Tribunal: TJPA
Processo: 0004043-18.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÃNIMO LEGAL. EQUÃVOCO NOS FUNDAMENTOS DA NEGATIVAÃÃO DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. PROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DA PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, Â§4Âº, DA LEI NÂº 11.343/06. ACOLHIMENTO. ISENÃÃO DA PENA DE MULTA. APELANTE HIPOSSUFICIENTE. AUSÃNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0004043-18.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: ALBERI DA SILVA PINTO/ RAIMUNDO MIGUEL FREIRE BARBOSA
DEFENSOR PÚBLICO: DANIEL SABBAG
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EQUÍVOCO NOS FUNDAMENTOS DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. ACOLHIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. APELANTE HIPOSSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer, em parte, da apelação e lhe conceder parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 31 de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0004043-18.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: ALBERI DA SILVA PINTO/ RAIMUNDO MIGUEL FREIRE BARBOSA
DEFENSOR PÚBLICO: DANIEL SABBAG
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Alberi da Silva Pinto, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 05), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 22/02/2016, por volta das 17:30min (BOP às fls.19), os Policiais Militares, Cleber Monteiro Leão, Carlos Alberto Sanches de Lima e Raimundo Pinheiro Teórfilo, declaram que na data acima citada, quando ao passar pela Avenida Celso Malcher com Rua da Olaria, perceberam um cidadão em atitude que consideraram suspeita, pois ao perceber a aproximação da viatura policial tentou se evadir.
Diante dessas fundadas suspeitas, os policiais deram ordem de parada ao denunciado, posteriormente identificado como ALBERI DA SILVA PINTO. Durante a revista, encontraram com o mesmo, duas ¿pedras¿ com características da substância popularmente conhecida como ¿cocaína¿, que, segundo as testemunhas, seriam usadas para comercialização.
O indiciado ALBERI DA SILVA PINTO confessou que estava portando material entorpecente, quando foi abordado pelos policiais em via pública na Tv. Celso Malcher. Informou que trazia os entorpecentes escondidos dentro de sua cueca. Declarou que a droga lhe foi repassado por um homem de identidade desconhecida para entregar a uma pessoa de prenome Jose, na passagem nossa senhora das graças, porém este fato não se consumou. Por fim, informou que já responde um processo criminal por tráfico de drogas e encontra-se em liberdade provisória.
(...)

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 23, do processo em apenso.

Houve a apresentação de defesa prévia (fl. 29), seguido do recebimento correlato (fls. 43 a 44).

Sobrevieram as audiências de instrução

(fls. 56 a 59 e 77 a 81),

na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

As partes ofereceram memoriais (fls. 83 a 87 e 88 a 93).

Ao sentenciar (fls. 96 a 100), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando a então apelante na sanção de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 109).

Nas razões recursais (fl. 110 a 122), requereu a reforma da sentença quanto à dosimetria.

Nas contrarrazões opinou pelo parcial provimento do apelo, unicamente para reconhecimento da benesse do §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a ser aplicado em 1/6, e aplicação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena. (fls. 129 a 136).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 137).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento do recurso. No mérito, pelo parcial provimento para redimensionar a pena-base e o valor de multas-dia a um patamar mais brando (fls.141 a 144).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 05 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 - DA DOSIMETRIA

