Tribunal: TJPA
Processo: 0009097-89.2016.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-03-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO SALDO DE SALÁRIO E DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. 13º SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS. VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS - TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE N° 1.066.677. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- Trata-se de reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, 13º salário e terço constitucional de férias, por servidora temporária cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público. II- O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. III- O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos, pois, o Decreto nº 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. IV- Incidência de juros e correção monetária conforme os parâmetros fixados pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG). V- Ressalto que o Supremo Tribunal Federal, em 22/05/2020, passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39, §3°, da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88. VI- No julgamento, foi fixada a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Assim, de acordo com a análise do período trabalhado pela parte recorrida, a situação se enquadra perfeitamente à segunda exceção fixada pelo Pretório Excelso. Destarte, além do FGTS e do saldo salário, também faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. VII- Quanto ao pedido de pagamento dos salários referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, com base na estabilidade eleitoral prevista no art. 73, inciso V, da Lei 9.504/97, não assiste razão à apelada, devendo a sentença ser reformada neste ponto. VIII – Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a sentença e excluir da condenação apenas o pagamento dos salários relativos aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, mantendo os demais termos da sentença, a fim de reconhecer o direito da Apelada em receber os valores referentes aos depósitos de FGTS, sem a multa dos 40%, e o 13º salário e terço constitucional das férias de 2016, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação. IX- Em sede de reexame necessário, consectários legais ajustados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009097-89.2016.8.14.0004
APELANTE: MUNICIPIO DE ALMEIRIM - PREFEITURA MUNICIPAL

APELADO: MIREIA GAMA LIMA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO SALDO DE SALÁRIO E DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. 13º SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS.
VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS -
TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE N° 1.066.677.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-

Trata-se de reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, 13º salário e terço constitucional de férias, por servidora temporária cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público.

II-

O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

III-

O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos, pois, o Decreto nº 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

IV-

Incidência de juros e correção monetária
conforme
os parâmetros fixados pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

V-

Ressalto que
o Supremo Tribunal Federal,
em 22/05/2020, passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39, §3°, da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88.

VI-

No julgamento, foi fixada a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
. Assim, de acordo com a análise do período trabalhado pela parte recorrida, a situação se enquadra perfeitamente à segunda exceção fixada pelo Pretório Excelso
. Destarte, além do FGTS e do saldo salário, também faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

VII-

Quanto ao pedido de pagamento dos salários referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, com base na estabilidade eleitoral prevista no art. 73, inciso V, da Lei 9.504/97, não assiste razão à apelada, devendo a sentença ser reformada neste ponto.

VIII – Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a sentença e excluir da condenação apenas o pagamento dos salários relativos aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016,
mantendo os demais termos da sentença
, a fim de reconhecer o direito da Apelada em receber os valores referentes aos depósitos de FGTS, sem a multa dos 40%, e o 13º salário e terço constitucional das férias de 2016, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

IX- Em sede de reexame necessário, consectários legais ajustados.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICIPIO DE ALMEIRIM
,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Almeirim,
que nos autos da Ação de Cobrança, julgou parcialmente procedente os pedidos.

Historiando os fatos, a autora ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que laborou durante o período de janeiro/2011 a setembro de 2016, exercendo a função de enfermeira, sob a égide de contrato por prazo determinado, sendo que, durante o período trabalhado e por ocasião da rescisão contratual não foram reconhecidos seus direitos. Aduziu ainda que não poderia ter sido demitida até o final de dezembro/2016, em função do art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97. Requereu, portanto, o pagamento do FGTS de todo o período trabalhado, mais o terço constitucional de férias e 13º salário referente ao ano de 2016, além dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação de sentença, que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos (id. 2431360):

“(...)
Diante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

a) Condenar a Requerida ao pagamento de valor devido a título de FGTS, desde janeiro de 2013 (dois mil e treze) até dezembro de 2016 (dois mil e dezesseis), corrigido monetariamente pelo IPCA-E, e juros legais de 0,5% ao mês, ambos desde a citação, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença.

b) Condenar a Requerida ao pagamento de valor devido a título de décimo terceiro e ao terço de férias, ambos referentes ao ano de 2016 (dois mil e dezesseis), corrigido monetariamente pelo IPCA-E, e juros legais de 0,5% ao mês, ambos desde a citação, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença.

c) Condenar a Requerida ao pagamento de valor devido a título salário referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro, todos do ano de 2016 (dois mil e dezesseis), bem como ao terço constitucional do ano de 2013, tudo corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data em que o pagamento era devido, e juros legais de 0,5% ao mês, desde a citação, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença.

