Tribunal: TJPA
Processo: 0002766-62.2016.8.14.0046
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
APELAÃÃES CRIMINAIS. TRÃFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÃRIO. ABSOLVIÃÃO PELA INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. INSUBSISTÃNCIA DA ALEGAÃÃO. FIXAÃÃO DA PENA NO MÃNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÃÃO INIDÃNEA QUANTO ÃS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. PROCEDÃNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, Â§4Âº DA LEI NÂº 11.343/2006. IMPROCEDÃNCIA. APLICABILIDADE. CONHECIMENTO DOS RECURSOS. PROVIMENTO, EM PARTE, DO APELO DA RÃ. IMPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÃRIO PÃBLICO. REFORMA DE OFÃCIO DA FRAÃÃO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO DE 1/6 PARA 2/3 E SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0002766-62.2016.8.14.0046
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: RONDON DO PARÁ/PA
APELANTE/APELADO(A): ELVA DE OLIVEIRA MOURA E MINISTÉRIO PÚBLICO
ADVOGADO: MÁRCIO RODRIGUES ALMEIDA - OAB/PA 9881
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. APLICABILIDADE. CONHECIMENTO DOS RECURSOS. PROVIMENTO, EM PARTE, DO APELO DA RÉ. IMPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DE OFÍCIO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 1/6 PARA 2/3 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e conceder, em parte, provimento à apelação de Elva de Oliveira Moura, negar provimento à do Ministério Público do Estado do Pará e corrigir, de ofício, a fração do tráfico privilegiado de 1/6 para 2/3 e, ainda, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 10 de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0002766-62.2016.8.14.0046
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: RONDON DO PARÁ/PA
APELANTE/APELADO(A): ELVA DE OLIVEIRA MOURA E MINISTÉRIO PÚBLICO
ADVOGADO: MÁRCIO RODRIGUES ALMEIDA - OAB/PA 9881
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Elva de Oliveira Moura e Ministério Público, contra a resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Criminal da Comarca de Rondon do Pará, nos autos da ação penal ajuizada pelo segundo apelante, imputando à primeira a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), consta,
ipsis litteris
:
(...)
ELVA DE OLIVEIRA MOURA foi flagrada comercializando substância entorpecente, em desacordo com a Legislação Penal Especial (Lei nº 11.343/2006), fato ocorrido neste Município.
No dia dos fatos, uma guarnição da Polícia Militar foi informada através de ligação não identificada, via telefone celular, que em um bar de nome VITÓRIA, localizado na Rua Guanabara, de propriedade da denunciado ELVA, seria um ponto de venda de drogas.
Após a comunicação, a Guarnição da Polícia Militar diligenciou até o local informando para averiguar a veracidade da informação. Quando se aproximaram do local indicado, avistaram um indivíduo saindo do estabelecimento, momento em que decidiram abordá-lo. Após revista pessoal, foi encontrado com CLAUDIVAN DA SILVA DIAS 05 (cinco) petecas de substância entorpecente semelhante ao CRACK.
Após ser indagado sobre onde havia conseguido a droga, CLEUDIVAN informou que comprou da denunciada ELVA DE OLIVEIRA MOURA.
A guarnição da Polícia Militar diligenciou até o bar da denunciada ELVA, local onde funciona o ponto de venda de drogas, onde realizaram sua prisão em flagrante.
Vale ressaltar ainda que durante a abordagem policial, a denunciada ao avistar a viatura da polícia, saiu correndo rumo ao banheiro e se trancou. Quando os policiais militares conseguiram adentrar ao banheiro, perceberam que a acusada estava jogando alguma coisa no vaso sanitário e dando descarga, com objetivo de dar sumiço a eventuais provas.
(...)

Houve o recebimento da denúncia (fl.91).

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 135.

Sobreveio as audiências de instrução

(fls. 182 a 183; 189 a 190 e 196),

nas quais foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação e fora deferido o pedido de dispensa do interrogatório da ora apelante, como ato do exercício ao direito de se manter em silêncio.

As partes ofereceram memoriais (fls. 197 a 201 e 203 a 204).

Ao sentenciar (fls. 207 a 210), o juiz
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando a então apelante, somente, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, na sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante e a acusação interpuseram seus respectivos apelos (fls. 213 e 232).

Nas razões recursais do Ministério Público (fl. 214 a 220), este requereu o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões da defesa (233 a 248), em sede de preliminar, foi suscitada a nulidade da prova produzida, eis que embasada exclusivamente em provas obtidas na fase de inquérito policial. Ainda, pleiteado o reconhecimento acerca da impossibilidade de se utilizar de testemunhos que não presenciaram os fatos como meio de prova. No mérito, requereu sua absolvição, sob alegação de insuficiência das provas. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da pena-base no mínimo legal.

As contrarrazões ao recurso do
parquet
firmaram-se pela manutenção da causa de diminuição de pena aplicada (fls. 225 a 231).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público, pugnou pelo improvimento recursal (fls. 251 a 261).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 265).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento das apelações. No mérito, opina pelo improvimento do recurso da ré, Elva de Oliveira Moura, e, pelo provimento do recurso do Ministério Público (fls.269 a 279).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 22 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos encontram-se adequados, tempestivos, com interesse das partes e legitimidade para recorrer. Preenchidos, assim, os respectivos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidos.

02-DO RECURSO DA RÉ ELVA DE OLIVEIRA MOURA

2.1- DAS PREMILINARES

A apelante Elva de Oliveira Moura, arguiu preliminar de nulidade, aduzindo que foram utilizadas, em sua condenação, provas exclusivamente inquisitoriais. Ainda, pela impossibilidade de utilização de testemunhos que não presenciaram os fatos. Entretanto, em razão das preliminares se confundirem com o próprio mérito da demanda, passo à sua análise.