2.1-
Da redução da pena aplicada e da aplicação do tráfico privilegiado.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 98 a 99):
Culpabilidade evidenciada, o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, além do que a culpabilidade apresenta contornos especiais, tendo em vista a quantidade de droga apreendida e a natureza do produto entorpecente, no caso cocaína, que provoca sérios danos físicos e psíquicos ao ser humano (artigo 42 da lei nº 11343/06) (negativa); Antecedentes criminais maculados, registrando sentença condenatória transitada em julgado. (negativa); Conduta social não é boa, eis que não conferido nos autos que trabalhe ou estude, bem como possua profissão definida e que esteja integrado à sociedade em que vive e à sua família, registrando outros eventos criminosos além do caso dos autos, estando no momento cumprindo pena por cometimento de crime violento, demonstrando que o crime não é um fato isolado em sua vida, com tendências a cometer crimes graves (negativa);
Personalidade é dado inerente ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (neutra); Motivos do crime o lucro e a obtenção de dinheiro fácil, não desbordam do ilícito de tráfico de entorpecentes, nada a valor (neutra); Circunstância do crime normal a espécie do crime de tráfico de produtos entorpecentes, sem valoração (neutra);
Consequências do crime relevantes, ressaltando dentre elas os sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa)
; Comportamento da vítima (a saúde pública), não facilitou e nem incentivou o ato criminoso (neutra); Situação econômica do réu não é boa, haja vista ser pessoa sem posses, que vive em condições financeiras precárias, não possuindo emprego lícito, ou seja, não possui estrutura para suportar as despesas e custas processuais (neutra). Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima (a saúde pública), situação econômica do réu, fixo a pena base privativa de liberdade em 09 (nove) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 1000 (mil) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a existência de circunstância atenuante que milita em favor do réu qual seja, ter o agente confessado perante autoridade (o delegado de polícia no inquérito e ao Juiz na instrução processual) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra ̈d ̈, do Referido Diploma Repressivo Nacional, atenuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de pagamento de multa em 100 (cem) dias-multa, fixando-as em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 900 (novecentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outra circunstâncias atenuantes a se verificar. Considerando a inexistência de circunstâncias agravantes que militem em desfavor do réu, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em fixando-as em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 900 (novecentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Mostra-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, eis que o réu não preenche todos os requisitos para tal, devido ser possuidor de maus antecedentes criminais, além da expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, qual seja, 93,4g (noventa e três gramas e quatro decigramas) de cocaína, droga extremamente nociva ao ser humano.
Assim, considerando a inexistência de outras causas de diminuição de pena a se observar que militem em seu favor, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 900 (novecentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando o não reconhecimento de causas de aumento de pena que militem em desfavor do réu, fixo em definitivo a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 900 (novecentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Levando-se em conta que o acusado não satisfaz os requisitos dos incisos I e III do artigo 44 do CPB, ou seja, pena privativa de liberdade fixada num patamar acima de 04 (quatro) anos; possui antecedentes criminais e a sua conduta social demonstra que é propenso a viver a margem da sociedade, deixo de promover a substituição da pena imposta. Examinando também os requisitos elencados no artigo 77 do Código Penal Pátrio, deixo de aplicar os benefícios de SURSIS, eis que a pena aplicada ter sido acima de 02 (dois) anos, bem como os antecedentes e a conduta social do réu não lhe autorizam a concessão do referido benefício. Em atenção ao disposto no artigo 387, §2º do CPP, comuto a quantidade de tempo de cumprimento de prisão provisória de 01/08/2017 a 30/04/2018, totalizando 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias, remanescendo 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 01 (um) dia de reclusão a serem executados. A pena imposta ao réu deve ser cumprida em regime FECHADO, de acordo com o artigo 33, §1º, letra ̈a ̈ c/c o §2º, letra ̈a ̈, do CPB, em casa penal competente. (...) (grifei)

Na primeira fase da dosimetria da reprimenda do apelante, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, quatro: culpabilidade, antecedentes, conduta social e consequências do delito. Todavia, entendo que a fundamentação destas necessitam,
data maxima venia,
de revisão.

Ora, a
culpabilidade do agente
diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

In casu
, na primeira parte de seu fundamento, o magistrado sentenciante equivocou-se, confundindo culpabilidade do agente com a do elemento do crime. No entanto, na segunda parte, dispôs de fundamento idôneo e apto a exasperar a pena base, apoiado na natureza e quantidade da droga apreendida. Não obstante,
deixo
para valorá-las nesta fase, para aplicá-las na terceira fase da dosimetria, seguindo orientação das Cortes Superiores, para não incorrer em
bis in idem
.

Em relação aos
antecedentes
, observo que a magistrada somente alegou o ora apelante possuía registro de sentença condenatória, sem fazer referência ao processo correlato. No entanto, em análise da folha de antecedente (fl. 94), observo que não consta nenhum processo
condenatório
transitado em julgado, contando apenas dois processos, o primeiro é a ação penal correlata à este recurso de apelação e o outro (nº 0017268-81.2011.8.14.0401), apresenta sentença
absolutória
transitada em julgado, não sendo aptos à constar como maus antecedentes, no que valoro como
neutro
.

Quanto à
conduta social do agente
- que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside -
in casu
, observo que foi desposada fundamentação inidônea, além de estar baseada em elementos não comprovados nos autos.

Para melhor explicar:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.
2. Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada. 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).
(¿)
(AgRg no AgRg no HC 517.906/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019) (grifei)
(...)
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte.
[...] A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social)
? (EAREsp n.
1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).
(AgRg no REsp 1863239/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 23/11/2020) (grifei)

Assim e ante à ausência de provas aptas à mensuração de tal, valoro-a como
neutra.

No que concerne às
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - avalio como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Para corroborar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO.DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À PERSONALIDADE, À CONDUTA SOCIAL E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL DA PENA.
SEGUNDA FASE. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Decotada a valoração negativa de três circunstâncias judicias - personalidade, circunstâncias do delito e conduta social -, ante a flagrante ausência de fundamentação idônea utilizada tanto na sentença condenatória quanto no acórdão proferido na apelação, faz-se necessário o redimensionamento proporcional da pena-base do Apenado, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus.
Precedentes.
(...)
(AgInt no HC 500.091/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020)

Assim, não remanescendo nenhuma circunstância judicial desfavorável, retifico a
pena-base do apelante para o mínimo legal,

5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas.

No que tange à segunda fase, não obstante o acertado reconhecimento, por parte da magistrada
a quo
, da atenuante da confissão espontânea a favor do apelante, deixo de aqui aplicá-la em razão de retificação da pena-base para o mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ,
in verbis
:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eis, inclusive, precedente desta Egrégia Corte de Justiça a respeito:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE NÃO VALORADAS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 STJ. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consuma-se o roubo tão somente com a inversão da posse, sendo irrelevante, para a caracterização do ilícito, a posse tranquila da res furtiva. 2. Não há que se falar em redução da pena-base, quando o juiz sentenciante já a aplicou em seu patamar mínimo. 3.
Correta a postura do juízo sentenciante, em manter, na segunda fase, a pena no grau mínimo de 04 (quatro) anos, prevista para o delito em espécie, conforme entendimento sumulado do STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. Não há lugar para reconhecimento de participação de menor importância alegada pelo apelante, tendo em vista que concorreu de forma relevante para a ação criminosa, restando demonstrado nos autos que coube ao recorrente subtrair a bolsa da vítima, enquanto o seu comparsa segurava o braço desta, sendo evidente que sua conduta contribuiu para a efetivação do crime. 5. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Destaquei)
(2017.04160837-42, 181.066, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-26, Publicado em 2017-09-28)

A reprimenda intermediária, destarte, deve permanecer em
5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, tendo o juízo justificado a não aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante possuir antecedentes, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendida (94g) e sua natureza (cocaína).

Pois bem. Para a concessão do benefício previsto no §4º do art. 33 da citada legislação é necessário que sejam preenchidos os requisitos nele contido: agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.(...)
2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva do paciente ou ser ele integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 27,2g de maconha e 43,8g de cocaína - não se mostra excessiva para impedir a concessão de benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.
(...)
(HC 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

Como já explicado na primeira fase, o ora apelante não possui antecedentes criminais, caindo por terra a fundamentação do juízo
a quo
. Além disso, não há provas nos autos comprovando que o apelado se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que o faz merecedor de tal benesse.

Ressalta-se que a quantidade em debate (94g) e a natureza da droga apreendida (cocaína), não se revelam aptas, por si só, a vedação total do benefício.

Entretanto, entendo ser inviável a incidência da minorante em seu grau máximo, considerando que embora não seja de elevada monta, não se mostra inexpressiva, pelo que razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação da benesse na fração de 1/6 (um sexto).

Para ratificar:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS E MEMORIAIS ESCRITOS. DESTITUIÇÃO DO ADVOGADO E CONSTITUIÇÃO DE DEFENSORA AD HOC. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 403, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FACULDADE DO MAGISTRADO. HIPÓTESE EM QUE NÃO DEMONSTRADO O PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). APLICABILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
3. O fundamento utilizado pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente às atividades criminosas a partir da quantidade de droga elevada, não deve prevalecer.
Tal motivação isolada - volume de droga capturado (926,58g de maconha) - não se mostra suficiente como indicativo do envolvimento do paciente em práticas reiteradas criminosas. Ademais, a quantidade em debate e a natureza da droga apreendida, não se revelam aptas a vedação total do benefício.
Manifesto constrangimento ilegal que merece reparo de ofício.
Inviável a incidência da benesse em seu grau máximo, considerando que embora não seja de elevada monta, não se mostra inexpressivo, pelo que razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação na fração de 1/6 (um sexto).
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime prisional semiaberto, nos termos da fundamentação supra.
(HC 340.981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016) (grifei)

Assim, na terceira fase, aplico em 1/6 a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Por conseguinte, ante a inexistência de outras causas de diminuição ou aumento de pena,
torno a reprimenda do apelante, definitivamente, estabelecida em 4 (quatro) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, sendo o regime semiaberto
o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Quanto ao pleito de exclusão da pena de multa, por hipossuficiência do acusado, não merece ser acolhido. Explico.

O superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, primeiro porque trata-se de sanção criminal de aplicação cogente e, segundo, porque inexiste previsão legal de isenção, senão vejamos:
Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.
(HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015)

Inaplicáveis ao caso o art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, e dou, parcial, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator