Tribunal: TJPA
Processo: 0800089-91.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 2020.001.PMA.SEHAB. DECISÃO DE PISO QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DE ITEM DO EDITAL E SUSPENSÃO DO CERTAME E A ASSINATURA DO CONTRATO COM EMPRESA HABILITADA. EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO COMO CONDIÇÃO DE HABILITAÇÃO. DOCUMENTO NÃO PREVISTO NO ROL TAXATIVO DOS ARTS. 27 E 28 DA LEI Nº 8.666/93. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA AMPLA CONCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA, VEZ QUE A EMPRESA VENCEDORA NÃO HAVIA INGRESSADO NO FEITO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. AFASTADA. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM CARÁTER INAUDITA ALTERA PARS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSENTE O REQUISITO DA PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A Lei 8.666/93 dispõe, em seu artigo 27, que, para a habilitação nas licitações será exigido dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e o cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. De outro lado, o artigo 28 da Lei 8.666/93 dispõe quais os documentos relativos à habilitação jurídica. Da leitura do artigo supra, verifica-se que o Alvará de Localização e Funcionamento não está previsto no rol taxativo do respectivo artigo. 2. A exigência, no Edital, de documentos não elencados nos artigos da Lei 8.666/93 acaba por ferir o princípio da ampla concorrência, princípio este norteador da respectiva lei, visto que o objetivo máximo é o de primar pela acessibilidade e competitividade. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0800089-91.2021.8.14.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso, e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 22 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800089-91.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTAVEL DA AMAZONIA - ABRADESA

AGRAVADO: EMPRESA DE PESQUISAS TECNICAS - EIRELI

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.
CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 2020.001.PMA.SEHAB. DECISÃO DE PISO QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DE ITEM DO EDITAL E SUSPENSÃO DO CERTAME E A ASSINATURA DO CONTRATO COM EMPRESA HABILITADA.
EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO COMO CONDIÇÃO DE HABILITAÇÃO. DOCUMENTO NÃO PREVISTO NO ROL TAXATIVO DOS ARTS. 27 E 28 DA LEI Nº 8.666/93. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA AMPLA CONCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA, VEZ QUE A EMPRESA VENCEDORA NÃO HAVIA INGRESSADO NO FEITO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. AFASTADA. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM CARÁTER
INAUDITA ALTERA PARS.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

AUSENTE O REQUISITO DA PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.

A Lei 8.666/93 dispõe, em seu artigo 27, que, para a habilitação nas licitações será exigido dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e o cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. De outro lado, o artigo 28 da Lei 8.666/93 dispõe quais os documentos relativos à habilitação jurídica. Da leitura do artigo supra, verifica-se que o Alvará de Localização e Funcionamento não está previsto no rol taxativo do respectivo artigo.

2.

A exigência, no Edital, de documentos não elencados nos artigos da Lei 8.666/93 acaba por ferir o princípio da ampla concorrência, princípio este norteador da respectiva lei, visto que o objetivo máximo é o de primar pela acessibilidade e competitividade.

3.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0800089-91.2021.8.14.0000.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso, e negar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 22 de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AMAZÔNIA - ABRADESA
, com esteio no art. 1.015, I do NCPC, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Ananindeua/Pa que, nos autos do Mandado de Segurança

nº 0808853-82.2020.8.14.0006, impetrado por
EMPRESA DE PESQUISAS TÉCNICAS – EIRELI,
concedeu a liminar requerida para determinar a suspensão de processo licitatório e a exclusão de itens do edital correspondente.

Em síntese dos autos principais, com vistas a participar do Processo Licitatório Proc. 066/2020 - Concorrência Pública nº 2020.001.SEHAB.PMA, cujo objeto é a CONTRATAÇÃO DE EMPRESA/INSTITUIÇÃO ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRABALHO SOCIAL (TS), EM EMPREENDIMENTOS HABITACIONAIS DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA (PMCMV), a empresa impetrante (EMPRESA DE PESQUISAS TÉCNICAS – EIRELI) teve sua habilitação negada em decorrência de atos administrativos os quais reputa violarem a livre concorrência.

Afirmou que após a impugnação do Edital vinculativo, o pedido foi rejeitado pela administração pública, sendo forçosa a impetração de ação mandamental visando o aparo ao direito tido como violado.

Dentre as abusividades ventiladas, asseverou que instrumento convocatório da referida licitação previa, indevidamente, no item

11.2.3, na sessão 11 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, a exigência de Alvará

de Funcionamento, o que contraria o rol taxativo do art. 27 da Lei de Licitação nº 8.666/93.