2.2- DA ABOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 207v a 209):
A
materialidade
do delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra-se comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, assim como pelos depoimentos testemunhais, auto de apreensão e apresentação de droga e perícia técnica, a qual comprovou tratar-se o material apreendido de cocaína, a qual está relacionada na lista de substâncias entorpecentes proscritas no Brasil (Lista F1), por ser considerada capaz de causar dependência física e psíquica ao ser humano, consoante a Resolução nº 39, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), de 09/07/2012.
Passo a analisar a autoria
.
A ré não compareceu ao seu interrogatório, sendo requerido por seu advogado que sua ausência seja interpretada como o exercício de seu direito ao silêncio.
Em juízo, foram tomados os depoimentos de dois policiais militares, que afirmaram o seguinte:
O policial LEONILDO FERREIRA afirmou que recebeu uma denúncia anônima via telefone de que estava havendo tráfico de drogas em um bar, sendo que encontraram um rapaz saindo de um bar, e na revista encontraram com o mesmo substância entorpecente, pedras de crack. Após indagado, o rapaz informou que comprou o entorpecente em um bar, indo os policiais até o local indicado, e lá chegando se depararam com a filha da ré na frente com uma criança, tendo a ré, ao avistar a chegada da polícia, corrido para dentro do banheiro e dado descarga, tendo os policiais verificado que haviam vários pontinhos brancos no vaso sanitário.
O policial AURÉLIO informou que recebeu denúncia anônima de comércio de drogas, sendo que ao se aproximarem do local indicado abordaram um viciado, tendo este apontado que teria comprado a droga no bar da ré. Disse ainda que no local em que abordaram o viciado dava para a acusada ver a operação policial, sendo que quando se dirigiram até o bar, a ré já estava no banheiro, dando descarga, afirmando que a ré teria jogado droga pelo vaso sanitário
Verifico que os policiais reproduziram em juízo os mesmos dizeres que haviam mencionado perante a autoridade policial, de que estavam atendendo uma denúncia de comércio de drogas, sendo que ao se aproximarem do local indicado se depararam com um viciado, sendo que com este foi encontrado crack, vindo o mesmo a dizer que havia comprado a droga com a ré. Ocorre que, segundo o informado pelos policiais, quando a ré notou a presença da PM, correu para o banheiro e se desfez da droga jogando-a pelo ralo do vaso sanitário.
Apesar de não ter sido ouvido perante a autoridade judicial, ainda na fase inquisitiva o nacional CLEUDIVAN DA SILVA DIAS (fl. 24), disse que comprou a droga que portava com a acusada, tendo comprado a primeira vez com a mesma, tendo ficado sabendo que a ré vendia drogas através de outros usuários que sempre compravam com a acusada.
Destaco que, nos termos do artigo 155, do CPP, valoro o depoimento do nacional prestado exclusivamente na fase inquisitiva posto que analisado conjuntamente com as provas produzidas em contraditório judicial, sendo certo que, como acima mencionado, os depoimentos dos policiais militares, que tanto na fase policial como na fase judicial prestaram os mesmos esclarecimentos, estão em perfeita sintonia com o que foi explicado pelo nacional CLEUDIVAN na fase inquisitiva, o que dá a certeza e convicção a este juízo de que a ré estava realmente traficando drogas em seu bar denominado VITÓRIA.
Acrescento que os policiais informaram que já haviam recebido denúncias anônimas de comércio de drogas no bar VITÓRIA, tendo se dirigido até aquele local justamente para averiguar referidas denúncias.
Esclareço ainda que não há qualquer indicativo de que os policiais teriam a deliberada intenção de prejudicar a ré, liberando eventual delinquente, que no caso seria o usuário CLEUDIVAN, para acusar injustamente a ré.
Pelo contrário. O que verifico nos autos é que a polícia militar cumpriu seu dever de ofício efetuando a prisão daquela que já há algum tempo estava realizando o comércio de entorpecentes em seu bar.
Destaco que o usuário CLEUDIVAN mencionou em seu depoimento que chegou até o endereço da ré em virtude de outros usuários terem a indicado como vendedora de drogas, frisando-se ainda que o bar da acusada já havia sido alvo de investigação policial como um local de venda de drogas, o que me dá a convicção de que a ré já estava fazendo uso do comércio ilegal de entorpecentes há algum tempo.
Acrescento ainda que os policiais foram uníssonos em apontar que a ré, ao perceber a presença da polícia, correu para o banheiro e se desfez da droga, sendo este o motivo pelo qual não foi encontrada droga em sua casa, sendo que, no entanto, entendo ser suficiente para a caracterização do crime os depoimentos dos policiais em conjunto com o que fora esclarecido pelo nacional CLEUDIVAN à autoridade policial, sendo certa a autoria delitiva imputada a ré.
Registro também que a legalidade dos depoimentos policiais já se encontra soterrada pela jurisprudência pátria, consoante se verifica abaixo:
(...)
Friso também que eventual erro quanto ao elemento constitutivo do tipo, o que não foi o caso dos autos, não interfere na caracterização do crime, bastando o réu incidir em um dos núcleos previstos no artigo 33, da Lei 11.343/06, para que o tipo reste consumado.
Neste diapasão, temos o seguinte julgado:
(...)
Com efeito, por todos os elementos de prova constantes dos autos, não havendo prova de causas descriminantes ou excludentes, restou evidenciada a culpabilidade das acusadas, no que concerne ao crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, na modalidade ¿vender¿. <sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação da apelante pelos depoimentos, sob o crivo do contraditório, dos policiais militares que realizaram o flagrante do delito em questão, através do laudo definitivo da droga apreendida (fl.135), o qual atesta o resultado ¿positivo¿ para a substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína. Ainda, pelo depoimento extrajudicial do usuário ¿Cleudivan¿ em harmonia com os das testemunhas ouvidas em juízo.

Destaco que não obstante as alegações da defesa, o conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao relatado na denúncia. Ultrapassam as ditas meras ¿especulações ou conjecturas¿. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ainda, não prospera a tese de que foi utilizado somente prova inquisitorial para embasar a sentença condenatória, visto que os policiais militares, que realizaram o flagrante da ré, foram ouvidos em juízo e ratificaram seus depoimentos, bem como corroboraram com as declarações dada pelo dependente químico ¿Cleudivan¿ em sede policial.

