Tribunal: TJPA
Processo: 0007303-52.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIOR À MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. 01 - É bem verdade que o legislador não estipulou parâmetros para essa modulação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porém, passou a entender que, nisso, “podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021). In casu, inexiste, data maxima venia, razão idônea para negar ao apelante fração diferente do máximo disposto legalmente. 02 - Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado. 03 - Apelação provida e reconhecimento, de ofício, da prescrição, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, reconhecendo, de ofício, a prescrição, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007303-52.2017.8.14.0051

APELANTE: TIAGO SILVA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIOR À
MINORANTE DO
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO
.
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE.

DECISÃO UNÂNIME.

01 -
É bem verdade que o legislador não estipulou parâmetros para essa modulação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porém, passou a entender que, nisso, “podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).
In casu
, inexiste,
data maxima venia
, razão idônea para negar ao apelante fração diferente do máximo disposto legalmente.

02 -
Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

03 -
Apelação provida e reconhecimento, de ofício, da prescrição, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, reconhecendo, de ofício, a prescrição, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Tiago Silva Cardoso, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Num. 6422668 - Pág. 2 a 4), consta
ipsis litteris
:

Narram os inclusos autos de Inquérito Policial que, aos dias 09/05/2017 por volta das 16h32min, o denunciado TIAGO SILVA CARDOSO foi flagrado tendo em depósito em sua residência, localizada na Av. Rui Barbosa, nº 4352, próximo ao Miguel do Jaraqui, Bairro Liberdade, Santarém/PA, 72 (setenta e dois) papelotes de cocaína para fins de comercialização, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, no dia dos fatos, investigadores da Polícia Civil receberam diversas denúncias anônimas informando que o endereço supracitado estaria funcionando como “Ponto de Venda de Drogas” pelo que resolveram diligenciar até o local. Após fundadas razões, a equipe policial resolveu adentrar no referido imóvel sendo que em revista minuciosa no local, foram apreendidos 15 (quinze) papelotes acondicionados em um recipiente dentro de um armário na cozinha, bem como 52 (cinquenta e dois) papelotes da mesma substância que foram jogados no quintal, perto da porta, pelo Denunciado no momento da abordagem, os quais atestaram POSITIVO para a substância BENZOLIMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína, conforme Laudo Toxicológico de Contestação em Entorpecentes de fls.19, na mesma ocasião foram apreendidas 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) tubo de linha e 01 (um) celular, conforme Auto de Apreensão e Apresentação de fls.16.

Houve a defesa prévia (Num. 6422672 - Pág. 1)

S
obreveio audiência, na qual se recebeu a denúncia, ouviram-se 03
(três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (Num. 6422673 - Pág. 3 a Num. 6422674 - Pág. 1).

As partes apresentaram memoriais (Num. 6422675 - Pág. 1 a 4 e
Num. 6422675 - Pág. 6 a Num. 6422676 - Pág. 2).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, impondo ao apelante a sanção de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (Num. 6422677 - Pág. 1 a Num. 6422680 - Pág. 2).

As razões recursais voltaram-se à redução da reprimenda, por aplicação do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (Num. 6422682 - Pág. 6 a Num. 6422683 - Pág. 1).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6422683 - Pág. 4 a Num. 6422683 - Pág. 5).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6422683 - Pág. 7).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6422684 - Pág. 3 a Num. 6422685 - Pág. 2).

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

Pois bem. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

In casu,
o juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, bem o fez ao não identificar agravantes e ao reconhecer a atenuante da confissão, sem, no entanto, reduzir a pena abaixo do mínimo legal, mantendo-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo não reconheceu causas de aumento de pena, mas a causa de diminuição prevista no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Diante disso, aplicou a fração de metade, restando fixada a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

O apelante postula pela minoração da pena com aplicação de fração em patamar superior.

Consoante o entendimento do julgador de primeiro grau,
“o delito foi devidamente cometido e o réu não se arrependeu de tê-lo praticado
”.

É bem verdade que o legislador não estipulou parâmetros para essa modulação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porém, passou a entender que, nisso, “podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

In casu
, inexiste,
data maxima venia
, razão idônea para negar ao apelante fração diferente do máximo disposto legalmente.

Assim, aplico a aludida benesse em 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena daquele para
01 (um) ano 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DIANTE DA FALTA DE PROVAS DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES.

AGRAVO IMPROVIDO.

1. Concluindo o Tribunal de origem que o réu, primário, não se dedica à atividade criminosa, nem integra organização criminosa, fazendo jus à incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, rever tal posicionamento, a fim de excluir o privilégio no tráfico, implicaria o revolvimento de provas e fatos, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.

2. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1719877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho
no aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas nos artigos 43, incisos III e IV, do Código Penal

(limitação de final de semana e
prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação aludida acima.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

03 – DA PRESCRIÃO: RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, o fato criminoso ocorreu em 09/05/2017 (Num. 6422668 - Pág. 2); a sentença (Num. 6422677 - Pág. 1 a Num. 6422680 - Pág. 2), contra a qual não se insurgiu o Ministério Público, datada de 06/10/2017 e publicada em 11/10/2017 (quando dada vista a este – ato mais próximo), restou, agora, reformada com a imposição ao apelante da pena restritiva de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente (ou superveniente) é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, concedo-lhe, provimento, e, verificando a ocorrência da prescrição, na modalidade intercorrente, extingo, de ofício, a punibilidade estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 16/11/2021