Tribunal: TJPA
Processo: 0000100-36.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA INTERPOSTA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ. PEDIDO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE TURNO PREVISTO NO ART. 84, INCISO I, DA LEI 7.502/1990. VANTAGEM DEVIDA EM RAZÃO DE JORNADA DE TRABALHO DESEMPENHADA ENTRE AS 22 HORAS DE UM DIA E AS 05 HORAS DO DIA SEGUINTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE TURNO COM O ADICIONAL NOTURNO. FATO GERADOR IDÊNTICO. OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. DECISÃO UNÂNIME. I- Trata-se de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde Pública do Estado do Pará – SINTESP/PA, visando o pagamento do adicional de turno previsto no art. 84, inciso I, da Lei 7.502/90. II- O Juízo de piso julgou procedente o pedido inicial, determinando o pagamento do adicional aos servidores que efetivamente tenham trabalhado no SAMU simultaneamente nas duas situações previstas nos incisos I e II, do art. 84, e que integravam a base sindical do autor quando do ajuizamento da ação. III- Ocorre que conforme demonstrado nas razões de apelação, os servidores que trabalham do serviço móvel de urgência (SAMU) já recebem adicional noturno, no percentual de 35% (trinta e cinco por cento). IV- Adicional noturno é o benefício pago ao trabalhador que desempenha jornada de trabalho no período compreendido entre as 22H e às 05h da manha seguinte. V- O adicional de turno previsto no inciso I do art. 84 da Lei 7.502/90, por sua vez, prevê como hipótese de incidência o desempenho de jornada de trabalho entre as 22h de um dia e às 05h do dia seguinte. VI- Ao confrontar os dois adicionais mencionados, adicional de turno e adicional noturno, constata-se que eles possuem o mesmo fato gerador, isto é, o exercício da jornada de trabalho no período compreendido entre as 22h e às 05h do dia seguinte, razão pela qual não podem ser cumulados, pois haveria verdadeiro bis in idem. VII- Restando comprovado nos autos que os substituídos já recebem adicional noturno e que o adicional de turno previsto no inciso I, do art. 84, da Lei 7.502/90 possui o mesmo fato gerador do adicional noturno, indevida é a concessão do adicional de turno nos moldes decretados na sentença de piso, sendo imperiosa a sua reforma. VIII- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial. Inversão do ônus sucumbencial. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e nove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000100-36.2015.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: SINDICATO DOS TRAB EM SAUDE PUBLICA DO ESTADO DO PARA - SINTESP/PA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA INTERPOSTA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ. PEDIDO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE TURNO PREVISTO NO ART. 84, INCISO I, DA LEI 7.502/1990. VANTAGEM DEVIDA EM RAZÃO DE JORNADA DE TRABALHO DESEMPENHADA ENTRE AS 22 HORAS DE UM DIA E AS 05 HORAS DO DIA SEGUINTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE TURNO COM O ADICIONAL NOTURNO. FATO GERADOR IDÊNTICO. OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

I-
Trata-se de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde Pública do Estado do Pará – SINTESP/PA, visando o pagamento do adicional de turno previsto no art. 84, inciso I, da Lei 7.502/90.

II- O Juízo de piso julgou procedente o pedido inicial, determinando o pagamento do adicional aos servidores que efetivamente tenham trabalhado no SAMU simultaneamente nas duas situações previstas nos incisos I e II, do art. 84, e que integravam a base sindical do autor quando do ajuizamento da ação.

III- Ocorre que conforme demonstrado nas razões de apelação, os servidores que trabalham do serviço móvel de urgência (SAMU) já recebem adicional noturno, no percentual de 35% (trinta e cinco por cento).

IV- Adicional noturno é o benefício pago ao trabalhador que desempenha jornada de trabalho no período compreendido entre as 22H e às 05h da manha seguinte.

V- O adicional de turno previsto no inciso I do art. 84 da Lei 7.502/90, por sua vez, prevê como hipótese de incidência o desempenho de jornada de trabalho entre as 22h de um dia e às 05h do dia seguinte.

VI- Ao confrontar os dois adicionais mencionados, adicional de turno e adicional noturno, constata-se que eles possuem o mesmo fato gerador, isto é, o exercício da jornada de trabalho no período compreendido entre as 22h e às 05h do dia seguinte, razão pela qual não podem ser cumulados, pois haveria verdadeiro
bis in idem
.

VII- Restando comprovado nos autos que os substituídos já recebem adicional noturno e que o adicional de turno previsto no inciso I, do art. 84, da Lei 7.502/90 possui o mesmo fato gerador do adicional noturno, indevida é a concessão do adicional de turno nos moldes decretados na sentença de piso, sendo imperiosa a sua reforma.

VIII- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial. Inversão do ônus sucumbencial. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e nove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

A
EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, manifestando seu inconformismo com a sentença prolatada pelo

MM. Juízo de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada pelo
SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ - SINTESPE.

Historiando os fatos, o SINTESPE-PA ajuizou referida ação relatando, em síntese, que os servidores públicos municipais que exercem suas funções junto ao SAMU – Serviço de Atendimento Móvel de urgência, trabalham em regime especial, exercendo jornada de trabalho das 22:00 horas às 05:00 da manhã do dia seguinte, razão pela qual fazem jus ao adicional de turno previsto no art. 84, incisos I e II, da Lei Municipal nº 7.502/1990, no percentual de 60% sobre o salário base, a partir de janeiro de 2009, todavia, só recebiam 20%, pugnando pelo pagamento das diferenças devidas.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 3849741):

“(...)
Consoante as razões declinadas,
julgo procedente em parte o pedido e o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC
.

Em consequência, condeno o demandado em obrigação de fazer, consistente em pagar, se ainda não o fez, o valor correspondente ao adicional previsto no art. 84 da Lei Municipal nº 7.502/1990, tanto na hipótese do inciso I quanto na do inciso II, aos servidores que efetivamente tenham trabalhado simultaneamente nas duas situações, no Samu, e que integravam a base sindical do autor, quando do ajuizamento desta ação.

Os adicionais, uma vez cumulados, totalizam a percentagem de 60%, incidente sobre o vencimento-base, com reflexos pecuniários a partir de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O pagamento cumulativo será devido apenas pelo tempo em que foi ou for mantida a relação causal que o justifique, fato que será aferido em execução, mediante a comprovação do efetivo labor. Desta forma, para fins de execução, caberá ao autor apresentar a relação dos eventuais beneficiários da medida judicial.

Sem custas. Honorários pelo réu. No entanto, como ainda não é possível fixar o montante da condenação,
o percentual relativo à sucumbência será estipulado por ocasião da liquidação da sentença (art. 85, §4º, II do CPC).
(...)”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação, pretendendo a reforma da sentença (id. 3849744).

Em suas razões, aduz que o adicional de turno é verba de caráter eventual e que o trabalho noturno habitual é remunerado mediante adicional noturno.

Argui que a sentença viola frontalmente o art. 37, inciso XIV, da CF/88 e que no caso dela ser mantida, os servidores terão um acréscimo de 95% em seus vencimento, o que é inadmissível, não havendo orçamento e nem arrecadação que ampare tal acréscimo.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença guerreada em sua integralidade. Alternativamente, pugna pela compensação integral dos valores pagos a título de adicional noturno.

O SINTESP-PA apresentou contrarrazões refutando os argumentos do apelante (id. 3849754).

Recurso recebido no duplo efeito (id. 3854159).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença (id. 3916496).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário.

Não havendo questão preliminar suscitada, passo a análise de mérito.

O cerne da questão gira em torno do direito ou não dos Trabalhadores em Saúde Pública do Estado do Pará ao recebimento do adicional de turno previsto no art. 84, inciso I, da Lei Municipal 7.502/90.

A sentença atacada julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o Município de Belém a pagar referido adicional ao servidores do SAMU que efetivamente tenham trabalhado simultaneamente nas duas situações previstas no art. 84 e que integravam a base sindical do autor ao tempo do ajuizamento da ação, cujo pagamento cumulativo seria devido apenas pelo tempo em que foi mantida a relação casual que o justifique.