Assim o faço com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.

Município de Almeirim isento de custas, conforme art. 40 da lei estadual n° 8.328/2015.

Condeno o município no pagamento de honorários, pelo que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 3°, inciso I, do CPC 2015. (...)
”

Inconformado, o
MUNICIPIO DE ALMEIRIM

interpôs recurso de apelação, (ID N°
2431361
).

Em suas razões, o apelante aponta que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de provar os fatos alegados, tendo juntado aos autos apenas um contracheque referente ao mês de janeiro de 2013, não tendo trazido aos autos qualquer comprovante da rescisão contratual
ou certidão de tempo de serviço
a fim de demonstrar a demissão em período eleitoral.

Defende a legalidade na demissão da apelada e, por conseguinte, não violação à legislação eleitoral, tendo em vista a extinção da causa transitória que deu origem a contratação temporária.

Aduz a inexistência do direito ao depósito do FGTS, diante da natureza administrativa do vínculo existente entre as partes, de modo que deve ser aplicado o Regime Jurídico Único, que nada prevê em relação ao FGTS.

Assevera ausência de pedido de reconhecimento de nulidade contratual, apontando que a apelada laborou por meio de contrato temporário válido.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a decisão guerreada e reconhecer como indevido os pedidos iniciais.

A apelada apresentou contrarrazões (id n°
2431362).

Remetidos os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça deixou de exarar parecer, visto que não envolve matéria que justifique a intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)
:

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO

Trata-se de reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e demais verbas rescisórias por servidores temporários cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público.

O tema em questão foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre as diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, que tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais,

Portanto, patente o direito da recorrida de perceber os valores relativos ao FGTS de todo o período trabalhado (janeiro/2011 a setembro/2016), todavia, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, mas por necessidade de se adequar aos ditames
constitucionais.

É importante anotar que a situação em questão levanta assunto que, para além de polêmico, põe em evidência, de um lado, a herança de um passado marcado por práticas contrárias aos princípios jurídico-administrativos e morais por parte da Administração Pública que, sob a justificativa da imperiosa necessidade do serviço, prescindia das exigências constitucionais, dando azo ao ingresso de pessoas mais ligadas ao Estado por vínculos sanguíneos ou de afinidade do que por sua qualificação profissional e, de outro lado, percebe-se a evolução dos órgãos e mecanismos de controle estatal, bem como o positivo amadurecimento intelectual e político da sociedade que, cada vez mais, se opõe a práticas desse jaez.

No que tange a condenação ao pagamento do terço constitucional de férias e 13º salário relativo ao ano de 2016, vejamos.

Em relação às verbas trabalhistas,
cabe ressaltar que até pouco tempo o posicionamento adotado nos casos semelhantes a este era de que as verbas relativas ao 13° salários e férias não faziam jus ao trabalhador, de acordo com o julgamento do
RE 596478-7/RR.

Todavia, em 22/05/2020, a Suprema Corte passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39 §3° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88.

Após amplo debate, o Pretório Excelso, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou

(II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Conforme já mencionado alhures, a parte recorrida foi contratada sob a égide do contrato temporário, no entanto,
laborou durante o período de janeiro/2013 a setembro de 2016, de modo que a situação se enquadra perfeitamente à segunda exceção fixada pelo Pretório Excelso, na tese supramencionada, qual seja, o “
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Sendo assim, além do FGTS e do saldo salário, o trabalhador que se enquadra na situação ora em análise também faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

A seguir, colaciono a ementa do RE n° 1066677/MG- Tema 551 da Repercussão Geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho
. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de
2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165

DIVULG 30-06-2020

PUBLIC 01-07-2020)

Sendo assim, de acordo com o recente entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a apelada faz jus ao pagamento do 13° salário e o terço constitucional de férias.

Da vedação de exoneração de servidor em período eleitoral. Inteligência do artigo 73, inciso V, da Lei n° 9.504/97.
Ato Motivado. Ausência de Nulidade.

No que tange a vedação de demissão de servidor durante o período eleitoral, o Apelante defende a legalidade da demissão quando não mais existir a causa transitória que justificou a contratação temporária.

Pois bem.

Consta dos autos que a apelada foi contratada em janeiro de 2013 sendo dispensada em setembro de 2016, período em que supostamente é vedada a demissão de servidor público, tendo em vista o período eleitoral.

O
artigo

73
, inciso
V
, da
Lei

9.504
de
1997, estabelece que,
in verbis
:

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos
, servidores ou não,
as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais
:

(...)

V
- nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir
sem justa causa
, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir
ou exonerar servidor público
,
na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito
, ressalvados:

a)
a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b)
a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c
) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d
) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e)
a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;” (grifei)

Pela leitura do dispositivo transcrito, observa-se que é vedada a exoneração de servidores públicos, na circunscrição do pleito, no período de 03 (três) meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos, independentemente do tipo de contratação, o que, em tese, abrangeria a apelada.

Todavia, a norma legal excetua expressamente a ocorrência de justa causa para a demissão/exoneração.

Nesse contexto, no presente caso, o Município de Almeirim
comprovou a justa causa para a exoneração da servidora no exercício financeiro de 2016, tendo em vista que a medida foi pautada na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000), que define os limites de despesas dos gastos com pessoal, conforme o Decreto Municipal n° 144, de 03/10/2016 (id 2431348 – Pág. 13/15), o qual rescindiu os contratos temporários, não configurando abuso de poder político.

Ademais,
de acordo com posicionamento atual e dominante do TSE, para a caracterização do ilícito eleitoral previsto no art. 73 da Lei nº 9.504/97, é essencial a demonstração da potencialidade do fato para desequilibrar o resultado do certame, senão vejamos:

“RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CANDIDATO BENEFICIADO. RESPONSÁVEL. CONDUTA VEDADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR. PERÍODO VEDADO. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A Ação de Investigação Judicial Eleitoral com vistas a apurar abuso de poder econômico e político, consubstanciado na captação ilícita de sufrágio e conduta vedada em campanha eleitoral, está disciplinada no art. 22, da LC nº 64/90, art. 41-A e art. 73 da Lei 9.504/97.

2. Os fatos que não foram devidamente desenvolvidos na causa de pedir da petição inicial ou nas razões de recurso, e que não foram objeto de apreciação em primeira instância, pelo Juízo sentenciante, inviabiliza sua apreciação em grau de recurso, sob pena de se configurar irregular supressão de instâncias.

3. A partir das Eleições de 2016, o TSE (Respe nº 843-56.2016) firmou entendimento no sentido da obrigatoriedade do litisconsórcio passivo nas ações de investigação judicial eleitoral que apontem a prática de abuso do poder político, as quais devem ser propostas contra os candidatos beneficiados e também contra os agentes públicos envolvidos nos fatos ou nas omissões a serem apurados. Todavia, o mencionado precedente não se aplica no caso de suposta captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 14º. Ed., São Paulo: Atlas, 2018, p. 749-751) e também quando o agente e o beneficiário da suposta conduta se confundem em uma mesma pessoa, como no caso dos autos. Preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário rejeitada.

4. A incidência do art. 41-A da Lei nº 9.504/97 exige prova inconteste da ilicitude consistente na promessa de bem ou vantagem pessoal capaz de interferir na liberdade de voto do cidadão bem jurídico tutelado pela norma. As contradições ou parcialidade das testemunhas comprometem seu conteúdo probatório, colocando em dúvida suas declarações.

5.
A contratação e exoneração de servidores temporários constitui, em regra, ato lícito permitido ao administrador público, mas que a lei eleitoral veda nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a fim de evitar qualquer tentativa de manipulação de eleitores (art. 73, V, Lei 9.504/97)
.

6.
A vedação a contratação de servidores nos três meses que antecedem o pleito eleitoral busca claramente evitar que o agente público, valendo-se do poder político que detém em razão do cargo, influencie na escolha política de seus subordinados ou dos que almejam ingressar no serviço público, desequilibrando ilegitimamente a disputa eleitoral.

7.
Para caracterização da conduta abusiva requer a produção de provas robustas, cabais e inconteste do ilícito narrado na inicial.

8. Na espécie, não ficou provado que os contratos de servidores temporários foram feitos em período vedado ou mesmo antes deste período, com a finalidade de burlar a legislação eleitoral, prevista no artigo 73, inciso V da Lei nº 9.504/97.

9. Recurso conhecido e improvido.

(TRE-TO - RE: 67625 NOVA OLINDA - TO, Relator: ADELMAR AIRES PIMENTA DA SILVA, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 158, Data 29/08/2019, Página 5 e 6)

Nesse sentido, também é a jurisprudência pátria:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO -
CONTRATO TEMPORÁRIO - RESCISÃO UNILATERAL NO PERÍODO ELEITORAL - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 73 DA LEI N. 9.504/97 - INOCORRÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE MOTIVADO E AMPARADO EM LEI.

