectativa de direito, não sendo possível que a administração tente trampolinar tal premissa mantendo servidores temporários ou sob a justificativa de falta de dotação orçamentária para convocação dos aprovados.

Quando a Administração Pública lança edital informando os cargos que necessita prover, pressupõe-se prévio estudo, programação e integridade para convocar os aprovados, não podendo burlar tal nomeação por motivos ilegítimos, nem há a possibilidade de manutenção de temporários que ocupem os mesmos cargos dos aprovados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade e impessoalidade.

Além do que, o concurso público é a modalidade legal de habilitação dos candidatos para ingresso da administração pública, motivo pelo qual o certame tem inúmeras fases e regras, visando selecionar os aprovados com premissa no princípio constitucional da impessoalidade e da legalidade. Não é justo que os aprovados aos cargos não sejam chamados para manutenção dos servidores temporários, por afronta à legislação e às decisões dos Tribunais Superiores.

A mera expectativa que detinha a impetrante em ser nomeada se transmuda em direito líquido e certo, visto que, dentro do prazo de validade do concurso, há manutenção de contratação de pessoal de forma precária, em flagrante preterição aos candidatos aprovados.

Vale ressaltar que não ignoro a orientação jurisprudencial, no sentido de que o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas só surge com o vencimento do prazo do certame. Todavia, a partir do momento que a Prefeitura mantém em seus quadros servidores temporários para exercer tal cargo, resta comprovada a necessidade de pessoal para o exercício das funções inerentes ao cargo, que não pode ser suprida por meio de contratação de temporários, e sim através da nomeação dos candidatos aprovados no concurso, de acordo com os preceitos constitucionais previsto no art. 37, II, da carta Magna.

Importante colacionar a lição de Cássio Scarpinella Bueno[1] acerca do mandado de segurança, quando define que “por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental” e ainda que “(...) o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento.”.

A respeito do tema em questão, confira-se jurisprudência:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.

2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.”

. Agravo regimental não provido.

(ARE 649046 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS, PARA O MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, quando há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Caso em que a impetrante obteve a 145ª colocação no certame, tendo-se inicialmente ofertadas 70 (setenta) vagas e posteriormente mais 80 (oitenta), totalizando 150 (cento e cinquenta) vagas.

3. Os documentos de fls. 636-1.809 permitem concluir que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu a recorrente, mais de trezentos terceirizados foram ilegalmente contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada.

4. "(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é

a

de

que

o

surgimento

de

novas

vagas ou a abertura de novo concurso

para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,

não

gera

automaticamente

o

direito

à

nomeação

dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as

hipóteses

de

preterição

arbitrária

e

imotivada por parte da administração,

caracterizadas

por comportamento tácito ou expresso do

Poder

Público

capaz

de

revelar

a

inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada

de

forma

cabal pelo candidato. (...)" (RE 837.311/PI, Relator

Min.

Luiz

Fux,

Tribunal

Pleno,

julgado

em

9.12.2015, Processo

eletrônico

de

Repercussão

Geral

- Mérito, publicado no DJe-072 em 18.4.2016).

5. Recurso Ordinário provido.

(RMS 47.559/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016) grifei”.

Assim como no caso acima exposto, no momento em que a Administração Municipal mantém em seu quadro servidores temporários para exercer o cargo para o qual a impetrante foi aprovada em concurso, tal fato acarreta prejuízo, gerando a probabilidade do direito líquido e certo à nomeação.

Muito embora afirme o Município agravante que os contratos precários servem ao Programa Saúde da Família – PSF, o qual é mantido com recurso federal e não integram quadro de provimento efetivo, em análise aos documentos juntados, constata-se a ocupação de cargos de enfermeiro por temporários.

Contudo, na esteira do parecer ministerial, não há de se falar em diferenciação entre os cargos de enfermeiro integrante do Programa Saúde da Família e enfermeiro integrante dos quadros de pessoal do Município, de modo a justificar a ausência de nomeação da ora agravada.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento a este agravo de instrumento, reestabelecendo a decisão liminar do Juízo de primeiro grau.

É como voto.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

DESEMBARGADORA RELATORA

Belém, 15/12/2021