Tribunal: TJPA
Processo: 0002867-15.2020.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 2. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE ESTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, VEZ QUE O FATO DE ESTAR EM COMPANHIA DE OUTRO INDIVÍDUO ARMADO, BEM COMO AS PALAVRAS PROFERIDAS AO POLICIAL NO SENTIDO DE QUE SERIA INTEGRANTE DO COMANDO VERMELHO NÃO SE REVELAM SUFICIENTES A AFASTAR, NA HIPÓTESE, A PRIVILEGIADORA. 3. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO E 176 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. 4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. 5. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002867-15.2020.8.14.0061

APELANTE: ELIELSON DA SILVA MOREIRA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE ESTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, VEZ QUE O FATO DE ESTAR EM COMPANHIA DE OUTRO INDIVÍDUO ARMADO, BEM COMO AS PALAVRAS PROFERIDAS AO POLICIAL NO SENTIDO DE QUE SERIA INTEGRANTE DO COMANDO VERMELHO NÃO SE REVELAM SUFICIENTES A

AFASTAR, NA HIPÓTESE, A PRIVILEGIADORA.

3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO E 176 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

5.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
IMPOSSIBILIDADE.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
vinte e três

dias do mês de
novembro

do ano de dois mil

e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
23

de novembro

de 2021.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ELIELSON DA SILVA MOREIRA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Tucuruí
, que o condenou a cumprir pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
410 (quatrocentos e dez) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, c/c art. 69, do CPB.

Na
denúncia
(ID 6147740), o Ministério Público relatou que no dia 05 de abril de 2020, por volta das 17h:45m, em uma borracharia no bairro Cohab, na Rod. BR 422, o denunciado Elielson da Silva Moreira foi preso em flagrante delito pelo fato de estar portando uma arma de fogo de uso permitido em desacordo com a determinação legal e regulamentar, bem como por terem sido encontrados em sua residência “invólucros” da droga popularmente conhecida como “maconha” em circunstâncias típicas de tráfico de drogas.

Conforme apurado, um policial militar à paisana encontrava-se em uma borracharia localizada na Rod. BR-422, quando chegaram ao local 03 (três) indivíduos em uma moto POP-100 preta, sendo estes dois homens e uma mulher. Ao perceber a chegada dos sujeitos o policial notou que ao descer da motocicleta a mulher estava com o semblante apático e aparentava estar nervosa, inclusive falando com alguém no telefone e pedindo que viesse ao seu encontro na borracharia.

Na sequência, o nacional Vitor Souza direcionou-se até o proprietário na borracharia e solicitou que concertasse o pneu de sua moto enquanto o outro indivíduo pediu permissão para utilizar o banheiro.

Tendo o policial percebido que no movimento de subir na motocicleta o nacional de nome Vitor ajeitou uma arma que estava na sua cintura , aproximou-se dos suspeitos com sua arma em punho dando-lhes voz de prisão, ao passo que Vitor levou a mão até o local da arma, o que fez com que o policial prontamente efetuasse um disparo contra ele, atingindo-o de maneira mortal.

Ao ver seu comparsa no chão baleado por um dos disparos, o denunciado prontamente cooperou com a ação policial não esboçando nenhum a reação.

Ao efetuar a devida busca pessoal no acusado, o agente policial encontrou em seu bolso uma arma de fogo calibre .38 devidamente municiada com seis munições intactas., configurando assim a prática de crime de porte ilegal de arma de fogo.

A fim de efetivar uma maior elucidação do caso, o policial deslocou-se até a moradia do acusado juntamente com a guarnição que fora acionada para dar apoio a situação.

Chegando ao local, os policiais encontraram junto aos pertences do acusado 02 máscaras, sendo uma em formato de caveira e a outra fazendo alusão a figura de um palhaço, juntamente com um porta óculos, onde em seu interior havia: 12 invólucros da substância popularmente conhecida como maconha e dois papelotes de cocaína pesando 1 grama, configurando assim a prática do crime de tráfico de drogas.

Também foi encontrada uma motocicleta Honda Bros de cor preta, sem placa, sendo sua procedência duvidosa.

Foi dado voz de prisão em flagrante delito ao denunciado, tendo sido ele encaminhado, juntamente com o material apreendido, à delegacia de Polícia Civil para adoção dos procedimentos legais de praxe pertinentes à espécie.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03, em concurso material com o crime do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 6147737, Exame de Potencialidade Lesiva da Arma de Fogo, o qual confirmou a eficiência da arma que fora apreendida em poder do apelante;

Em ID 6147738, Laudo Toxicológico definitivo, comprovando tratar-se a droga apreendida em poder do ora apelante daquela vulgarmente conhecida como maconha, pesando 8,0 gramas; e Laudo Toxicológico definitivo, com resultado positivo também para a substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, pesando 0,8 gramas;

Em ID 6147741, recebida a denúncia em 23/11/2020;

Em ID 6147745, Termo de Audiência realizada no dia 22/02/2021;

Em
sentença
, ID 6147777, o magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar Elielson da Silva Moreira nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, c/c art. 69, do CPB.

Em
razões recursais,
ID 6147797, requereu a defesa a Desclassificação do crime disposto no art. 33, da lei de entorpecentes para o delito inserto no art. 28 do mesmo diploma legal, subsidiariamente, requereu a aplicação do tráfico privilegiado, a detração do período de prisão cautelar e, por fim, a isenção do recorrente ao pagamento de custas processuais e taxas judiciárias.

Em sede de
contrarrazões,
ID 6147801, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
total
improvimento
do recurso interposto pelo apelante.

Nesta
Instância Superior,
ID 6775368, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
, porém, no mérito,

pelo seu
improvimento,
a fim de que seja mantida incólume a sentença recorrida.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ELIELSON DA SILVA MOREIRA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Tucuruí
, que o condenou a cumprir pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
410 (quatrocentos e dez) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, c/c art. 69, do CPB.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, ao argumento de que não há nenhuma prova segura de que a droga teria sido comprada pelo denunciado para fins de mercancia.

Desde já, externo meu entendimento de que tal pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois tinha o recorrente em depósito 12 (doze) embalagens, contendo a substância Delta-9-TCH (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L. (maconha) e 1 (um) papelote contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína, conforme vastamente comprovado, sendo tais substâncias consideradas drogas ilícitas, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal de desclassificação para uso de entorpecentes,
previsto no art. 28 da lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA
. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES QUE ATESTAM A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL DESCARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DESPROVIMENTO.
1. Se o álbum processual revela, incontestavelmente, a materialidade e a autoria, em adição ao conjunto de circunstâncias que permearam o acusado no momento da apreensão efetuada, há que se considerar correta e legítima a conclusão de que a hipótese em exame contempla o fato típico de tráfico, reprovado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, assim, em absolvição ou desclassificação para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da citada lei. 2. Ocorrendo a prisão em flagrante delito na posse da droga pronta para comercialização, mostra-se comprovado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico e, não, ao consumo próprio. 3. "Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comerc (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00191985220148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 02-05-2019). (TJ-PB 00191985220148152002 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 02/05/2019, Câmara Especializada Criminal). (
GRIFEI
).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...).
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço. O fato de ser o apelante usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que a droga encontrada em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. [...].
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 02379127920178090178, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2696 de 26/02/2019). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
,
avaliando local, condições gerais
, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...).
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de

desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...). 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

Frise-se que, apesar de não ser expressiva a quantidade da droga apreendida, a avaliação do local e condições gerais não deixam dúvidas de que esta seria comercializada, até porque, três rolos de plástico filme foram encontrados juntamente com as substâncias, os quais foram utilizados para o preparo

dos invólucros, conforme se observa da imagem do material apreendido – ID 6147737.

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo sido encontrados em sua residência 12 invólucros de “maconha” e 01 papelote de “cocaína”
, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer o apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que não restou concretamente comprovado que este integra organização criminosa, vez que o fato de estar em companhia de outro indivíduo armado, bem como as palavras proferidas ao policial no sentido de que seria integrante do comando vermelho não se revelam suficientes a

afastar, na hipótese, a privilegiadora.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

De mais a mais, inexistindo envolvimento em outras condutas no crime de tráfico, a possível colaboração esporádica do apelante para organização criminosa, como ocorre com a função de “mula”, por exemplo, não impossibilita a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (28 KG DE MACONHA). MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". CONTRATAÇÃO PARA TRANSPORTE ESPORÁDICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
2. O Tribunal a quo reconheceu, em que pese não restar caracterizada a vinculação do réu de modo permanente à eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que o envolvido estava a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula". Assim, tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento em outras condutas no crime de tráfico, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1897932/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovada a vinculação do apelante de modo permanente à organização criminosa, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

1ª fase:
Permanece a pena de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Mantenho a pena aplicada pelo magistrado, observando, contudo, a ocorrência de erro material, visto que apesar de o sentenciante ter reduzido a pena em 1/6, o que a conduziu ao mínimo legal, digitou a quantidade de dias-multa em patamar inferior ao mínimo, assim, retifico a quantidade de

dias-multa para 500 (quinhentos), não se configurando
reformatio in pejus
tão somente por se tratar de erro material.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, , § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com base no art. 69 do CPB, promovo o somatório das penas, ficando o apelante definitivamente condenado, por todos os crimes, à pena de
3 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão
e
176 (cento e setenta e seis) dias-multa
, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol do apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o apelante, isto é, 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

5.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA:

Finalmente, requereu a defesa a concessão do benefício da justiça gratuita ao argumento de que o apelante está sendo assistido pela Defensoria Pública, sendo pobre na forma da lei, não possuindo, portanto, condições financeiras suficientes para arcar com o pagamento de custas e taxas judiciárias.

Anoto que, no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
)

Desse modo,
indefiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021