Tribunal: TJPA
Processo: 0803232-66.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-08-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE-ACS. PEDIDO DE PAGAMENTO DE 01/2017 A 06/2019. INEXISTÊNCIA DE NORMA LOCAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 2. A Emenda Constitucional nº 19/98, não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas. 3. Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. 4. A Lei Municipal nº. 14.899/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Santarém), não consta qualquer menção aos graus e aos percentuais do adicional de insalubridade a tal categoria, o que, conforme entendimento jurisprudencial acima esposado, desobriga o Munícipio de efetuar o respectivo pagamento 5. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Plenário Virtual do dia 23/08/2021 a 30/08/2031. Belém, 30 de agosto de 2021. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803232-66.2020.8.14.0051

APELANTE: MATEUS PINHO DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE-ACS. PEDIDO DE PAGAMENTO DE 01/2017 A 06/2019. INEXISTÊNCIA DE NORMA LOCAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

2.

A Emenda Constitucional nº 19/98, não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas.

3.

Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

4.

A Lei Municipal nº. 14.899/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Santarém), não consta qualquer menção a
os graus e aos percentuais do adicional de insalubridade
a tal categoria, o que, conforme entendimento jurisprudencial acima esposado, desobriga o Munícipio de efetuar o respectivo pagamento

5.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário Virtual do dia 23/08/2021 a 30/08/2031.

Belém, 30 de agosto de 2021.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº.

PROCESSO Nº: 0803232-66.2020.8.14.0051.

ÓRGÃO JULGADOR:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
.

RECURSO:
APELAÇÃO CÍVEL
.

COMARCA:
BELÉM
.

APELANTE: MATEUS PINHO DA SILVA.

ADVOGADOS: ROSE MELRY MACEIO DE FREITAS ABREU- OAB/PA Nº 28.877 E OUTROS.

APELADO: MUNICÍPIO DE SANTARÉM.

PROCURADOR MUNICIPAL: ANDRÉ LUIZ GONÇALVES LISBOA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA.

RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA)
: Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
, interposta por
MATEUS PINHO DA SILVA
nos autos da
Ação de Cobrança de Retroativo de Adicional de Insalubridade c/c Indenização por Danos Morais
, ajuizada por si em face do
MUNICÍPIODE SANTARÉM
.

O autor é servidor público do Município de Santarém, na função de Agente Comunitário de Saúde-ACS, desde 01/07/2009, somando um total de 10 anos na referida função. Por essa razão, teria direito ao adicional de insalubridade de 01/2017 a 06/2019 no valor de R$ 12.789,13 (doze mil, setecentos e oitenta e nove reais e treze centavos) e mais os danos morais no valor de R$ 49.500,00 (quarenta e nove mil e quinhentos reais).

Apreciados os pedidos, o Juízo os julgou improcedentes.

Inconformado, o apelante afirmou que a Lei nº 13.342/2016 alterou o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS. A referida alteração foi publicada no dia 11 de janeiro de 2017, passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação.

O direito ao adicional de insalubridade tem previsão expressa na nossa Constituição Federal no art. 7º, inciso XXIII, bem como nos artigos 189 e 190 da CLT. A Lei nº 11.350/2006 que regulamenta o cargo de agente de saúde comunitário, conforme já repisado, foi alterada pela Lei nº 13.342/2016 (em anexo), acrescentando o art. 9-A, qual seja, direito a percepção ao adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde.

Afirma o apelante que houve a inclusão do anexo 14, na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que trata das atividades e operações insalubres, em razão de contato com agentes biológicos, que incluem os cargos de ACS, delimitando como percentual de percepção 20% (vinte por cento) do salário base por serem de médio risco.

Assevera que o adicional de insalubridade tem legislação farta, todavia, é sabido que quando se trata de servidores públicos municipais existem as disposições estatuárias que são a base legal para os cargos e carreiras naquele município, assim, existe a perfeita subsunção da norma no caso em tela, tendo em vista que a lei federal prevê o devido pagamento de adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde do Município de Santarém, inciso II do §3º do art. 9-A, e o Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais de Santarém Lei Municipal nº 14.899/94, que prevê nos artigos 57, inciso I, alínea c e art. 61 o pagamento de insalubridade aos seus servidores.

Diz que a norma foi clara na sua redação e passou a ter sua validade efetiva a partir da sua publicação em 11 de janeiro de 2017 e assim, em respeito
tempus regit actum
, e as normas de direito brasileiro que o apelante requereu o valor retroativo a partir da data da publicação da norma que incluiu o direito ao adicional de insalubridade.

Por tal razão requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que o adicional de insalubridade seja pago.

Intimado, o Município de Santarém apresentou contrarrazões ao recurso, em que afirma o acerto da sentença combatida, ante a impossibilidade em se pagar o adicional de insalubridade retroativo em razão da inexistência de norma regulamentadora.

Explica que a norma em comento terá eficácia jurídica quando são promulgadas. Porém, diante da dependência de lei para regulamentá-las, não possuem efetividade, visto que sua aplicabilidade é diferida e, consequentemente, reduzida, pois enquanto não formulada lei que viabilize o direito nela consagrado, esse permanece inaplicável.

Por tais razões, requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Remetidos os autos ao Ministério Público, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo conhecimento e não provimento do apelo.

VOTO

VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA)
: Cinge a controvérsia sobre o direito da parte apelante ao recebimento do adicional de insalubridade de
01/2017 a 06/2019
.

No caso em análise, o apelante alega que tem direito ao adicional de insalubridade, em razão de estar exposto a agentes nocivos no ambiente de trabalho.

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade, está previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, que dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Com a EC nº. 19/98, não foi estendido aos ocupantes de cargo público o inciso XXIII, que trata do adicional de insalubridade, como se depreende de sua redação:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º,
IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX
, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Explico que a Emenda Constitucional nº 19/98, não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas.

Desse modo, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, decidiu o STF:

ARE 1171078

Relator(a):
Min. ROSA WEBER

Julgamento:
29/10/2018

Publicação:
09/11/2018

Decisão

extraordinário.
Servidor público. Adicional de insalubridade. Supressão de tal vantagem pela EC nº 19/98. Possibilidade de previsão por legislação infraconstitucional.
Impossibilidade do reexame de fatos e provas dos autos. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido.” (RE
543198
AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012) “EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III e IV, PARÁGRAFO ÚNICO, 3º, CAPUT, IV, 5º, CAPUT, V, X, XIII, XLI, LV E LXXI, §§ 1º e 2º, 6º, 7º, XXII, 193, CAPUT, 196, CAPUT, E 225, CAPUT, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA

RE 1320448

Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento:
11/05/2021

Publicação:
13/05/2021

Decisão

extraordinário. Servidor público. Adicional de insalubridade. Supressão de tal vantagem pela EC nº 19/98. Possibilidade de previsão por legislação infraconstitucional.
Impossibilidade do reexame de fatos e provas dos autos. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido”. (RE-AgR
543.198
, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.11.2012) (grifei) Ademais, verifico que para chegar à conclusão pretendida pela parte recorrente, sobre a impossibilidade de o servidor contratado temporariamente receber adicional de insalubridade, seria necessária a análise da legislação local pertinente (Leis Municipais nº 3.008/86 e 4.455/99), bem como o reexame do conjunto fático probatório dos autos, atraindo o óbice das Súmulas 280 e 279 desta Corte. Nesse sentido, são os acórdãos abaixo: “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

Isso porque a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da constituição Federal, que assim estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No mesmo sentido esta Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 ESTABELECIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE PELO ÓRGÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade; II - Não basta que o empregado fique exposto a agentes causadores de doenças ocupacionais para que haja insalubridade no local de trabalho e o empregado tenha direito ao adicional correspondente. É necessário que a atividade esteja prevista como insalubre na norma que rege tal situação, que é de competência do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme preceitua a Súmula 460 do colendo Supremo Tribunal Federal; III – In casu, a funç&atild

(4468179, 4468179, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-09, Publicado em 2021-02-18)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de doze adezenove dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 19 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

(4951235, 4951235, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-23)

Destaco que a Lei Municipal nº. 14.899/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Santarém), não consta qualquer menção a
os graus e aos percentuais do adicional de insalubridade
a tal categoria, o que, conforme entendimento jurisprudencial acima esposado, desobriga o Munícipio de efetuar o respectivo pagamento.

O direito aqui pleiteado só foi regulamentado através do Decreto Municipal nº. 190/2019 de 27/06/2019, portanto inexistindo direito anterior que normatizasse a matéria.

Ante ao exposto, na mesma esteira que o parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação,

mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

Belém, 08/09/2021