Tribunal: TJPA
Processo: 0099291-47.2015.8.14.0077
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÃÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE. INÃPCIA DA DENÃNCIA. REJEITADA. MÃRITO. ABSOLVIÃÃO. INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÃNCIA. EXISTÃNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÃÃO. REDUÃÃO DA PENA. MAIOR PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA PARA FLAVENILDA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA PARA SORAIA. DESPROVIMENTO. 1. Preliminar de nulidade: nÃ£o se conhece do pedido de inÃ©pcia da denÃºncia nÃ£o arguido em momento oportuno, pois o efeito devolutivo da apelaÃ§Ã£o Ã© vinculado Ã matÃ©ria no mÃnimo levantada em 1Âº grau de jurisdiÃ§Ã£o, mesmo que nÃ£o discutida. AlÃ©m disso, a peÃ§a acusatÃ3ria obedece aos pressupostos legais.2. O art. 33 da Lei n.Âº 11.343/06 trata de crime de aÃ§Ã£o mÃºltipla ou conteÃºdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatÃ3rios, e Ã© considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano nÃ£o precisa estar configurado para que a imputaÃ§Ã£o penal seja caracterizada. In casu, nÃ£o hÃ¡ como absolver as rÃ©s da imputaÃ§Ã£o delituosa, em face da existÃªncia de provas suficientes nos autos que legitimam a condenaÃ§Ã£o, jÃ¡ que foi encontrado em seu poder, quantidade expressiva de entorpecentes de natureza altamente viciante. 3. A fixaÃ§Ã£o da pena-base acima do mÃnimo legal advÃ©m de critÃ©rios subjetivos e discricionÃ¡rios do magistrado, justificados pela existÃªncia de circunstÃ¢ncias desfavorÃ¡veis, das quais pelo caso concreto nÃ£o pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau mÃ©dio, razÃ£o pela qual nÃ£o hÃ¡ como falar em excesso.4. Relativamente Ã causa de diminuiÃ§Ã£o prevista no art. 33, Â§ 4Âº, da Lei n.Âº 11.343/06, alÃ©m de ser uma avaliaÃ§Ã£o discricionÃ¡ria e subjetiva de cada magistrado, pois a legislaÃ§Ã£o nÃ£o estabelece critÃ©rios formais para sua aplicaÃ§Ã£o, tambÃ©m nÃ£o hÃ¡ justificativa plausÃvel para sua modificaÃ§Ã£o, diante das circunstÃ¢ncias do crime, razÃ£o pela qual nÃ£o vejo razÃ£o para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parÃ¢metros legais e razoÃ¡veis em relaÃ§Ã£o Ã RÃ© Flavenilda.5. Quanto Ã RÃ© Soaria, a existÃªncia de processos criminais contra ela Ã© legitimamente fator impeditivo da aplicaÃ§Ã£o da benesse do trÃ¡fico privilegiado. 6. Recurso conhecido e improvido, Ã unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º
PROCESSO N.º
0099291-47-2015.8.14.0077
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ANAJÁS

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: SORAIA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES E FLAVENILDA SANTOS SANTOS
ADVOGADA: DRA. ANA LAURA MACÊDO SÁ - DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. MAIOR PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PARA FLAVENILDA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PARA SORAIA. DESPROVIMENTO.

1.

Preliminar de nulidade: não se conhece do pedido de inépcia da denúncia não arguido em momento oportuno, pois o efeito devolutivo da apelação é vinculado à matéria no mínimo levantada em 1º grau de jurisdição, mesmo que não discutida. Além disso, a peça acusatória obedece aos pressupostos legais.
2.

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.
In casu
, não há como absolver as rés da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, já que foi encontrado em seu poder, quantidade expressiva de entorpecentes de natureza altamente viciante.
3.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau médio, razão pela qual não há como falar em excesso.
4.

Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis em relação à Ré Flavenilda.
5.

Quanto à Ré Soaria, a existência de processos criminais contra ela é legitimamente fator impeditivo da aplicação da benesse do tráfico privilegiado.
6.

Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Anajás,
ACORDAM
, os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO

aos recursos de apelação, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
SORAIA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES E FLAVENILDA SANTOS SANTOS
contra a sentença que as condenou às penas de: Soraia - 7 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei de Tóxicos - Lei n.º 11.343/06, e 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime do art. 35 da mesma lei; as quais somadas redundam em 11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado; Flavenilda - 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei de Tóxicos - Lei n.º 11.343/06, e 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime do art. 35 da mesma lei; as quais somadas redundam em 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.383 (um mil trezentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Consta na inicial, em resumo, que no dia 17.09.2015, por volta das 21:00h, policiais militares foram averiguar denúncia anônima de venda de drogas em via pública pelas denunciadas, e chegando ao local ao se aproximarem das acusadas viram jogando um pequeno objeto às margens da rua, os quais tratavam-se de 10 (dez) porções de pedra de óxi. Em razão disso, foram as denunciadas incursas nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, e às fls. 99/103, sobreveio sentença condenatória, contra a qual as Rés recorreram, clamando pela inépcia da denúncia e consequente nulidade do feito; pela reforma e absolvição por insuficiência de provas; desclassificação para uso de drogas - art. 28 da Lei n.º 11.343/06; e subsidiariamente, redução da pena-base, aplicação de maior patamar de redução pela causa de diminuição - art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, para a Ré Flavenilda e reconhecimento da causa de diminuição para a Ré Soraia (fls. 161/212).

