Tribunal: TJPA
Processo: 0001884-37.2018.8.14.0109
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE ARMA. ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, do recurso de apelação e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos. Belém, 23 de novembro 2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001884-37.2018.8.14.0109

APELANTE: LEANDRO BESERRA MAGALHAES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE ARMA. ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, do recurso de apelação e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 23 de novembro 2021.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Leandro Beserra Magalhães, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Garrafão do Norte, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática dos crimes dispostos no artigo 33 da Lei 11.343/2006 e no artigo 14 da Lei 10.826/2003.

Na peça acusatória (
Num. 6424306 - Pág. 3 a 5
), há,
ipsis litteris:

Narram os autos do Inquérito Policial, em apenso, que no dia 22 de março de 2018, por volta das 12h00, na Vila Novo Horizonte, zona rural de Nova Esperança do Piriá, o denunciado LEANDRO BESERRA MAGALHÂES, vulgo “Leandro”, foi flagrado, por policiais militares, portanto, em seu bolso, a quantidade de 34 (trinta e quatro) “PETECAS DE OXI”, droga derivada da COCAÍNA, e a quantia de R$ 103,00 (cento e nove reais).

Consta que o acusado foi abordado pela guarnição militar quando trafegava, em atitude suspeita, em uma motocicleta Honda Titan Preta, e, durante a revista os policiais encontraram também em seu poder, dentro de uma mochila, um tablete e meio de “MACONHA”, substância entorpecente
Cannabis Sativa Lineu.

O caderno inquisitivo revela ainda que no momento da intervenção policial o denunciado portava também uma arma de fogo, tipo revólver calibre 32, municiado com 4 (quatro) munições da marca CBC, todas intactas.

Em razão de ter sido flagrado em situação delituosa o denunciado foi imediatamente preso e conduzido à Delegacia de Polícia Civil onde foi autuado em flagrante delito pelos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, sendo o produto do crime devidamente apreendido e apresentado em sede policial.

Os depoimentos dos policiais militares que atuaram na prisão do acusado revelam que por ocasião da abordagem o denunciado tentou ludibriar a Polícia dizendo que seu nome era FABRÍCIO, no entanto, foi logo reconhecido pela guarnição militar como sendo o delinquente de prenome LEANDRO, conhecidíssimo nos meios policiais como sendo “COMANDANTE DO TRÁFICO DE DROGAS NA VILA HORIZONTE”, zona rural de Nova Esperança do Piriá.

As peças informativas produzidas na fase inquisitiva aduzem ainda que o denunciado é pessoa de alta periculosidade, procuradíssimo pela Polícia, traficante audacioso que costuma ostentar em redes sociais armas de fogo, tipo revólver e pistolas, calibres 38, 380 e “ponto” 40, conforme se vê nas fotografias de fl. 06, 07, 08 e 09, dos autos, tendo ele, inclusive, ameaçado os agentes do Estado que o prenderam e que heroicamente combatem o tráfico de droga em nossa região.

Em defesa prévia, houve pleito de absolvição sumária (Num. 6424310 - Pág. 1 a 2).

Sobreveio o recebimento da denúncia (Num. 6424311 - Pág. 1).

Em audiência de instrução, ouviram-se 05 (cinco) testemunhas da acusação e 02 (duas) da defesa, bem como se interrogou o apelante (Num. 6424312 - Pág. 11 a 13).

As partes ofereceram memoriais (Num. 6424313 - Pág. 1 a 7 e Num. 6424314 - Pág. 4 a 9).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e do artigo 14 da Lei 10.826/03, à sanção de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal (Num. 6425016 - Pág. 1 a Num. 6425017 - Pág. 1).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram em pedido de recorrer em liberdade, nulidade da sentença por falta de fundamentação, absolvição, desclassificação para uso, bem como minoração da pena imposta (Num. 6425018 - Pág. 5 a 16).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento recursal (Num. 6425018 - Pág. 20 a Num. 6425019 - Pág. 6).

Remetidos os autos à segunda instância (Num. 6425019 - Pág. 7), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6425019 - Pág. 8).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (Num. 6425019 - Pág. 14 a 19).

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

Belém, ____ de ___________ de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação, conheço-a, pois, exceto no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original) (2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, publicado em 2018-08-21)

02 – DA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

Primeiramente, cabe ressaltar que a sentença encontra-se, perfeitamente, fundamentada, não havendo que se falar em nulidade.

Rejeito a preliminar. Passo ao exame do mérito.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade, como da autoria, no que tange aos delitos capitulados no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no artigo 14 da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma).

Do laudo toxicológico definitivo extraio que a droga apreendida tratava-se de
7,659g (sete gramas seiscentos e cinquenta e nove miligramas) de “cocaína” e 1.390g (mil, trezentos e noventa gramas) de maconha
(Num. 6424313 - Pág. 11 a 12).

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos. Ademais, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. Além do depoimento de outras testemunhas, que relataram acerca da atividade criminosa praticada pelo recorrente.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva do apelante, transcrevo, fielmente, trecho da sentença que relata os aludidos depoimentos testemunhais (Num. 6425016 - Pág. 4 a 5):

No que concerne aos depoimentos testemunhais, o Policial Militar
MARCO ANTÔNIO MORAES DE MELO
informou que o réu já era conhecido pela polícia como traficante na Vila Novo Horizonte, tendo em outros momentos a polícia empreendido diligências para enquadrá-lo, mas sem sucesso. Afirma que no dia dos fatos, a guarnição militar estava realizando uma operação em razão de um assalto a banco quando avistaram o acusado se dirigindo para o meio do mato, em uma motocicleta, próximo a um igarapé. Alega que estava acompanhado do Sargento FRANCISCO e ao chegarem no igarapé, avistaram somente o acusado, em cima de uma moto e no momento que o mesmo viu a polícia, jogou algo no rio e tentou se desfazer da mochila que estava portando. Conta que o Sargento FRANCISCO conseguiu recuperar algumas pedras de óxi jogadas no rio pelo réu, bem como afirma que na mochila do acusado foram encontradas a droga, a arma e a quantia em dinheiro. Complementa que a polícia já recebeu várias denúncias de populares apontando o réu como envolvido em tráfico de drogas (Mídia Áudio Visual de fl. 65).

O outro policial ouvido como testemunha, Sr.
FRANCISCO MONTEIRO SILVA
, descreveu os mesmos fatos narrados pelo policial MARCO ANTÔNIO, complementando que pegou pelo menos quatro pedras de óxi boiando no igarapé no momento da abordagem do acusado, bem como confirmou que foram encontrados o tablete de maconha e a arma na mochila que o réu portava (Mídia Áudio Visual de fl. 65).

O militar
SEBASTIO KEFERSON DE FRANÇA SANTOS
afirmou que estava no carro da viatura policial, esperando e dando apoio aos policiais que fizeram a abordagem do acusado dentro da mata. Informou que os policiais FRANCISCO e MARCO voltaram do igarapé com o réu, preso em flagrante por ter sido encontrado portando uma mochila contendo droga e uma arma de fogo. Complementou que antes dos policiais militares adentrarem na mata e encontrarem o réu, detiveram o nacional VAGNER DO ROSÁRIO FARIAS saindo da mata e em atitude suspeita, o qual foi liberado posteriormente na delegacia (Mídia Áudio Visual de fl. 65).

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar, outrossim, em relação ao apelante, que, considerando a quantidade expressiva de entorpecente apreendido com ele e as circunstâncias em que se deram a ação, bem como o fato de testemunha afirmar em juízo que viu o momento em que os policiais encontraram a mochila com droga e uma arma de fogo, não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta ao apelante, pelo juiz
a quo
.

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase, a culpabilidade, a personalidade, os motivos e as consequências do crime (artigo 59 do Código Penal), não se manifestando acerca da quantidade expressiva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Pois bem. No que se refere à
culpabilidade
, o juízo
a quo
assim fundamentou a negativação:

CULPABILIDADE - o réu praticou conduta de alta reprovabilidade social, e podendo agir de modo diverso, não o fez, apresentando comportamento delituoso de média censurabilidade (desfavorável);

Ora, a

culpabilidade

do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

In casu,
observo que o apelante não exacerbou o previsto para o tipo penal. Ademais, o magistrado
a quo
valorou de forma genérica e não concreta, a negativação da circunstância.

Logo, entendo que a referida circunstância judicial deve ser neutralizada.

A
personalidade

do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo - não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

Com relação à fundamentação da circunstância judicial referente à "personalidade do agente", entendo que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve se utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Destarte, entendo que merece reforma a sentença vergastada, nesse ponto, restando neutralizado o referido vetor.

Quanto aos
motivos do crime
– ou seja, as influências internas e externas que levam o agente ao cometimento do delito – são ínsitos ao tipo penal em questão, não merecendo maior reprovabilidade da conduta.

Destarte, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, ele deve ser, igualmente, valorado de modo neutro.

