Tribunal: TJPA
Processo: 0008456-93.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DO TÉRMINO DO CONCURSO. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA GESTANTE NO 8º MÊS DE GESTAÇÃO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E SAÚDE. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRECEDENTE DO STF. TEMA 973. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de perda de objeto. É cediço o entendimento de que a continuidade das demais fases do concurso público não acarreta na perda de objeto do mandado de segurança em que se questiona a legalidade de uma das etapas do certame. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar a legalidade da exclusão da Apelada do Concurso para ingresso no Curso de Formação de Praças da Polícia Militar por não ter realizado o teste de aptidão física, em decorrência de seu estado gravídico. 3. O Edital do Concurso Público nº 001/2008 – PM/PA (Num. 4769736 - Pág. 33) prevê que o Estado de gravidez não pode ser óbice para a realização do teste de aptidão física, cabendo à candidata apresentar atestado médico de aptidão e realizar os testes físicos. 4. A exigência editalícia revela-se desarrazoada e desproporcional, pois não se pode exigir que a candidata gestante coloque em risco a sua vida e de seu filho para que possa prosseguir no certame, circunstância agravada no caso em análise em que a Apelada já se encontrava no 8º mês de gestação e, por recomendação médica, deveria manter repouso e evitar realizar atividades físicas extenuantes, conforme se constata no laudo médico anexado aos autos com a petição inicial (Num. 4769737 - Pág. 19). 5. A exclusão da Autora do concurso, violou o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, o direito à saúde, maternidade e à família previstos nos artigos 1º, I, 6º, 226, texto constitucional. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 12 a19 de julho de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0008456-93.2010.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: LUCIANA CRISTINA MENDONCA MOREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DO TÉRMINO DO CONCURSO. REJEITADA.
MÉRITO
. CANDIDATA GESTANTE NO 8º MÊS DE GESTAÇÃO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E SAÚDE. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRECEDENTE DO STF. TEMA 973.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de perda de objeto
. É cediço o entendimento de que a continuidade das demais fases do concurso público não acarreta na perda de objeto do mandado de segurança em que se questiona a legalidade de uma das etapas do certame.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A questão em análise consiste em verificar a legalidade da exclusão da Apelada do Concurso para ingresso no Curso de Formação de Praças da Polícia Militar por não ter realizado o teste de aptidão física, em decorrência de seu estado gravídico.

3. O Edital do Concurso Público nº 001/2008 – PM/PA (Num. 4769736 - Pág. 33) prevê que o Estado de gravidez não pode ser óbice para a realização do teste de aptidão física, cabendo à candidata apresentar atestado médico de aptidão e realizar os testes físicos.

4. A exigência editalícia revela-se desarrazoada e desproporcional, pois não se pode exigir que a candidata gestante coloque em risco a sua vida e de seu filho para que possa prosseguir no certame, circunstância agravada no caso em análise em que a Apelada já se encontrava no 8º mês de gestação e, por recomendação médica, deveria manter repouso e evitar realizar atividades físicas extenuantes, conforme se constata no laudo médico anexado aos autos com a petição inicial (Num. 4769737 - Pág. 19).

5. A exclusão da Autora do concurso, violou o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, o direito à saúde, maternidade e à família previstos nos artigos 1º, I, 6º, 226, texto constitucional.

6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 12 a19 de julho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (processo n°. 0008456-93.2010.8.14.0301) interposta por ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos Ação Ordinária ajuizada por LUCIANA CRISTINA MENDONÇA MOREIRA.

Na petição inicial, a Autora aduziu, em síntese, que se candidatou ao Concurso Público nº 005/PMPA, para concorrer ao cargo de Soldado da Policia Militar do Estado do Pará, conforme edital nº 01/PMPA, CFSD/2008.

Esclareceu que o certame possui 04 etapas: prova de conhecimentos, avaliação psicológica, exames antropométricos e médico, teste de aptidão física- TAF. Que foi aprovada nas primeiras etapas do certame, sendo convocada para realizar o teste de aptidão física. Todavia, foi considerada não recomendada para realizar os exercícios físicos (sustentação em barra fixa, flexão abdominal, flexão de braço e corrida), em virtude de estar no 8º mês de gravidez, sendo eliminada do certame por este motivo, com base no item 11.12.3, do edital.

Por tais razões, ajuizou a ação requerendo a remarcação do teste físico para data recomendada pelo médico, após o parto e o período de recuperação.

Após regular trâmite processual, a sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

Ante todo o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido autoral, e em consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, determinando ao ESTADO DO PARÁ, que no prazo de 06 (seis) meses, realize o exame de avaliação física da autora, relativo à 4ª fase do concurso público em tela, comunicando a requerente da data do exame via Carta Registrada com “AR” dos Correios, enviada ao seu endereço residencial, e caso esta venha a ser aprovada, que lhe seja assegurada a sua participação nas fases subsequentes, inclusive a matrícula no Curso de Formação respectivo.

Sem custas e sem condenação em despesas processuais pela Fazenda Pública, conforme o art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Condeno o ESTADO DO PARÁ em virtude da sucumbência, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), por apreciação equitativa e com base no art. 85, § 8º do CPC. Nesse sentido é a decisão do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.804.179 - SC (2019/0077242-7)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROCURADOR : JOCELIA APARECIDA LULEK E OUTRO(S) - SC022887B

RECORRIDO : TEXTILFIO MALHAS LTDA

ADVOGADO : GILMAR KRUTZSCH - SC006568

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OFENSA AO ART. 85, §§ 2º, 3º, e 8º, DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇO. RESP Nº 1.746.072/PR. FIXAÇO POR EQUIDADE. EXCEPCIONALIDADE. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL OU IRRISÓRIO. BAIXO VALOR DA CAUSA. SITUAÇO EXCEPCIONAL NO CONFIGURADA. ARBITRAMENTO COM BASE NO VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA NOVA FIXAÇO DA VERBA HONORÁRIA COM BASE NO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Preclusas as vias impugnativas, certifique-se e remetam-se os autos ao juízo ad quem, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Belém, 09 de setembro de 2019.

Em razões recursais, o Apelante sustenta a ocorrência de perda de objeto da ação, em decorrência do encerramento do concurso público, cujo resultado final foi homologado em setembro de 2009.

Afirma que a atuação da administração pública ocorreu de acordo com os princípios da legalidade, isonomia e vinculação às normas editalícias e que a condição de gestante não autoriza a remarcação do teste de aptidão física, conforme disposto no item 11.2.3 do edital.

Sustenta por fim, a impossibilidade de o Poder Judiciário modificar os critérios estabelecidos pela administração pública no concurso público, sob peba de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

APELAÇÃO

Preenchidos os requisitos legais, conheço da Apelação passando a apreciá-la.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM DECORRÊNCIA DA PERDA DE OBJETO

O Apelante sustenta que há ausência de interesse de agir, em razão da perda de objeto da ação, uma vez que o certame teria prosseguido sem a participação do impetrante nas demais fases.

Não assiste razão ao Recorrente, pois é cediço o entendimento de que a continuidade das demais fases do concurso público, não acarreta na perda de objeto do mandado de segurança em que se questiona a legalidade de uma das etapas do certame. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. QUESTIONAMENTO DE UMA DAS ETAPAS DO CERTAME. HOMOLOGAÇÃO FINAL. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA.

1. O acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ. AgInt no AREsp 1057237/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018) (grifo nosso).

Desta forma, havendo ilegalidade no ato administrativo que eliminou a candidata, deve haver prosseguimento da ação para que seja sanada a irregularidade.

Por tais razões,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar a legalidade da exclusão da Apelada do Concurso de Formação de Praças da Polícia Militar por não ter realizado o teste de aptidão física em decorrência de seu estado gravídico.

É cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para estabelecer as regras pertinentes aos concursos públicos, mediante a publicação prévia do edital do certame, contendo os critérios específicos para a seleção dos candidatos de acordo com a natureza do cargo que se pretende preencher, conforme preceitua o parágrafo 3º, do art. 39 da CF/88.

Todavia, referida discricionariedade, assim como toda a atuação do Poder Público, sofre freios dos princípios norteadores de todo o ordenamento jurídico, em especial na situação posta em análise que envolve a proteção à gestação. Assim, não pode a Administração Pública agir fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso dos autos, observa-se que o Edital do Concurso Público nº 001/2018 – PM/PA (Num. 4769736 - Pág. 33) prevê que o Estado de gravidez não pode ser óbice para a realização do teste de aptidão física, cabendo à candidata apresentar atestado médico de aptidão e realizar os testes físicos.

No entanto, constata-se que tal exigência revela-se desarrazoada e desproporcional, pois não se pode exigir que a candidata gestante coloque em risco a sua vida e de seu filho para que possa prosseguir no certame, circunstância agravada no caso em análise em que a Apelada já se encontrava no 8º mês de gestação e por recomendação médica deveria manter repouso e evitar realizar atividades físicas extenuantes, conforme se constata no laudo médico anexado aos autos com a petição inicial (Num. 4769737 - Pág. 19).

Em verdade, a exclusão da autora do concurso, violou o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, o direito à saúde, maternidade e à família previstos nos artigos 1º, I, 6º, 226, texto constitucional.

Sob esta perspectiva, destaca-se o do julgamento do Tema 973 do STF, no qual a Suprema Corte reconheceu a possibilidade de remarcação de prova à candidata gestante, reforçando valores humanos e a possibilidade de flexibilização ou mesmo afastamento de regras editalícias em desacordo com direitos fundamentais:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1)
O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira
. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos. 3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima. 4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I). 5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê. 6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. 7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa. 8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade. 9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação. 10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias .
11) A inexistência de previsão em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. 12)
A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade. 13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar. 14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

(STF. RE 1058333, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-185

DIVULG 24-07-2020

PUBLIC 27-07-2020) (grifos nossos).

No âmbito deste Egrégio Tribunal confira-se o precedente em caso similar:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA. IMPOSSIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE ALGUNS EXAMES. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. REALIZAÇÃO EM DATA POSTERIOR. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I -
A proteção constitucional à maternidade não somente autoriza, mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante, sem que isso importe em violação ao princípio da isonomia
. Precedentes no STJ e STF; II - In casu, a apelante se inscreveu no Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Praças da Polícia Militar do Estado do Pará - CFP/PM/2016, tendo sido aprovada na primeira fase do certame, entretanto, foi eliminada na segunda etapa, que consistia na Avaliação de Saúde, visto que não entregou em tempo hábil alguns dos exames exigidos; III - A documentação acostada aos autos demonstra que a recorrente, na data de entrega dos exames solicitados, encontrava-se impossibilitada de realizar os exames preventivos do colo de útero, raios -x e exames antropométricos, tendo em vista seu estado gravídico
; IV - A permissão para a apelante entregar os exames necessários em data posterior não afronta o princípio da isonomia, nem consubstancia qualquer espécie de privilégio, visto que a própria situação peculiar na qual se encontrava, por si só, requeria tratamento diferenciado, em razão de seu estado clínico;
V ? Recurso de Apelação conhecido e provido, para reformar a sentença guerreada, afastando o indeferimento da inicial, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau, objetivando o regular prosseguimento do feito, com a necessária instrução do processo.

(TJ-PA - AC: 00053830220178140000 BELÉM, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 27/05/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 30/05/2019)

No mesmo sentido, o Órgão Ministerial se manifestou nos presentes autos )Num. 5163256 - Pág. 5):

Ora, dado o comprovado estado de gravidez em que se encontrava a Autora (vide documentos anexos aos autos), pela lógica, esta encontrava-se impossibilitada de participar da fase subsequente, a qual exigia grande esforço físico.

Dessa forma, excluir a Autora do Certame, unicamente pelas condições em que se encontrava implica em grave violação ao princípio da isonomia.

Desta forma, deve ser mantida a sentença de procedência da ação para assegurar o direito da Apelada de prosseguir no certame.

REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária, mantendo a sentença pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO e CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, para manter integralmente a sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 12 de julho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 24/07/2021