Nas razões do apelo, o recorrente defende que o adicional de turno é verba de caráter eventual e que os servidores do SAMU já recebem adicional noturno no percentual de 35% (trinta e cinco por cento), o qual possui a mesma natureza jurídica do adicional de turno previsto no inciso I, do art. 84, da Lei 7.502/90, pugnando pela reforma total da sentença ou, alternativamente, pela compensação integral dos valores pagos a título de adicional noturno.

Pois bem.

A Lei Municipal nº 7.502/90 que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Belém, prevê em seu art. 79 os adicionais que serão concedidos aos seus servidores,
in verbis
:

Art. 79. Ao funcionário serão concedidos os adicionais:

I- adicional por tempo de serviço;

II- adicional de férias;

III- adicional de escolaridade;

IV- adicional de turno; grifei

V- adicional de cargo em comissão.

O art. 84, por sua vez, estabelece as duas hipóteses de incidência do adicional de turno, nos seguintes termos:

Art. 84. O adicional de turno é a vantagem pessoal e eventual devida ao funcionário durante o tempo em que for submetido a:

I - jornada de trabalho que deva ser desempenhada entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, correspondendo a quarenta por cento do vencimento-base;

II - trabalho aos sábados, domingos e feriados, em escala de revezamento, correspondente a vinte por cento do vencimento-base.

Do dispositivo em questão, observa-se que o adicional de turno previsto no inciso I é devido ao funcionário que exerça jornada de trabalho entre as 22h de um dia e as 05h do dia seguinte.

Por outro lado, pela leitura do caput do art. 84, observa-se que o adicional de turno é verba de caráter eventual, isto é, vantagem devida em casos excepcionais, esporádicas, incertas, em que o servidor precise realizar suas funções no período noturno.

Noutra monta, extrai-se dos autos e da documentação acostada (contracheques) que os substituídos já percebem o adicional noturno no percentual de 35% (trinta e cinco por cento). Sobre tal adicional, vejamos.

A Constituição da República, no art. 7º, inc. IX, estabelece como direito social do indivíduo o adicional noturno, ao dispor “
remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno”
. Tal direito, na forma do mencionado acima, inclusive, é estendido aos servidores públicos estatutários, por força do artigo 39, § 3º, da Carta Constitucional, seguinte:

“Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no

artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX XX,

XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de

admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

O Constituição do Estado do Pará também transcreveu, em seu art. 31, inciso V, a norma federal prevista no art. 7º, inciso IX, conferindo aos servidores públicos o direito ao adicional noturno.

Art. 31. O Estado e os Municípios asseguram aos servidores públicos civis, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

(...)

V- remuneração do trabalho noturno superior ao do diurno.

Desta maneira, sob enfoque constitucional, resta indiscutível o direito dos servidores públicos ao recebimento do adicional noturno.

Com efeito, o adicional noturno é benéfico concedido aos servidores que desempenham suas funções entre as 22h e às 05h do dia seguinte. É uma espécie de compensação dada ao profissional devido ao desgaste gerado por trabalhar em horários que fogem do expediente comercial normal.

Todavia, ao confrontar os dois adicionais mencionados, adicional de turno e adicional noturno, constata-se que eles possuem o mesmo fato gerador, isto é, o exercício da jornada de trabalho no período compreendido entre as 22h e às 05h do dia seguinte.

