Tribunal: TJPA
Processo: 0009869-41.2017.8.14.0061
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ARTIGO 217-A DO CÃDIGO PENAL. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA BASILAR. AUSÃNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PARCIAL PROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E, PARCIAL, PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÃCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0009869-41.2017.8.14.0061
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TUCURUÍ
APELANTE: ANTÔNIO ARAÚJO COSTA
ADVOGADO: MAURÍCIO TEIXEIRA - OAB/PA Nº 16.981
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL.

PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA BASILAR. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E, PARCIAL, PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e, parcial, provimento à apelação, corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena na primeira e terceira fase, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de julho de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0009869-41.2017.8.14.0061
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TUCURUÍ
APELANTE: ANTÔNIO ARAÚJO COSTA
ADVOGADO: MAURÍCIO TEIXEIRA - OAB/PA Nº 16.981
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Antônio Araújo Costa, irresignado com a pena definitiva de 32 (trinta e dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, a si imposta pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Tucuruí, em vista da imputação da conduta delitiva prevista no artigo 217-A c/c art. 71, ambos do Código Penal em concurso material.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
(...) que, no dia 10 de julho de 2017, a Delegacia Especializada no Atendimento à Criança e ao Adolescente (DEACA), tomou conhecimento que as vítimas VITÓRIA NASCIMENTO DOS SANTOS, de 10 (dez) anos de idade, e ANALYCE NASCIMENTO DOS SANTOS, 08 (oito) anos de idade, sofreram o delito de estupro de vulnerável por parte do denunciado ANTÔNIO ARAJÚJO COSTA.
Narram os autos que as vítimas já vinham sofrendo abusos há mais de um ano por parte do denunciado ANTÔNIO ARAJÚJO COSTA, o qual é casado com Solange Rodrigues Brandão, a avó paterna das vítimas.
A mãe das vítimas, a senhora Maria José Lopes do Nascimento, relatou perante autoridade policial que percebeu que suas filhas se encontravam com uma certa mudança de comportamento, momento que chamou sua irmã para ter uma conversa com as crianças e as mesmas contaram os abusos. As crianças relataram para mãe e para as psicólogas do Propaz que o denunciado vem praticando atos libidinosos com as vítimas como beijos na boca, sexo oral, carícias nas partes íntimas, ficando nu, colocado seu pênis na vagina das vítimas e assistindo filme pornôs com as vítimas (fls. 08/10 - 16/20).
Em seguida a vítima ANALYCE NASCIMENTO DOS SANTOS, 08 (oito) ano de idade, relatou em seu depoimento (fls. 33/34) que não gostava de ir para casa de sua avó porque o denunciado lhe deu um beijo na boca, passou a mão em suas partes íntimas, bem como mostrava o ¿pinto¿ (Textuais), e colocava dentro de sua ¿perereca¿ (Textuais). Logo depois do abuso o denunciado mandava que a vítima não contasse a ninguém. (...)

O juiz
a quo
recebeu a acusação (fl. 86).

Devidamente citado (fl. 100), o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 121 a 122).

Laudos sexológicos (fls. 91 a 96 e 114 a 117).

Relatório Social (fls. 123 a 126)

Em audiência de instrução e julgamento (fls. 130 e 134), foram colhidos os depoimentos das vítimas, de sua genitora, de sua tia, avó paterna, 02 (duas) testemunhas de acusação, 01 (uma) de defesa e o interrogatório do acusado. No mesmo ato foram apresentadas as alegações finais do Ministério Público

Após, a defesa apresentou memoriais (fls. 135 a 137).

Sobreveio a sentença (fls. 138 a 144).

Tempestivamente, interpôs-se o presente apelo (fl.148), em cujas razões (fls. 152 a 156) pugnou pela reforma da dosimetria basilar.

Nas contrarrazões (fls.158 a 165), requereu a apelada a manutenção da sentença.

Por redistribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 167)
.

Em segunda instância, instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls. 171 a 173-v).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém,05 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE

A defesa alega, quanto aos cálculos da dosimetria basilar, ausência de proporcionalidade e razoabilidade. Ainda, quanto ao vetor das circunstâncias do delito, afirma que a fundamentação se encontra em dissonância com o conjunto probatório.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do juiz e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em reformatio in pejus.
3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.
4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1831625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021) (grifei)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...].
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
. 3. Inexistência de reformatio in pejus. [...]. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/1/2012, grifei.)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença (fls. 142 a 144):
(...)
- Referente ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CPB)
Vítima: Analyce Nascimento dos Santos
1ª fase:
Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal,
denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada, demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta, o que merece a devida censura.
Não há nos autos informações acerca de antecedentes criminais a serem analisadas neste momento da dosimetria. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não extrapola a razão da previsão legal.
As circunstâncias judiciais são desfavoráveis, uma vez que, submetia à criança a assistir vídeos pornográficos, induzindo-a precocemente a atividade sexual.
A conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu. À vista dessa individual averiguação, fixo a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.
2ª fase:
Não se verificam circunstâncias atenuantes. Concorrendo, porém, a
circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, agravo a pena em 02 (dois) anos, passando a dosá-la em 14 (quatorze) anos de reclusão.
3ª fase:
Inexistem causas de diminuição ou aumento de pena. Com isso, fica o Réu condenado a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão
. Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71, do Código Penal (continuidade delitiva), à vista da existência concreta de vários crimes praticados, aumento a pena em 1/6 (um sexto), ficando o Réu condenado a pena de reclusão de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses) de reclusão.
- Referente ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CPB)
Vítima: Vitória Nascimento dos Santos
1ª fase: Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal,
denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada, demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta, o que merece a devida censura.
Não há nos autos informações acerca de antecedentes criminais a serem analisadas neste momento da dosimetria. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não extrapola a razão da previsão legal.
As circunstâncias judiciais são desfavoráveis, uma vez que, submetia à criança a assistir vídeos pornográficos, induzindo-a precocemente a atividade sexual.
A conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu. À vista dessa individual averiguação, fixo a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.
2ª fase:
Não se verificam circunstâncias atenuantes. Concorrendo, porém, a
circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, agravo a pena em 02 (dois) anos, passando a dosá-la em 14 (quatorze) anos de reclusão.
3ª fase:
Inexistem causas de diminuição ou aumento de pena. Com isso, fica o Réu condenado a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão.
Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71, do Código Penal (continuidade delitiva), à vista da existência concreta de vários crimes praticados, aumento a pena em 1/6 (um sexto), ficando o Réu condenado a pena de reclusão de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses) de reclusão.

DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
Por fim,
considerando ainda a regra do artigo 69, do CPB, reconhecendo o concurso material entre os crimes, aplico cumulativamente as penas privativas de liberdade fixadas, que somadas, perfazem o total de 32 (trinta e dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que torno concreta e definitiva,
por considerar tal apenação, a mínima necessária à reprovação do crime e a ressocialização do apenado.
(...)<sic>

2.1 - Dosimetria do crime de estupro de vulnerável em relação à vítima A. N. D. S

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas - culpabilidade e consequências do delito. No entanto, verifico que o primeiro vetor,
data venia
, carece de reparo.

Faz-se oportuno mencionar entendimento assentado por esta Egrégia Corte de Justiça através das Súmulas nº 17 e nº 23, respectivamente: ¿A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿; ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,
in casu
, observo que o magistrado exarou fundamentação genérica e, por conseguinte, inidônea, carecendo de reparo.

Todavia, compulsando os autos, constato que o apelante perpetrou o delito em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à criança, aproveitando-se da ausência da avó paterna das crianças, conferindo maior reprovabilidade de referida conduta. Assim,
mantenho negativado
tal vetor.

Para corroborar:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES.
[...]
3. O
Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade em razão de os crimes de estupro de vulnerável, praticados em continuidade delitiva, terem sido perpetrados em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à menor
. Salientou, ainda, quanto ao demérito das consequências do crime, que o laudo psicológico atestara a delicada situação da vítima perante a família do pai, cujas relações foram degeneradas. Além disso, levou em consideração as ameaças que a genitora da vítima sofrera após os fatos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 846.941/MT, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)
¿[¿] A valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP, leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado
bis in idem
[¿]¿ (AgRg no AREsp 1.478.526/ES, j. 06/08/2019).

Em relação às circunstâncias do delito - atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) - o magistrado sentenciante negativou tal vetor, visto que submetia ambas as vítimas a assistir vídeos pornográficos, induzindo-as precocemente a atividade sexual. Fundamentação esta concreta e, diversamente do que afirma o recorrente, amparada pelo arcabouço probatório dos autos. Explico.

A vítima V. N. D. S., perante atendimento perante o PROPAZ informou que já viu o avô Antônio (acusado) assistindo filme pornográfico na sala de sua residência e que este o assiste todas as noites (fl.18).

No relatório Social de fls. 123 a 126 a vítima A. N. D. S., relatou que quando a avó saia com sua irmã V. N. D. S. e ficava a sós com seu avô Antônio (acusado), este colocava filmes de ¿
adultos nus fazendo coisas...e, depois ele fazia tudo que acontecia no filme, ele fazia comigo
.¿ (sic)

Ainda, em juízo, a avó paterna das crianças e esposa do ora recorrente, Sra. Solange Rodrigues Brandão, afirmou que seu marido possuía vários DVD ́s de filmes ¿pornôs¿, corroborando com a afirmação das vítimas.

Logo, não há como prosperar as alegações da defesa.

Em que pese o magistrado sentenciante não ter sobrepesado o vetor das
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente- na hipótese, constato que extrapola o tipo legal, visto que conforme descrito na conclusão do relatório social (fls. 123 a 126) as crianças e sua família necessitam de atendimento psicoterapêutico com a finalidade de minimizar os danos psicológicos causados, senão vejamos:
¿(...)
Sabemos que, ¿o abuso sexual é prejudicial ao ser em desenvolvimento. Que se encontra imaturo em todos os aspectos, e por isso, incapaz de se defender. Causas lesões nos aspectos físicos, emocionais, sociais, interfere no desenvolvimento moral, na formação de valores, da auto estima, e contribui para a desestruturação da personalidade e dificuldade de estabelecimento do equilíbrio necessário ao desenvolvimento e amadurecimento perfeitamente harmônico (Pinheiro, 1996).
Diante disto concluímos que é preciso garantir atendimento psicoterapêutico às vítimas e aos demais familiares - para fins de minimizar os danos psicológicos já causados - seja por meio da Rede de Atendimento Social contidos no município, tais como, CRAS ou CREAS e/ou de forma particular. <sic>

Para mais fundamentar:
(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
(...)
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)

Quanto à alegação de falta de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação do aumento por circunstâncias, importante esclarecer que a lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa.

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL.
QUANTUM DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA, QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).
- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a exasperação da pena-base, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, está devidamente fundamentada, com remissão a particularidades do caso concreto que desbordam das elementares do tipo, notadamente, aos maus antecedentes do agente.
- A jurisprudência desta Corte acerca do tema é firme no sentido de que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, bem como para agravar a pena, na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as anotações sejam de fatos diversos, como no caso.
- A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme também no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 460.900/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018) (grifei)

No caso em análise, observo que o juízo
a quo
, de fato, exasperou a pena acima de 1/6 (um sexto) sem exarar fundamentação para tal extrapolação. Não havendo motivos concretos para tal, adoto o critério jurisprudencial de 1/6 (um sexto).

Dessa feita e constando, após a reforma, 03 (três) circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), retifico a pena base para
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, o juízo monocrático, acertadamente, reconheceu a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea ¿f¿ do CP exasperando a pena intermediária em 1/6 (um sexto), no entanto, em razão da correção da pena basilar, retifico a pena intermediária para
13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na terceira fase, não houve a identificação de causa de diminuição ou aumento de pena. Todavia, identifico a presença da causa de aumento descrita no art. 226, inciso II do CP, tendo em vista que o acusado era avô, por afinidade, da vítima A. N. D. S., exercendo autoridade sobre ela.

Nesse sentido já se manifestou nossos tribunais pátrios:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VERSÃO HARMÔNICA E MINUCIOSA DA OFENDIDA RESPALDADA PELO ACERVO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. AVÔ POR AFINIDADE COM AUTORIDADE SOBRE A OFENDIDA. INVIABILIDADE.
1. Mantém-se a condenação pelo crime de estupro de vulnerável se o acervo probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mormente as declarações da ofendida, corroboradas por outras provas testemunhais harmônicas, são incontestes no sentido de que o réu praticou ato libidinoso com menor de 14 anos.
2.
Se o apelante é avô por afinidade da ofendida e sobre ela exercia autoridade, consoante confirmado nos autos, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJDF,
Acórdão 1144054
, 20180310029197APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, , Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/12/2018, publicado no DJE: 17/12/2018. Pág.: 177/185) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL). ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL.
CRIME COMETIDO PELO AVÔ POR AFINIDADE, DENTRO DO SEIO DO LAR FAMILIAR.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DA OFENDIDA EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS FIRMES E COERENTES, QUE SE COADUNAM COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA ACOSTADOS AOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AUTOR TENHA AGIDO DE FORMA A SATISFAZER SUA LASCÍVIA. INDÍCIOS DE QUE O APELANTE JÁ HAVIA PRATICADO ABUSO SEXUAL TAMBÉM CONTRA SUAS ENTEADAS, DEMONSTRANDO CARÁTER DISTORCIDO E DESESTRUTURA FAMILIAR. CRIMES DE CUNHO SEXUAL QUE OCORREM, VIA DE REGRA, CLANDESTINAMENTE. VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO PROVA, PRINCIPALMENTE QUANDO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS, COMO NO CASO EM COMENTO. INDEFERIDA A TESE ABSOLUTÓRIA. ACUSADO QUE PASSAVA A MÃO NO CORPO DA INFANTE, INCLUSIVE NAS PARTES ÍNTIMAS (VAGINA). POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 215-A, DO CÓDIGO PENAL. CARÍCIAS FEITAS POR CIMA DA CALCINHA DA OFENDIDA. ILÍCITO QUE, EM QUE PESE REPROVÁVEL, NÃO ENSEJA A AUSTERIDADE DE CONDUTA MAIS INVASIVA. DOSIMETRIA.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR CONTA DO VÍNCULO POR AFINIDADE ENTRE AS PARTES. IMPROCEDÊNCIA. APELADO QUE JÁ MANTINHA RELAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM A AVÓ DA VÍTIMA À ÉPOCA DE SEU NASCIMENTO E, PORTANTO, SEMPRE FOI TIDO COMO AVÔ. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COMPROVADA NOS AUTOS, EM QUE PESE A NEGATIVA DO RECORRIDO.
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO QUE É ADEQUADA. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INDUBITÁVEL OCORRÊNCIA DOS ABUSOS SEXUAIS EM VÁRIAS OPORTUNIDADES. PLEITO DE EXPURGAÇÃO DA MULTA FIXADA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A VÍTIMA, ANTE O ARGUMENTO DE QUE O ARTIGO 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É APLICÁVEL SOMENTE EM RELAÇÃO A PREJUÍZOS DE CUNHO MATERIAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO NO REFERIDO DISPOSITIVO PROCESSUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPARAÇÃO DO INQUESTIONÁVEL ABALO PSÍQUICO CAUSADO NA VÍTIMA QUE SE IMPÕE. REVISÃO DOS VALORES ARBITRADOS PELO JUÍZO A QUO, TODAVIA, QUE SÃO DEVIDOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ACERCA DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO AUTOR E DA POSSIBILIDADE DE QUITAÇÃO DA REFERIDA PENALIDADE A FIM DE EVITAR A FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA DA OFENDIDA. PROCEDÊNCIA NO PLEITO SUBSIDIÁRIO. INSURGÊNCIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, TÃO SOMENTE PARA READEQUAR O VALOR DA MULTA INDENIZATÓRIA. APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA QUE VERSA SOMENTE EM RELAÇÃO À FRAÇÃO APLICADA POR OCASIÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE AUTORIZEM A CONVICÇÃO EM RELAÇÃO A QUANTIDADE EXATA DE OCORRÊNCIA DOS ABUSOS. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS, TODAVIA, POR NO MÍNIMO, SETE VEZES EM RAZÃO DA FREQUÊNCIA QUE A VÍTIMA ERA DEIXADA NA CASA DA VÓ PATERNA. DEVIA A EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Em se verificando que, diante das circunstâncias do caso concreto, a conduta perpetrada pelo agente não se reveste de tamanha gravidade apta a configurar o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput), tampouco da leviandade exigida para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, adequada se mostra a desclassificação do comportamento delitivo para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A).
(TJSC, Apelação Criminal n. 0005012-82.2010.8.24.0007, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 04.06.2019). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001295-03.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 12-09-2019). (grifei)

Dessa feita, aplico a causa de aumento em comento e retifico a pena para
20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
mantenho
a pena fixada pelo juízo a quo
em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

2.2 - Dosimetria do crime de estupro de vulnerável em relação à vítima V. N. D. S.

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas - culpabilidade e consequências do delito. No entanto, verifico que o primeiro vetor,
data venia
, carece de reparo.

Faz-se oportuno mencionar entendimento assentado por esta Egrégia Corte de Justiça através das Súmulas nº 17 e nº 23, respectivamente: ¿A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿; ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,
in casu
, observo que o magistrado exarou fundamentação genérica e, por conseguinte, inidônea, carecendo de reparo.

Todavia, compulsando os autos, constato que o apelante perpetrou o delito em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à criança, aproveitando-se da ausência da avó paterna das crianças, conferindo maior reprovabilidade de referida conduta. Assim,
mantenho negativado
tal vetor.

Para corroborar:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES.
[...]
3. O
Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade em razão de os crimes de estupro de vulnerável, praticados em continuidade delitiva, terem sido perpetrados em ambiente familiar, local que deveria proporcionar segurança e crescimento saudável à menor
. Salientou, ainda, quanto ao demérito das consequências do crime, que o laudo psicológico atestara a delicada situação da vítima perante a família do pai, cujas relações foram degeneradas. Além disso, levou em consideração as ameaças que a genitora da vítima sofrera após os fatos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 846.941/MT, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)
¿[¿] A valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP, leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado
bis in idem
[¿]¿ (AgRg no AREsp 1.478.526/ES, j. 06/08/2019).

Em relação às circunstâncias do delito - atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) - o magistrado sentenciante negativou tal vetor, visto que o recorrente submetia ambas as vítimas a assistir vídeos pornográficos, induzindo-as precocemente a atividade sexual. Fundamentação esta concreta e, diversamente do que afirma o recorrente, amparada pelo arcabouço probatório dos autos. Explico.

A vítima V. N. D. S., perante atendimento perante o PROPAZ informou que já viu o avô Antônio (acusado) assistindo filme pornográfico na sala de sua residência e que este o assiste todas as noites (fl.18).

No relatório Social de fls. 123 a 126 a vítima A. N. D. S., relatou que quando a avó saia com sua irmã V. N. D. S. e ficava a sós com seu avô Antônio (acusado), este colocava filmes de ¿
adultos nus fazendo coisas...e, depois ele fazia tudo que acontecia no filme, ele fazia comigo
.¿ (sic)

Ainda, em juízo, a avó paterna das crianças e esposa do ora recorrente, Sra. Solange Rodrigues Brandão, afirmou que seu marido possuía vários DVD ́s de filmes ¿pornôs¿, corroborando com a afirmação das vítimas.

Logo, não há como prosperar as alegações da defesa.

Em que pese o magistrado sentenciante não ter sobrepesado o vetor das
consequências do delito
- alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente- na hipótese, constato que extrapola o tipo legal, visto que conforme descrito na conclusão do relatório social (fls. 123 a 126) as crianças e sua família necessitam de atendimento psicoterapêutico com a finalidade de minimizar os danos psicológicos causados, senão vejamos:
¿(...)
Sabemos que, ¿o abuso sexual é prejudicial ao ser em desenvolvimento. Que se encontra imaturo em todos os aspectos, e por isso, incapaz de se defender. Causas lesões nos aspectos físicos, emocionais, sociais, interfere no desenvolvimento moral, na formação de valores, da auto estima, e contribui para a desestruturação da personalidade e dificuldade de estabelecimento do equilíbrio necessário ao desenvolvimento e amadurecimento perfeitamente harmônico (Pinheiro, 1996).
Diante disto concluímos que é preciso garantir atendimento psicoterapêutico às vítimas e aos demais familiares - para fins de minimizar os danos psicológicos já causados - seja por meio da Rede de Atendimento Social contidos no município, tais como, CRAS ou CREAS e/ou de forma particular. <sic>

Para mais fundamentar:
(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
(...)
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)

Quanto à alegação de falta de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação do aumento por circunstâncias, importante esclarecer que a lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa.

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL.
QUANTUM DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA, QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).
- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a exasperação da pena-base, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, está devidamente fundamentada, com remissão a particularidades do caso concreto que desbordam das elementares do tipo, notadamente, aos maus antecedentes do agente.
- A jurisprudência desta Corte acerca do tema é firme no sentido de que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, bem como para agravar a pena, na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as anotações sejam de fatos diversos, como no caso.
- A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme também no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 460.900/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018) (grifei)

No caso em análise, observo que o juízo
a quo
, de fato, exasperou a pena acima de 1/6 (um sexto) sem exarar fundamentação para tal extrapolação. Não havendo motivos concretos para tal, adoto o critério jurisprudencial de 1/6 (um sexto).

Dessa feita e constando, após a reforma, 03 (três) circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), retifico a pena base para
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, o juízo monocrático, acertadamente, reconheceu a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea ¿f¿ do CP exasperando a pena intermediária em 1/6 (um sexto), no entanto, em razão da correção da pena basilar, retifico a pena intermediária para
13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na terceira fase, não houve a identificação de causa de diminuição ou aumento de pena. Todavia, identifico a presença da causa de aumento descrita no art. 226, inciso II do CP, tendo em vista que o acusado era avô, por afinidade, da vítima V. N. D. S., exercendo autoridade sobre ela.

