Tribunal: TJPA
Processo: 0801360-72.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 11899 - Ato Normativo
Data de julgamento: 2021-01-27

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº. 01/2016 – TCE/PA. CANDIDATA APROVADA NOS CARGOS DE AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA ADMINSTRATIVA – ESPECIALIDADE ECONOMIA E AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA FISCALIZAÇÃO – ESPECIALIDADE ECONOMIA, PORÉM FORA DO NÚMERO DE VAGAS EM AMBOS OS CARGOS. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. TEMA 784/STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311). PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS (ASSESSORES DE FISCALIZAÇÃO), INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada no Concurso Público do Tribunal de Contas do Estado em 13º lugar para o cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – e em 4º lugar no cargo de Auditor de Controle Externo – Área Fiscalização, portanto fora do número de vagas previstas no Edital. 2. A Impetrante alega ter havido sua preterição durante o prazo de validade do certame em questão, em razão da nomeação de servidores em cargos em comissão, que estariam supostamente desempenhando funções atinentes aos cargos nos quais fora aprovada. 3. Nos termos da jurisprudência consolidada do STF, o candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. 4. A nomeação de cargos em comissão constantes do quadro do Tribunal de Contas do Estado, por si só, não configura a alegada preterição da candidata Impetrante, aprovada em número superior às vagas ofertadas no concurso. Precedente vinculante do STF (RE 837311). 5. Na via estreita do mandado de segurança, não há como avaliar a alegação de desvio de função dos Assessores de Fiscalização, especialmente no que tange às atribuições específicas dos cargos pleiteados pela Impetrante, matéria que demanda dilação probatória e é objeto de Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade, ainda pendentes de julgamento. 6. Direito líquido e certo não configurado, na esteira do parecer ministerial. 7. Mandado de Segurança conhecido e segurança denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0801360-72.2020.8.14.0000
PARTE AUTORA: JULIANA BULGARELLI MENDES

AUTORIDADE: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº. 01/2016 – TCE/PA. CANDIDATA APROVADA NOS CARGOS DE AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA ADMINSTRATIVA – ESPECIALIDADE ECONOMIA E AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA FISCALIZAÇÃO – ESPECIALIDADE ECONOMIA, PORÉM FORA DO NÚMERO DE VAGAS EM AMBOS OS CARGOS. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. TEMA 784/STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311). PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS (ASSESSORES DE FISCALIZAÇÃO), INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada no Concurso Público do Tribunal de Contas do Estado em 13º lugar para o cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – e em 4º lugar no cargo de Auditor de Controle Externo – Área Fiscalização, portanto fora do número de vagas previstas no Edital.

2. A Impetrante alega ter havido sua preterição durante o prazo de validade do certame em questão, em razão da nomeação de servidores em cargos em comissão, que estariam supostamente desempenhando funções atinentes aos cargos nos quais fora aprovada.

3. Nos termos da jurisprudência consolidada do STF, o candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação.

4. A nomeação de cargos em comissão constantes do quadro do Tribunal de Contas do Estado, por si só, não configura a alegada preterição da candidata Impetrante, aprovada em número superior às vagas ofertadas no concurso. Precedente vinculante do STF (RE 837311).

5. Na via estreita do mandado de segurança, não há como avaliar a alegação de desvio de função dos Assessores de Fiscalização, especialmente no que tange às atribuições específicas dos cargos pleiteados pela Impetrante, matéria que demanda dilação probatória e é objeto de Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade, ainda pendentes de julgamento.

6. Direito líquido e certo não configurado, na esteira do parecer ministerial.

7. Mandado de Segurança conhecido e segurança denegada.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Juliana Bulgarelli Mendes, contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Contas do Pará, consubstanciado na alegada preterição da Impetrante, aprovada em concurso público, ante a suposta nomeação de servidores comissionados para exercerem as mesmas atribuições dos cargos por ela pleiteados.

Em sua petição inicial, a Impetrante relata que, em 2016, prestou o Concurso Público do Tribunal de Contas do Estado do Pará – TCE, veiculado por meio do edital Nº. 01 – TCE/PA.

Afirma ter sido aprovada naquele certame em dois cargos:
“CARGO 08 de AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA ADMINSTRATIVA - Especialidade Economia, e o CARGO 27 – AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA FISCALIZAÇÃO – Especialidade Economia”
(ID. 2753633).

Relata que, para o Cargo 08, o Edital do certame previa 01 (uma) vaga, tendo sido aprovada na 4ª colocação.

Já para o Cargo 27 havia a previsão editalícia de 5 (cinco) vagas, tendo ela sido aprovada na 13ª (décima terceira) colocação.

Sustenta, contudo, que a Autoridade Impetrada
“vem adotando reiteradamente prática ilícita, contratando centenas de servidores a título de cargos comissionados em detrimento dos candidatos legitimamente aprovados que estão a aguardar suas nomeações há mais de 03 (três) anos”
(ID. 2753633).

Traz uma relação de 11 (onze) servidores que ocupam cargos comissionados e foram classificados em posições posteriores a sua no referido certame (ID. 2753633).

Noticia a existência de Ação Civil Pública sob o nº 0037507-13.2014.814 em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital ajuizada contra o Tribunal de Contas do Estado requerendo a realização de concurso público e a obediência do percentual constitucional de cargos em comissão ocupados por servidores efetivos.

Sustenta que
“o caso em tela constitui data máxima vênia um autêntico exemplo de desprezo ao Princípio da Igualdade de todos perante a lei e desrespeito ao postulado da moralidade na Administração Pública”
(ID. 2753633, pg. 27).

Pede a concessão de justiça gratuita e o deferimento de liminar para “
a imediata nomeação e posse da Impetrante no Cargo 08 – Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – Especialidade Economia, conforme edital
” (ID. 2753633, pg. 43).

No mérito, pede a concessão da segurança
, “determinando-se ao Tribunal de Contas do Estado do Pará a devida nomeação da Impetrante no Cargo 08 - AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – ÁREA ADMINSTRATIVA - Especialidade Economia conforme as normas vinculadas do certame
” (ID. 2753633, pg. 44).

Juntou documentos.

Em decisão de 04/03/2020, deferi o benefício da gratuidade da justiça e indeferi a liminar requerida (ID. 2809999 - Pág. 3).

Contra essa decisão, a Impetrante opôs embargos de declaração (ID. 2836343).

Em seguida, peticionou nos autos, com fundamento no art. 435 do Código de Processo Civil, para noticiar e juntar Portaria de nomeação em cargos em comissão de Assessores de Fiscalização (ID. 2976985).

Em suas informações, o Tribunal de Contas do Estado sustentou a impropriedade da via eleita e, no mérito, a ausência de direito líquido e certo ante a classificação da Impetrante fora do número de vagas em ambos os cargos.

Afirmou que “
os quadros de cargos públicos não se comunicam, ou seja, os cargos efetivos, providos por regular concurso público, nada tem a ver com os cargos em comissão”
(ID. 2886972).

Em seu parecer, o Procurador-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da segurança (ID. 2980240).

Após a conclusão dos autos, a Impetrante fez juntada das Petições ID. 3148331; ID. 3148441; ID. 3255457; ID. 3621631 e ID. 3864434.

Em tais petições, a Impetrante noticia o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6640 pela Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil – ANTC contra dispositivos de leis estaduais que tratam do PCCR dos Servidores do Tribunal de Contas do Estado do Pará.

Também juntou Portarias de nomeação de Assessores para compor comissão de análise de contas do Poder Executivo como equipe de apoio, além da notícia de 02 (dois) pedidos de desistência formulados por candidatos aprovados no mesmo concurso, pelo que a Impetrante teria passado a ocupar a 2ª colocação no cargo 08 do certame em questão.

Insiste que há servidores comissionados e cedidos exercendo funções próprias dos servidores efetivos, argumentando que
“há a atuação de servidores comissionados na Secretaria de Controle Externo (SECEX – TCE/PA), unidade técnica de fiscalização e instrução processual, em total afronta aos princípios constitucionais do Concurso Público (CF, art. 37, II) e da Moralidade”
(ID. 3864434).

É o relatório.

VOTO

VOTO

C
inge-se a controvérsia, na verificação da existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação almejada no cargo de
Cargo 08 – Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – Especialidade Economia
, do Concurso Público n. 01/2016, do Tribunal de Contas do Estado do Pará, para o qual o Edital disponibilizou apenas 01 (uma) vaga, tendo sido a Impetrante classificada na 4ª posição, sob alegação de preterição em razão da existência de servidores comissionados laborando em desvio de função no cargo em que foi aprovada.

Para tanto, a Impetrante relatou que os seguintes ocupantes de cargos comissionados teriam sido aprovados em classificação posterior à sua no certame em questão:

“- AMANDA NATHALIA G GUIOMARINO CARGO 7 NA 28º posição é servidora requisitada do TCE em 27/04/2019;

- ANA CLAUDIA GURJÃO SANTOS cargo 24 na 446º posição é servidora comissionada do TCE;

- ANNA MARIA MALCHER GILLET CARGO 2 na posição 61º é servidora requisitada do TCE em 16/10/2019;

GUILHERME NEVES PINTO CARGO 24 NA 319º posição é servidor comissionado do TCE;

- JADE LOBATO NOBRE cargo 7 na 55º posição e para o cargo 24 na 399º posição é servidora comissionada nomeada em 11/07/2017;

- JOSÉ MARIA COELHO BASSALO CARGO 4 NA 4º POSIÇÃO é servidor comissionado nomeado em 2016 conforme consta no currículo lattes no site da CAPES;

- LUIZ FERNANDO PAES DE QUEIROZ CARGO 27 (cargo da AUTORA) na

123º POSIÇÃO é servidor comissionado nomeado em 16/10/2019;

- MARCELO AUGUSTO SILVA DE SOUSA CARGO 40 NA 268º POSIÇÃO é servidor comissionado nomeado em 16/10/2019;

- MAX MAYCO ANDRADE REIS CARGO 24 NA 357º POSIÇÃO é servidor comissionado desde 2014;

- MAYARA FERREIRA SANTOS cargo 24 na 363º posição é servidor comissionado desde 2015;

- RENATA PIQUEIRA DE ANDRADE SOARES CARGO 38 NA 8º POSIÇÃO é servidora requisitada do TCE desde 01/11/2019”
(Petição inicial, ID. 2753633)
.

Ora, da simples leitura da descrição apresentada pela própria Impetrante percebe-se que os servidores por ela mencionados sequer prestaram concurso público para o cargo por ela pleiteado e não qualquer comprovação de que desempenhem funções específicas do Cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – Especialidade Economia.

Por outro lado, os demais servidores por ela mencionados ocupam cargos de Assessor de Fiscalização; Assistente de Conselheiro; Assessor Técnico; Assistente de Direção; Assessor Administrativo, e até Subsecretário Geral, todos regularmente previsto na Lei estadual n. 8.037/2014 e sem qualquer ligação com as atribuições específicas do cargo efetivo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa, especialidade economia, para o qual a Impetrante foi aprovada fora do número de vagas.

É de comum conhecimento que a ação mandamental obedece ao rito processual específico, necessitando de prova documental pré-constituída da comprovação da certeza e liquidez do direito do impetrante, não comportando dilação probatória, nos moldes do artigo 1º da Lei n 12.016/2009.

Na espécie, a Impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas no certame, ainda que se considere a notícia superveniente da desistência de 02 (dois) candidatos, o que a colocaria no 2º lugar para o Cargo 08 do Edital TCE n. 01/2016, para o qual foi ofertada apenas 1 (uma) vaga.

Por não estar dentro do número de vaga prevista no Edital, a Impetrante fundamenta sua pretensão na alegação de desvio de função dos servidores ocupantes de cargos em comissão naquele Tribunal de Contas.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal já fixou a seguinte tese no julgamento vinculante do RE nº 837.311/PI (tema 784) pela sistemática da repercussão geral:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

Desse modo, importa verificar se a impetrante se enquadra nas condições elencadas no precedente vinculante acima destacado para que possa ser reconhecido seu direito líquido e certo à nomeação, caso demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a necessidade inequívoca da nomeação do aprovado.

Da análise cuidadosa dos autos, verifico que a Impetrante não teve êxito em comprovar que as atribuições específicas do cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – especialidade Economia, estariam sendo desempenhadas por servidores comissionados, por essa razão não prosperando as alegações de violação a direito líquido e certo de ser nomeada.

Apesar de ter juntado em momento posterior à impetração diversas Portarias de nomeação para cargos em comissão daquele Órgão fiscalizador, o que até deturpa o rito próprio e peculiar previsto na Lei do Mandado de Segurança, a Impetrante sequer apresentou um paralelo comparativo entre as atribuições do cargo específico por ela pretendido e as funções desempenhadas pelos ocupantes dos cargos em comissão.

Tal circunstância é inclusive por ela reconhecida ao juntar lista de servidores comissionados e afirmar que na petição inicial que
“na relação dos servidores ativos do TCE (DOC. 11) constam todos os servidores do Órgão devidamente atualizada cujos dados que relatam as relações dos cargos comissionados, o rol não é taxativo, e a Autora não teria como mencionar caso a caso
” (ID. 2753633 - Pág. 6).

Desse modo, entendo que tal alegação não restou devidamente comprovada, necessitando de dilação probatória, incabível na via eleita.

Na hipótese dos autos, além da impetrante ter sido aprovada em número superior ao número de vagas previstas no Edital, não restou comprovada a alegada preterição pelo desempenho das funções do cargo efetivo por servidor comissionado, pelo que sua situação é de
“(...) candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital que possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (...)
”. (AgInt no RMS 58.627/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018).

Não bastasse, a Impetrante menciona como fundamento de seu suposto direito a existência da Ação Civil Pública nº 0037507-13.2014.8.14.0301, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Ministério Público Estadual, que tem como objeto o percentual de cargos comissionados no Tribunal de Contas do Estado com relação aos cargos efetivos.

Contudo, o próprio Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público Estadual, opinou pela inexistência de direito líquido e certo da Impetrante neste caso, afirmando que:

“Do exame e análise do conjunto probatório juntado a exordial, não se evidenciou de forma inconteste, a ilegalidade denunciada, na medida em que a impetrante não se desincumbiu de comprovar por qualquer meio legal, a ocorrência fática do alegado desvio, como por exemplo, juntado qualquer documento que demonstrasse as funções exercidas pelos servidores efetivos, como elas se diferenciam das atribuídas aos servidores ocupantes dos cargos comissionados impugnados, e quais eram as atividades efetivamente desenvolvidas na prática por estes, a ensejar o desvio reportado.

Em verdade, o que se constatou, foi a demonstração da nomeação pelo TCE, de servidores para diversos cargos comissionados, entre eles, o de Assessor de Fiscalização, contudo, o mero preenchimento de cargo em comissão não gera preterição arbitrária de candidato classificado em concurso público, ainda mais, quando posicionado além do número de vagas ofertadas no instrumento editalício, tampouco comprova que os comissionados exerçam em desvio de função as atribuições exclusivas dos cargos efetivos, carecendo a Impetrante de ter-se desincumbido do ônus probatório nos termos do art. 333, I, do CPC
” (ID. 2980240 - Pág. 3).

Inclusive esse vem sendo o posicionamento deste Tribunal Pleno em casos análogos ao dos autos, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS PÚBLICOS E CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, demonstrado mediante prova pré-constituída que o ato combatido é ilegal e abusivo, dada a impossibilidade de dilação probatória.

2. A autora não trouxe aos autos prova pré-constituída do direito alegado, ou seja, não comprovou a sua reclassificação, tampouco a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo em que foi aprovada, assim não conseguindo convolar a expectativa de direito em direito em si.

3. No caso em exame, a impetrante foi aprovada em 3ª (terceira) colocação, no concurso público C-173 que foi organizado conjuntamente pelas Secretarias de Estado de Administração (SEAD) e Educação (SEDUC), para o cargo de magistério público, professor classe I nível A – Biologia, com local de lotação a 12ª Unidade Regional de Educação – Itaituba.

4. Já o Processo Seletivo Simplificado nº 03/2019 foi destinado a contratação por prazo determinado de profissionais, e formação de cadastro reserva, para exercer a função DOCENTE na modalidade Regular e para o Sistema Modular de Ensino - SOME, na rede pública estadual de educação em atendimento as Unidades Escolares.

5. Para que ficasse caracterizada a preterição alegada, a impetrante teria que trazer como prova pré-constituída, documentos que demonstrasse a existência de cargo público vago, e que esse foi ocupado por candidato aprovado no preferido PSS, em vez de candidato aprovado no concurso público em questão, ainda vigente, o que não se deu no caso concreto”
(Mandado de Segurança n. 0809308-02.2019.8.14.0000, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, Tribunal Pleno, DJE 11/12/2020).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2012 SEAD-SEDUC. EDUCAÇÃO ESPECIAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO POR SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS QUE ATUARIAM, NA EDUCAÇÃO ESPECIAL, EM DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. À UNANIMIDADE. 1. A impetrante participou do Concurso Público nº 01/2012 SEAD-SEDUC, que ofertou 228 vagas para o cargo de Professor Classe I, nível A, Modalidade Educação Especial ,19ª URE, Belém/PA, sendo que destas, 12 eram destinadas aos candidatos portadores de necessidades especiais. Aprovação na 569ª (quingentésima sexagésima nona) colocação para o referido cargo/polo, ou seja, fora do número de vagas ofertadas em edital. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. Arguição de preterição por suposta contratação de servidores temporários. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Para o reconhecimento da preterição se faz necessário a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e, a realização de atribuições típicas desse cargo por parte do servidor contratado a título precário. 5. O documento anexado aos autos (relatório de professores temporários lotados na educação especial) não comprova a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a impetrante prestou o concurso. Reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários, poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 6. Ademais, o referido documento indica apenas 01 (um) servidor exercendo a função de educação especial na cidade de Belém, sem sequer informar a data de ingresso na Administração, não havendo como aferir a ilegalidade e, ainda que fosse possível a sua aferição, a referida contratação não alcançaria a colocação alcançada pela impetrante. 7. Alegação de preterição pela contratação/manutenção de servidores efetivos que estariam atuando, na educação especial, em desvio de função. O documento anexado aos autos (Relatório de professores efetivos lotados na educação especial, não ingressados pelo concurso C-167) não comprova o alegado desvio de função, tanto que, a discussão acerca da matéria está sendo objeto de mérito na Ação Civil Pública nº 0001281-72.2015.814.0301, procedimento que, diferentemente da via eleita pela impetrante, permite a dilação probatória para o esclarecimento da controvérsia. 8. Ausência de prova pré-constituída quanto à suposta preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 9. Denegação da segurança por indeferimento da petição inicial. Processo extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015). 10. Custas pela impetrante. Suspensão da exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015). Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 11. À unanimidade”
. (Mandado de Segurança n. 0015660-14.2016.8.14.0000, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, Tribunal Pleno, DJE 10/12/2018).

“
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C- 167/2012-SEDUC/PA. CANDIDATA APROVADA NO CARGO DE PROFESSOR EDUCAÇÃO ESPECIAL/ MUNICÍPIO BELÉM FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784/STF (RE 837.311). PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DE PROFESSORES EFETIVOS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Nos termos da jurisprudência consolidada do C. STF, candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. A contratação temporária de servidores por si só não enseja a nomeação de candidata aprovada em número muito superior ao número de vagas ofertadas em concurso. Precedente vinculante STF

- RE 837311. 2. Na estreita via do mandado de segurança não há como auferir a alegação de desvio de função de professores efetivos, matéria que demanda dilação probatória e é objeto de Ação Civil Pública que foi julgada parcialmente procedente. 3? Segurança denegada, à unanimidade”.
(Mandado de Segurança n. 0015926-98.2016.8.14.0000, Rel. Des. Luiz Gonçalves da Costa Neto, Tribunal Pleno, DJE 17/10/2019).

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C- 167. CARGO EDUCAÇÃO ESPECIAL. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO. INAPTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1.A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.

2. O Edital nº.01/2012- SEAD/SEDUC, de 22 de agosto de 2012, Concurso Público C-167 oferta 228 vagas de ampla concorrência e 12 vagas para pessoas com deficiência para o cargo de Educação Especial -19ª URE- Localidade Belém. A impetrante foi aprovada em 421º lugar.

3. O presente mandado de segurança foi impetrado em 20/12/2016, tendo como objeto a nomeação e a posse da impetrante para o cargo de Educação Especial na 19ª URE- Localidade Belém.

4. A contratação temporária, por si só, não permite a nomeação de candidato aprovado e classificado no cadastro de reserva, pois tal contratação/nomeação não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis na administração pública;

5. Consta dos autos a propositura de Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada ajuizada pelo Ministério Público

do Estado do Pará em 19/01/2015, visando a realocação de todos os servidores efetivos que ocupam cargos destinados aos aprovados no Concurso C-167 para os seus cargos de origem, a realização do distrato dos funcionários temporários que estejam no ensino regular, como suplentes dos servidores em desvio de função e a nomeação dos aprovados no Concurso Público C-167, em número necessário para substituir os docentes efetivos em desvio de função e os professores temporários da Secretária de Educação. Em 04/09/2015 foi deferida a liminar na referida ação, sendo objeto de agravo de instrumento nº.00797506520158140000, sem concessão de efeito suspensivo e pendente de julgamento;

6. O presente mandamus não tem como aferir quantos servidores efetivos, em desvio de função, retornaram ao seu cargo de origem, considerando que até 21.11.2016, o Estado ainda não havia cumprido a medida liminar concedida na Ação Civil Pública;

7. Em que pese ter sido afirmado na inicial deste mandamus a convocação à nomeação de 329 candidatos para o cargo em que concorreu a impetrante, não resta comprovado a criação de cargos até atingir a sua classificação, bem como que os candidatos em posição superior a sua foram todos convocados e desistiram da vaga;

8. Ordem denegada.”

(2018.02218071-46, 191.562, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2018-05-30, Publicado em 2018-06-05)

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EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2012 SEAD-SEDUC. EDUCAÇÃO ESPECIAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO POR SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS QUE ATUARIAM, NA EDUCAÇÃO ESPECIAL, EM DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. À UNANIMIDADE.

1. A impetrante participou do Concurso Público nº 01/2012 SEAD-SEDUC, que ofertou 228 vagas para o cargo de Professor Classe I, nível A, Modalidade Educação Especial ,19ª URE, Belém/PA, sendo que destas, 12 eram destinadas aos candidatos portadores de necessidades especiais. Aprovação na 569ª (quingentésima sexagésima nona) colocação para o referido cargo/polo, ou seja, fora do número de vagas ofertadas em edital.

2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz

de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784).

(...) 7. Alegação de preterição pela contratação/manutenção de servidores efetivos que estariam atuando, na educação especial, em desvio de função. O documento anexado aos autos (Relatório de professores efetivos lotados na educação especial, não ingressados pelo concurso C-167) não comprova o alegado desvio de função, tanto que, a discussão acerca da matéria está sendo objeto de mérito na Ação Civil Pública nº 0001281-72.2015.814.0301, procedimento que, diferentemente da via eleita pela impetrante, permite a dilação probatória para o esclarecimento da controvérsia.

8. Ausência de prova pré-constituída quanto à suposta preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

9. Denegação da segurança por indeferimento da petição inicial. Processo

extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015).

10. Custas pela impetrante. Suspensão da exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015). Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

11. À unanimidade
.

(2018.04943270-94, Não Informado, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2018-12-05)

Assim, pelas razões acima apontadas e com base nos precedentes do STF e deste Tribunal Pleno, não vislumbro a comprovação da existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação por meio de prova pré-constituída, tampouco comprovação de preterição à ordem de classificação, razão pela qual, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de conhecer desta impetração e denegar a segurança.

Sem custas, por ser beneficiária da justiça gratuita e sem condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 28/01/2021