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 216/217).

Às fls. 234/245, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer, momento em que opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

As Apelantes protestam pela reforma da sentença
a quo,
clamando pela inépcia da denúncia e consequente nulidade do feito; pela reforma e absolvição por insuficiência de provas; desclassificação para uso de drogas - art. 28 da Lei n.º 11.343/06; e subsidiariamente, redução da pena-base, aplicação de maior patamar de redução pela causa de diminuição - art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, para a Ré Flavenilda, e reconhecimento da causa de diminuição para a Ré Soraia.
a)

Preliminar: inépcia da denúncia

A preliminar arguida pela defesa baseia-se na inépcia da peça inaugural, matéria não arguida pela defesa em momento oportuno, já que várias vezes teve oportunidade de falar nos autos e não impugnou a denúncia ofertada pelo
Parquet
, pelo contrário, já que em suas alegações preliminares e finais, a defesa pleiteou absolvição e aplicação da pena em patamar mínimo, vindo a arguir a tese de inépcia somente agora em sede recursal, sendo que o efeito devolutivo do apelo é vinculado à matéria pelo menos alegada em 1º Grau, mesmo que não debatida.

Outrossim, apenas a título de conhecimento, a peça acusatória está dentro dos parâmetros legais, não havnedo qualquer razão para se acolher o pleito de nulidade da sentença.

Pelo exposto, não conheço da preliminar.

b) Mérito:

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios; também é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

In casu
, a
materialidade delituosa
está comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão do produto do crime (fls. 41), Laudo de Constatação (fls. 42) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 64).

Em relação à
autoria
, as Rés entendem que o depoimento dos policiais responsáveis pela descoberta da droga e sua prisão não são suficientes para embasar o decreto condenatório, sendo necessários outros meios de prova não produzidos pela acusação.

Entendo, porém, comprovada a autoria nos autos diante do contexto fático-probatório, pois, as acusadas foram presas em flagrante na posse de drogas e os policiais depuseram em Juízo e apresentaram os mesmos fatos. A simples condição de policiais não os deslegitimam como testemunhas. A defesa precisa provar a sua inidoneidade, do que não se desimcumbiu nos autos.

Outrossim, como bem apontou a magistrada na sentença não houve contradição nos depoimentos dos policiais. Assim, até prova em contrário, tais testemunhos são plenamente válidos.

As acusadas negaram a prática criminosa, afirmando que os policiais plantaram a droga, pois nada tinham quando foram presas.

Veja-se que a quantidade de droga apreendida com elas é expressiva (10 petecas de pedra de óxi), e os policiais militares ouvidos em Juízo, ao contrário do afirmado pela defesa, prestaram depoimentos seguros a respeito da droga apreendida.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos às Rés todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ela não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-las, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Assim, por serem os crimes imputados às rés de mera conduta, uma vez encontrado consigo expressiva quantidade de droga e ambas foram apontadas como vendedoras de entorpecentes, inclusive, sendo Soraia conhecida pela prática de atividades criminosas, suficiente tal conduta se torna para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes e a associação para ele, consolidando a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Da mesma forma, provas inquisitoriais conjugadas com provas judiciais podem e devem embasar decreto condenatório,
ex vi
art. 155 do CPP.

Quanto
ao pedido de desclassificação para o uso de drogas - art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, tal tese de consumo não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio. Além disso, vê-se claramente que a defesa não levantou qualquer prova desconstitutiva da acusação.

Desta forma, não há como absolver as Recorrentes dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06, já que há provas suficientes nos autos que legitimam a condenação.

No que tange à
redução da pena,
as Rés requereram a fixação no mínimo legal. Ocorre que elas receberam a pena-base para os crimes de tráfico e associação para o tráfico acima do mínimo (7 anos e 4 anos, respectivamente), sendo que a média da pena desses crimes é 10 anos - tráfico, e 6 anos e meio para associação. Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, como conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico é de 10 anos e associação 6 anos e meio, tenho como razoável uma pena fixada em 7 anos (tráfico) e 4 (associação), quase no mínimo legal, portanto.

Destaco, também, que a valoração para cada vetor do art. 59 do CP não é igualitária, podendo-se valorar mais negativamente determinada circunstância em detrimento de outra, bastando um para a fixação acima do mínimo legal - Súmula 23/TJPA.

Em relação à redução da pena relativamente à
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, a magistrada a aplicou à Ré Flavenilda em 1/6 (um sexto). Ocorre que, assim como as atenuantes, é uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua apreciação, e da forma como ocorreu o crime e a natureza das drogas apreendidas, não vejo razão para acolher o pleito, pois fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

Outrossim, as características positivas citadas pelo art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 servem para se atribuir o direito à redução e não para dosar seu patamar, o que precisa de uma avaliação subjetiva do magistrado, como afirmado acima.

Já em relação à Ré Soraia, o tráfico privilegiado
não foi a ela aplicado, justamente pela existência de outros processos criminais, o que elide o direito à causa de diminuição de pena, pois denota que ela é dada à atividades ilícitas, contrariando os requisitos previstos no art. 33, §4ª, da Lei n.º 11.343/06.

Pelo exposto,
conheço do recurso de apelação interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão guerreada por seus próprios fundamentos.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, na 11ª Sessão de Julgamento em Plenário Virtual no período de 19.04.2021 a 27.04.2021.

Belém/PA, 27 de abril de 2021.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator