Tribunal: TJPA
Processo: 0003142-59.2020.8.14.0094
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
ACÓRDÃO HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR PROCESSO Nº 0003142-59.2020.814.0094 DEFENSOR PÚBLICO: MÁRCIO DA SILVA CRUZ APELANTE: EWERTON DE SOUSA LIMA COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ/PA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06). NULIDADE EM RAZÃO ILICITUDE DA PROVA NA QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA. TESE REJEITADA. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO SEU ART. 5º, INC. XI, ASSEGURA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO QUE SÓ SERÁ AFASTADA, ENTRE OUTRAS SITUAÇÕES, NO CASO DE FLAGRANTE DELITO. COMO É CEDIÇO, OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 TÊM NATUREZA PERMANENTE E, COMO TAL, MANTÉM O ESTADO DE FLAGRANTE ENQUANTO NÃO CESSADA A SUA CONDUTA DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PELA INQUIRIÇÃO INICIAL DAS TESTEMUNHAS PELO JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. TESE REJEITADA. O juiz tem a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial). Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que é o caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não logrou demonstrar qual o prejuízo causado ao Recorrente, assim como, no ato da audiência, foi permitido a defesa as perguntas finais, garantindo assim o contraditório. DO MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE REJEITADA. os depoimentos colhidos na instrução processual provam a autoria e materialidade dos crimes pelo acusado. Desse modo, o juízo a quo fui coerente com o acervo probatório ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do delito tipificado nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, conferindo validade ao Auto/Termo de Exibição Apreensão de Objeto, Laudo Toxicológico definitivo, assim como os depoimentos colhidos em juízo, que afirmaram a participação do apelante na ação delituosa. Logo, não há que se falar em fragilidade ou falta de provas em relação à materialidade e autoria dos delitos, havendo substrato suficiente da participação do apelante na prática delitiva. Mantida a condenação. ORDEM CONHECIDA E IMPROVIDA ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Vânia Lucia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003142-59.2020.8.14.0094

APELANTE: EWERTON DE SOUSA LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

AC
Ó
RD
Ã
O

HABEAS CORPUS
COM PEDIDO DE LIMINAR

PROCESSO N
º

0003142-59.2020.814.0094

DEFENSOR PÚBLICO:
MÁRCIO DA SILVA CRUZ

APELANTE:
EWERTON DE SOUSA LIMA

COMARCA DE ORIGEM
:
JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ/PA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06).

NULIDADE EM RAZÃO ILICITUDE DA PROVA NA QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA
. TESE REJEITADA.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO SEU ART. 5º, INC. XI, ASSEGURA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO QUE SÓ SERÁ AFASTADA, ENTRE OUTRAS SITUAÇÕES, NO CASO DE FLAGRANTE DELITO. COMO É CEDIÇO, OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 TÊM NATUREZA PERMANENTE E, COMO TAL, MANTÉM O ESTADO DE FLAGRANTE ENQUANTO NÃO CESSADA A SUA CONDUTA

DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PELA INQUIRIÇÃO INICIAL DAS TESTEMUNHAS PELO JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP
. TESE REJEITADA.
O juiz tem a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial). Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que é o caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não logrou demonstrar qual o prejuízo causado ao Recorrente, assim como, no ato da audiência, foi permitido a defesa as perguntas finais, garantindo assim o contraditório.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. TESE REJEITADA.
os depoimentos colhidos na instrução processual provam a autoria e materialidade dos crimes pelo acusado. Desse modo, o juízo
a quo
fui coerente com o acervo probatório ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do delito tipificado nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, conferindo validade ao Auto/Termo de Exibição Apreensão

de Objeto, Laudo Toxicológico definitivo, assim como os depoimentos colhidos em juízo, que afirmaram a participação do apelante na ação delituosa. Logo, não há que se falar em fragilidade ou falta de provas em relação à materialidade e autoria dos delitos, havendo substrato suficiente da participação do apelante na prática delitiva. Mantida a condenação.

ORDEM CONHECIDA E IMPROVIDA

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
negar provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Vânia Lucia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 23 de novembro de 2021.

Desa.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

AC
Ó
RD
Ã
O

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO N
º

0003142-59.2020.814.0094

DEFENSOR PÚBLICO:
MÁRCIO DA SILVA CRUZ

APELANTE:
EWERTON DE SOUSA LIMA

COMARCA DE ORIGEM
:
JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ/PA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
EWERTON DE SOUSA LIMA,
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da
Comarca de Santo Antônio do Tauá-PA
(ID.5421088) que condenou o apelante
EWERTON DE SOUSA LIMA

as penas de 0
9
anos e 0
6
meses de reclusão e mais
1.246
dias-multa no
s
crime
s
tipificado
s
no
s
art
s
. 33
e 35
da Lei nº 11.343/06
, em
regime inicialmente Fechado
.

Narrou à denúncia
(ID.5421045), que no dia
no dia
14 de outubro de 2020, por volta das 11:50h, a polícia militar, após receber informações de que Ewerton (o avião da traficante Brenda) teria recebido drogas para comercialização, seguiram em direção ao local indicado, onde encontraram o denunciado, que entregou à guarnição 19 invólucros mais um tablete de maconha. Em buscas na residência, localizaram ainda materiais usados para embalagem da droga, um aparelho celular e 10 reais. Após ser preso, confessou que comercializava drogas para Brenda, quem havia lhe entregado a droga para distribuir aos soldados/empregados de facção criminosa (comando vermelho)
.

Desta forma o acusado foi denunciado às penas do
artigo 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006
.

A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2021 (ID.5421045).

Em razões recursais
(ID.5421094), o recorrente pugnou:

preliminarmente
1. Ilicitude da prova na qual se baseou a denúncia – violação de domicílio 2. Nulidade da audiência de instrução e julgamento em razão do juízo ter inquirido as testemunhas ante a ausência do Ministério Público, e, no mérito: 1)Absolvição do apelante por insuficiência de provas
.

Em sede de contrarrazões
(ID. 5421104), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e o
improvimento
do recurso, mantendo a condenação em sua integralidade.

Nesta instância superior
(ID.), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hezedequias Mesquita da Costa,

pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu
im
provimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos a revisão.

Belém/PA, 16 de setembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pela absolvição do apelante por insuficiência de provas.

Preliminarmente a Defesa requereu as seguintes nulidades: por
Ilicitude da prova na qual se baseou a denúncia – violação de domicílio;
da audiência de instrução e julgamento.

DA NULIDADE PELA ILICITUDE DA PROVA NO QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Alega a recorrente que o acervo probatório que sustentam a sentença devem ser anulados, vez que as provas produzidas, encontram-se contaminadas, tendo em vista que estas tiveram origem mediante invasão de domicílio, em desrespeito a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, posto que não houve uma investigação preliminar para confirmar ou não elemento de suspeita de autoria e materialidade delitiva.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente

A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. XI, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. Como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta.

Com efeito, a Jurisprudência estabeleceu limites para que os agentes policiais, mesmo nos casos de crimes permanentes, não infrinjam essa garantia fundamental:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Omissis.

2. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

3. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

4.
O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

5. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

6.
O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação".

7. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de nossos gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

8. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

9. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. a 14. Omissis..

15. Recurso especial não provido.(REsp 1558004/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

Quanto à materialidade dos delitos, tipificados nos arts.
33 e 35 da Lei nº

11.343/2006
, restaram devidamente comprovada pelo Auto Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID. 5421052), Laudo Toxicológico Definitivo (ID.5421079) que o material apreendido no dia dos fatos na residência do apelante era positivo para a substância química T.H.C (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa conhecida vulgarmente por “MACONHA”
,
aliados aos depoimentos colhidos no inquérito, confirmadas em juízo, foram coerentes e harmônicos, a apontar o apelante como autor dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas, cujos depoimentos contam na mídia (ID.
5421057)
.

A testemunha,
OSVALDINO RUBENS MEIRELES DA LUZ
, policial militar, disse:

“(...) QUE no dia dos fatos, um cidadão procurou os policiais para informar que um traficante do bairro Barcelona, conhecido como EVERTON, tinha recebido entorpecentes de uma nacional de prenome BRENDA; QUE BRENDA já era conhecida pela guarnição policial por ser do comando do tráfico de drogas neste município; QUE os militares seguiram em diligências, sendo que, no perímetro da Av. JK, próximo ao Conjunto Minha Casa Minha Vida, depararam-se com o réu, o qual, ao perceber a aproximação da viatura, tentou adentrar um compartimento de sua residência, contudo logo foi abordado; QUE na oportunidade, o réu foi indagado sobre os entorpecentes que teria recebido de BRENDA, momento em que indicou aos militares o local onde as drogas estavam escondidas em sua residência; QUE no local indicado pelo réu foram encontrados 19 (dezenove) papelotes de maconha, prontos para comercialização e mais duas porções em barra; QUE EVERTON confessou que as drogas foram repassadas por BRENDA, e seriam entregues para outros traficantes de Santo Antônio do Tauá; QUE o réu ainda reportou que atuava na cobrança dos valores da entregue de entorpecentes, os quais seriam repassados para BRENDA; QUE na residência do réu também foi encontrado um aparelho celular, apresentado na delegacia de Polícia; QUE o próprio réu autorizou a entrada dos militares no imóvel de sua residência, logo indicando onde estavam escondidas as drogas.
”

Já a testemunha,
JOÃO ROGÉRIO RODRIGUES DOS SANTOS
, policial militar ratificou as declarações prestadas anteriormente pela testemunha
OSVALDINO
.

E por último foi ouvida a testemunha
PAULO RICARDO MAIA FALCÃO
afirmou:

“(...) QUE a prisão do réu decorreu de informações repassadas por um cidadão do bairro Barcelona, indicando que EVERTON havia recebido uma quantia de entorpecentes da traficante de nome BRENDA; QUE os militares seguiram para o local indicado pelo informante, onde o réu foi encontrado e os entorpecentes apreendidos; QUE uma quantidade das drogas apreendidas já estava fracionada para comercialização, enquanto outra quantidade ainda estava inteira, em barra; QUE no ato do flagrante, o réu confessou que as substâncias tinham sido repassadas por BRENDA; QUE o réu foi conduzido à DEPOL (...)”.

Assim, não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade, tendo em vista que as testemunhas foram uníssonas em afirmar que a diligência decorreu após o recebimento de denúncia, oferecida por cidadão do bairro de Barcelona, que não quis se identificar por medo, da ocorrência de tráfico de entorpecentes, ocorrendo na residência do réu, localizada no bairro de Barcelona, município de Santa Antonio do Taua, ocasião que a guarnição da polícia se deslocaram até

o local informado na denúncia, residência do acusado, ocasião em que foi apreendida 19 (dezenove) invólucros de substância que aparentava ser “maconha”, embalado individualmente para venda, e 1 (um) tablete de tamanho pequeno da mesma erva, além de material semelhante o utilizado para embalar drogas, 01 (um) aparelho celular de marca/Modelo XIAOMI 8 MI LITE e a quantia de r$ 10,00 (dez reais), bem como lavrado o flagrante do réu.

No caso em análise, a prova testemunhal, não deixa dúvidas que no endereço onde residia o acusado, ocorria o possível comércio de drogas, conforme informação prestada na denúncia anônima, o que ocasionou a diligência policial, a fim de se confirmar as informações prestadas através da denúncia. Portanto, não se pode dizer que a obtenção da prova decorreu de meio ilícito, conforme arguiu a defesa.

Por todo o exposto,
rejeito
a tese suscitada pela defesa.

DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PELA INQUIRIÇÃO INICIAL DAS TESTEMUNHAS PELO JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP.

Neste capítulo a defesa pugna pela nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando “
protagonismo na inquirição das testemunhas pelo juízo sentenciante em substituição ao órgão acusador
”

Primeiramente ressalto, para que haja nulidade de ato judicial é imprescindível a demonstração inequívoca do prejuízo, conforme estabelece o art 563 do CPP,
in verbis
.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para defesa

Segundo o que dispõe o estatuto processual
a nulidade só será declarada se for demonstrado o prejuízo a parte.

Ressalte-se que o juiz tem a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial). Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que é o caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não logrou demonstrar qual o prejuízo causado ao Recorrente, assim como, no ato da audiência, foi permitido a defesa as perguntas finais, garantindo assim o contraditório.

De acordo com entendimento da 6ª Turma do STJ, proferida na decisão do REsp
1.348.978/SC
, não há vício na hipótese em que
, apesar de intimado, o MP deixa de comparecer a uma das audiências e o magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos da denúncia. Sobretudo no caso em que a defesa não impugna a ausência no momento oportuno e não há demonstração de prejuízo para o réu.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES RELATIVAS. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). 2. As modificações introduzidas pela Lei n.º 11.690/08, ao art. 212 do Código de Processo Penal, não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório. 3. Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que, presente em audiência, o causídico não suscitou o vício no decorrer das oitivas, tampouco nas alegações finais, não logrando demonstrar qual o prejuízo causado ao réu. 4. Recurso especial provido para excluir a nulidade reconhecida pelo Tribunal a quo e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos a fim de que se prossiga no julgamento do mérito do apelo. (REsp n. 1.348.978/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 17/2/2016)

No mesmo sentido os seguintes julgados:

[...] I - Inexiste nulidade na ação penal por ter o Magistrado conduzido audiência de oitiva das testemunhas de acusação, inquirindo-as sobre os fatos constantes da denúncia, sem a presença do Membro do Ministério Público. II - Eventual prejuízo pela ausência do representante do Parquet, caso houvesse, só interessaria à acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa que só à parte contrária interessa. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.491.961/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 14/9/2015, destaquei) [...] 2. Esta Corte Superior de Justiça já pacificou o entendimento de que a simples ausência do órgão acusatório na audiência de oitiva de testemunhas não enseja a nulidade do ato, impondo-se à defesa a alegação oportuna do defeito processual, bem como a comprovação do prejuízo suportado pelo réu. Precedentes. 3. No caso dos autos, além de não ter havido a impugnação oportuna da defesa quanto à ausência do Ministério Público Documento: 65927837 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 24/10/2016 Página 5 de 6 Superior Tribunal de Justiça em algumas das audiências de instrução, seja porque o referido órgão estava atuando em outro processo, seja porque estava em substituição em outra comarca, tem-se que o próprio Código de Processo Penal permite que o juiz participe das inquirições, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, o que afasta a alegação do prejuízo em tese suportado pelos acusados. (HC n. 312.668/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 7/5/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO.

PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016).

3. Hipótese em que a instrução processual foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação.

4. "Não há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses." (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020).

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 661.506/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Desse modo, não acolho a nulidade requerida.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

No que tange ao pedido de Absolvição por insuficiência de provas, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas e associação, adianto
prima facie
que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID. 5421052), Laudo Toxicológico Definitivo (ID.5421079) que o material apreendido no dia dos fatos na residência do apelante era positivo para a substância química T.H.C (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa conhecida vulgarmente por “MACONHA”
,
aliados aos depoimentos colhidos no inquérito, confirmadas em juízo, foram coerentes e harmônicos, a apontar o apelante como autor dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico

O Laudo Toxicológico Definitivo atesta que das 19 (dezenove) porções de erva seca, envoltas em plástico filme, além de 2 (duas) porções maiores envoltas em saco plástico filme e saco plástico verde de substâncias encontradas na residência do apelante tratava-se de Tetrahidrocanabinol conhecida por “MACONHA”, pesando 62,108 (sessenta e dois gramas e cento e oito miligramas- peso bruto) e 58,950 (cinquenta e oito gramas e novecentos e cinquenta miligramas – peso líquido)

Ora, a prova dos autos é clara tanto em relação à materialidade como à autoria do delito, dando conta de que o apelante praticava a conduta
ter de em depósito
para fins de comercialização do entorpecente.

A materialidade da ação delituosa se configura no termo de apreensão e apresentação de drogas e no Laudo Definitivo de Constatação.

Outrossim, a análise e extração de conteúdo do aparelho celular apreendido evidenciou o envolvimento do réu com o tráfico de drogas neste município, além de conversas com outros traficantes, negociando drogas e ajustando a entrega de entorpecentes, configurando o crime de associação para o tráfico, não restando dúvidas quanto a materialidade e autoria delitiva.

Destaque-se ainda, conforme certidão judicial (ID.5421073) que o réu responde a outro processo criminal junto a Vara Criminal de Abaetetuba, pelo crime de tráfico, denotando que o réu faz do comércio ilícito de entorpecente seu meio de subsistência.

Por fim, os policiais militares que atuaram na abordagem, afirmaram que as drogas apreendidas estavam localizadas na residência do ora apelante, inexistindo dúvidas de sua autoria.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
conheço
do presente recurso
e,
no mérito
,
nego

provimento
, mantendo todos os termos da apelação.

É como voto.

Belém/PA,
23
de novembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021