Tribunal: TJPA
Processo: 0807907-31.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5983 - CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
Data de julgamento: 2021-07-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A REJEIÇÃO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONADA AOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA. HIPÓTESE EM QUE OS NOMES DOS SÓCIOS CONSTAM DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS REPETITIVOS RESP 1110925/SP E DO RESP 1104900/ES (TEMA 108/STJ) IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A FIM DE CONFIRMAR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHER O INCIDENTE. MATÉRIA DE DEFESA QUE DEVE SER ADUZIDA POR MEIO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. MANTIDA A DECISÃO DE REJEIÇÃO PROFERIDA NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A controvérsia recursal consiste em verificar a possibilidade de reconhecer a ocorrência da prescrição originária ou intercorrente da dívida fiscal, reformando a decisão monocrática que manteve a rejeição da Exceção de Pré-executividade arguida na Execução Fiscal. 2. Na execução fiscal, a Exceção de Pré-executividade, além de exigir a prova pré-constituída do direito alegado, restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória, conforme entendimento assentado pelo STJ na edição da Súmula nº 393. 3. Ao caso dos autos aplica-se o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES(Tema 108 do STJ), ambos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de ser incabível a Exceção de Pré-executividade suscitada em Execução Fiscal redirecionada ao sócio, cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, haja vista a presunção de legitimidade da CDA e a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito tributário executado. 4. Com efeito, ante a necessidade de dilação probatória a fim de confirmar a veracidade das informações, a análise da prescrição intercorrente e/ou originária do crédito tributário objeto de cobrança na ação de Execução Fiscal deverá ser dirimida oportunamente pelo Juízo a quo durante a instrução processual. Matéria de defesa que deve ser aduzida por meio de Embargos à Execução. Mantida a decisão que manteve a rejeição a Exceção de Pré-executividade proferida na origem. 5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 a 26 de agosto de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807907-31.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ATALAIA VEICULOS LTDA - ME, FRANCISCO DE ASSIS BRITO DE SOUSA, ARACI SOUZA DA ROCHA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A REJEIÇÃO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONADA AOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA. HIPÓTESE EM QUE OS NOMES DOS SÓCIOS CONSTAM DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS REPETITIVOS RESP 1110925/SP E DO RESP 1104900/ES (TEMA 108/STJ) IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A FIM DE CONFIRMAR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHER O INCIDENTE. MATÉRIA DE DEFESA QUE DEVE SER ADUZIDA POR MEIO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. MANTIDA A DECISÃO DE REJEIÇÃO PROFERIDA NA ORIGEM.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

À UNANIMIDADE.

1. A controvérsia recursal consiste em verificar a possibilidade de reconhecer a ocorrência da prescrição originária ou intercorrente da dívida fiscal, reformando a decisão monocrática que manteve a rejeição da Exceção de Pré-executividade arguida na Execução Fiscal.

2. Na execução fiscal, a Exceção de Pré-executividade, além de exigir a prova pré-constituída do direito alegado, restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz,
que não demandem dilação probatória
, conforme entendimento assentado pelo STJ na edição da Súmula nº 393.

3.
Ao caso dos autos aplica-se o entendimento jurisprudencial firmado pelo

Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES(Tema 108 do STJ), ambos submetidos à sistemática dos

recursos repetitivos, no sentido de ser incabível a Exceção de Pré-executividade

suscitada em Execução Fiscal redirecionada ao sócio, cujo nome consta na
Certidão de Dívida Ativa, haja vista a presunção de legitimidade da CDA e a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito tributário executado.

4.
Com efeito, ante a necessidade de dilação probatória a fim de confirmar a veracidade das informações, a análise da prescrição intercorrente e/ou originária do crédito tributário objeto de cobrança na ação de Execução Fiscal deverá ser dirimida oportunamente pelo Juízo a quo durante a instrução processual. Matéria de defesa que deve ser aduzida por meio de Embargos à Execução.
Mantida a decisão que manteve a rejeição a Exceção de Pré-executividade proferida na origem.

5.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período
de 19 a 26 de agosto de 2021
.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por ATALAIA VEICULOS LTDA - ME, FRANCISCO DE ASSIS BRITO DE SOUSA e ARACI SOUZA DA ROCHA

contra

ESTADO DO PARÁ, diante de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Agravo de Instrumento
(
proc. 0807907-31.2020.8.14.0000-PJE), para manter a decisão prolatada pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública de Ananindeua /PA, cujo teor rejeitou a Exceção de Pré-executividade nos autos da Ação de Execução Fiscal
(
proc. 0001997-46.2000.8.14.0006), proposta pelo agravado.