O juízo de piso, por sua vez concedeu liminarmente a segurança para determinar a exclusão do referido item do Edital e a imediata suspensão da Concorrência Pública n ° 2020.001.SEHAB.PMA, no Município de Ananindeua, bem como, a possível assinatura de contrato administrativo com a empresa habilitada, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais, aplicada ao Município e autoridade coatora que prossiga com os atos no processo licitatório, sem prejuízo de caracterização do crime de desobediência.

Ocorre que, conforme sustenta o presente Agravo de Instrumento interposto pela empresa vencedora do certame (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AMAZÔNIA – ABRADESA), o
mandamus
impetrado pela concorrente suprimiu informação de que a agravante já havia sido declarada vencedora, o que importaria na participação da ora recorrente, na demanda, figurando como litisconsorte passivo necessário, eis que claro seu interesse jurídico no processo e prejuízo acarretado.

Em sendo assim, afirma que a sua não participação na relação processual ensejou mácula de nulidade ao processo, ferindo o devido processo legal constitucional, sendo de rigor que a decisão agravada seja reformada.

Sustentou a ilegitimidade da presidente da Comissão Permanente de Licitação - CPL de Ananindeua no polo passivo da ação mandamental, levantando que a autoridade coatora indicada deveria ser o prefeito municipal.

E em mérito, argumentou quanto ao acerto da decisão de exclusão da empresa ora agravada do certame licitatório, bem como ter sido acertada a decisão da presidente da CPL em manter a exigência de alvará de funcionamento na qualificação fiscal, item 11.2.3 do Edital.

Insurgiu acerca da necessidade de concessão de efeito suspensivo recursal, a fim de sustar os efeitos da decisão agravada, para que seja dado prosseguimento à Concorrência Pública nº 2020.001.PMA.SEHAB, com vistas à contratação da empresa vencedora do certame.

Coube a mim a relatoria do feito por prevenção, dada a conexão dos presentes autos ao Agravo de Instrumento nº 0812325-12.2020.814.0000, interposto pelo Município de Ananindeua em face de EMPRESA DE PESQUISAS TÉCNICAS – EIRELI, ora agravada, visando a reforma da decisão que determinou a suspensão de processo licitatório e a exclusão de itens do edital correspondente.

Nos referidos autos, ainda pendente de apreciação de mérito, restou negado efeito suspensivo à decisão agravada.

Não foram presentadas contrarrazões ao presente Agravo de Instrumento, sendo certificado sob ID. 4568147.

Encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet
manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (ID. 4594803)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade recursal e estando a presente matéria inserida no rol das hipóteses elencadas no art.
1.015
do CPC, conheço do presente recurso
de

Agravo

de

Instrumento
e passo a aprecia-lo.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto que neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão
determinou a

suspensão da Concorrência Pública n ° 2020.001.SEHAB.PMA, no Município de Ananindeua, bem como, a possível assinatura de contrato administrativo com a empresa habilitada, e a exclusão de itens do edital correspondente.

Pois bem. A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AMAZÔNIA – ABRADESA, presente Agravante, foi declarada vencedora do processo licitatório e, obviamente, seu interesse é no prosseguimento regular do certame. Para tanto, insurge quanto a nulidade da decisão proferida na ação mandamental que não a incluiu como litisconsorte passivo necessário, assim como, também emerge quanto a legalidade da exigência de Alvará de Funcionamento,

Primeiramente, cumpre mencionar não se desconhecer que a relação jurídica discutida no presente caso exigia a presença da empresa vencedora do procedimento licitatório em comento, tendo em vista que a ABRADESA figurava como interessada no deslinde da demanda, uma vez que a decisão pode influenciar diretamente em sua espera particular.

Contudo, não entendo ser o caso de anular a decisão de piso, posto que trata-se apenas de provimento liminar em caráter
inaudita altera pars
, não violando seu direito ao contraditório e ampla defesa que por certo há de ser realizado antes do julgamento de mérito da ação mandamental.

Não obstante, vislumbra-se que na hipótese até poderia se cogitar a presença do risco de dano à empresa Agravante, mas não o requisito da probabilidade de provimento do recurso, eis que o certame correu de modo ilegal, merecendo ser mantido suspenso por implicar em evidentes prejuízos a ampla defesa.

Para melhor esclarecimento, necessário colacionar as disposições da da Lei de Licitação nº 8.666/93, a saber:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

De uma simples leitura, percebe-se que o Edital da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 2020.001.PMA.SEHAB, ao prever o Alvará de Funcionamento como documento de habilitação necessário para participação no processo licitatório, feriu as disposições contidas nos artigos 27 da Lei nº 8.666/93, violando princípios da legalidade e da ampla concorrência.

As exigências de habilitação só podem ser consideradas legítimas se estiverem contempladas entre as permitidas nos artigos 27 a 31, da Lei nº 8.666/93. Portanto, a exigência de Alvará de Funcionamento, ainda que na fase de REGULARIDADE FISCAL, viola o rol taxativo de documentos previstos na Lei de Licitações
.

O Alvará de funcionamento é o documento exigido pelo Poder Público para que uma pessoa jurídica possa funcionar nada mais, além disso. Não é documento hábil, nem legal para comprovar a experiência anterior da licitante de forma a demonstrar que sabe executar bem o objeto da licitação, solidez o suficiente a atender aos anseios do Poder Público, nem mesmo meio de comprovação da expertise na execução do objeto.

Trata-se, como dito, de licença permitindo a localização e o funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais, agrícolas, prestadores de serviços, bem como de sociedades, instituições, e associações de qualquer natureza, vinculadas a pessoas físicas ou jurídicas. Portanto, não pode ser exigido em editais de licitações como requisito de habilitação técnica, conforme o artigo 30 da lei 8.666/93.

Destarte, não se questiona a possibilidade de o poder público poder exigir tal alvará de funcionamento como condição para a contratação, mas não como critério de participação no certame.

A Administração Pública deve ater-se ao rol dos documentos elencados nos artigos 27 a 31 da Lei de Licitações, para fins de habilitação, sendo ilícita a exigência de nenhum outro documento que não esteja ali apontado.

Portanto, considerando que o Edital claramente exige Alvará

de Funcionamento, o classificando como “DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO”,
assim como, das justificativas ventiladas nas razões recursais, coaduno ao juízo de piso, no sentido de retirar o item do edital correspondente, eis que claramente ilegal.

A
Administração Pública deve pautar-se na Isonomia, para não descumprir o direito de todos participarem das licitações públicas, na competitividade, para que seja o maior número possível de participantes para fomentar a concorrência, pois é de seu interesse promover a diminuição do custo e gerar a proposta mais vantajosa.

Por fim, relevo ainda que a presente decisão se encontra em conformidade com o entendimento jurisprudencial pátrio:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTO NÃO PREVISTO NOS ARTS. 27 E 28 DA LEI Nº 8.666/93. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA AMPLA CONCORRÊNCIA. A Lei 8.666/93 dispõe, em seu artigo 27, que, para a habilitação nas licitações será exigido dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e o cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. De outro lado, o artigo 28 da Lei 8.666/93 dispõe quais os documentos relativos à habilitação jurídica. Da leitura do artigo supra, verifica-se que o Alvará de Localização e Funcionamento não está previsto no rol taxativo do respectivo artigo. A exigência, no Edital, de documentos não elencados nos artigos da Lei 8.666/93 acaba por ferir o princípio da ampla concorrência, princípio este norteador da respectiva lei, visto que o objetivo máximo é o de primar pela acessibilidade e competitividade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70077334019, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 13/07/2018).

(TJ-RS - AI: 70077334019 RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 13/07/2018, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/07/2018)

RECURSO AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PREGÃO - EXIGÊNCIA DE CADASTRO ESTADUAL DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA OU ALVARÁ DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO - EXIGÊNCIA QUE FERE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA AMPLA COMPETITIVIDADE - DECISÃO REFORMADA - AGRAVO PROVIDO. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos regentes. Por isto, é vedado ao órgão licitante incluir cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.A exigência de cadastro estadual ou municipal viola o princípio da isonomia e cerceia a competitividade própria do procedimento licitatório, sobretudo quando há possibilidade de apresentação de justificação da ausência da documentação exigida, e não é aceita.

(TJ-MT - AI: 10012484020198110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 29/07/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/07/2020)

Desta feita, certo que o item 11.2.3 do edital mostra-se ilegal e que sua exigência implicou em prejuízos a ampla concorrência, desabilitando concorrentes que satisfaziam os requisitos legais para participar do certame, não vislumbro elementos que amparem o pedido de reforma da decisão de piso.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão a quo em todos os seus termos, nos moldes da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), 22 de novembro de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 24/11/2021