No que se refere às
consequências do delito
, por sua vez, aludem à extensão do dano decorrente da conduta do agente, o dano causado ao bem jurídico tutelado, revelado de modo superior ao inerente ao tipo penal.

Tenho que não há que se falar,
in casu
, em valoração das consequências do crime, eis que inexiste nos autos a comprovação dos efeitos ocasionados.

O MM. Juízo apontou os graves “
danos que as drogas causam no tecido social, bem como as armas podem ser utilizadas para a prática de crimes ou ferir pessoas
”, entretanto, tal fundamentação é genérica, não podendo ser utilizada para valorar negativamente a referida circunstância judicial. Porque próprias do tipo, não havendo como aferi-las negativamente, neutralizo-as.

No entanto, cumpre esclarecer que, quanto à droga apreendida, vejo que a
quantidade
do entorpecente apreendido (7,659g de “cocaína” e 1.390g de “maconha”)
não há como valorá-la neutra ao apelante, pois significativa, sendo imperiosa a negativação do referido vetor, no que se refere ao crime de tráfico de drogas, nos termos do art.42 da Lei 11.343/06.

Após a reanálise da primeira fase da dosimetria da pena, restando a valoração negativa do vetor judicial “quantidade da droga”, por si só, já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
ex vi
da Súmula n. 23/TJPA, atendendo aos critérios quantitativos e qualitativos para a fixação da pena inicial.

Nessa esteira de raciocínio, entendo por bem redimensionar a pena-base do crime de tráfico de drogas, fixada pelo Juízo
a quo
para
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Em contrapartida, não remanescendo circunstância judicial negativada para o crime de porte ilegal de arma, passo a pena-base correlata para o mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem fez ao não identificar atenuantes e agravantes, assim, mantenho as penas intermediárias em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa e 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase, o magistrado asseverou que não consta nos autos qualquer outra circunstância que possa ensejar causa de aumento ou de diminuição da pena. No entanto, o apelante pugna pela aplicação do disposto no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para

reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços).

Ora, é bem verdade que existia posicionamento jurisprudencial no sentido de que não configurava ofensa ao princípio
non bis in idem
considerar, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, quando, na última, isso era levado em conta para negar o privilégio em questão com base na indicação de dedicação à atividade criminosa.

Acontece que, recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Do inteiro teor do voto condutor dessa decisão colegiada, destaco oportunamente:

Ocorre que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, aquela Corte Superior fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidência em inconstitucional bis in idem. Naquele feito discutia-se, especificamente, a possibilidade de utilização concomitante do indicado vetor na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última como modulador da fração de redução de pena a ser aplicada ao tráfico privilegiado reconhecido.

Confira-se o teor do enunciado: Tese de Repercussão Geral n. 712 - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

A partir da fixação do mencionado entendimento, percebe-se que passaram a surgir posições jurisprudenciais no sentido de haver uma suposta discricionariedade judicial na escolha da aplicação do vetor "natureza e quantidade das drogas apreendidas" nas diversas fases da dosimetria da pena. E essas posições, data maxima venia, não resultaram de um aprofundamento no tema; ao que tudo indica, foram fruto de inadequada ou apressada interpretação do enunciado da indicada tese de repercussão geral.

(...)

Ocorre que a existência de dispositivo legal de envergadura federal que impõe a utilização daquele vetor na primeira fase da dosimetria deve ser observada em conjunto com a orientação firmada na Tese de Repercussão Geral n. 712.

(...)

Prossigo, verificando a existência de posições conflitantes entre as duas Turmas criminais desta Corte, não apenas entre elas mas também entre julgadores da mesma Turma.

(...)

Considero que é chegada a hora de promover o alinhamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à Tese de Repercussão Geral n. 172, promulgada há mais de 7 anos.

Entendo ainda que, dentro de suas atribuições constitucionais, o STJ deve aprofundar o exame do tema, analisando a correta aplicação da lei federal à espécie, mais especificamente no que diz respeito à necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira etapa da dosimetria da reprimenda penal.

Diante desse contexto, por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. A pena do apelante, portanto, quanto ao
crime de tráfico
, fica, em definitivo, em
02
(dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.
No que diz respeito ao delito de
posse ilegal de arma
fixo, definitivamente, em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Unifico as penas, nos termos do artigo 69 do Código Penal, alcançando o
total de 04 (quatro) anos de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
semiaberto
(artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo, por fim, que não se faz reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço, parcialmente, do recurso de apelação e, na parte conhecida, dou-lhe provimento parcial, apenas para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juízo
a quo
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 01/12/2021