A decisão recorrida (Id. 3673802) teve a seguinte conclusão:

(...)
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E. TJPA, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para manter a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, porém, com fundamento na inocorrência da prescrição originária. P.R.I. Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.
(...)

Em suas razões (Id.

3880943), os agravantes suscitam preliminar de nulidade da decisão, por falta de fundamentação, alegando que embora os excipientes/executados tenham suscitado a ocorrência da prescrição originária do crédito tributário cobrado, a decisão recorrida foi fundamentada equivocadamente na inocorrência da prescrição intercorrente.

Aduzem que no caso dos autos, o marco interruptivo da prescrição originária a ser considerado é a data da efetiva citação do executado, tendo em vista que o despacho citatório (02/06/2000) ocorreu antes da vigência da LC nº 118/2005 (09/06/2005).

Sustentam que a citação realizada na pessoa dos sócios que não detinham poderes de administração é nula, não podendo ser considerada para efeitos de interrupção da prescrição, pois a citação pessoal (que tem o condão de interromper, conforme redação do art. 174 do antes da Lei Complementar n. 118/2005) nunca foi perfectibilizada.

Ainda, alegam que descabe a incidência da Súmula nº 106 do STJ, eis que não se pode atribuir ao Judiciário, de forma exclusiva, a demora no andamento processual, ressaltando que mesmo diante de eventual demora cartorária em praticar os atos que lhe competiam, também incumbe ao exequente envidar esforços para viabilizar a citação e impulsionar o andamento do feito.

Em seguida, invocando o princípio da eventualidade, sustentam que o redirecionamento da execução fiscal só pode ocorrer contra o sócio administrador se ele, cumulativamente, exercer tal função à época do fato gerador e da dissolução irregular. Afirmam que, no caso dos autos, quem detinha o maior capital social integralizado e poderes de administração à época era Francisco Severo de Sousa, pelo que argumentam que a citação nunca foi perfectibilizada, pois realizada na pessoa dos sócios que não detinham poderes de administração, não podendo ser considerada para efeitos de interrupção da prescrição.

Outrossim, novamente invocando o princípio da eventualidade, caso seja considerada válida a citação na pessoa dos corresponsáveis e não se entenda pela configuração da prescrição originária, os agravantes requerem seja reconhecida a prescrição intercorrente do crédito tributário, tendo em vista o entendimento pacificado pelo STJ por meio do julgamento do REsp 1340553.

Argumentam que após a interrupção da prescrição pela citação dos corresponsáveis em 11/06/2012 e 18/12/2012, iniciou-se automaticamente o
prazo de 01 (um) ano de suspensão do processo,
seguido do prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, que atingiu seu marco final em 18/12/2018,
haja vista que nesse intervalo de tempo a Fazenda Pública não logrou êxito em indicar qualquer bem passível de penhora, seja de propriedade da empresa, seja de propriedade dos sócios.

Alegam a prescrição originária em relação ao ex-sócio Francisco De Assis Brito de Sousa que é indicado na CDA e na petição inicial, pois o prazo prescricional nunca foi de fato interrompido, uma vez que ele nunca foi citado para comparecer aos autos, não sendo válida, pois, a sua integração à lide, nos termos do art. 238 à 240 do CPC.

Ao final, requerem o provimento ao presente recurso, a fim de que seja anulada/reformada a decisão e, consequentemente, reconhecida a prescrição originária ou intercorrente, julgando-se extinta a Execução Fiscal.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Em contrarrazões, o agravado requereu o não provimento do agravo Interno (Id. 4050219)

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreci
á
-lo.

De início, não conheço da preliminar de nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação, vez que a tese foi devidamente apreciada e rejeitada quando do julgamento monocrático do Agravo de Instrumento.

A controvérsia recursal consiste em verificar a possibilidade de reconhecer a ocorrência da prescrição originária ou intercorrente da dívida fiscal, reformando a decisão monocrática que manteve a rejeição da Exceção de Pré-executividade arguida na Execução Fiscal.

Os agravantes alegam que o redirecionamento da Execução Fiscal só poderia ter ocorrido contra o sócio administrador que, cumulativamente, exercesse tal função à época do fato gerador e no momento da dissolução irregular, alegando que quem detinha o maior capital social integralizado e poderes de administração à época era o sócio Francisco Severo de Sousa.

Neste contexto, argumentam que o prazo prescricional nunca foi interrompido, pois a citação nunca foi efetivada, já que realizada nas pessoas dos sócios Américo e Araci, que não detinham poderes de administração na empresa.

Demonstra os autos, que após constatada a dissolução irregular da empresa executada, a ação executiva foi redirecionada em desfavor dos sócios, cujos nomes constam na Certidão de Dívida Ativa que instrui a inicial da Execução Fiscal (Id. 3434935 - Pág. 10). Outrossim, os sócios Américo Brito de Sousa e Araci Souza da Rocha foram devidamente citados, respectivamente, em 11/06/2012 e 18/12/2012, consoante certidões exaradas pelos Oficiais de Justiça (Ids. 3434938 - Pág. 6 e 18).

Diante da situação em epígrafe, aplica-se o entendimento jurisprudencial firmado pelo

Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos submetidos à sistemática dos

recursos repetitivos, no sentido de ser incabível a Exceção de Pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a presunção de legitimidade da CDA e a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito tributário executado. Senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1
. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC

(STJ - REsp: 1110925 SP 2009/0016209-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 22/04/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090504 --> DJe 04/05/2009) (Grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2.
Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ

(STJ - REsp: 1104900 ES 2008/0274357-8, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090401 -- DJe 01/04/2009) (Grifo nosso).

Como se vê, a presunção de legitimidade assegurada à Certidão de Dívida Ativa impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, que, por demandar dilação probatória, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução.

No mesmo sentido, corrobora-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REFORMA DESSA CONCLUSÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O acórdão recorrido consignou ser necessário dilação probatória para analisar as matérias aventadas pela agravante por meio de exceção de pré-executividade. 3.
O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que requer dilação probatória. Súmula 393/STJ.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ - REsp: 1661621 MG 2017/0054425-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2017) (Grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DO CODEVEDOR. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão pela Fazenda Nacional em adversidade à decisão que, em sede de exceção de pré-executividade, determinou a exclusão do codevedor da dívida em cobrança. 2. Hipótese em que o agravado, na qualidade de sócio da empresa devedora na época dos fatos geradores da dívida fiscal, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução. 3. O Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia sobre o tema em sede de recurso repetitivo, assentando o entendimento de que, se o nome do sócio consta na certidão de dívida ativa, que goza de presunção de legitimidade, é seu o ônus da prova para o fim de exclusão da responsabilidade tributária (REsp nº 1104900/ES, Relª Minª Denise Arruda DJe 01/04/2009). 4. Não prospera o fundamento da decisão de que "independentemente da inclusão do nome do sócio da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao exequente, havendo suspeita por parte do juízo, de que a inclusão foi feita de forma indevida, trazer aos autos a prova do ilícito". 5. A exceção de pré-executividade, instrumento processual que se põe à disposição do executado para impugnar a cobrança que lhe é dirigida, apenas tem cabimento quando se encontra lastreada em matéria de ordem pública, cujo conhecimento se imponha ao magistrado, independentemente de suscitação pelas partes. A matéria veiculada na peça de exceção não pode exigir dilação probatória para que se chegue a uma conclusão a respeito da veracidade dos argumentos nela lançados. 6.
Presente o nome do sócio na certidão da dívida ativa, como na hipótese, pode integrar a execução fiscal na qualidade de sujeito passivo. A prova de que o agravado não agiu com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, deve ser produzida por ele no âmbito dos embargos do devedor, e não na via estreita doa exceção e pré-executividade, uma vez que, para tanto, se exigirá ampla instrução probatória.
7. Agravo provido para manter os sócios codevedores no polo passivo da execução fiscal. (TRF-5 - AG: 08020433120194050000, Relator: Desembargador Federal Carlos Vinicius Calheiros Nobre (Convocado), Data de Julgamento: 06/02/2020, 4ª Turma) (Grifo nosso).

Logo, tendo em vista que a aferição da responsabilidade dos sócios da empresa executada requer dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida por meio de Embargos à Execução e não por mediante Exceção de Pré- Executividade, cujo procedimento exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, tais como condições da ação, pressupostos processuais, decadência e prescrição, que não demandem dilação probatória.

Tal limitação encontra-se normatizada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 393, que assim dispõe que a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Com efeito, ante a necessidade de dilação probatória a fim de confirmar a veracidade das informações, não há como aferir, nesta sede recursal, se a prescrição intercorrente e/ou originária alcançou o crédito tributário objeto de cobrança na ação de Execução Fiscal, devendo a questão ser dirimida oportunamente pelo Juízo a quo, na ocasião da instrução processual.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

P.R.I.

Belém-Pa, 19 de agosto de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/07/2021