Dessa forma, a sentença reprochada encontra-se em harmonia com a jurisprudência de nossa Corte Superior, no sentido de que a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação.

Para ratificar:
A condenação do recorrente pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa a depoimentos dados em Juízo, provas que, com outros elementos colhidos na fase inquisitorial, respaldaram a prolação de um decreto condenatório.
(AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Como exposto, restam infundadas as alegações preliminares, bem quanto à tese de absolvição por insuficiência das provas.

2.3 - DA DOSIMETRIA

2.3.1- Da redução da pena aplicada

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 209-v a 210):
DOSIMETRIA:
A) Circunstâncias Judiciais (art.59, CP e art. 42, da Lei nº 11.343/2006):
a.1) culpabilidade: grave. Digo isto uma em virtude da ré já ser

conhecida dos usuários de droga pela venda de entorpecente, o que denota que já estava comercializando entorpecente há tempo considerável, elementos estes que me levam a crer que realmente utilizava a mercancia de entorpecente como meio de vida, merecendo sua conduta uma maior reprovabilidade, de modo que tal circunstância lhe é desfavorável.
a.2) antecedentes: inexiste nos autos certidão cartorária dando conta de que a acusada já responda a outros processos criminais transitados em julgado, de modo que não há como se valorar negativamente a presente circunstância, consoante súmula nº 444, do STJ, e jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, assim como à luz do Princípio Constitucional da Não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF), sendo, pois, a circunstância favorável.
a.3) conduta social: não há nos autos elementos informação segura de que a ré tenha má conduta social na comunidade onde vive. O que existe é a reprovação de sua conduta pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, mas tal situação já é punida pela própria previsão legal do tipo, sendo, pois a circunstância favorável.
a.4) personalidade: pelo que consta dos autos, é normal. Além do mais, a personalidade é circunstância que deve ser apreciada à luz dos princípios relacionados à psicologia e à psiquiatria, uma vez que nela se deve analisar muito mais o conteúdo do ser humano do que a embalagem que lhe foi impressa pela sociedade. Destarte, ante a inexistência de elementos mínimos de convicção, entendo não demonstrar ele personalidade que possa ser valorada em seu desfavor. Favorável.
a.5) motivo do crime: o lucro fácil e rápido da venda de droga e sem motivação conhecida para o crime, circunstâncias já valoradas pelos próprios tipos penais, sendo a circunstância favorável.
a.6) circunstâncias do crime: a acusada foi presa no momento em que procurou se desfazer da droga, jogando-a pelo ralo do vaso sanitário, dificultando o trabalho policial, para que assim pudesse se valer, como de fato tentou, de uma eventual falta de materialidade do delito, o que comprova sua desfaçatez e ausência de qualquer arrependimento, sendo tal circunstância desfavorável.
a.7) consequência do crime: Nada a valorar em seu desfavor.
a.8) comportamento da vítima: não há comportamento da vítima a ser valorado, pois o sujeito passivo é a coletividade.
Com efeito, favorável a circunstância. Com efeito, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e de 600 (seiscentos) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que faço com arrimo no art. 43, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 49 c/c art. 60, caput, ambos do CP.
Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.
No caso vertente observo que a ré preenche os requisitos da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei nº.

11.343/2006, ante o fato de não ter sido produzida prova de se dedicar ele à atividade criminosa ou de integrar organização criminosa, sendo tecnicamente primária, de modo que diminuo a sua pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-a neste patamar dada a inexistência de causas de aumento, pena esta que torno definitiva.
A pena deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme § 2, letra a, e § 3, ambos do art. 33, do CP, sendo que deixo de proceder com a detração, na forma do § 2º do art. 387 do CPP (acrescido pela Lei nº 12.736/12), em virtude da ré ter descumprido as condicionantes de sua prisão domiciliar, não havendo nos autos informação precisa quanto ao tempo em que ficou encarcerada cautelarmente.
(...) (grifei)

Depreendo, pois, que o magistrado de primeira instância, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas: ¿culpabilidade¿ e ¿circunstâncias do crime¿.

Em relação à culpabilidade, em que pese ter apresentado fundamentação apta a exasperar pena base, não demonstra a correlação com as provas colhidas nos autos. Como bem dita o art. 155 do CPP, o juiz deverá formar sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, exceto as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
In casu
, não visualizo nos autos elementos, colhidos sobre o crivo do contraditório, que comprove que a ora sentenciada comercializava entorpecentes como meio de vida, assim, necessária se faz a retificação de tal vetor para neutro.

Para ratificar:
(...)
Nos termos do art. 155 do CPP, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal. Todavia, o juiz pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual (RHC 47.938/CE, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017).
(...)
(AgRg no REsp 1840452/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.
2. Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).
(¿)
(AgRg no AgRg no HC 517.906/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019)

Já quanto à remanescente circunstância, entendo, também,n que o juízo sentenciante exarou fundamentação inidônea, vez que não se espelha no
modus operandi
da prática do delitiva e sim na atitude da apelante perante o flagrante, carecendo de reparo.

Sobre tal vetor, é pertinente a lição de Schmitt:
Trata-se do
modus operandi
empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.¿ (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136)

Sobre o tema já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
De acordo com a orientação desta Casa, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, provados nos autos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
(AgRg no REsp 1887927/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021)

Nesse contexto, e não havendo elementos aptos a exasperar tal vetor, valoro-o como neutro.

Ante ao exposto, retifico a pena base ao mínimo legal,
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não houve a valoração de circunstâncias atenuantes, nem agravantes. De igual modo, não identifico a presença destas, no que mantenho a pena fixada na primeira fase.

3- DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Na terceira fase da fixação da pena, o magistrado
a quo
aplicou ao caso a minorante disposta no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006. No entanto, o
parquet
insurgiu-se sobre a sua aplicabilidade, visto que o próprio juízo sentenciante, na primeira fase da pena, sobrepesou o vetor da culpabilidade por considerar que a apelada utilizava a mercancia de drogas como meio de vida, circunstância esta incompatível com a concessão da benesse.

Pois bem. Importante, primeiro, destacar que, para fazer jus a tal benefício, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
(...)
(HC 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

Como já explanado no tópico acima, não há provas nos autos, colhidas sob o crivo do contraditório, que comprove a apelada se dedica a atividades criminosas. Tal fato, foi, inclusive, ressaltado pelo magistrado de primeiro grau ao aplicar a citada redução (fl. 210):
No caso vertente observo que a ré preenche os requisitos da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei nº.11.343/06, ante o fato de não ter sido produzida prova de se dedicar ele à atividade criminosa ou de integrar organização criminosa, sendo tecnicamente primário, de modo que diminuo a sua pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-a neste patamar dada a inexistência de causas de aumento, pena esta que torno definitiva.

Dessa feita, não restam dúvidas acerca da aplicabilidade da minorante ao caso dos autos.

Não obstante, no que tange à fração de diminuição aplicada, constato ausência de fundamentação, merecendo reparo.

Em exame do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que esse não estabelece os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena. Mas, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto. Vejamos:

Art. 33

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, constato que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da causa de diminuição, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Eis a decisão:
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.044.533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017)

Desse modo, considerando não ser expressiva a quantidade da droga apreendida (1,815 gramas), bem como a favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, retifico, de ofício, a fração de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, para o patamar de 2/3.

Assim,
torno a reprimenda da apelante, definitivamente, estabelecida em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, sendo o regime aberto
o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "c" do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma forma, entendo que, em sendo favoráveis à apelante as circunstâncias anteriormente mencionadas, a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, de maneira que deve ser substituída a pena privativa de liberdade do apelante por
duas
restritivas de direitos,
as quais deverão ser determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais
, à luz das peculiaridades do caso concreto.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação e dou, parcial, provimento ao recurso interposto por Elva de Oliveira Moura, nego provimento ao recurso perpetrado pelo Ministério Público e corrijo, de ofício, a fração do tráfico privilegiado de 1/6 para 2/3, substituindo, ainda, a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator