Tribunal: TJPA
Processo: 0002666-81.2018.8.14.0032
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-17

Ementa:
EMENTAAPELAÃÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO APELO EM LIBERDADE. INCOMPETÃNCIA DESTE ÃRGÃO FRACIONÃRIO PARA APRECIAR O PLEITO. DEFINIÃÃO DE SUBSTÃNCIA ENTORPECENTE QUE DEVE SER FEITA POR LEI E NÃO ATO NORMATIVO. DESCABIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO CUJO COMPLEMENTO PODE SER REALIZADO POR ATO NORMATIVO ORIUNDO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL. INOCORRÃNCIA DE VIOLAÃÃO AO PRINCÃPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. ABSOLVIÃÃO POR INEXISTÃNCIA DE PROVAS REQUERIDA PELO APELANTE E PELO CUSTOS LEGIS. IMPROCEDÃNCIA. PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM JUÃZO QUE INDICOU QUE O APELANTE MANTINHA NO LOCAL DO CRIME SUBSTÃNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÃÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI NÂº 11.343/2006. RECORRENTE QUE NÃO ASSUMIU A PROPRIEDADE DA DROGA. REDUÃÃO DA PENA BASE AO MÃNIMO LEGAL. PROCEDÃNCIA. AUSÃNCIA DE ELEMENTOS A INDICAR QUE O APELANTE OSTENTA CONDENAÃÃO COM TRÃNSITO EM JULGADO, AFASTAMENTO DA VALORAÃÃO NEGATIVA DO VETOR DOS ANTECEDENTES E DA AGRAVANTE DA REINCIDÃNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DO Â§4Âº DO ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. APELANTE QUE TEM ENVOLVIMENTO ANTERIOR COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.1. Esta Turma nÃ£o dispÃμe de competÃªncia para apreciar o pedido para aguardar o julgamento do apelo em liberdade, uma vez que o constrangimento ilegal Ã liberdade do apelante estÃ¡ sendo atribuÃdo a juiz de direito, ex vi do art. 30, inc. I, alÃnea âaâ do Regimento Interno desta Corte.2. Os arts. 1Âº e 33 da Lei nÂº 11.343/2006 determinam que a classificaÃ§Ã£o de determinada substÃ¢ncia como entorpecente seja feita tanto por lei como por ato administrativo do Poder Executivo da UniÃ£o. Trata-se, portanto, de norma penal em branco heterogÃªnea, pois encontra sua complementaÃ§Ã£o em ato normativo de fonte diversa, nÃ£o havendo que se falar, por tanto, em inconstitucionalidade por infraÃ§Ã£o ao princÃpio constitucional da reserva legal. Precedente desta Turma.3. Ao contrÃ¡rio do entendem o apelante e o Custos legis, as provas produzidas sob o crivo do contraditÃ3rio nÃ£o deixam dÃºvidas que o recorrente guardava, no imÃ3vel, substÃ¢ncias entorpecentes, bem como os elementos de cogniÃ§Ã£o colhidos sob o crivo do contraditÃ3rio demonstraram que a droga pertencia ao dono do imÃ3vel que o apelante vigiava, motivo pelo qual a sentenÃ§a condenatÃ3ria deve ser mantida.4. Revela-se descabido o pleito de desclassificaÃ§Ã£o para o crime do art. 28 da Lei nÂº 11.343/2006, uma vez que o recorrente nÃ£o assumiu a propriedade da droga.5. NÃ£o hÃ¡ qualquer prova documental a indicar que o recorrente ostente condenaÃ§Ã£o criminal transitada em julgado. Por esse motivo, ficam afastadas a valoraÃ§Ã£o negativa dos antecedentes e a agravante da reincidÃªncia.6. A obtenÃ§Ã£o de lucro fÃ¡cil Ã© punida pelo prÃ3prio tipo penal do art. 33 da Lei nÂº 11.343/2006, motivo pelo qual constata-se que ocorreu bis in idem na valoraÃ§Ã£o dos motivos do crime. Precedente do STJ.7. Corrigidos os equÃvocos na dosimetria das penas, estas ficam impostas em 05 (cinco) anos de reclusÃ£o, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados Ã razÃ£o de 1/30 (um trinta avos) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca do fato.8. A causa de diminuiÃ§Ã£o do Â§4Âº do art. 33 da Lei nÂº 11.343/2006 deixa de ser reconhecida, uma vez que o prÃ3prio recorrente afirma que, antes do fato apurado neste processo, praticou o mesmo delito, o que demonstra seu envolvimento com atividades criminosas.9. Recurso conhecido e parcialmente provido. DecisÃ£o unÃ¢nime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Desembargador Rômulo Nunes

