Tribunal: TJPA
Processo: 0000640-26.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5952 - IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2021-03-29

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO. APELAÇÃO E REEXAME N. 0000640-74.2011.8.14.0301 COMARCA: CAPITAL APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM ADVOGADO: MARINA ROCHA PONTES DE SOUSA APELADO: CARTÓRIO KOS MIRANDA 6º OFÍCIO DE NOTAS ADVOGADO: BRUNO MENEZES COELHO DE SOUZA E OUTROS RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI (IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL). COBRANÇA ANTECIPADA PELA MUNICIPALIDADE. COBRANÇA REALIZADA NO MOMENTO DA LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prescrição. Inocorrência. Ajuizamento dentro do quinquênio. Manutenção da sentença em reexame Preliminar rejeitada. 2. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluídos os de garantia, bem como direitos à sua aquisição. Inteligência do artigo 156, II, da CR/88. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido do descabimento da cobrança do tributo antes no momento do registro da escritura no cartório de notas, antes, portanto, do registro no Cartório de Imóveis. 3. Recurso conhecido e improvido. Manutenção da sentença em reexame. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ de _____________ do ano de dois mil e vinte e um (2021). Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000640-74.2011.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS - JUDICIAL

APELADO: CARTORIO KOS MIRANDA 6 OFICIO DE NOTAS

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO E REEXAME N. 0000640-74.2011.8.14.0301

COMARCA: CAPITAL

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

ADVOGADO: MARINA ROCHA PONTES DE SOUSA

APELADO: CARTÓRIO KOS MIRANDA 6º OFÍCIO DE NOTAS

ADVOGADO: BRUNO MENEZES COELHO DE SOUZA E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI (IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL). COBRANÇA ANTECIPADA PELA MUNICIPALIDADE. COBRANÇA REALIZADA NO MOMENTO DA LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prescrição. Inocorrência. Ajuizamento dentro do quinquênio. Manutenção da sentença em reexame Preliminar rejeitada. 2. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é a transmissão
inter vivos
, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluídos os de garantia, bem como direitos à sua aquisição. Inteligência do artigo 156, II, da CR/88. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido do descabimento da cobrança do tributo antes no momento do registro da escritura no cartório de notas, antes, portanto, do registro no Cartório de Imóveis. 3. Recurso conhecido e improvido. Manutenção da sentença em reexame.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ de _____________ do ano de dois mil e vinte e um (2021).

Desembargadora

Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO E REEXAME N. 0000640-74.2011.8.14.0301

COMARCA: CAPITAL

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

ADVOGADO: MARINA ROCHA PONTES DE SOUSA

APELADO: CARTÓRIO KOS MIRANDA 6º OFÍCIO DE NOTAS

ADVOGADO: BRUNO MENEZES COELHO DE SOUZA E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

Município de Belém, nos autos de ação de execução fiscal movida contra Cartório Kos Miranda 6º Ofício de Notas, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da 2ª vara de execução fiscal da comarca da capital que julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta, declarando extinta a presente execução, nos termos do artigo 269, IV do CPC, em face da ocorrência da prescrição referentes aos exercícios apontados na inicial. Condenou o município ao pagamento de honorários na monta de 10% sobre o valor da causa.

Narra que a execução fiscal contra o cartório kos Miranda para cobrança de ITBI teve as dívidas constituídas por meio dos autos de infração 2002/4016-593, 742, 743, 776, 787, tendo o executado oposto objeção de pré-executividade afirmando, a impossibilidade de cobrança do ITBI antes da ocorrência do fato gerador (registro imobiliário), a existência de vícios na CDA por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade (prescrição dos créditos) e a ausência de indicação do número do processo administrativo referente ao auto de infração.

Aduz que o tributo ITBI tem como peculiaridade o fato gerador complexivo, se constituindo de diversos fatos materiais sucessivos, onde o registro imobiliário é apenas um dos aspectos do fato gerador do ITBI.

Diz que o aperfeiçoamento do negócio jurídico se dá com o registro imobiliário, todavia, é possível observar os feitos decorrentes da transmissão de propriedade.

Alega que a prática de tributação antes do aperfeiçoamento do negócio jurídico é usada pela união quando da cobrança de imposto de renda e pelo Estado quando da cobrança do ITCMD.

Alude que a pratica é aceita pelos tribunais superiores, não havendo qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade na determinação de comprovação do pagamento do ITBI antes da lavratura da escritura pública, sendo tal regulamentação efetivada por lei.

Refere a decisão do Supremo Tribunal Federal que decidiu que o momento do fato gerador do ITBI e a possibilidade de cobrança antecipada (ARE 759964).

Refere a diferença entre antecipação do pagamento e fato futuro, que é permitido no artigo 150, § 7º da CF, com a eleição do fato gerador que ocorrerá no registro.

Sustenta que o STF autoriza pagamento do ITBI antes do registro mesmo que o fato julgador só ocorra posteriormente com o próprio registro.

Aponta a lei municipal 8.792/2010, artigo 9º.

Requer o conhecimento e provimento do apelo.

Não há contrarrazões (Id Num 658260, pág. 18).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 679863, pág. 01/03).

É o relatório que encaminho para inclusão na sessão de vídeo conferência.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e havendo questões prévias, passo a analisa-las.

Realizo o reexame da sentença, nos termos do artigo 496, I do CPC e súmulas 325 e 490 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

Súmula 490 do STJ: "A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Súmula 325 do STJ: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

Conforme extrai-se dos autos, no dia 28 de março e 2003, o apelante lavrou 1.814 (hum mil oitocentos e quatorze) autos de infração em face de supostas irregularidades praticadas pelo apelado, qual seja, a lavratura de escritura pública sem o recolhimento do ITBI.

As impugnações aos autos de infração foram julgadas intempestivas, gerando as ações de execuções, entre as quais, a que ora se analisa.

Da preliminar de prescrição analisada em reexame

Primeiramente cumpre analisar se o prazo de ajuizamento da ação se deu nos limites prescricionais do artigo 1º, do decreto 20.910/32 que assim dispõe:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

No presente caso, tratando-se de matéria tributária, temos o artigo 173 e 174 do CTN que assim dispõem:

173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, extrai-se dos autos que o executado foi notificado em 28 de março de 2003, dos autos de infração 4015-593/2002, 4016-742/2002, 4016-743/2002, 4016-776/2002, 4016-787/2002, 4016-828/2002, 4016-942/20102, 4016-1389/2002, 4016-1398/2002 e 4016-1410/2002 , que totalizaram R$ 23.392,05 (vinte e ter mil, trezentos e noventa e dois reais e cinco centavos) e entrou com recurso administrativo, que foi julgado intempestivo, com acórdão publicado no diário oficial do município de Belém de 24 de abril de 2006 (ID Num 658254, pág. 15/35).

Nos termos do artigo 151, III do CTN enquanto fruir o recurso administrativo, o prazo prescricional está suspenso. Vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Com efeito, no caso dos autos, com a publicação do acórdão em 24 de abril de 2006, o fisco tem cinco anos para o ajuizamento da ação.

No caso o ajuizamento em 12/01/2011 se deu dentro do prazo prescricional.

Há ainda que se considerar a existência de créditos com constituição definitiva em 25/05/2006 e 19/06/2006.

Assim, mantenho a sentença em reexame, desta forma, rejeito a preliminar.

Do mérito.

O Cerne do recurso diz respeito a possibilidade ou não de cobrança do ITBI (Imposto de transmissão de bens imóveis) de forma antecipada antes da transferência no registro de imóveis (fato gerador).

Da hipótese de incidência do ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis)

O ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), é tributo cuja competência cabe ao município (art. 156, II da CF/88), sendo o fato gerador a transmissão onerosa, a qualquer título, da propriedade do domínio útil ou do direito real de bens imóveis, nos termos do artigo 35 do Código Tributário Nacional.

O código civil nos seus artigos 1245, § 1º e 1227, define que a transmissão de um bem imóvel ou do seu direito real ocorre quando do registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. Assim dispõem:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. (grifos aditados)

O fato gerador do ITBI definido na lei que prescreve a sua hipótese de incidência é a situação jurídica (transferência de bem imóvel ou do direito real sobre imóvel). Neste carreiro, somente se considera ocorrido o fato gerador quando, nos termos da legislação aplicável (arts. 1.245 e 1.227 e do Código Civil), esta situação jurídica esteja definitivamente constituída, confore determinam os artigos 114 e 116, II, do Código Tributário Nacional.

Conclui-se, portanto, que o fato gerador do ITBI se perfaz com a realização do registro no cartório competente do título translativo de propriedade do imóvel ou de direito real sobre imóvel, não sendo o registro da promessa de compra e venda título translativo de direito real sobre imóvel, muito menos título translativo de propriedade de imóvel.

Neste sentido:

EMENTA
: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO ITBI. ARREMATAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. VALOR ARREMATADO. MOMENTO DO FATO GERADOR. REGISTRO DO IMÓVEL. I - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o valor venal para fins de composição da base de cálculo do ITBI é aquele consignado no próprio ato de arrematação. Precedentes: AgRg no AREsp 818.785/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira turma, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016; AgRg no REsp 1565195/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg no AREsp 630.603/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, primeira turma, julgado em 10/03/2015, DJe 13/03/2015. II - Com relação ao aspecto temporal do fato gerador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uniforme no sentido de que o fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes: REsp 1673866/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017; REsp 1236816/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira turma, julgado em 15/03/2012, DJe 22/03/2012. III - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp 1425219/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Com efeito o fato gerador do ITBI é a realização do registro de imóvel em cartório competente do título translativo de propriedade do imóvel ou de direito real, não sendo a promessa de compra e venda o fato gerador.

Da Cobrança Antecipada ou antecipação do fato gerador

Como é cediço, a cobrança antecipada de tributos, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador gera sempre críticas, todavia, o instituto é utilizado pelo Fisco de forma legal, tanto é assim que a emenda 03/93, acrescentou o § 7º ao artigo 150 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
.

Com efeito, há a possibilidade de exigência do tributo anteriormente a concretização do fato gerador, tendo a concretização do fato presumido a função de legitimar a cobrança antecipada, sob pena de repetição do indébito pelo contribuinte.

Entretanto, no que diz respeito ao ITBI (imposto de transmissão de bem imóvel), o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade da cobrança do tributo quando da cessão do direito, porquanto entende que somente deve ser cobrado quando da efetiva transferência da propriedade. Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO DA CESSÃO DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO (ARE 1204402 / BA – BAHIA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.204.402, Min. Relator(a): Min. Luiz Fux, Julgamento: 21/05/2019, pub 24/05/2019

Ainda, ARE 759.964-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 29/9/2015; ARE 882.705-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 3/9/2015; ARE 813.943-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/6/2015; ARE 839.630-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014; ARE 798.004-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/5/2014; ARE 798.241-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 14/4/2014; AI 603.309-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/3/2007; e ARE 805.859-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 9/3/2015.

Nosso Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. AINF/ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ITBI ANTES DESTE ATO REGISTRAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, mediante o registro competente. 2. A Pretensão de Cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico. 3. Não pode a Lei Municipal nº 7.448/1989 exigir a antecipação do pagamento do referido tributo para o momento em que é celebrado o contrato por meio de escritura pública. Precedentes do STF e Egrégia Corte. 4. Recurso Conhecido e Improvido. À Unanimidade. (2018.03445599-67, 194.821, Rel. Ezilda Pastana Mutran, Órgão Julgador 1ª turma de direito público, Julgado em 2018-08-20, Publicado em 2018-08-27).

Com efeito não pode prosperar a exigência de pagamento antecipado do ITBI para o momento em que é celebrado o contrato por meio de lavratura de escritura pública, nos moldes da Lei Municipal nº 7.448/1989.

Esta exigência não se acomoda à hipótese de incidência tributária do ITBI, previstas no art. 156, II, da CF/88 e art. 35, I, do CTN, assim como os art. 1.227 e 1.245, todos do CC/02. Como dito alhures, o fato gerador do dito imposto ocorre somente com o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem.

Ademais, considerando que da lavratura de escritura pública não decorre a incidência do ITBI, mostra-se, com efeito, incabível a aplicação de multa ao ora apelado por ocasião da lavratura de escrituras públicas sem comprovação do pagamento do referido imposto.

Com efeito, mostram-se nulos os autos de infrações constantes das certidões de dívida ativa acostados à exordial. Como consequência, a execução fiscal mostra-se nula ante a incerteza dos títulos executivos.

Do dispositivo

Ante o exposto conheço e nego provimento ao recurso, mantenho a sentença em reexame.

É o voto.

Belém, 29 de março de 2021.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 30/03/2021