Tribunal: TJPA
Processo: 0009305-87.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA PELO JUÍZO A QUO À APELANTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena imposta pelo juízo a quo à apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009305-87.2018.8.14.0009

APELANTE: MARIA DAS GRACAS BAILOSA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA PELO JUÍZO
A QUO
À APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e

lhe negar provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena imposta pelo juízo
a quo
à apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Maria das Graças Bailosa da Silva, sob o patrocínio da Defensoria Pública, irresignada com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança.

Na peça acusatória (ID Num. 5095613 – Págs. 5/7), há,
ipsis litteris:

Consta no incluso inquérito policial que, no dia 21/01/2018, por volta das 17h, na residência da denunciada localizada na Rua Benjamim Constant, os denunciados Antônio e Maria realizavam o tráfico de drogas.

Segundo apurado, a polícia militar recebeu denúncias no sentido de que os agentes estavam comercializando e fabricando entorpecentes na residência da denunciada. Diante da informação, a polícia diligenciou ao local indicado e encontrou no interior da residência acima citada entorpecentes a quantia no valor de R$120,00 reais em espécie, a quantia de R$120,00 reais em moeda, uma balança de precisão e dois aparelhos celulares.

A quantidade de substância entorpecente apreendida em poder dos denunciados, sendo 20 petecas de pasta base de cocaína, o acondicionamento da mesma, pronta para venda, o valor em pequenas cédulas, oriundos do comércio ilícito, a balança de precisão, além do depoimento das testemunhas, não deixam dúvidas de que o destino da droga era realmente o consumo por terceiras pessoas.

Perante a autoridade policial o agente Antônio Rubens negou a autoria do delito e, a denunciada Maria também negou a autoria do crime em tela.

AS PROVAS

A autoria delitiva do crime resta demonstrada pelo depoimento das testemunhas. A materialidade está provada através do auto de apreensão e laudo toxicológico de constatação (fl.32/33)

Em defesa prévia, a apelante e o corréu reservaram-se do direito de debater o mérito apenas nas alegações finais (ID Num. 5095615-Pág. 1).

Sobreveio o recebimento da denúncia (ID Num. 5095615 - Pág. 4).

Determinou-se o desmembramento do processo em relação à apelante (ID. Num. 5095619 - Pág. 5/6).

Em audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação e 01 (uma) da defesa, interrogou-se a apelante e se ofereceram alegações finais (ID Num. 5095619 - Pág. 28/29).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, a apelante à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 5095622 - Págs. 3/7):

Por tais razões, os apelantes requerem dessa egrégia Corte o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, reformando a sentença para ABSOLVER a ré MARIA DAS GRAÇAS BAILOSA DA SILVA do crime previsto no art. 33 da lei n.º 11.343/06.

Por fim, requer a expressa manifestação desta egrégia Corte sobre as questões discutidas no presente apelo, como forma de prequestionamento da matéria em caso de necessidade de interposição de eventuais recursos de impugnação extraordinária, caso não haja o provimento do presente recurso, o que se admite apenas pelo dever de argumentar.

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento recursal (ID Num. 5095622 – Pág. 9/13).

Remetidos os autos à segunda instância (ID Num. 5095623 - Pág. 1), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5095623 - Pág. 6).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (ID Num. 5095624 – Pág. 2).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos de objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (ID Num. 5095617-Pág. 6/9):

2- DO MATERIAL:

Foi recebido neste LBTF – Laboratório Biológico Toxicológico Forense, uma garrafa pet plástica transparente, com capacidade para 2 litros, com os materiais descritos abaixo:

*342g (trezentos e quarenta e dois gramas) de Substância Pastosa Bastante Úmida Amarronzada, disposta em 20 (vinte) embrulhos em formato de ‘petecas’, confeccionadas em pedaço de saco plástico transparente.

Obs: Os materiais foram pesados em Balança Analítica da marca SHIMADZU AUY-220.

3- DOS EXAMES:

-SUBSTÂNCIA PASTOSA BASTANTE ÚMIDA AMARRONZADA: foi submetida a exames químicos e toxicológicos através de Reativos Tiocianato de Cobalto e Scott Modificado, nos quais obteve-se resultado “POSITIVO” para substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina princípio ativo da COCAÍNA.

(...)

6- CONCLUSÃO

-O material (SUBSTÂNCIA PASTOSA NASTANTE ÚMIDA AMARROZADA), após análises, obteve-se resultado ́POSITIVO ́ para a substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da ‘COCAÍNA”.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 5095620 – Pág. 1/11):

Quanto à autoria delitiva, verifico que esta também é certa, visto que, apesar da negativa da ré, as testemunhas que realizaram a apreensão da droga foram uníssonas ao afirmarem que a droga foi apreendida em poder da acusada, no exato momento em que a droga teria sido arremessada da casa da ré ao telhado vizinho, local onde foi localizada a droga, incidindo aí a conduta da ré, em alguns dos núcleos do tipo penal a ela imputado (
adquirir, ter em depósito, transportar)
, fazendo-se necessária a rejeição da tese negativa de autoria por falta de provas, pois assim não aponta o conjunto probatório dos autos.

(...)

A testemunha PEDRO PAULO RODRIGUES, policial militar, declarou que receberam a denúncia informando que numa casa havia um casal que estava ‘batendo drogas’ para comercializando; que foram até a casa indicada; que a proprietária estava no local se tratava da denunciada; que a área referida é conhecida como ‘zona vermelha’ por ser área de grande comércio de drogas; que entrando na residência

encontraram o acusado e outro cidadão, que no local exalava forte cheiro de drogas; que numa foi encontrado no imóvel sacos plásticos que servem de embalagem pra droga; que foi jogada da acusada um conteúdo para a casa ao lado em cima do telhado; que a vizinha autorizou a entrada e foi encontrada um conteúdo com muita droga; que foi encontrados papel higiênico, sacos plásticos cortados; que a acusada é conhecida pela prática de tráfico.

A testemunha FÁBIO JUNIOR DE SOUSA MELO, policial militar, declarou que foi repassado pela central que na residência da acusada estavam comercializando entorpecentes; que estava tendo um bingo na frente da casa; que foram recebidos pela filha da denunciada; que ela autorizou a entrada; que após várias buscas, a droga foi encontrada no telhado da casa vizinha; que o acusado confessou ter arremessado a droga; que foram encontrados sacos plásticos cortados; que na denúncia constava que a casa era da acusada; que o local é conhecido como local de intenso tráfico de drogas; que na hora da apreensão estavam na casa da acusada, sua filha e seu genro.

A testemunha ANDERSON HELDER BRITO, policial militar, declarou que foi repassado pela central que na residência da acusada estavam comercializando entorpecentes; que estava tendo um bingo na frente da casa; que chegando ao local foi verificado que teria sido arremessado drogas no telhado da casa vizinha; que o local é conhecido como local de intenso tráfico de drogas; que foi encontrada uma quantidade considerável de droga; que na residência da acusada tinham 3 pessoas, a acusada e mais duas pessoas; que a denúncia era bem detalhada informando a casa da acusada.

Nessa linha, noto que os depoimentos dos Policiais são dignos de maior credibilidade e confiança, pois demonstram coerência e segurança ao descrever o fato:
“Os funcionários da Polícia merecem seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não se quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador’ (
RT616/286-7)

Não há qualquer elemento a indicar, sobretudo em relação aos fatos principais que os agentes do Estado teriam algum interesse em incriminar indevidamente quem quer que seja, agiram investidos de legitimidade, em razão do dever de ofício e de combate a criminalidade, o que igualmente restou demonstrada na instrução, o que leva a crer que os policiais não tinham nenhum interesse, senão realizar o estrito cumprimento de seu dever legal na repreensão e combate ao tráfico de drogas. Corroborando, ainda, as palavras dos policiais, tem-se que as circunstâncias do fato, constituem indícios a indicar sua destinação para o tráfico, à luz do artigo 33, caput da Lei 11.343/06.

(...)

Pela prova testemunhal, restou devidamente comprovado que as drogas foram encontradas em poder da ré, sendo a droga arremessada à casa vizinha no momento da aproximação da Polícia. Os policiais militares ouvidos em juízo conformaram a traficância exercida pela denunciada, sendo a quantidade encontrada no local, cerca de 342 gramas, conforme consta no Laudo toxicológico, sugere que a ré estava comercializando o entorpecente. Além disso, cumpre ressaltar que foi encontrado no local material normalmente utilizado para a embalagem do entorpecente.

(...)

Assim, na hipótese dos autos verifico que o conjunto probatório, composto por provas judicializadas que foram corroboradas pelos elementos colhidos na fase inquisitiva, é mais do que suficiente para ensejar a condenação da ré pelo crime de tráfico, pois restou comprovado que a droga lhe pertencia e não se destinava aos eu consumo pessoal.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação da apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos documentos prestados nas fases extra e judicial, correlacionando-a com a jurisprudência.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico por negativa de autoria, não tem como ser acolhida.

De ofício, entretanto, identifico,
data maxima venia
, a necessidade de corrigir a dosimetria da punição da apelante, especialmente, na sua segunda fase.

É válido lembrar que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Nada obsta ao magistrado
ad quem
fazer um novo exame com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Para melhor fundamentar:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase, o juiz sentenciante não negativou nenhum dos vetores elencados no artigo 59 do Código Penal e, apesar de ponderar sobre a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido no presente caso, aplicou a pena-base, concernente à privação da liberdade, no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, o magistrado
a quo,
em razão do reconhecimento, unicamente, da agravante da reincidência, acresceu a esse
quantum
1/5 (um quinto). Ocorre que,
conquanto não estabeleça o Código Penal limites correlatos, a jurisprudência pátria indica como parâmetro razoável e proporcional, salvo se houver devida fundamentação para o diferente, a elevação em 1/6 (um sexto) para tanto. Assim, redimensiono a reprimenda intermediária da apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Ilustrativamente:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Com efeito, a quantidade droga apreendida

6,1 g de crack; 33, 5 g de cocaína; e 74,7 g de maconha - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 01/02/2012; e HC n.

66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 10/12/2007, p. 403.

III - Em relação à atenuante da confissão espontânea, nota-se que o aresto impugnado atestou que o paciente não confessou a traficância.

Assinale-se que a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." Desta feita, o acolhimento da tese defensiva demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus.

IV -
Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017.

V - No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto).

Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

VI

Mantido o regime inicial fechado. A quantidade, a variedade e a natureza do entorpecente - 6,1 g de crack; 33,5 g de cocaína; e 74, 7 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.

488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. De mais a mais, a reincidência e o quantum de pena aplicado requerem o modo inicial mais gravoso, conforme preceitua o art. 33, § § 2°, "b", 3° do Código Penal.

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (Destaquei)

(HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021)

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena (ressalto a reincidência da apelante como impeditivo da concessão da benesse disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006), fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Para não incorrer em
reformatio in pejus
, mantenho a reprimenda pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante permanece no semiaberto (artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

Observo, por fim, que não se faz reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena imposta pelo juízo
a quo
à apelante.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 26/11/2021