Tribunal: TJPA
Processo: 0019916-13.2016.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-03-15

Ementa:
EMENTA: APELA??O PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. ABSOLVI??O. ALEGADA AUS?NCIA DE PROVAS. IMPROCED?NCIA. ACERVO PROBAT?RIO SUFICIENTE PARA LASTREAR O DECRETO CONDENAT?RIO. PENA SUBSTITUTIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE PRESTA??O PECUNI?RIA. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As circunst?ncias da abordagem policial e da pris?o do r?u, bem como a forma e a quantidade de entorpecente apreendido, demonstram que as subst?ncias destinavam-se ? comercializa??o, sendo desnecess?rio para a configura??o do delito em exame que o agente seja preso no ato da mercancia, tendo em vista tratar-se de crime misto alternativo, de natureza m?ltipla ou de conte?do variado, que se consuma com a pr?tica de qualquer um dos n?cleos descritos pelo tipo penal, separados ou conjuntamente. 2. Constata-se, in casu, que a senten?a reconheceu corretamente a pr?tica da trafic?ncia, n?o havendo nenhum elemento capaz de elidir a condena??o lan?ada em primeira inst?ncia, uma vez que o apelante deixou de trazer elementos documentais e testemunhais que pudessem desconstituir as provas produzidas, apesar de afirmar que se encontrava com outras pessoas no momento da abordagem policial, raz?o pela qual ? de rigor a manuten??o do Ju?zo Condenat?rio firmado na r. decis?o, afastando-se, portanto, a pretens?o Absolut?ria.3. N?o se tem not?cias, no caso em apre?o, que a condi??o financeira do apelante seja condizente com a imposi??o de presta??o pecuni?ria acima do m?nimo legal, eis que, conforme consta ? fl. 28 dos autos, o mesmo trabalha como servi?os gerais, n?o se mostrando, portanto, adequado o valor imposto, tampouco proporcional ? pena privativa de liberdade aplicada.4. Pena de presta??o pecuni?ria redimensionada para um sal?rio m?nimo.5.Recurso conhecido e parcialmente provido, ? unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0019916-13.2016.8.14.0028.
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: MARABÁ (2ª Vara Criminal).
APELANTE: FRANCIELITON DA SILVA SANTOS.
DEFENSOR PÚBLICO: DR. ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA FOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA LASTREAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PENA SUBSTITUTIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

As circunstâncias da abordagem policial e da prisão do réu, bem como a forma e a quantidade de entorpecente apreendido, demonstram que as substâncias destinavam-se à comercialização, sendo desnecessário para a configuração do delito em exame que o agente seja preso no ato da mercancia, tendo em vista tratar-se de crime misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, que se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos descritos pelo tipo penal, separados ou conjuntamente.
2.
Constata-se,
in casu
,

que a sentença reconheceu corretamente a prática da traficância, não havendo nenhum elemento capaz de elidir a condenação lançada em primeira instância, uma vez que o apelante deixou de trazer elementos documentais e testemunhais que pudessem desconstituir as provas produzidas, apesar de afirmar que se encontrava com outras pessoas no momento da abordagem policial, razão pela qual é de rigor a manutenção do Juízo Condenatório firmado na r. decisão, afastando-se, portanto, a pretensão Absolutória.
3
.

Não se tem notícias, no caso em apreço, que a condição financeira do apelante seja condizente com a imposição de prestação pecuniária acima do mínimo legal, eis que, conforme consta à fl. 28 dos autos, o mesmo trabalha como serviços gerais, não se mostrando, portanto, adequado o valor imposto, tampouco proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.
4
. Pena de prestação pecuniária redimensionada para um salário mínimo.
5.Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Penal, da Comarca de Marabá, em que é apelante
FRANCIELITON DA SILVA SANTOS
e apelada a JUSTIÇA PÚBLICA:

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de Apelação Criminal interposta em favor do denunciado,
Francieliton da Silva Santos
, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá, que
condenou
o recorrente pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena

de
01 (um) ano, 10(dez) meses e 06(seis) dias de reclusão,
em
regime, inicial, aberto,
e ao pagamento de
185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa,
substituindo a reprimenda por
duas restritivas de direito,
consubstanciadas em:

a) prestação pecuniária referente a 02 (dois) salários mínimos a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal;

b) serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, que correspondem a 671 (seiscentos e setenta e uma)

horas, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal, devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que dia 30.10.2016 policiais militares estavam em ronda pelo bairro São Félix quando abordaram um nacional identificado como TIAGO DA SILVA BRITO, portando 02 (duas) petecas de crack, alegando na ocasião ter adquirido a droga pelo valor de R$ 17,00 (dezessete) reais, a qual teria sido vendida por FRANCIELITON DA SILVA SANTOS. Em seguida o usuário indicou o local em que comprou a droga, e chegando ao destino, o denunciado tentou empreender fuga, porém foi detido pelos policiais, e encontrado consigo a quantidade de 14 (quatorze) petecas de crack, e o valor de R$ 17,00 (dezessete) reais. (02/04).

O feito tramitou regularmente, e às fls. 53/60, sobreveio sentença condenatória, contra a qual o denunciado recorreu, pugnando por sua
absolvição
, sob o argumento de insuficiência de provas; e subsidiariamente, pela
exclusão
ou
diminuição da prestação pecuniária,
alegando sua
hipossuficiência.
(fl. 63-65/67).

Em
contrarrazões
, o representante do Órgão Ministerial opinou pelo
parcial provimento
do apelo, para reformar a sentença apenas com relação a ausência de fundamentação para a fixação da pena de prestação pecuniária. (fls. 68/724).

Às fls. 80/83, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer, momento em que opinou manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo.

É o relatório.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso
.

O recorrente protesta, inicialmente, pela reforma da sentença
a quo
, sustentando a tese de insuficiência probatória.

Todavia, tenho que razão não lhe assiste.

A
materialidade
delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 64, o qual aferiu resultado positivo para substância Benzoilmetilecgonia, vulgarmente conhecida por cocaína.

A
autoria
também restou devidamente comprovada pelos depoimentos colhidos nas fases indiciária e judicial, conforme a seguir transcrevo:

A testemunha policial,
Claudivan Costa Martins
, que participou da operação que culminou na prisão do apelante, narrou, em Juízo, que estava em ronda no Bairro São Félix, quando abordou um indivíduo que estava na posse de substância entorpecente, momento em que foi solicitado que o mesmo levasse à polícia ao suposto vendedor; Que chegando ao local indicado, o réu, ao avistar a viatura, empreendeu fuga, vindo a pular um muro, momento em que avistou o réu deixar cair uma trouxa contendo droga, vindo a ser preso na posse de mais substância entorpecente, após revista pessoal; Que o usuário informou que pagou R$ 10,00 pela substância entorpecente.(mídia de fl. 20).

A testemunha policial,
Itapuan Ribeiro de Almeida
, relatou por ocasião da audiência de instrução e julgamento, que estava em ronda quando abordou um indivíduo, o qual estava na posse de entorpecentes, vindo a indicar onde estava o vendedor. Chegando ao local, o réu correu em direção a um matagal, vindo a ser preso pelo CB Claudivan Martins. Acrescentou que o usuário não indicou expressamente que era Francieliton o dono das petecas, mas quando a polícia chegou ao local este empreendeu fuga, sendo a droga encontrada no mato, no trajeto realizado por este. Asseverou que na ocasião, as características repassadas pelo usuário eram compatíveis com a do réu e que no local em que o acusado estava, tinham outras pessoas, sendo que apenas o acusado saiu correndo; Que a droga estava antes do muro. (mídia de fl. 40).

Na fase inquisitorial o usuário de drogas,
Tiago da Silva Brito
afirmou que a pessoa que lhe vendeu droga encontrava-se embaixo de uma mangueira, tendo comprado deste 02 (duas) petecas de crack de um indivíduo que se encontrava embaixo de uma mangueira. (fl. 06 dos autos em apenso)

Na fase indiciária, o denunciado,
Francieliton da Silva dos Santos
, confirmou que a substância entorpecente apreendida lhe pertencia, ressaltando, contudo, que a mesma seria para uso próprio. (fl. 07 dos autos de I.P. em apenso).

Em Juízo, alterou sua versão, negando a autoria do deito, asseverando que no dia dos fatos estava embaixo de uma árvore, juntamente com outras pessoas conhecidas do bairro, sendo um deles de nome Marcos, quando os policiais chegaram; que saiu caminhando, vindo a pular um muro para pegar uma fruta, momento em que o policial o avistou e o abordou, vindo posteriormente a acusá-lo de tráfico de drogas; Que não sabe onde a droga fora encontrada; Acrescentou que não conhece o usuário que o incriminou e que também não tem qualquer tipo de rixa pessoal com os policiais, negando ter afirmado na fase inquisitorial ser o proprietário da droga apreendida; Que à época dos fatos trabalhava em um lava jato. (mídia de fl. 40).

Ocorre que, a tentativa do denunciado em eximir-se da autoria do delito restou evasiva, ausente de demonstração fática, sendo inadmissível, pois, que a palavra isolada do apelante negando o fato, sobreponha-se aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais.

Nesse ponto, importa ressaltar que as informações prestadas por militares, agindo dentro dos limites da legalidade, constitui prova idônea a sustentar o decreto condenatório, somente devendo ser questionada quando houver flagrante dissonância com os demais elementos de convicção trazidos aos autos, ou, se durante o processo, alguma irregularidade tenha sido apontada no tocante à oitiva das citadas testemunhas, o que não ocorreu no presente caso.

A corroborar com esse entendimento, confira-se o seguinte precedente do Colendo STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO
. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. IMPOSSIBILIDADE DE IMERSÃO VERTICAL NA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - (...).-
A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. - (...).(EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).(...).- Habeas corpus não conhecido. (HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Registra-se, ainda, que as circunstâncias da abordagem policial e da prisão do réu, bem como a forma e a quantidade de entorpecente apreendido, demonstram que a substância destinava-se à comercialização, sendo desnecessário para a configuração do delito em exame que o agente seja preso no ato da mercancia, tendo em vista tratar-se de crime misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, que se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos descritos pelo tipo penal, separadas ou conjuntamente.

Deste modo, tenho que a sentença reconheceu corretamente a prática da traficância, não havendo nenhum elemento capaz de elidir a condenação lançada em primeira instância, uma vez que o apelante deixou de trazer elementos documentais e testemunhais que pudessem desconstituir as provas produzidas, apesar de afirmar que se encontrava com outras pessoas no momento da abordagem policial, razão pela qual é de rigor a manutenção do Juízo Condenatório firmado na r. decisão, afastando-se, portanto, a pretensão Absolutória.
Dosimetria da pena.
2.Da dispensa ou redução da prestação pecuniária.

Pugna, ainda, o apelante pela dispensa ou redução da referida pena restritiva, consistente no pagamento de 02 salários mínimos, sob a alegação de hipossuficiência.

Nesse ponto, destaco, inicialmente, que a escolha da pena restritiva de direitos a ser fixada como substitutiva à sanção corporal não é facultada ao acusado, mas é inerente à discricionariedade do magistrado, o que não se confunde com arbitrariedade.

Assim, deve o juiz sempre se pautar pelos critérios da proporcionalidade, razoabilidade e adequação às circunstâncias do caso concreto, tendo em vista a necessidade e suficiência da sanção estabelecida, para fins de reprovação e prevenção do delito, cabendo, ainda, considerar no que se refere à pena pecuniária a própria capacidade financeira do réu.

No caso em exame, o réu fora condenado à pena privativa de liberdade de
01 (um) ano, 10(dez) meses e 06(seis) dias de reclusão
, estando correta, portanto, a substituição por duas sanções restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos termos do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal:
"Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
" (gn)

Contudo, não se tem notícias de que a condição financeira do apelante seja condizente com a imposição de prestação pecuniária acima do mínimo legal, eis que, conforme consta à fl. 28 dos autos, o mesmo trabalha como serviços gerais, não se mostrando, portanto, adequado o valor imposto, tampouco proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

Por conseguinte, tenho que o valor estipulado não guarda consonância com os escopos de prevenção e reprovação do delito, sendo possível sua redução sem que esta implique no esvaziamento da finalidade da pena, razão pela qual reduzo o valor da prestação pecuniária para
01 (um) salário mínimo
, tendo em vista as condições econômicas do apelante.

Por fim, e apenas para esgotamento das razões, observo que a prestação pecuniária pode ser convertida em prestação de outra natureza, conforme disciplina o artigo 45, § 2º do CPB, podendo ainda ser parcelada. Entretanto, tal questão deve ser resolvida na fase da execução da sentença, na qual o juízo procederá de acordo com os ditames do dispositivo supra citado, não sendo, portanto, passível de análise nesta instância recursal.

Nesse sentido:
Ementa: PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Impossível é a exclusão da pena de multa no crime de tráfico de droga, posto que o artigo 33 da Lei n°.11.343/06 dispõe que tal delito será punido com pena privativa de liberdade e multa, independente da situação financeira do acusado.
2. Inadmissível é o afastamento da pena substitutiva de prestação pecuniária, cabendo ao juízo da execução penal, se entender pertinente, deferir o seu parcelamento.

3. Recurso conhecido e improvido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.19.029338-1/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/08/2020, publicação da súmula em 19/08/2020).

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
dou-lhe parcial provimento
, apenas para reduzir para um salário mínimo o valor da prestação pecuniária imposta ao recorrente, mantendo a r. decisão em seus demais fundamentos.

Comunique-se ao Juízo da Vara das Execuções acerca da alteração ocorrida na pena de prestação pecuniária, devendo o mesmo proceder com as atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao recorrente, nos termos da Resolução n.º 113/2010, alterada pela Resolução n.º 237, de 23.08.2016.

É o voto.

Este Julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 08 de março de 2021.
Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS
Relator