Tribunal: TJPA
Processo: 0807104-14.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DO STJ E DA 1ª TURMA DO STF. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e denegar a ordem, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0807104-14.2021.8.14.0000

PACIENTE: FRANCISCO ALVES SIQUEIRA, MARIA DARCY TEIXEIRA ALVES SIQUEIRA

AUTORIDADE COATORA: 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DO STJ E DA 1ª TURMA DO STF. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer e denegar a ordem
, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
com pedido de liminar
impetrado por advogado em favor de
FRANCISCO ALVES SIQUEIRA e MARIA DARCY TEIXEIRA ALVES SIQUEIRA,

com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém nos autos do processo nº 0002164-68.2019.8.14.0401.

O impetrante aduz que os pacientes estão sendo processados sob a acusação de terem cometido crime contra a ordem tributaria na condução da empresa Darelli Distribuidora de Bebidas e Produtos de Higiene e Limpeza LTDA, previsto na Lei nº 8.137/1990, por deixarem de, na qualidade de substituto tributário, reterem e recolherem ICMS devido ao Estado do Pará sobre produtos sujeitos ao regime de substituição tributaria, sendo a denúncia oferecida em fevereiro de 2019 e recebida em março desse mesmo ano.

Diante da publicação da Lei nº 13.964/2019, a defesa requereu que os autos fossem encaminhados ao representante do Ministério Público (RMP) para que este pudesse avaliar a possibilidade de propositura de acordo de não persecução penal (ANPP), diante da possibilidade de sua aplicação retroativa. Todavia, a autoridade coatora indeferiu esse pleito, ao fundamento de
“ANPP somente seria cabível a fatos anteriores a referida Lei (13.964/2019), como é o caso dos autos, desde que a denúncia não tivesse sido recebida.”.

Suscita, assim,
constrangimento ilegal, porque o juízo
a quo
indeferiu abertura de vistas ao representante do Ministério Público (RMP) para que este pudesse avaliar a possibilidade de propositura de acordo de não persecução penal (ANPP) na forma do que estabelece o art. 28-A do CPP,
ponderando que os pacientes preenchem todos os requisitos exigidos por lei e que a norma, por beneficiar os réus, deve retroagir.

Por tais razões, requer
liminar
para que seja suspensa a ação penal em epígrafe até ser julgado o presente
writ
. No
mérito
, pugna pela confirmação da liminar em definitivo para cassar o ato coator de indeferimento de vistas ao RMP a fim de que seja dada à possibilidade aos Pacientes para firmar o ANPP.

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 20-442.

Distribuídos os autos à desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, estes foram redistribuídos, de ordem, em virtude de seu afastamento das atividades judicantes em face licença saúde (fl. 443 ID nº 5713886), na forma do art. 112 do RITJPA, à relatoria do desembargador Rômulo José Ferreira Nunes que, em despacho de fl. 444 (ID nº 5723106),
reservou-se a apreciar a liminar
após as informações da autoridade coatora.

O juízo
a quo
prestou as
informações de estilo
(fls. 452-454 ID nº 5760873) e colacionou documentos de fls. 455-459.

A
liminar restou indeferida
(fls. 460-462 ID nº 5764021).

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo
conhecimento e denegação da ordem
(fls. 463-471 ID nº 5967606).

É o relatório.

VOTO

Conheço da ação mandamental.

Não vislumbro constrangimento ilegal
na decisão
que indeferiu o pedido para que o processo fosse encaminhado ao Ministério Público do Estado a fim de que fosse avaliada a possibilidade de formalização de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Com efeito, a possibilidade de aplicar-se aos processos em curso o acordo de não persecução penal tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito à sua natureza e consequente retroatividade mais benéfica. Trata-se de questão de interesse constitucional, regulada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal de 1988, que reza que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”. Certamente, discute-se a potencial aplicação de tal dispositivo também a normas de natureza mista ou processual com conteúdo material.

Analisando com acuidade a questão trazida à baila, mostra-se evidente que a alteração legislativa é mais benéfica ao paciente, o que, frisa-se, não se discute. Todavia, a aplicação encontra óbice no tocante ao atual momento processual.

A meu sentir, uma vez iniciada a persecução penal em juízo, não há como retroceder no andamento processual, sob pena de desvirtuamento do instituto despenalizador que, a princípio, tem como propósito mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal e poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime. Até porque, a consequência do não cumprimento do acordo ou não homologação seria a continuidade do feito, com o oferecimento da denúncia.

Com efeito, o recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

Friso que se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor – princípio da retroatividade da
lex mitior
, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência – princípio
tempus regit actum
, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. Ao se conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do ANPP, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual.

Analisando-se a jurisprudência do c. STJ, observa-se que a 5ª Turma do STJ tem assentado a aplicação do ANPP em processos em curso somente até o recebimento da denúncia:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. LIMITE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal, inovação inserida em nosso ordenamento jurídico pelo art. 28-A, do Código de Processo Penal, CPP, tem sua retroatividade limitada aos processos em que ainda não houve o recebimento da exordial acusatória.

2 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 619.465/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021)

Já a Sexta Turma, inicialmente, aceitou a aplicação do ANPP para processos em curso até o trânsito em julgado da condenação:
“o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu beneficio em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF)”
(AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020). Todavia, no julgamento do HC 628.647, em 9.3.2021, a Sexta Turma do STJ, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio
tempus regit actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia (AgRg no HC 628.647 /SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Redatora do acórdão Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7.6.2021). E mais atual, ponho em destaque:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A FAUNA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. LIMITE TEMPORAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal é instituto mediante o qual o órgão acusatório e o investigado celebram negócio jurídico em que são impostas condições, as quais, se cumpridas em sua integralidade, conduzem à extinção de punibilidade do agente.

2. O caráter predominantemente processual, em que pese ter reflexos penais, e a própria razão de ser do instituto ? evitar a deflagração de processo criminal ?, conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material (de que é exemplo o dispositivo que condiciona a ação penal à prévia representação da vítima), deve ser limitada ao recebimento da denúncia, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis.

3.No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 4/9/2018 ? antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.694/2019, que entraram em vigor em 23/1/2020 ? e a sentença condenatória já havia sido proferida e confirmada pelo Tribunal a quo, inclusive. Assim, ao se considerarem os marcos temporais mencionados, não havia possibilidade de oferecimento do ANPP e, portanto, não está caracterizada a infringência do art. 28-A do CPP.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1937513/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021)

Nesse compasso, assevero que o STJ já afetou o julgamento dos recursos especiais nº 1.890.343/SC e 1.890.344/RS ao regime de recursos repetitivos (Tema 1098/RR-STJ) para uniformizar o entendimento a respeito dessa matéria: “(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia”, decisão essa publicada no DJe de 15/06/2021, restando decidido, ainda, pela não aplicação do disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do Código de Processo Civil e no art. 256-L do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (suspensão do trâmite dos processos pendentes), ou seja, não deve haver o sobrestamento dos processos em curso.

Por sua vez, no Supremo Tribunal Federal, a Primeira Turma manifestou-se pela aplicabilidade do ANPP somente até o recebimento da denúncia no HC 191.464 AgR, assim ementado:

“Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa préprocessual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191.464 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11.11.2020, DJe 26.11.2020)

Já a Segunda Turma não se manifestou especificamente sobre a questão da retroatividade do ANPP. Contudo, há o HC nº 185.913/DF, em que o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto no sentido de
“Considerando a potencial ocorrência de tal debate em um número muito expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial sobre questão de tal magnitude, impõe-se a manifestação do Supremo Tribunal Federal por seu Plenário , de modo a garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais , sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal.”.

Diante desse cenário,
considerando-se que, no caso em apreço, a denúncia fora recebida em 27/03/2019, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei nº 13.946/2019, não há que se cogitar da aplicação do ANPP.

Ante o exposto
,
pelas razões declinadas no presente voto, alinhado com a jurisprudência do STJ, da 1ª Turma do STF e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço da impetração e

denego a ordem.

É como voto.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 07/10/2021