- Em que pese a vedação de dispensa do servidor sem justa causa nos três meses que antecedem o pleito eleitoral, na forma do artigo 73, da Lei n. 9.504/97, a existência de candidatos aprovados em concurso público aptos à nomeação para o cargo excepcionalmente ocupado pelo apelante configura motivação suficiente para o termo de rescisão apresentado pela Administração Pública

- O termo de rescisão apresentado encontra-se devidamente motivado, tendo a Administração dado por extinta a causa transitória justificadora que deu origem à contratação excepcional e temporária do ora recorrente para o exercício das funções inerentes ao cargo de agente de segurança penitenciário.

(TJ-MG - AC: 10481150078303001 MG, Relator: Paulo Balbino, Data de Julgamento: 17/06/0019, Data de Publicação: 08/07/2019)

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDOR TEMPORÁRIO.
DISPENSA SEM JUSTA CAUSA NO PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA JUSTA CAUSA. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO EM QUE GOZAVA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 73 DA LEI Nº 9.504/97.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. À UNANIMIDADE.

1-A questão em análise consiste em aferir o acerto da sentença que julgou improcedente a demanda, não reconhecendo a nulidade do ato administrativo de exoneração do Apelante e o pretenso direito à reintegração na função pública.

2-O Apelante fora nomeado
Município
de Ponta de Pedras, para exercer a função de auxiliar administrativo a partir de 02.05.2002 (fls. 08), tendo sido dispensado sem justa causa em 30.11.2008, o que seria vedado consoante a legislação eleitoral. 3-Na origem, o Juízo fundamentou sua decisão no fato do Impetrante não gozar de estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, pelo que julgou improcedente o pedido. Contudo, denota-se dos autos que a questão posta em juízo não corresponde a pedido de nulidade de ato de exoneração decorrente da atribuição de estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, mas sim de nulidade de ato de exoneração decorrente da vedação legal de demitir sem justa causa na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, consoante previsão na Lei nº 9.504/97, cuja vedação possui o escopo de obstar perseguições políticas no período eleitoral, com abuso do poder político nessas situações de desmandos.

4-
É cediço que a contratação para o exercício de função temporária, a exemplo da ocorrida com o Apelante, é dotada de precariedade, sujeitando-se à dispensa ad nutum, a critério e conveniência da Administração, entretanto, compete destacar que há vedação legal para a dispensa de servidores durante o período eleitoral, compreendido entre os 03 (três) meses que antecedem as eleições e a posse dos eleitos,
ressalvada apenas as hipóteses de justa causa
, senão vejamos a disposição do art. 73 da Lei nº 9.504/97, que estabelece normas para as eleições.
5-O Apelante exercia a função de auxiliar administrativo, por meio de contrato temporário, tendo sido comunicado por seu superior hierárquico de sua dispensa em 30.12.2008, aduzindo o
Município
Apelado em sua defesa que o contrato administrativo teria por termo final referida data, entretanto, não colacionou aos autos referido instrumento contratual, ônus que lhe incumbia a teor do art. 373, II do CPC,
de forma que não restou demonstrada qualquer justa causa na rescisão contratual.

6-
Não há como prosperar a alegação de que a vedação à dispensa sem justa causa do servidor público, durante o período vedado pela legislação eleitoral, não aplicar-se-ia aos servidores temporários, encontrando-se pacificado na jurisprudência pátria que referida vedação de dispensa sem justa causa no período descrito no art. 73 da Lei nº 9.504/97, aplica-se aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

7-No presente caso faz jus o Apelante à declaração de nulidade de sua dispensa, todavia, convém esclarecer que, a constatação da nulidade da rescisão contratual não tem o condão de reintegrar o servidor temporário, mas sim o de garantir a indenização dos salários que deixou de receber no período tido como de estabilidade eleitoral, sobretudo considerando o grande lapso temporal havido desde 2008. Precedentes. 8- Apelação conhecida e parcialmente provida. À unanimidade.

(TJ-PA - AC: 00006930520088140042 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 25/03/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 01/04/2019)

Dessa forma, não há que se reconhecer qualquer direito à estabilidade provisória decorrente do período eleitoral, tendo em vista que não restou caracterizado nenhum ilícito eleitoral, bem como a rescisão foi fundada em justa causa, baseada na Lei de Responsabilidade Fiscal – LC 101/2000, devendo a sentença ser reformada neste ponto.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em sede de reexame, fixo juros e correção monetária de
acordo com os parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de APELAÇÃO interposto pelo
MUNICIPIO DE ALMEIRIM
, para reformar parcialmente a sentença de 1º grau e excluir da condenação o pagamento dos salários referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016,
nos termos da presente fundamentação.

Em sede de reexame,
fixo juros e correção monetária de
acordo com os parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

É como voto.

Belém, 22 de março de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora

Relatora

Belém, 29/03/2021