Tribunal: TJPA
Processo: 0021672-51.2006.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-04-06

Ementa:
EMENTA:APELA??O CRIMINAL ? CRIME TRIBUT?RIO ? SENTEN?A CONDENATORIA ? ART. 1?, I, II e V DA LEI N. 8.137/90. APELO DEFENSIVO ? PRELIMINAR: NULIDADE DA DECISAO QUE RECEBEU A DENUNCIA ANTES DE FINDAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Observa-se ?s fls. 21/22, o encerramento do processo administrativo e emiss?o da Certid?o da D?vida Ativa em 19.06.2002. A denuncia foi oferecida apenas em 20.11.2006 (fl. 35), logo, em data posterior ao encerramento do processo na via administrativa, n?o havendo que se falar na nulidade requerida. Preliminar rejeitada.MERITO: ABSOLVI??O ? INSUFICIENCIA PROBATORIA E AUSENCIA DE DOLO ? IMPROVIMENTO. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimento testemunhal e documentos, evidenciam a participa??o do acusado na empreitada criminosa, motivo pelo qual, invi?vel a tese de absolvi??o.DE OF?CIO, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRI??O AO CRIME PREVISTO NO ART. 1?, I DA LEI 8.137/90. 3. Como h? recurso do Minist?rio P?blico, portanto, n?o transitado em julgado a senten?a final, deve ser verificada a ocorr?ncia da prescri??o pelo m?ximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, assim, o m?ximo da pena em abstrato ? de 5 (cinco) anos para os crimes previstos no art. 1? da Lei 8.137/90 e nos termos do art. 109, III do CPB, prescreve em 12 anos.Os fatos delituosos ocorreram em 1993/1996, e neste ponto h? que se observar que o suposto delito foi cometido antes da Lei 12.234/2010, quando ainda era poss?vel o reconhecimento da prescri??o entre a data do fato e o recebimento da denuncia, e, considerando ainda que o prazo prescricional ao crime previsto no art. 1?, V da Lei 8.137/90, come?a a correr no momento da conduta, ao contr?rio das demais figuras do art. 1?, incisos I a IV da lei em refer?ncia (sumula vinculante 24), verifica-se que houve o transcurso do lapso de 12 anos para os crimes praticados nos anos de 1993/1996, uma vez que o recebimento da denuncia se deu em 20.11.2006. Assim, nos casos de crimes formais contra a ordem tribut?ria, o termo inicial do prazo prescricional tem in?cio no dia em que se deu a conduta (data da consuma??o do crime formal), nos termos do artigo 111, I, do CP, interrompendo-se somente com o recebimento da den?ncia, conforme artigo 117, I, do mesmo diploma legal.RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ? VALORA?AO DA PERSONALIDADE COMO DESFAVORAVEL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E ART. 12, I DA LEI 8.137/90 ? PARCIAL PROVIMENTO. 4. O magistrado na dosimetria de pena sopesou devidamente como desfavor?veis a culpabilidade e circunst?ncias. Quanto a an?lise da personalidade, como alega o Minist?rio P?blico, entendo que n?o h? motivos para dos?-la como negativa, ante a aus?ncia de elementos concretos para sua an?lise.As consequ?ncias, que foram valoradas negativamente na senten?a, devem ser consideradas neutras, uma vez a devida aplica??o da causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, a ser analisada posteriormente, como forma de evitar o bis in idem.Considerando a extin??o da punibilidade ao crime previsto no inciso V da Lei 8.137/90 e exclus?o das consequ?ncias como circunst?ncia desfavor?vel, reformo a pena base para 3 (tr?s) anos de reclus?o. (O JUIZ APLICOU EM 4 ANOS)O AINF n. 021303 reporta que os crimes praticados pelo acusado, ocorreram em circunst?ncias similares de tempo, lugar e modo de execu??o, durante 39 vezes e meses no per?odo de outubro de 1993 a dezembro de 1996, o que demonstra o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CPB). Igualmente, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90. Como constante dos autos, o montante n?o recolhido pelo acusado aproxima-se de R$ 2.087.322,01 (dois milh?es, oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e um centavo), conforme documento de fls. 464.Pena base em 3 anos de reclus?o. N?o h? atenuantes e agravantes e causa de diminui??o de pena. Pela continuidade delitiva aumento a pena em 1/6 e ap?s majoro ainda em 1/3 pelo dano acentuado ? coletividade (art. 12, I da Lei 8.137/90), restando fixada definitivamente em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclus?o e 40 (quarenta) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, ? 2?, ?b? do CPB.RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO E DE OF?CIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 1?, V DA LEI 8.13/90.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
ACORDAO N.
APELAÇAO CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL
APELANTE/APELADO: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
APELANTE/APELADO: ARMANDO TEIXEIRA SOARES FILHO
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. Luiz César Tavares Bibas
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO Nº. 0021672-51.2006.8.14.0401
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME TRIBUTÁRIO - SENTENÇA CONDENATORIA - ART. 1º, I, II e V DA LEI N. 8.137/90.
APELO DEFENSIVO - PRELIMINAR
: NULIDADE DA DECISAO QUE RECEBEU A DENUNCIA ANTES DE FINDAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Observa-se às fls. 21/22, o encerramento do processo administrativo e emissão da Certidão da Dívida Ativa em 19.06.2002. A denuncia foi oferecida apenas em 20.11.2006 (fl. 35), logo, em data posterior ao encerramento do processo na via administrativa, não havendo que se falar na nulidade requerida. Preliminar rejeitada.
MERITO
: ABSOLVIÇÃO - INSUFICIENCIA PROBATORIA E AUSENCIA DE DOLO - IMPROVIMENTO. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimento testemunhal e documentos, evidenciam a participação do acusado na empreitada criminosa, motivo pelo qual, inviável a tese de absolvição.
DE OFÍCIO, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I DA LEI 8.137/90
. 3. Como há recurso do Ministério Público, portanto, não transitado em julgado a sentença final, deve ser verificada a ocorrência da prescrição pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, assim, o máximo da pena em abstrato é de 5 (cinco) anos para os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 e nos termos do art. 109, III do CPB, prescreve em 12 anos.
Os fatos delituosos ocorreram em 1993/1996, e neste ponto há que se observar que o suposto delito foi cometido antes da Lei 12.234/2010, quando ainda era possível o reconhecimento da prescrição entre a data do fato e o recebimento da denuncia, e, considerando ainda que o prazo prescricional ao crime previsto no art. 1º, V da Lei 8.137/90, começa a correr no momento da conduta, ao contrário das demais figuras do art. 1º, incisos I a IV da lei em referência (sumula vinculante 24), verifica-se que houve o transcurso do lapso de 12 anos para os crimes praticados nos anos de 1993/1996, uma vez que o recebimento da denuncia se deu em 20.11.2006.
Assim, nos casos de crimes formais contra a ordem tributária, o termo inicial do prazo prescricional tem início no dia em que se deu a conduta (data da consumação do crime formal), nos termos do artigo 111, I, do CP, interrompendo-se somente com o recebimento da denúncia, conforme artigo 117, I, do mesmo diploma legal.
RECURSO MINISTERIAL.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE - VALORAÇAO DA PERSONALIDADE COMO DESFAVORAVEL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E ART. 12, I DA LEI 8.137/90 - PARCIAL PROVIMENTO. 4. O magistrado na dosimetria de pena sopesou devidamente como desfavoráveis a culpabilidade e circunstâncias. Quanto a análise da personalidade, como alega o Ministério Público, entendo que não há motivos para dosá-la como negativa, ante a ausência de elementos concretos para sua análise.
As consequências, que foram valoradas negativamente na sentença, devem ser consideradas neutras, uma vez a devida aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, a ser analisada posteriormente, como forma de evitar o
bis in idem
.
Considerando a extinção da punibilidade ao crime previsto no inciso V da Lei 8.137/90 e exclusão das consequências como circunstância desfavorável, reformo a pena base para 3 (três) anos de reclusão. (O JUIZ APLICOU EM 4 ANOS)
O AINF n. 021303 reporta que os crimes praticados pelo acusado, ocorreram em circunstâncias similares de tempo, lugar e modo de execução, durante 39 vezes e meses no período de outubro de 1993 a dezembro de 1996,
o que demonstra o reconhecimento da continuidade delitiva
(art. 71 do CPB). Igualmente,
deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90
. Como constante dos autos, o montante não recolhido pelo acusado aproxima-se de R$ 2.087.322,01 (dois milhões, oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e um centavo), conforme documento de fls. 464.
Pena base em 3 anos de reclusão. Não há atenuantes e agravantes e causa de diminuição de pena. Pela continuidade delitiva aumento a pena em 1/6 e após majoro ainda em 1/3 pelo dano acentuado à coletividade (art. 12, I da Lei 8.137/90),
restando fixada definitivamente em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, ¿b¿ do CPB.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO E DE
OFÍCIO
, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, V DA LEI 8.13/90.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na 6º Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso ministerial e dar-lhe provimento e improvimento ao recurso da defesa e após reconhecer a prescrição retroativa, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

A sessão fora presidida pela Exma. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 15 de março de 2021.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
APELAÇAO CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL
APELANTE/APELADO: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
APELANTE/APELADO: ARMANDO TEIXEIRA SOARES FILHO
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. Luiz César Tavares Bibas
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO Nº. 0021672-51.2006.8.14.0401
R E L A T Ó R I O

MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL e ARMANDO TEIXEIRA SOARES FILHO
interpuseram recursos de apelação contra a sentença do Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém que condenou Armando Teixeira Soares Filho pela prática da conduta tipificada no art. 1º, I, II e V da Lei n. 8.137/90.

Narra a denúncia que o acusado, juntamente com Marilene de Souza e Ana Luiza Cardoso, na condição de sócios-gerentes da sociedade contribuinte Alm. Comercio e Representação Ltda.; no período de outubro/1993 a dezembro/1996, fraudaram a fiscalização tributária, efetuando vendas de mercadorias, sem a emissão das notas fiscais, deixando, consequentemente, de recolher o imposto, além de que, os sócios imprimiam documentos fiscais, sem a devida autorização da SEFA e deixavam de lançar no livro de registro de entradas.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
julgou
procedente a denúncia
, condenando o acusado Armando Teixeira Soares Filho pela prática do crime previsto no art. 1º, I, II, IV
1
e V da Lei 8.137/90 a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa e julgou improcedente a exordial quanto a Ana Luiza Cardoso Guimarães e declarou extinta a punibilidade quanto a Marilena de Souza Castro Cardoso (falecida).

Inconformados, tanto o Ministério Público Estadual como Armando Teixeira Soares Filho recorreram.

O
Ministério Público
pugna pelo redimensionamento da pena base e reconhecimento da continuidade delitiva
e da causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90.

Em contrarrazões a defesa alega que não há provas acerca da autoria delitiva de Armando e pugna pela improcedência do recurso ministerial.

Armando Teixeira Soares Filho
pugna, preliminarmente, pela nulidade da decisão que recebeu a denuncia antes que o processo administrativo tributário tivesse sido concluído. No mérito, pugna pela reforma da decisão para que seja este absolvido, ante a insuficiência probatória quanto a autoria delitiva, uma vez que este não exercia de fato a gerência e administração da empresa, tão pouco atuou com dolo específico, além de que não há prova de omissão dolosa.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo improvimento do recurso da defesa.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público
para que seja reconhecida a continuidade delitiva e a causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90 e pelo
improvimento do recurso interporto por Armando Teixeira Soares Filho.

É o relatório.
À revisão.
VOTO

Passo a análise do recurso interposto pela defesa uma vez que pugna pela absolvição e na sequência, analiso o recurso ministerial que trata acerca do redimensionamento da pena.
RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR: NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA:

Armando Teixeira Soares Filho pugna pela nulidade da decisão que recebeu a denuncia antes que o processo administrativo tributário tivesse sido concluído.

Observa-se às fls. 21/22, referente a tramitação dos autos de infração, que ocorreu o retorno do processo para a SPPJ para encaminhamento para a dívida ativa, estando, portanto, encerrado o processo administrativo, e assim, emitida Certidão de Dívida Ativa, em 19.06.2002. A denuncia, por sua vez, foi oferecida em 20.11.2006 (fl. 35), logo, em data posterior ao encerramento do processo na via administrativa, não havendo que se falar na nulidade requerida.

Preliminar rejeitada.

MERITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA:

Pugna pela reforma da decisão para que seja o acusado absolvido, ante a insuficiência probatória quanto a autoria delitiva, uma vez que este não exercia de fato a gerência e administração da empresa, tão pouco atuou com dolo específico bem como não há prova de omissão dolosa.

Quanto a autoria delitiva, em que pese a aplicação da teoria do domínio do fato e considerando ainda que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, pela fiscalização do andamento do negócio, o qual realiza as declarações fiscais, mantem livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

As condutas delituosas descritas nos autos se referem a ausência de recolhimento do ICMS na venda de mercadorias sem nota fiscal; impressão de documentos fiscais sem autorização da SEFA, constatado pela divergência entre a soma das notas apreendidas e o valor lançado no livro de registrado de saídas no mês de agosto de 1995; omissão de lançamento no livro próprio dos registros de entrada, conforme consta dos autos.

Os elementos de prova evidenciam a autoria delitiva do acusado, senão vejamos:

A testemunha de acusação, sra. Irineia Gomes da Silva Simões, Auditora Fiscal, declarou que ¿
houve uma intimação para apresentar documentos no prazo, porém passou o decurso e não foi apresentado. Notificou o contador e os documentos não foram entregues. Foi renovado o prazo e aplicado multa, ainda assim os documentos não foram entregues. Notificou por três vezes o contribuinte para apresentação de livros e documentos fiscais, diante da omissão foi obrigada a lavrar dois Ainfs por embargo à ação fiscal. Foi autorizada uma operação em conjunto com o Ministério Público, e foram até a loja, que funcionava no antigo Iguatemi e outra equipe ao escritório do contador. Na loja localizada no shopping, apreenderam uma pasta escrita vendas efetivas realizadas, com os valores todos descriminados, bem como as vendas declaradas, com valores que estavam nos livros, que apenas correspondiam a 10% do valor total das vendas real, então a sonegação era de 90%. Na mesma hora o contador ligou para o dono da empresa, anunciando que os fiscais estavam lá e o que ele fazia. Quando percebeu que o dono disse que também estavam no escritório e que fossem entregues aos fiscais o que queriam. Após foram detectados também notas fiscais serie D, destinadas ao consumidor, que as impressões dos talonários tinham divergências, pois os rodapés eram diferentes, uma determinada informação ia até certo ponto da nota e outra, da mesma sequência, tinha outra coisa
. Suspeitando de duplicidade, ligou ao contador e perguntou e este não sabia quais notas havia mandado, o que demonstrou que não sabia exatamente o que estava fazendo
. Concluímos que além da sonegação, havia notas fiscais em duplicidade, com a mesma autorização de emissão de documentos fiscais, fizeram blocos normais e outra serie feito em outra gráfica, no rodapé estava em posição diferente. São conhecidas vulgarmente de notas fiscais paralelas, que ocorre quando o contribuinte possui um bloco de NFs autenticas e autorizadas e outro com idêntica numeração destinada ao consumidor, só lançando as NFs do bloco autêntico e autorizado. A pasta de vendas efetivas realizadas era a relação deles com a franquia. Recorreram, porém, perderam.
O dono da loja era um senhor, o nome era Armando¿.

O acusado Armando Teixeira Soares Filho, em juízo declarou que sua genitora era a gerente da loja, que apenas era o consultor e que como não estava bem a loja, resolveu ajudar sua mãe. Havia contador e sua mãe resolvia as coisas com ele e que assinou, equivocadamente, o documento assumindo responsabilidade sobre os documentos fiscais, pois estes ficavam na casa da mãe e que não se recorda das operações e se assinou algo foi a pedido da mãe.

Em que pese o acusado alegue que quem administrava a empresa era sua genitora, o mesmo não colacionou provas que demonstre a veracidade de suas alegações, ao contrário, o que se denota é que o acusado, juntamente com sua genitora (falecida), eram sócios majoritários da empresa, foi o acusado quem assinou ao auto de infração e realizava pagamentos, foi apontado pelas testemunhas como dono da empresa e quem gerenciava, junto com sua genitora a empresa, além de que consta no distrato contratual (fl. 33), clausula quinta,
que este era a única pessoa responsável pela guarda de todos os livros fiscais e pelos demais documentos do contribuinte.

Ana Luiza Cardoso Guimarães declarou que a responsabilidade da empresa era de todos, porem no seu caso, apenas realizava as compras no Rio de Janeiro e que
não tinha conhecimento de nota fiscal e que sobre a nota fiscal era o Armando e a Marilene
.

Assim, como bem disposto na sentença condenatória, as fraudes e irregularidades apresentadas na empresa contribuinte foram contundentes e a forma que foram empregadas, se apreende que foram praticadas dolosamente como o fim de sonegar imposto, tanto que havia registro paralelo das reais vendas efetivadas que não foram registradas em livros fiscais, sem falar na falsificação de notas fiscais e a conduta doloso atribui-se ao acusado Armando Teixeira que embora alegue que quem detinha a gerencia era sua genitora e a demais responsabilidades, como de registros fiscais, era do contador, não comprovou tais informações, portanto, resta evidenciada a autoria delitiva do acusado na prática das condutas delituosas, motivo pelo qual, inviável a tese de absolvição.

Antes de adentrar no exame de mérito recursal do Ministério Público, observa-se dos autos que o acusado foi condenado pela prática das condutas previstas no art. 1º, I, II e V da Lei 8.137/90,
sendo imperiosa a verificação da prescrição
.

Como há recurso do Ministério Público, portanto, não transitado em julgado a sentença final, deve ser verificada a ocorrência da prescrição pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, assim, o máximo da pena em abstrato é de 5 (cinco) anos para os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 e nos termos do art. 109, III do CPB, prescreve em 12 anos.

A súmula vinculante 24, faz menção expressa aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/90 dispondo: ¿
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo
¿.

A
o contrário das demais figuras do mesmo artigo, a conduta tipificada no inciso V tem natureza formal, ou seja, caracteriza-se pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei. Aqui não importa a apuração administrativa sobre se o tributo é devido, razão pela qual não há espaço para se exigir a constituição definitiva, portanto, uma vez constatada a irregularidade fiscal, é possível a imediata deflagração da ação penal.

Assim, segundo a Súmula Vinculante 24, o
termo inicial
para a contagem do prazo prescricional, nos delitos do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, é a
data do lançamento definitivo do crédito tributário
. O crime previsto no
inciso V do art. 1º do referido diploma legal
, o qual, qualifica-se como crime formal e prescinde da constituição do crédito tributário para sua consumação, não se inserindo dentre os crimes materiais (incisos I a IV do referido disposto),
o prazo prescricional começa a correr no momento da conduta
, ao contrário das demais figuras do art. 1º, cuja tipicidade é diferida.

Transcrevo jurisprudência do STJ nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, V, DA LEI N. 8.137/90. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA IMPRÓPRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CRIME FORMAL. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2.
Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante
. (HC 195.824/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013).
3. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1477691/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS II E V, E ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO COM PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO PACIENTE. ANULAÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NOVA DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO V, DA LEI N. 8.137/90. CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A MERA OMISSÃO DO AGENTE.
PRESCRIÇÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, COM EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS.
1.
Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. Assim, a prescrição para o referido crime ocorre na forma prevista no art. 111, inciso I, do Código Penal.
2.
No caso dos autos, em que os fatos ocorreram nos anos de 1993 e 1994, e a nova denúncia, oferecida apenas em 05/11/2008, imputou ao Paciente apenas a prática do delito previsto no art. 1.º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal.
3. Ordem de Habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a extinção da punibilidade do Paciente pela prescrição da pretensão punitiva, com extensão da ordem aos corréus, que se encontram em idêntica situação processual.

(HC 195.824/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013)

Nesse sentido, os fatos delituosos ocorreram em 1993/1996, e neste ponto há que se observar que o suposto delito foi cometido antes da Lei 12.234/2010, quando ainda era possível o reconhecimento da prescrição entre a data do fato e o recebimento da denuncia, e, considerando ainda que o prazo prescricional ao crime previsto no art. 1º, V da Lei 8.137/90, começa a correr no momento da conduta, ao contrário das demais figuras do art. 1º, incisos I a IV da lei em referência, verifica-se que houve o transcurso do lapso de 12 anos para os crimes praticados nos anos de 1993/1996, uma vez que o recebimento da denuncia se deu em 20.11.2006.

Assim, nos casos de crimes formais contra a ordem tributária, o termo inicial do prazo prescricional tem início no dia em que se deu a conduta (data da consumação do crime formal), nos termos do artigo 111, I, do CP, interrompendo-se somente com o recebimento da denúncia, conforme artigo 117, I, do mesmo diploma legal.

Portanto,
de ofício
,
declaro extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado ao crime previsto no art. 1º, V da Lei 8.137/90.

RECURSO MINISTERIAL. REFORMA DA PENA BASE E VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE COMO DESFAVORAVEL; RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E ART. 12 DA LEI 8.137/90:

O magistrado na dosimetria de pena sopesou devidamente como desfavoráveis a culpabilidade e circunstâncias.
Quanto a análise da personalidade, como alega o Ministério Público, entendo que não há motivos para dosá-la como negativa, ante a ausência de elementos concretos para sua análise.

Por outro lado, as consequências, que foram valoradas negativamente na sentença, devem ser consideradas neutras, uma vez a devida aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, a ser analisada posteriormente, como forma de evitar o
bis in idem
.

Assim, na sentença condenatória, o magistrado acresceu à pena base de 2 (dois) anos, o patamar de 8 (oito) meses para cada uma das circunstâncias negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências) e fixou pena base em 4 (quatro) anos.

No entanto, a dosimetria foi única, ante a similitude dos fatos delituosos, para os três incisos (I, II e V) da Lei 8.137/90. Nesse sentido, considerando
a extinção da punibilidade ao crime previsto no inciso V da Lei 8.137/90, e ainda a exclusão das consequências como circunstancia desfavorável, mantenho a mesma análise pelo magistrado, entretanto, acrescendo à pena base de 2 (dois) anos, o patamar de 6 (seis) meses para cada circunstancia desfavorável (e não 8 meses como fez o magistrado na sentença), assim,
reformo, de oficio, a pena base para
3 (três) anos de reclusão
.

Com relação a continuidade delitiva assiste razão ao ministério público.

O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou amis crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

In casu
,
o AINF n. 021303 reporta que os crimes praticados pelo acusado, ocorreram em circunstâncias similares de tempo, lugar e modo de execução, durante 39 vezes e meses no período de outubro de 1993 a dezembro de 1996, o que demonstra o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CPB).

Igualmente, deve ser
reconhecida a causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90
. Como constante dos autos, o montante não recolhido pelo acusado aproxima-se de R$ 2.087.322,01 (dois milhões, oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e um centavo), conforme documento de fls. 464.

O art. 12, I da Lei 8.137/90 dispõe: ¿
são circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I. Ocasionar grave dano à coletividade
.

A jurisprudência é pacífica quanto a aplicação desta majorante quando se trata de sonegação de tributos de elevada monta. Transcrevo:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. TEMAS EFETIVAMENTE ANALISADOS PELA CORTE LOCAL. 2. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SATISFATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS. 3. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 156 E 203 DO CPP. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 4. AFRONTA AO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO. DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. 5. SONEGAÇÃO DE MAIS DE 2 MILHÕES. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVERSÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
4.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, não sendo necessário pedido expresso. De fato, "prevalece nesta Corte o entendimento de que a descrição, na denúncia, do valor do crédito tributário é suficiente para que o aplicador do direito delibere sobre o grave dano à coletividade e sobre a incidência do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990"
. (AgInt no HC n. 430.487/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 21/5/2018).
5.
A Corte de origem elevou a pena em 1/3 diante da sonegação de mais de 2 milhões. Tem-se, portanto, devidamente motivada a incidência e a escolha da fração
, não tendo o agravante trazido argumentos aptos a desconstituir referido entendimento. (...) (HC n. 487.565/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 19/3/2019).
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1164413/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)

Tratando-se de sonegação de elevada monta de tributos, deve ser reconhecida a gravidade do dano à coletividade e, por consequência, aplicação desta como causa de aumento.

Assim sendo, pelos motivos expostos, mantenho a condenação do acusado na prática delituosa prevista no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, sendo excluído o inciso V, ante a prescrição, e reconhecida a aplicação da continuidade delitiva e causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90.

Passo a reforma da pena.

A
pena base ficou aplicada em 3 anos de reclusão
, como acima analisado.
Não há atenuantes e agravantes e causa de diminuição de pena. Pela continuidade delitiva aumento a pena em 1/6 e após majoro ainda em 1/3 pelo dano acentuado à coletividade (art. 12, I da Lei 8.137/90),
restando fixada definitivamente em

4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão

e 40 (quarenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, ¿b¿ do CPB.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público
e pelo
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto pela defesa,
nos termos do voto
.
E
de ofício, declaro extinta a punibilidade
pelo crime previsto no art. 1º, V da Lei 8.137/90, pela
prescrição.

É como voto.

Belém, 15 de março de 2021.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

RELATORA

1
O Ministério Público ao recorrer da decisão, informou que não houve pleito ministerial quanto a este inciso, ou seja, não foi imputado como fato na denuncia nem mencionado em alegações finais. Portanto permanece a condenação pelos três incisos.