Tribunal: TJPA
Processo: 0010470-85.2018.8.14.0037
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11456 - Estupro de Vulnerável
Data de julgamento: 2021-03-11

Ementa:
EMENTA: APELA??O CRIMINAL. ART. 217-A C/C ART. 69, AMBOS DO C?DIGO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO DEPOIMENTO ESPECIAL DA V?TIMA. REJEI??O. M?RITO. ABSOLVI??O. IMPROCED?NCIA. FIXA??O DA PENA-BASE NO PATAMAR M?NIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO C?DIGO PENAL. N?O PROCED?NCIA. EXCLUS?O DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL OU MODIFICA??O PARA A DO CRIME CONTINUADO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A ?escuta especializada? e o ?depoimento especial? da crian?a e do adolescente, v?tima ou testemunha de viol?ncia s?o procedimentos regulamentados pela Lei n? 13.431/17, que visam proteger, dar assist?ncia e evitar a revitimiza??o de menores antes submetidos ou expectadores de situa??es violentas, n?o acarretando sua inobserv?ncia, por si s?, nulidade processual a beneficiar justamente aquele que praticou o ato de viol?ncia cujos efeitos delet?rios o legislador p?trio visou minorar. 2. N?o h? que se falar em absolvi??o quando comprovada a materialidade e a autoria dos crimes sexuais perpetrados, destacando-se o laudo pericial e a palavra segura da v?tima, sendo a manuten??o da condena??o medida impositiva. 3. ? incab?vel a fixa??o da pena-base no patamar m?nimo, diante da valora??o negativa de duas circunst?ncias judiciais do art. 59 do C?digo Penal (circunst?ncias e consequ?ncias do crime), nos termos da S?mula n? 23 deste e. Tribunal. 4. N?o h? como se decotar a majorante do art. 226, II, do C?digo Penal, em face da inexist?ncia de d?vida de que o apelante ? pai da v?tima. 5. Deve ser mantido o reconhecimento da regra do concurso material de crimes quando, ao lado de se encontrar devidamente comprovado a pr?tica de mais de um crime de estupro de vulner?vel por parte do apelante, n?o est?o presentes os requisitos do crime continuado. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO:
PROCESSO Nº 0010470-85.2018.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIXIMINÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: OSIAS ROCHA DA SILVA (ADVOGADO ELIEL CARDOSO DE SOUZA - OAB/PA Nº 28.254)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 217-A C/C ART. 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR
. NULIDADE DO DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA. REJEIÇÃO.
MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. NÃO PROCEDÊNCIA. EXCLUSÃO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL OU MODIFICAÇÃO PARA A DO CRIME CONTINUADO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1
. A ¿escuta especializada¿ e o ¿depoimento especial¿ da criança e do adolescente, vítima ou testemunha de violência são procedimentos regulamentados pela Lei nº 13.431/17, que visam proteger, dar assistência e evitar a revitimização de menores antes submetidos ou expectadores de situações violentas,
não
acarretando sua inobservância, por si só, nulidade processual a beneficiar justamente aquele que praticou o ato de violência cujos efeitos deletérios o legislador pátrio visou minorar.
2.
Não há que se falar em absolvição quando comprovada a materialidade e a autoria dos crimes sexuais perpetrados, destacando-se o laudo pericial e a palavra segura da vítima, sendo a manutenção da condenação medida impositiva.
3
. É incabível a fixação da pena-base no patamar mínimo, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (circunstâncias e consequências do crime), nos termos da Súmula nº 23 deste e. Tribunal.
4
. Não há como se decotar a majorante do art. 226, II, do Código Penal, em face da inexistência de dúvida de que o apelante é pai da vítima.
5.
Deve ser mantido o reconhecimento da regra do concurso material de crimes quando, ao lado de se encontrar devidamente comprovado a prática de mais de um crime de estupro de vulnerável por parte do apelante, não estão presentes os requisitos do crime continuado.
6.
Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto Desembargador Relator.

03ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 08 de fevereiro de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0010470-85.2018.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIXIMINÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: OSIAS ROCHA DA SILVA (ADVOGADO ELIEL CARDOSO DE SOUZA - OAB/PA Nº 28.254)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Osias Rocha da Silva,
por intermédio do advogado Eliel Cardoso de Souza, interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná/PA, que o condenou à pena de 30 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática delitiva tipificada no art.
217-A c/c art. 69, ambos do Código Penal.

Extrai-se da exordial acusatória, em resumo, que o apelante teria abusado sexualmente de sua filha em duas oportunidades, sendo a primeira quando esta tinha, aproximadamente, 07 anos e, a segunda, aos 11 anos de idade, bem como, teria, ao mínimo 02 vezes, praticado os crimes de ameaça e lesão corporal leve.

O magistrado de 1º grau, em sede da r. sentença, julgou parcialmente procedente a denúncia, a fim de condenar o recorrente apenas pela prática dos crimes de estupro de vulnerável, absolvendo o apelante dos demais delitos.

Irresignada com o édito condenatório, postula sua defesa técnica, preliminarmente, a nulidade do depoimento prestado pela vítima em sede policial, sob o argumento da escuta especializada não ter sido realizada corretamente, nos termos da Lei nº 13.431/2017.

No mérito, pleiteia a absolvição do recorrente, ante a insuficiência probatória, invocando o postulado do
in dubio pro reo.

Caso não acatada a tese defensiva, pede a fixação da pena-base no patamar ínfimo, o decote da majorante da causa de aumento do
art. 226, II, do Código Penal e a exclusão da regra do concurso material de crimes ou, subsidiariamente, a modificação para a do crime continuado.

O representante do Ministério Público, por sua vez, pugna pelo não provimento do apelo.

Lavrou parecer pela d. Procuradoria-Geral de Justiça o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva
,
manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Sob revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 08 de fevereiro de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0010470-85.2018.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIXIMINÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: OSIAS ROCHA DA SILVA (ADVOGADO ELIEL CARDOSO DE SOUZA - OAB/PA Nº 28.254)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso, conheço.

Inicialmente, quanto à
preliminar de nulidade do depoimento prestado pela vítima em sede policial,
cumpre salientar que, ao contrário do defendido, a inobservância do procedimento legal de realização de ¿depoimento especial¿ da ofendida não acarreta, de modo isolado, a nulidade processual, a beneficiar justamente aquele que praticou o ato de violência cujos efeitos deletérios o legislador pátrio visou minorar.

Explico.

A ¿escuta especializada¿ e o ¿depoimento especial¿ da criança e do adolescente, vítima ou testemunha de violência são procedimentos regulamentados pela Lei nº 13.431/17, que visam proteger, dar assistência e evitar a revitimização de menores outrora submetidos ou expectadores de situações violentas, sem afetar, todavia, a garantia dos direitos da pessoa ré ou a aplicação de princípios constitucionais em matéria processual penal, notadamente os postulados do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, justamente em virtude dos procedimentos citados consagrarem um sistema de proteção aos direitos do menor, sua inobservância - sobretudo na fase extrajudicial, na qual há parcial mitigação dos princípios mencionados - não tem o condão de,
per si
, ensejar prejuízo para a defesa do réu passível de correção neste momento processual.

E, uma vez não constatado prejuízo à defesa, é descabido o reconhecimento de nulidade do depoimento da vítima ou qualquer ilegalidade procedimental do inquérito policial em favor do réu.

Dito isto e examinando a hipótese dos autos, é inegável a conclusão de que não há qualquer nulidade a ser reconhecida neste grau recursal, tendo a vítima prestado, em 03 oportunidades, depoimentos, relatando sua versão, sendo: a) a
primeira
, na sede do Conselho Tutelar do Município de Oriximiná/PA, perante à Conselheira Hoane Tavares Pimenta Lopes; b) a
segunda
, na Delegacia de Polícia, acompanhada da responsável legal e psicóloga da instituição de acolhimento que reside, Sra. Carla Caroline Printes Botelho Gomes; c) a
terceira
, em sede judicial, perante à assistente social lotada na comarca de origem.

Nesse diapasão, aliás, também se manifestou com propriedade a representante do
parquet
, em sede de contrarrazões (fls.227/231), cujo fundamentos transcrevo e adoto como razão de decidir:
¿Preliminarmente, a defesa do réu alega que o depoimento da vítima constante as fls. 11 dos Autos não é uma escuta especializada, pois não foi realizada perante órgão da rede de proteção, e que, trata-se na verdade de um depoimento especializado, eis que realizado perante autoridade policial, conforme dispõe a Lei n° 13.431/2017.
Aduz, porém, que o procedimento é viciado, pois a pessoa que acompanhou a vítima no ato não é do quadro efetivo do TJ/PA, mas sim uma servidora pública municipal nomeada para o cargo escrivão `ad hoc¿, estando, assim, em desconformidade com o ar. 5
o
do provimento conjunto n° 14/2018 do TJ/PA.
Nobre Magistrado, a Lei n° 13.431/2017 institui, basicamente, 02 (duas) formas igualmente válidas para coleta de prova junto a crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência no âmbito do inquérito policial ou processo judicial: a escuta especializada e o depoimento especial, a serem realizados por profissionais qualificados, em local adequado e respeitando o `tempo¿ e os desejos e opiniões da criança/adolescente (art. 5°), passando a escuta perante a autoridade policial ou judiciária a ser reconhecida como um direito daquela, e não uma obrigação.
Destarte, o art. 22 desta Lei prevê que órgãos policiais envolvidos envidarão `esforços investigativos¿ para que a palavra da vítima não seja o único meio de prova para o julgamento do acusado, em que pese o fato de a palavra da vítima ter grande peso na apuração de crimes, pois estes, quase sempre, são praticados de forma oculta.
Percebe-se nos presentes autos que a denúncia apresentada não se baseou tão somente nas declarações, ao contrário, há um farto conjunto probatório que demonstra a autoria e materialidade do crime praticado pelo réu e que corroboram o relato da vítima, em especial o depoimento das testemunhas, bem como pelo auto de exame de corpo de delito (fls.17).
Por conseguinte, a mera troca de nomenclatura pela autoridade policial não pode ser motivo hábil a ensejar a nulidade do ato, bem como o fato de que a servidora que acompanhou o procedimento não é do quadro efetivo do TJ/PA, mas sim uma servidora pública municipal nomeada para o cargo de escrivã `ad hoc¿.
É sabido a situação de falta de pessoal para atuar no Estado, em especial no interior, sendo que a não realização do ato seria muita mais danosa ao processo, pois, para minimizar os efeitos deletérios da passagem do tempo, a Lei n° 13.431/2017, além de assegurar maior celeridade na tramitação processual como um todo, passou a prever a obrigatoriedade da realização da escuta especializada ou depoimento especial a título de produção antecipada de prova sempre que a vítima ou testemunha tiver menos de 07 (sete) anos de idade, ou quando se tratar de violência sexual (art. 11, caput e §1°), como é o caso dos autos.
Ademais, percebe-se que o réu também foi ouvido perante autoridade policial, podendo narrar a sua versão dos fatos, bem como acompanhar todos os procedimentos realizados e sendo devidamente citado para apresentar sua defesa.
Assim, seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade processual.¿

Com força nessas considerações,
rejeito a preliminar.

Ultrapassada essa questão preliminar, e adentrando no exame meritório, assento que a
tese absolutória não comporta provimento.

Na hipótese sob exame, a materialidade e a autoria dos ilícitos perpetrados estão demonstradas sobretudo pelo
boletim de ocorrência policial
(fl. 07),
certidão de nascimento da vítima
(fl. 11),
auto de exame de corpo de delito
, atestando que a ofendida - com apenas 11 anos na data do mencionado exame - não é mais virgem e que o desvirginamento não foi recente (fl. 17), bem como pelos
depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas
durante a persecução criminal.

A propósito, no tocante à prova oral produzida em sede de audiência de instrução e julgamento (fls. 66; 117; 146), ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reproduzo trecho da sentença condenatória, que faço constar em minha decisão como razão de decidir:
¿
DECLARAÇÕES - V.P.D.S.
Que o acusado batia muito na cabeça da declarante; que o motivo era porque a declarante mandava ele parar; que o acusado já chegou a bater em sua cara; que Que seu pai tirou sua roupa, a jogou na cama, ameaçava e praticou o ato sexual penetrando e a ameaçando; que desde os três anos vem sendo abusada pela pai; que nunca teve namorado; que já fugiu de casa.
TESTEMUNHA - HOANE TAVARES PIMENTA LOPES
Que fez o atendimento da vítima V.P.D.S. no conselho tutelar; que a vítima relatou que o pai havia agredido a mãe; que o fato ocorreu no residencial Tia Ana; que no dia do crime o réu pediu para um dos filhos sair da casa, enquanto a outra filha menor de 07 anos ficou na sala, ocasião em que pegou a vítima e a levou para o quarto, onde praticou o ato sexual; que a irmã de 07 anos presenciou o fato dizendo que o pai tinha se salientado com V.P.D.S.; que a vítima relata que foi agredida pelo réu.
TESTEMUNHA - VALDERENE DIAS PAIVA
Que é ex-companheira do réu; que o réu nunca foi violento com as filhas; que não se recorda de ter havido agressão com uma colher de ferro; que não lembra de episódios de ter sido agredida pelo réu.
TESTEMUNHA - ANTONIA DIAS PAIVA
Que não sabe nada sobre os fatos apurados; que é avó da vítima V.P.D.S.; que nunca ouviu falar que V.P.D.S. tinha sido estuprada pelos pais; que morava muito longe da casa deles; que não sabe como é o comportamento de V.P.D.S.; que chamou V.P.D.S. de mal criado porque certo dia o pai queira bater nela; que não sabe dizer como era o tratamento do réu com a vítima
TESTEMUNHA - EDINELMA SANTOS SUTÉRIO
Que o acusado possui 09 filhos; que o acusado é um homem trabalhador e trabalhava como carregador para sustentar os filhos; que nada sabe informar sobre o crime de estupro
INTERROGATÓRIO - OSIAS ROCHA DA SILVA
Que os fatos não são verdadeiros; que é pai biológico da vítima, filha de Valderene; que não abusou sexualmente de V.P.D.S.; que não encostou um facão no pescoço de V.P.D.S.; que não agredia fisicamente sua companheira Valderene; que nunca levou sua filha para a casa no residencial Tia Ana, mas somente com sua esposa, aos finais de semana; que nunca ameaçou de morte sua filha V.P.D.S.; que a relação com sua filha V.P.D.S. era de boa convivência; que V.P.D.S. não era mal criada com o interrogando, mas somente com a mãe; que se declara inocente; que nunca viu sua filha V.P.D.S.com namorado; que apenas teve discussões verbais com sua companheira; que não sabe o motivo de sua filha ter criado todas as acusações; que saía de casa para trabalhar por volta das 4h, retornava às 11h, saía à tarde e voltava às 23 horas do trabalho; que em nenhuma ocasião sua filha Oriadne lhe viu no quarto com V.P.D.S.; que não consegue entender de estar sendo acusado pela sua filha;
A
vítima em suas declarações
afirmou que o abuso sexual começou desde quando tinha 03 anos de idade, sendo constante até sua mãe tomar conhecimento. Toda vez que seu pai a abusava, ele apertava seu braço na cama e deitava sobre ela, pressionando suas pernas, fato que se repetiu inúmeras vezes. Esclareceu que aos 11 anos ele praticou conjunção carnal com ela no residencial Tia Ana e nesse dia o réu pediu para seus irmãos irem ao mercado, oportunidade em que puxou a vítima para dentro do quarto dizendo para deitar na cama e disse para fazer silêncio. Empurrou-a na cama, tirou sua roupa e consumou o ato sexual, sempre mediante ameaça.¿
(Trecho extraído da sentença condenatória de fls. 184/188)

Forçoso acrescentar, por notória relevância, que, a genitora da vítima e companheira do apelante - Valderene Dias Paiva -, embora tenha afirmado, em Juízo, não se lembrar de quase nada do que declarou na fase policial, oportunidade em que relatou diversas ameaças e violências praticadas pelo réu contra sua pessoa e em desfavor da ofendida, confirmou que sua filha O.P.D.S. lhe contou que tinha visto o recorrente fazendo ¿
saliências
¿ com a ofendida (sua irmã).

Na mesma linha, a testemunha O.P.D.S (irmã da vítima e filha do réu), em sede judicial, ratificou o depoimento prestado perante à autoridade policial, declarando ter visto, quando estavam no residencial ¿Tia Ana¿, o momento em que seu pai tirou sua própria roupa e da vítima e ficou em cima dela fazendo saliência, além de confirmar o histórico de violência e ameaças praticados por seu pai.

Como se vê, analisando todas as provas contidas nos autos, é inegável a conclusão de que o apelante, praticou, ao menos 02 vezes, mediante grave ameaça e aproveitando-se da vulnerabilidade da vítima, conjunção carnal com a menor V.P.D.S., sua filha, sendo a primeira, quando esta tinha 07 anos aproximadamente e, a segunda, quando já estava com 11 anos de idade à época dos fatos, este último abuso perpetrado entres os meses de abril a julho de 2018, configurando-se sua conduta, portanto, perfeitamente no crime tipificado no art. 217-A c/c art. 69, ambos do Código Penal.

De fato, a vítima, narrando os fatos de modo seguro em mais de uma oportunidade, ratificou que foi abusada sexualmente pelo recorrente, o que foi corroborado pelas demais provas produzidas durante a instrução processual, notadamente os depoimentos prestados pela conselheira tutelar, pela sua irmã menor, bem como pelo exame pericial realizado.

A propósito, faço lembrar, como amplamente sabido, nos crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos na clandestinidade, sem testemunhas presenciais, a palavra da vítima possui extrema relevância e valor probatório, autorizando a prolação da sentença condenatória quando suas declarações são, como no caso em exame, harmônicas com os demais elementos do processo.

Soma-se a isso, inclusive, que,
não há nos autos a existência de qualquer motivo
- lastreado no conjunto probatório - a indicar, por parte da ofendida ou das testemunhas mencionadas, a intenção de, indevidamente, prejudicar o recorrente, fazendo falsas acusações.

Nesse contexto e por todas as razões apontadas, repiso, a
tese absolutória -
sem a indicação de nenhuma justificativa plausível do porquê das acusações imputadas contra o apelante -
não encontra respaldo no arcabouço fático-probatório contido nos autos, havendo elementos mais do que sólidos a justificar o édito condenatório.

Noutro giro, quanto aos pedidos afetos à dosimetria da pena, faz-se necessário, para um melhor exame, reproduzir trecho específico da sentença recorrida,
in verbis:
¿CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP
O grau de reprovabilidade da conduta, respeitante à culpabilidade, destoa da prevista na norma incriminadora, uma vez que o réu é pai biológico da vítima, possuindo, assim, alto grau de culpabilidade, porém, por se tratar de causa de aumento de pena, deixo de valorar, tornando-a neutra. O réu não registra antecedentes criminais. Os elementos da conduta social do réu são tidos como bons, razão pela qual deixo de valorá-la negativamente. A personalidade não restou esclarecida de forma negativa. O motivo do crime já é próprio do tipo penal, qual seja, satisfação da lascívia.
As
circunstâncias
se encontram relatadas nos autos, merecendo censura, pois o réu praticava os abusos sexuais sempre dentro da própria residência onde convivia com outros 08 filhos e a companheira. As
consequências
são tidas como ruins pois a vítima apresenta trauma psicológico. O
comportamento da vítima
em nada concorreu para o delito.

Analisadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 10 (DEZ) anos de reclusão;
AGRAVANTES E ATENUANTES.
Não incide, na espécie, circunstâncias agravantes ou atenuantes.
CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA
Não incide causa de diminuição de pena. Contudo, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II do CP, em razão do réu ser genitor da vítima, pelo que aumento a pena do crime de estupro de vulnerável em metade (1/2), passando a dosá-la em 15 (quinze) anos de reclusão.
Aplicando-se a regra do concurso material de crime, previsto no art. 69 do CP, por considerar que o réu praticou dois crimes, um quando a vítima tinha 07 anos e outro quando ela tinha 11 anos, somo as penas passando a dosá-la em 30 (trinta) anos de reclusão, tornando-a DEFINITIVA.
DA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
Fixo como regime de cumprimento da pena o inicialmente FECHADO, conforme art. 33, §2º, `a¿ do CPB c/c art. 2º, §1º da Lei dos Crimes Hediondos.
Reconheço, a detração de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias em favor do réu, pelo tempo de prisão cautelar, com fulcro no art. 387 do CPP, inserido pela Lei 12.736/12, uma vez que fora preso cautelarmente no dia 12/09/2018 dos autos em apenso, restando, ainda, 28 (vinte e oito) anos, e 07 (sete) meses e 21(vinte e um) dias de pena a cumprir. Contudo, mesmo aplicando a detração, o réu ainda não alcança o direito de progressão de regime previsto no art. 2º, §2º da Lei n .8072/90 que é de 2/5 (dois quintos) por ser primário, pelo que mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.
Neste caso, o condenado não satisfaz as condições previstas no art. 44, I, do CP, vez que o crime foi cometido com violência presumida. Da mesma forma, entendo que o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois fora condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos¿.
(Grifado e sublinhado).

De início, não custa relembrar, que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Outrossim, não caracteriza a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, para melhor adequá-las ao caso concreto,
sem agravar a pena definitiva aplicada pelo Juízo sentenciante.

Pois bem.
Na análise da primeira fase da dosimetria da pena, constato que, de fato, o vetor judicial do
comportamento da vítima
não deve ser negativado em desfavor do recorrente, por se tratar, como amplamente pacificado na doutrina e jurisprudência doméstica, de circunstância judicial neutra.
No entanto, os vetores das
circunstâncias
e das
consequências do crime
foram considerados, acertadamente, em desfavor do apelante, porquanto:

a) as
circunstâncias do ilícito
extraídas dos autos extrapolam o ordinário a essa espécie de delito, eis que, conforme bem registrado pelo magistrado
a quo
, ¿
réu praticava os abusos sexuais sempre dentro da própria residência onde convivia com outros 08 filhos e a companheira¿,
tendo a irmã menor da vítima, com apenas 07 anos à época dos fatos, inclusive presenciado um dos abusos sexuais relatados pela ofendida, o que, por motivos óbvios, torna sua conduta ainda mais reprovável;

b) as
consequências do crime
possuem gravidade diferenciada, diante dos notórios resultados deletérios que os abusos sofridos causaram na vítima, a qual, após denunciar o apelante ao conselho tutelar, acabou sendo afastada de sua família, indo viver em uma instituição de acolhimento.

Logo, havendo 02 vetores judiciais desfavoráveis ao recorrente, torna-se incabível a fixação da reprimenda inicial no mínimo legal, encontrando-se fixada de modo proporcional e adequado ao caso concreto em 10 anos de reclusão, nos termos da Súmula nº 23 deste e. Tribunal
1
.

Na etapa intermediária, inexistem agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, mostra-se descabido o pedido defensivo genérico de exclusão da majorante do art. 226, II, do Código Penal, por não haver dúvida de que o apelante é pai da vítima, motivo pelo qual mantenho o aumento de 1⁄2, fixando a pena intermediária em 15 anos de reclusão.

Por derradeiro, preservo o reconhecimento do concurso material de crimes, uma vez que restou devidamente comprovado a prática de mais de um crime de estupro de vulnerável por parte do apelante.

Enfatize-se, nesse contexto, que, embora a vítima tenha dito em Juízo que foram diversos os abusos perpetrados pelo réu, o magistrado de 1º grau considerou como comprovado apenas os dois abusos relatados em seu depoimento prestado na fase policial, razão pela qual, ante o lapso temporal decorrido entre ambos os crimes sexuais, vale dizer, 04 anos aproximadamente, não há como se falar em modificação para regra do crime continuado.

Nessa esteira, cito, por todos, o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, demonstrativo do entendimento dos Tribunais Superiores:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO A UM DOS ÓBICES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS PRATICADOS EM INTERVALO SUPERIOR A 30 DIAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 283/STF, aplicável por analogia, é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 2.
Apesar de o legislador não ter delimitado expressamente o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que não ser possível a aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias.
3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido."
(STJ, AgRg no REsp 1.503.538/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018 - destaquei).

Logo, comprovada a prática de mais de um delito de estupro vulnerável e inexistente os requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, deve ser mantida a pena definitiva fixada em 30 anos de reclusão.

Diante da pena final fixada,
preservo o regime inicial de cumprimento no fechado
, nos termos do art. 33 do Código Penal.

Assinala-se, finalmente, em conclusão,
a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
,
bem como a suspensão condicional da pena
, porquanto ausentes os requisitos legais dos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal.

Face a fundamentação supra, acompanhando o parecer do
custos legis
,
conheço

do recurso e nego-lhe provimento,
mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (PA), 08 de fevereiro de 2021.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

1

¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