Ora, se fosse também devido o adicional de turno, haveria verdadeiro bis in idem decorrente de uma mesma situação, uma vez que ambas as vantagens foram concedias levando em consideração a jornada de trabalho desempenhada no período noturno, entre as 22h de um dia e às 05h do dia seguinte.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. RESTABELECIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SERVIDORES DO INSTITUTO JOSÉ FROTA  IJF. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO EM REGIME DE PLANTÃO NO HORÁRIO NOTURNO. COMPENSAÇÃO JÁ PREVISTA NO ART. 1º DA LEI Nº 6.921/1991 E ART. 36 DA LEI Nº 9.263/2007. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL NOTURNO PREVISTO NO ART. 119 DA LEI Nº 6.794/1990. IMPOSSIBILIDADE DO ACÚMULO DE GRATIFICAÇÕES EM FACE DO MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA, DE TRIBUNAIS ESTADUAIS PÁTRIOS E DO STJ EM CASOS ANÁLOGOS. O adicional sob comento, como é cediço, foi criado com o objetivo de compensar o labor noturno, considerado mais extenuante que o diurno, mediante o estabelecimento de diferença salarial entre as respectivas jornadas de trabalho. Na espécie, os servidores plantonistas do IJF, ora substituídos, além da gratificação de plantão, correspondente a 60% de seus vencimentos-base (art. 1º da Lei nº 6.921/1991), percebem, pelo exercício do plantão em horário noturno, mais 5% do referido valor (parágrafo único do art. 36 da Lei nº 9.263/2007), diferença que atende ao comando do art. 7º, IX, da CF. A jurisprudência do STF e do STJ colacionada pelo Juízo a quo, a título de fundamentação da procedência do pedido, refere-se a casos nos quais os plantonistas não recebem qualquer adicional noturno; sendo que a Súmula nº 213 do STF versa sobre regime de revezamento e não contempla a situação em que existe parcela remuneratória criada para compensar o trabalho realizado em período noturno, como é o caso dos autos. Precedentes jurisprudenciais em casos análogos, inclusive desta Corte, no sentido de que, se os trabalhadores em regime de jornada diferenciada já são compensados pelo exercício do labor noturno, não lhes assiste o direito ao adicional noturno concedido àqueles submetidos a regime de trabalho não diferenciado. Ilegalidade do duplo pagamento de gratificação noturna em face do mesmo fato gerador. A Administração Pública está autorizada a anular ou revogar seus próprios atos, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, quando tais atos são contrários à lei ou aos interesses públicos, conforme há muito já assentou o STF no Enunciado Sumular nº 473. Remessa Necessária e Apelação Cível do demandado providas. Sentença reformada. Improcedência da ação com inversão dos ônus da sucumbência. Apelo do demandante, visando à majoração de honorários advocatícios, prejudicado. ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por decisão unânime, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível do demandado para provê-las, restando prejudicado o Apelo interposto pelo demandante, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 06 de dezembro de 2017. MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (TJ-CE - APL: 04024392520108060001 CE 0402439-25.2010.8.06.0001, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/12/2017)

Importa deixar claro que o SAMU é um serviço de urgência que atende 24 horas por dia e os sete dias da semana de forma ininterrupta. Ainda, as intercorrências a serem resolvidas não são uma excepcionalidade, pois ocorrem com frequência, sem horário previamente determinado e necessitam ser resolvidas de imediato.

Assim, é necessário que os servidores estejam, a qualquer momento, disponíveis para atenderem e resolverem situações que se apresentam, sob pena de inviabilizar o andamento do SAMU e os demais serviços de saúde que dependem do atendimento móvel de urgência. E como afirmado pelo próprio autor em sua exordial, os substituídos trabalham em escala de revezamento, exercendo jornada de trabalho no período noturno e aos finais de semana e feriados.

Nesse diapasão, acrescenta-se que resta sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 213, o entendimento de que o adicional noturno é devido ainda que o trabalhador esteja sujeito ao regime de revezamento,
in verbis
:

Sumula 213. É devido o adicional noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

Sendo assim, restando comprovado nos autos que os substituídos já recebem adicional noturno e que o adicional de turno previsto no inciso I, do art. 84, da Lei 7.502/90 possui o mesmo fato gerador do adicional noturno, indevida é a concessão do adicional de turno nos moldes decretados na sentença de piso, sendo imperiosa a sua reforma.

No mesmo sentido é o parecer da Procuradoria de Justiça:

“Dito isso, ao nosso sentir, a palavra EVENTUAL, disposta no caput do art. 84 da Lei supracitada, significa acontecimento incerto casual, fortuito, deixando claro que o trabalho por turno deve refugir às funções do cargo ocupado para que o(a) servidor(a) tenha direito à benesse.

In casu
, o serviço que é realizado junto ao SAMU, é pela própria natureza desempenhado em turnos de revezamento, fazendo com que a jornada normal de trabalho seja diferenciada, mas compensada inclusive com adicional noturno”.

Em razão do provimento do recurso, necessário se faz a inversão do ônus sucumbencial, razão pela qual condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém, para reformar a sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido inicial, invertendo-se o ônus sucumbencial, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 29 de novembro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 09/12/2021