APELAÇÃO PENAL Nº 0002666-81.2018.8.14.0032
RELATOR: DESEMBARGADOR RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
APELANTE: MAURÍCIO DA SILVA FRANCÊS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
REVISOR: DESEMBARGADOR MILTON NOBRE
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO APELO EM LIBERDADE. INCOMPETÊNCIA DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA APRECIAR O PLEITO. DEFINIÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE QUE DEVE SER FEITA POR LEI E NÃO ATO NORMATIVO. DESCABIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO CUJO COMPLEMENTO PODE SER REALIZADO POR ATO NORMATIVO ORIUNDO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS REQUERIDA PELO APELANTE E PELO CUSTOS LEGIS. IMPROCEDÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM JUÍZO QUE INDICOU QUE O APELANTE MANTINHA NO LOCAL DO CRIME SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECORRENTE QUE NÃO ASSUMIU A PROPRIEDADE DA DROGA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A INDICAR QUE O APELANTE OSTENTA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO, AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DOS ANTECEDENTES E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APELANTE QUE TEM ENVOLVIMENTO ANTERIOR COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.

Esta Turma não dispõe de competência para apreciar o pedido para aguardar o julgamento do apelo em liberdade, uma vez que o constrangimento ilegal à liberdade do apelante está sendo atribuído a juiz de direito, ex vi do art. 30, inc. I, alínea ¿a¿ do Regimento Interno desta Corte.
2.

Os arts. 1º e 33 da Lei nº 11.343/2006 determinam que a classificação de determinada substância como entorpecente seja feita tanto por lei como por ato administrativo do Poder Executivo da União. Trata-se, portanto, de norma penal em branco heterogênea, pois encontra sua complementação em ato normativo de fonte diversa, não havendo que se falar, por tanto, em inconstitucionalidade por infração ao princípio constitucional da reserva legal. Precedente desta Turma.
3.

Ao contrário do entendem o apelante e o
Custos legis
, as provas produzidas sob o crivo do contraditório não deixam dúvidas que o recorrente guardava, no imóvel, substâncias entorpecentes, bem como os elementos de cognição colhidos sob o crivo do contraditório demonstraram que a droga pertencia ao dono do imóvel que o apelante vigiava, motivo pelo qual a sentença condenatória deve ser mantida.
4.

Revela-se descabido o pleito de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o recorrente não assumiu a propriedade da droga.
5.

Não há qualquer prova documental a indicar que o recorrente ostente condenação criminal transitada em julgado. Por esse motivo, ficam afastadas a valoração negativa dos antecedentes e a agravante da reincidência.
6.

A obtenção de lucro fácil é punida pelo próprio tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual constata-se que ocorreu bis in idem na valoração dos motivos do crime. Precedente do STJ.
7.

Corrigidos os equívocos na dosimetria das penas, estas ficam impostas em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
8.

A causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deixa de ser reconhecida, uma vez que o próprio recorrente afirma que, antes do fato apurado neste processo, praticou o mesmo delito, o que demonstra seu envolvimento com atividades criminosas.
9.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por a prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR.

Belém, 03 de maio de 2021.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

R E L A T Ó R I O

MAURÍCIO DA SILVA FRANCÊS
, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado por ser reincidente, mais 700 (setecentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

O apelante, inicialmente, pleiteia o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, uma vez que não estão presentes os requisitos da custódia cautelar.

Alega que a classificação de determinada substância como entorpecente deve ser realizada por meio de lei e não ato administrativo, razão pela qual o art. 1º da Lei nº 11.343/2006 padece de inconstitucionalidade, afastando a tipicidade do fato.

Aduz ainda que não há provas que a droga apreendida na residência onde se encontrava lhe pertencia, uma vez que estava apenas fazendo a vigilância do imóvel.

Diz ainda que a substância entorpecente se destinava ao seu consumo.

Afirma que houve equívoco na valoração dos vetores dos antecedentes e dos motivos do crime, visto que é primário e a motivação do delito não foi provada.

Pede o provimento do apelo para aguardar o seu julgamento em liberdade e ser absolvido ou, subsidiariamente, que haja a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou a redução das reprimendas.

Em contrarrazões, o apelado sustenta o improvimento do apelo, alegando que a própria Lei nº 11.343/2006 permite que a classificação de determinada substância como entorpecente seja realizada por norma administrativa, bem como as provas não deixam dúvidas que o recorrente cometeu o crime e as penas corretamente aplicadas.

Nesta Superior Instância, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, a fim de que o recorrente seja absolvido por ausência de provas ou, caso vencida esta tese, que as penas sejam reduzidas.

À revisão do Exmo. Sr. Des. Milton Nobre.

É o relatório.

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos, que no dia 17/03/2018, na cidade de Monte Alegre, policiais militares receberam informações que o apelante estaria comercializando substâncias entorpecentes em uma residência. Ao chegar no local apontado, os militares encontraram 16 (dezesseis) petecas de cocaína e prenderam o recorrente.
DO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE

O apelante, inicialmente, pleiteia o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, uma vez que não estão presentes os requisitos da custódia cautelar.

Ocorre que esta Turma não dispõe de competência para apreciar o pedido, uma vez que o constrangimento ilegal à liberdade do apelante está sendo atribuído a juiz de direito, ex vi do art. 30, inc. I, alínea ¿a¿ do Regimento Interno desta Corte.
DA IMPOSSIBILIDADE DA CLASSIFICAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR ATO ADMINISTRATIVO

O recorrente alega que a classificação de determinada substância como entorpecente deve ser realizada por meio de lei e não ato administrativo, razão pela qual o art. 1º da Lei nº 11.343/2006 padece de inconstitucionalidade, afastando a tipicidade do fato.

Com efeito, estabelece o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006:
¿Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou
relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União
.
¿

E o caput do art. 33 da mesma lei:
¿
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar
:¿

Como se vê, o próprio legislador ordinário permitiu que a classificação de determinada substância como entorpecente seja feita tanto por lei como por ato administrativo do Poder Executivo da União. Trata-se, portanto, de norma penal em branco heterogênea, pois encontra sua complementação em ato normativo de fonte diversa, não havendo que se falar, por tanto, em inconstitucionalidade por infração ao princípio da reserva legal.

Nesse sentido, já decidiu esta Turma:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. NORMA PENAL EM BRANCO COMPLEMENTADA PELA PORTARIA SVS/MS Nº 344/98. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exequível, não ofende o princípio da reserva legal, e, por conseguinte, não há falar em inconstitucionalidade do artigo 33 da Lei 11.343/06.
2. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.(TJ-PA - APR: 00030561120138140005 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 29/05/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 05/06/2018)

Por isso, rejeito o presente argumento.
DA ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

O recorrente aduz e não há provas que a droga apreendida na residência onde se encontrava lhe pertencia, uma vez que estava apenas fazendo a vigilância do imóvel, bem como a substância entorpecente se destinava ao seu consumo.

Registre-se, inicialmente, que os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do apelante, ambos colhidos na instrução processual, estão gravados na mídia de fls. 28.

Pois bem. O recorrente, quando interrogado em juízo, negou ser proprietário da droga e estava no local do crime porque foi contratado por um amigo chamado Bruno para vigiar sua residência.

Todavia, a pessoa conhecida como Bruno não foi ouvida no inquérito nem na instrução processual. Ademais, essa pessoa sequer foi arrolada como testemunha pela defesa do recorrente.

Por outro lado, as testemunhas Edilson Antônio Bezerra do Nascimento e Paulo Ronaldo da Silva Munhoz, quando prestaram declarações em juízo, disseram que receberam informações que estava ocorrendo venda de drogas na residência onde o apelante se encontrava e, depois de realizarem buscas, acharam as substâncias entorpecentes, bem como o apelante lhes disse que o imóvel pertencia à pessoa conhecida por ¿Bruno¿.

Ressalta-se, ainda, que em nenhum momento, o apelante atribuiu a propriedade da droga a ¿Bruno¿. Ocorre que a testemunha Edilson Antônio Bezerra do Nascimento afirmou na instrução processual que soube por outros policiais que o recorrente teria envolvimento com o tráfico de entorpecentes, o que foi confirmado pelo próprio recorrente quando interrogado em juízo.

Desse modo, ao contrário do entendem o apelante e o
Custos legis
, as provas produzidas sob o crivo do contraditório não deixam dúvidas que o recorrente guardava, no imóvel, substâncias entorpecentes, motivo pelo qual a sentença condenatória deve ser mantida.

Outrossim, revela-se descabido o pleito de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o recorrente não assumiu a propriedade da droga.

Por esses motivos, rejeito os presentes argumentos.

DA REDUÇÃO DA PENA

O recorrente afirma que houve equívoco na valoração dos vetores dos antecedentes e dos motivos do crime, visto que é primário e a motivação do delito não foi provada.

Analisando os presentes autos, verifica-se que não há qualquer prova documental a indicar que o recorrente ostente condenação criminal transitada em julgado. Por esse motivo, ficam afastadas a valoração negativa dos antecedentes e a agravante da reincidência.

No que se refere aos motivos, constata-se que ocorreu bis in idem, pois a obtenção de lucro fácil é punida pelo próprio tipo penal.

Nesse sentido, decide o Colendo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. MOTIVOS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. LUCRO FÁCIL. INIDONEIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. a 3. Omissis.
4. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime.
5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a negativação dos motivos do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (AgRg no AREsp 1796538/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021)

Por isso, não havendo qualquer vetor judicial militando contra o recorrente, fixa-se a pena base no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, que se torna definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e aumento de pena.

Por oportuno, a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deixa de ser reconhecida, uma vez que o próprio recorrente afirma que, antes do fato apurado neste processo, praticou o mesmo delito, o que demonstra seu envolvimento com atividades criminosas.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESVALORADAS. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE POSSUI AÇÃO PENAL EM CURSO. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SITIO ELETRÔNICO DA CORTE ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Omissis
- Omissis.
- A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação das atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
- Omissis.
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 03 de maio de 2021.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator