Tribunal: TJPA
Processo: 0806173-61.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ANANINDEUA. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Turma Julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Diracy Nunes Alves e José Maria Teixeira do Rosário (Convocados). Belém, 20 de setembro de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0806173-61.2019.8.14.0006

APELANTE: KARINA ROCHA RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ANANINDEUA. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Turma Julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator),
Diracy Nunes Alves e José Maria Teixeira do Rosário (Convocados).

Belém, 20 de setembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
KARINA ROCHA RODRIGUES
contra sentença (id nº 4810845) prolatada pela Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ananindeua que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta em face do
MUNICÍPIO
da Comarca de mesmo nome, julgou improcedente a demanda, nos seguintes termos:

“Diante exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido articulados na petição inicial, e, por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos dos art. 487, I, do CPC. Face à sucumbência experimentada pelo autor, condeno-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10 % (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos no artigo 85,§ 2º do CPC, ficando suspensa em razão da gratuidade judicial concedida à autora.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.”.

Em suas razões recursais (id nº 4810847), a apelante expôs os fatos, esclarecendo que
participou de concurso público destinado a selecionar candidatos para o provimento efetivo e formação de cadastro de reserva no cargo público de nível superior de Auditor Fiscal da Receita Municipal (Cargo 22) da Prefeitura Municipal de Ananindeua, conforme Eeital nº CAP.2012.001.PMA, de 30 de janeiro de 2012, para o qual foram ofertadas 20 (vinte) vagas.

Destacou que o Concurso Público compreendeu a aplicação de Prova Objetiva de Múltipla Escolha, de caráter eliminatório e classificatório, para todos os cargos públicos e que, ofertadas 20 (vinte) vagas, ficou classificada em 25º (vigésimo quinto lugar), ou seja, na 5ª (quinta) vaga do cadastro de reserva.

Falou a respeito do item 12.3.1 do edital do certame, que versa sobre a classificação, não classificação dos candidatos inscritos e o cadastro reserva.

Explicou que, em 2014 foi publicado resultado da inspeção médica dos primeiros convocados, sendo que diversos candidatos foram excluídos, pois desistiram da nomeação, não comparecendo à convocação do ente municipal, nominando-os e que, por conta disso, a candidata Maria Cristina Luiz Florêncio (que era a segunda colocada do cadastro de reserva) ajuizou Mandado de Segurança (proc. n. 0012481-54.2016.8140301), em trâmite na Vara da Fazenda Pública de Ananindeua, requerendo a sua nomeação para o cargo de auditor.

Acrescentou que a associação dos concursados também ajuizou uma ação coletiva pedindo a nomeação dos candidatos e, em decorrência dessa ação, foram chamados os treze concursados faltantes para as vinte vagas, conforme se confere no proc. n° 0003023-13.2016.8.14.0006, em trâmite na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ananindeua.

Aduziu que no acórdão do referido processo, de minha relatoria, já transitado em julgado, restou decidido que: “A existência de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas faz emergir o direito subjetivo destes à investidura no cargo público na hipótese de não convocação dentro do prazo de validade nele estabelecido. Assim sendo, mostra-se acertada a sentença que compeliu o Município apelante a proceder a nomeação dos aprovados no certame nº 001.2012.PMA os quais figuram dentro do número de vagas previstas, uma vez que não houve a convocação no prazo de validade”.

Disse que, ato contínuo, em 4 de setembro de 2018, em decorrência do referido acórdão, foi publicado edital com a convocação de 13 (treze) candidatos aprovados dentro do número de vagas para admissão e posse.

Destacou que, conforme o item II do referido edital, ocasionaria o “perdimento da vaga” o não comparecimento dos convocados.

Destacou, ainda, que dos 13 (treze) candidatos convocados, apenas 3 (três) compareceram à inspeção médica oficial, de modo que 10 (dez) candidatos não compareceram, desistindo da vaga

Defendeu que, diante disso, havendo candidatos que não compareceram à convocação, o Município de Ananindeua deveria imediatamente chamar os candidatos aprovados na classificação imediatamente posterior, dentre eles a apelante, que ficou classificada em 25º (vigésimo quinto) lugar no certame, ou seja, na 5ª (quinta) vaga do cadastro de reserva, considerando que 20 (vinte) vagas foram ofertadas.

Asseverou que, comprovado que 10 (dez) candidatos melhores classificados desistiram das vagas, tal fato faz com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas ofertadas, de forma que a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada.

Aventou que, quando houve o cumprimento do acórdão que determinou o chamamento dos candidatos aprovados, em setembro de 2018, houve a desistência de candidatos, o que fez surgir para os candidatos subsequentes o direito líquido e certo à nomeação.

Destacou que, no caso em questão, apesar da revelia do ente municipal e de todos os precedentes em favor da apelante, foi prolatada sentença julgando improcedentes os pedidos que formulou.

Expôs fundamentos acerca da necessidade de ser reformada a sentença.

Argumentou que é equivocada a afirmação da sentença de que “A desistência de apresentação dos candidatos no decorrer do certame não gera expectativa para a Requerente de nomeação, já que é ato discricionário da administração pública durante o período de validade do processo seletivo chamar os aprovados fora das vagas previstas no edital”, assim como que “a autora não obstante tenha sido aprovada e não classificada (5º lugar do cadastro de reserva), o cargo em que se deu sua aprovação/não classificação, era apenas para formação de cadastro de reserva”.

Argumentou ainda que condição de que é detentora apenas melhora sua situação, pois mesmo que não houvesse o cadastro de reserva e houvesse sido aprovada fora do número de vagas, em havendo a desistência, mesmo assim, haveria direito líquido e certo à nomeação.

Frisou que se foi reconhecido judicialmente o dever de chamar os candidatos aprovados dentro do número de vagas, estes têm o direito líquido e certo de nomeação e se esses candidatos, apesar de convocados, desistem das vagas, os candidatos subsequentes deveriam assumir essas vagas, adquirindo direito líquido e certo à nomeação e posse.

Apresentou argumentos de que não se trata de ato discricionário.

Afirmou que a sentença se equivoca, pois não se aplica ao caso o precedente que cita, considerando-se que Supremo Tribunal de Justiça já fixou a tese, no julgamento vinculante do RE nº 837.311/PI (tema 784) pela sistemática da repercussão geral, no sentido de que: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”.

Explicou que a hipótese julgada pelo Supremo e citada pelo juízo “a quo” versa sobre os casos da abertura de novos concursos, ou da abertura de novas vagas e que o caso em questão versa sobre o mesmo concurso, em que houve a desistência de nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, surgindo para os próximos o direito à nomeação.

Aduziu que o STJ e STF pacificaram o entendimento de que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior”.

Acrescentou que
não se pode sequer cogitar na situação em questão que o direito à nomeação e posse não existe, sob o fundamento de que o concurso estava expirado, tendo em vista que o presente caso não versa sobre a hipótese de desistência dos candidatos melhores posicionados somente quando o concurso já havia expirado, tratando-se, na verdade, de hipótese de chamamento de candidatos aprovados por força de ordem judicial, havendo desistência de nomeação, gerando o direito de nomeação e posse para os candidatos aprovados nas vagas seguintes.

Destacou que outro fato importante foi a nomeação da candidata Maria Cristina Luz Florêncio, que foi classificada na 2ª (segunda) vaga da reserva, e foi chamada para assumir o cargo, conforme Diário Oficial de 1° de março de 2019.

Requereu o conhecimento e provimento do recurso para que fosse reformada a sentença com a finalidade de reconhecer seu direito líquido e certo de ser nomeada e empossada no cargo para o qual concorreu.

Apesar de intimado, o Município de Ananindeua não apresentou contrarrazões (certidão id nº 4810850).

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Recebi o recurso apenas no seu efeito devolutivo (id nº 4837306).

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de
custos legis
, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id nº 5101823).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os requisitos e os pressupostos de admissibilidade, conheço a apelação cível, pelo que passo a apreciá-la.

Cinge-se à demanda acerca do direito da autora, ora apelante, de ser nomeada e empossada no cargo para o qual concorreu no Concurso Público nº 01/2012 – Município de Ananindeua
, sendo que fora aprovada fora do número de vagas ofertadas para o referido cargo, constando seu nome na 5ª (quinta) posição do cadastro reserva.

Pois bem, acerca do assunto, a
Constituiç
ã
o
da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por sua vez, nos incisos seguintes, III e IV, a seguir reproduzidos, do mesmo artigo
37
, a
C
F
/88
traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei)

Pelo que se extrai da leitura dos referidos incisos, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto, a discussão em comento reside no fato da candidata aprovada fora do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeada ou mera expectativa de direito à nomeação ou se compete à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

A respeito do tema, necessário frisar que até pouco tempo a jurisprudência do STF e do STJ era pacífica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, teria mera expectativa de direito à nomeação, podendo a Administração, motivadamente, optar por não nomear nenhum candidato aprovado
[1]
.

Todavia, tendo em vista que a conduta de não nomear nenhum candidato ou nomear em número inferior às vagas ofende, sem sombra de dúvida, os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança gerada nos administrados, tanto o STF como o STJ passaram a adotar posicionamento distinto, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação
[2]
.

Coleciono o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No mesmo sentido, jurisprudência do STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em

concurso

público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação
. 2. O

candidato

ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o
prazo
de validade

do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

(grifei)

Analisando o caso dos autos, e seguindo o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, concluo que, em que pese o respeitável entendimento firmado pelo juízo de 1º grau, a sentença merece reforma.

De fato, considerando que o edital previa 20 (vinte) vagas para o cargo 22 – Auditor Fiscal da Receita Municipal (id nº 4810823 – fls. 58/59) e tendo a candidata sido aprovada em 25º (vigésimo quinto) lugar (id nº 4810824 – fl. 71), “a priori”, não possuía ela direito líquido e certo de ser nomeada.

Acontece, porém, que conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, especialmente os constantes do id nº 4810828 e n° 4810829 (fls. 154/155 e 157/162), o Município convocou os 13 (treze) últimos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, porém 10 (dez) desses candidatos não assumiram o cargo, configurando desistência tácita do concurso.

Sendo assim, não sendo preenchidas essas 10 (dez) vagas, tal fato faz surgir o direito dos candidatos subsequentes, classificados dentro do cadastro de reserva, de serem nomeados e consequentemente tomarem posse no cargo em questão.

Desse modo, embora a apelante não tenha sido classificada inicialmente dentro das 20 (vinte) vagas oferecidas no edital do certame, a circunstância de não terem sido providas algumas dessas vagas, conforme acima reportado, trás como consequência o direito da recorrente de ser nomeada nos termos do pedido formulado, já que sua classificação, no cadastro reserva, foi atingida pelo número de candidatos desistentes.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
.

3.
Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.”

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) (grifei)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança em que se busca e nomeação da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Ilhéus, tendo em vista sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital e o período de validade deste ainda não expirado;

2.
Esta Corte já concluiu que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
. Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ Recurso em Mandado de Segurança nº 34.990-BA. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 07.02.2012) (grifei)

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE - OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO. CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A Administração Pública só pode ser exercida em conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste na expedição de atos infralegais e, portanto, complementares à lei.

2. O candidato em concurso público têm assegurado o direito à nomeação, se aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital, em face do disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas ato vinculado à clara e expressa determinação legal.

3.
Na espécie, o direito atribuído aos candidatos classificados dentro do número de vagas há de ser deferido aos demais aprovados, diante da impossibilidade de serem providas as vagas com os candidatos classificados, desde que respeitada a ordem de classificação
.

4.
A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas.

Recurso provido.”

(RMS 21.308/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 314) (grifei)

Na mesma linha é também o entendimento desta Corte de Justiça:

“AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSÃO PARCIAL DA LIMINAR PLEITEADA. PRELIMINARES QUE SE CONFUDEM COM O MÉRITO DO MANDAMUS, DEVENDO AGUARDAR O SEU JULGAMENTO FINAL. MÉRITO. FUMUS BONI IURIS.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSMUDA PARA DIREITO LÍQUIDO E CERTO EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADOS NO EDITAL
. PERICULUM IN MORA. PREJUÍZO AO CANDIDATO CASO TENHA QUE AGUARDAR O ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME SEM NOMEAÇÃO ATÉ 2013. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

(TJPA. TRIBUNAL PLENO. AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2012.3.007479-6. RELATOR DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. JULGADO EM 23.05.2012. PUBLICADO EM 24.05.2012). (grifei)

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CLASSIFICADO COMPROVADA. DIREITO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO REMANESCENTE. RESPEITO À VALIDADE DO CONCURSO E ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.
MULTA DIÁRIA. CARÁTER COERCITIVO. REDUÇÃO DO VALOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ/PA. Ap. Cív. 2010.3.015112. Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Julgado em 12.06.2012) (grifei)

Portanto, entendo que a partir do momento em que o edital do concurso disponibilizou 20 (vinte) vagas para o cargo e tendo alguns deles deixado de assumir ou desistido do cargo, surge o direito, de acordo com os precedentes antes referidos, da candidata – recorrente – ser nomeada, considerando-se que na ordem de classificação (no caso, a autora foi classificada na 25ª colocação), é uma das candidatas que deveria ser imediatamente convocada.

Deve-se esclarecer que
a discricionariedade da Administração Pública para a prática dos atos de gestão persiste somente até o momento em que publicou o edital informando o número de vagas para determinado cargo, durante o prazo de validade do certame, já que tais circunstâncias predefinidas integram a motivação do ato administrativo de abertura do concurso e, com isso, o caráter discricionário do ato de provimento do cargo passa a vincular a Administração.

Consequentemente, não se trata de ato discricionário, estando a Administração obrigada a convocar os aprovados no limite das vagas anunciadas.

Consigno que neste E. Tribunal há julgados semelhantes ao ora analisado, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.

1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convocá-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3 - Decisão mantida em todos os seus fundamentos.

4 - Decisão unânime.

(2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016) (grifei)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA.

I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

III -
Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado.

- Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação.

IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI.

V - No que de refere ao argumento do Município de Belém de que

a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, os impetrantes não poderiam ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital, a priori, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (100 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e empossamento. Precedente do TJPA Acórdão n. 157.093.

VI - Finalmente, também não merece guarida a alegação de impossibilidade de cumprimento da liminar pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, pois a referida legislação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, na primeira oportunidade de pronunciamento nos autos, ou seja, com este recurso, o que não ocorreu, quedando o tema precluso, por força do art. 333, inciso II, 337 e 473, do CPC/73.

VII - Agravo interno conhecido e improvido. (2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016)

Assim sendo, verifica-se que a sentença do juízo
a quo
deve ser reformada.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de apelação para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido a fim de que a recorrente seja, de forma imediata, nomeada e em consequência tome posso no cargo para o qual concorreu, devendo o apelado, para tal, proceder de acordo com as regras do edital respectivo.

Inverte-se o ônus sucumbencial, estando o apelado isento do pagamento das custas.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, 20 de setembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

STF: AI 373.054/SP, Rel. Min. ELLEN GRAICE, DJ 27.09.2002; RE-AgR 421.938/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 02.06.2006. STJ: RMS 11.986/ES, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 10.02.2003; RMS 15.203/PE, Rel. Min. FELIZ FISCHER, DJ 17.02.2003; MS 9909/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 30.03.2005.

[2]
STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julg.: 10.08.2011. Precedente: RE 227480/RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ o acórdo Min. CARMEN LÚCIA,
DJe 16.09.2008.
Alguns precedentes do STJ: RMS 27508/DF. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.05.2009. No mesmo sentido: REsp 1.220.684/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julg.: 03.02.2011.

Belém, 27/09/2021