Nesse sentido já se manifestou nossos tribunais pátrios:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VERSÃO HARMÔNICA E MINUCIOSA DA OFENDIDA RESPALDADA PELO ACERVO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. AVÔ POR AFINIDADE COM AUTORIDADE SOBRE A OFENDIDA. INVIABILIDADE.
1. Mantém-se a condenação pelo crime de estupro de vulnerável se o acervo probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mormente as declarações da ofendida, corroboradas por outras provas testemunhais harmônicas, são incontestes no sentido de que o réu praticou ato libidinoso com menor de 14 anos.
2.
Se o apelante é avô por afinidade da ofendida e sobre ela exercia autoridade, consoante confirmado nos autos, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJDF,
Acórdão 1144054
, 20180310029197APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, , Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/12/2018, publicado no DJE: 17/12/2018. Pág.: 177/185) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL). ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL.
CRIME COMETIDO PELO AVÔ POR AFINIDADE, DENTRO DO SEIO DO LAR FAMILIAR.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DA OFENDIDA EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS FIRMES E COERENTES, QUE SE COADUNAM COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA ACOSTADOS AOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AUTOR TENHA AGIDO DE FORMA A SATISFAZER SUA LASCÍVIA. INDÍCIOS DE QUE O APELANTE JÁ HAVIA PRATICADO ABUSO SEXUAL TAMBÉM CONTRA SUAS ENTEADAS, DEMONSTRANDO CARÁTER DISTORCIDO E DESESTRUTURA FAMILIAR. CRIMES DE CUNHO SEXUAL QUE OCORREM, VIA DE REGRA, CLANDESTINAMENTE. VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO PROVA, PRINCIPALMENTE QUANDO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS, COMO NO CASO EM COMENTO. INDEFERIDA A TESE ABSOLUTÓRIA. ACUSADO QUE PASSAVA A MÃO NO CORPO DA INFANTE, INCLUSIVE NAS PARTES ÍNTIMAS (VAGINA). POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 215-A, DO CÓDIGO PENAL. CARÍCIAS FEITAS POR CIMA DA CALCINHA DA OFENDIDA. ILÍCITO QUE, EM QUE PESE REPROVÁVEL, NÃO ENSEJA A AUSTERIDADE DE CONDUTA MAIS INVASIVA. DOSIMETRIA.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR CONTA DO VÍNCULO POR AFINIDADE ENTRE AS PARTES. IMPROCEDÊNCIA. APELADO QUE JÁ MANTINHA RELAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM A AVÓ DA VÍTIMA À ÉPOCA DE SEU NASCIMENTO E, PORTANTO, SEMPRE FOI TIDO COMO AVÔ. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COMPROVADA NOS AUTOS, EM QUE PESE A NEGATIVA DO RECORRIDO.
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO QUE É ADEQUADA. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INDUBITÁVEL OCORRÊNCIA DOS ABUSOS SEXUAIS EM VÁRIAS OPORTUNIDADES. PLEITO DE EXPURGAÇÃO DA MULTA FIXADA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A VÍTIMA, ANTE O ARGUMENTO DE QUE O ARTIGO 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É APLICÁVEL SOMENTE EM RELAÇÃO A PREJUÍZOS DE CUNHO MATERIAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO NO REFERIDO DISPOSITIVO PROCESSUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPARAÇÃO DO INQUESTIONÁVEL ABALO PSÍQUICO CAUSADO NA VÍTIMA QUE SE IMPÕE. REVISÃO DOS VALORES ARBITRADOS PELO JUÍZO A QUO, TODAVIA, QUE SÃO DEVIDOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ACERCA DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO AUTOR E DA POSSIBILIDADE DE QUITAÇÃO DA REFERIDA PENALIDADE A FIM DE EVITAR A FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA DA OFENDIDA. PROCEDÊNCIA NO PLEITO SUBSIDIÁRIO. INSURGÊNCIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, TÃO SOMENTE PARA READEQUAR O VALOR DA MULTA INDENIZATÓRIA. APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA QUE VERSA SOMENTE EM RELAÇÃO À FRAÇÃO APLICADA POR OCASIÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE AUTORIZEM A CONVICÇÃO EM RELAÇÃO A QUANTIDADE EXATA DE OCORRÊNCIA DOS ABUSOS. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS, TODAVIA, POR NO MÍNIMO, SETE VEZES EM RAZÃO DA FREQUÊNCIA QUE A VÍTIMA ERA DEIXADA NA CASA DA VÓ PATERNA. DEVIA A EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Em se verificando que, diante das circunstâncias do caso concreto, a conduta perpetrada pelo agente não se reveste de tamanha gravidade apta a configurar o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput), tampouco da leviandade exigida para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, adequada se mostra a desclassificação do comportamento delitivo para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A).
(TJSC, Apelação Criminal n. 0005012-82.2010.8.24.0007, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 04.06.2019). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001295-03.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 12-09-2019). (grifei)

Dessa feita, aplico a causa de aumento em comento e retifico a pena para
20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
mantenho
a pena fixada pelo juízo a quo
em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

2.3 - Do concurso material de crimes

O magistrado sentenciante aplicou, adequadamente, a regra do concurso material descrita no art. 69 do CP no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), não havendo nenhum prejuízo ao recorrente mantenho tal aplicação, bem como a pena definitiva em 32 (trinta e dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ¿a¿ e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação, dou, parcial, provimento e, de ofício, corrijo a dosimetria da pena na primeira e terceira fase.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator