Tribunal: TJPA
Processo: 0003765-89.2013.8.14.0023
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-03

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. ABSOLVIÃÃO. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA. NÃO INCIDÃNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÃNCIA. APLICAÃÃO EM PATAMAR MÃXIMO. SUBSTITUICAO DA PENA. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.1 â A traficÃ¢ncia estÃ¡ bem demonstrada na convergÃªncia das provas reunidas no caderno processual, em especial nos depoimentos da prÃ3pria recorrente, nÃ£o havendo margem para dÃºvidas acerca da autoria e materialidade delitivas.2 â InviÃ¡vel a aplicaÃ§Ã£o da atenuante inominada do art. 66, do CP, com base na Teoria da co-culpabilidade, vez que nÃ£o hÃ¡ como se eximir a acusada parcialmente das suas atitudes, tampouco como concluir que teria sido levada a delinquir por uma suposta ausÃªncia de um direito nÃ£o concretizado pelo Estado ou porque teria menor Ã¢mbito de autodeterminaÃ§Ã£o em razÃ£o de eventuais condiÃ§Ãμes sociais desfavorÃ¡veis. Precedentes.3 â Uma vez que a recorrente Ã© primÃ¡ria, de bons antecedentes e nÃ£o hÃ¡ comprovaÃ§Ã£o nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou mesmo faÃ§a do trÃ¡fico um meio de vida, faz jus ao reconhecimento do trÃ¡fico privilegiado, cujo redutor deve ser aplicado em seu patamar mÃ¡ximo, qual seja, dois terÃ§os, visto que razoÃ¡vel e proporcional, nÃ£o havendo qualquer fundamento para providÃªncia diversa, observadas, com maior relevÃ¢ncia, a natureza (cocaÃna) e a pequena quantidade de droga apreendida (6,128g). Precedentes do STJ.4 â No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusÃ£o, sendo favorÃ¡veis as circunstÃ¢ncias do art. 59 do CP, primÃ¡ria a recorrente e sem antecedentes, bem como considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto Ã© o adequado Ã prevenÃ§Ã£o e reparaÃ§Ã£o do delito, sendo cabÃvel, tambÃ©m, a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do CÃ3digo Penal.5 â RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0003765-89.2013.8.14.0023
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IRITUIA (VARA ÚNICA)
APELANTE: GRACIRENE CORDEIRO DE SOUZA (ADV. JHEYME PEREIRA LIMA MAIA - OAB 22432)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DES. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA. NÃO INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. SUBSTITUICAO DA PENA. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1 - A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial nos depoimentos da própria recorrente, não havendo margem para dúvidas acerca da autoria e materialidade delitivas.
2 - Inviável a aplicação da atenuante inominada do art. 66, do CP, com base na Teoria da co-culpabilidade, vez que não há como se eximir a acusada parcialmente das suas atitudes, tampouco como concluir que teria sido levada a delinquir por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque teria menor âmbito de autodeterminação em razão de eventuais condições sociais desfavoráveis. Precedentes.
3 - Uma vez que a recorrente é primária, de bons antecedentes e não há comprovação nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou mesmo faça do tráfico um meio de vida, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cujo redutor deve ser aplicado em seu patamar máximo, qual seja, dois terços, visto que razoável e proporcional, não havendo qualquer fundamento para providência diversa, observadas, com maior relevância, a natureza (cocaína) e a pequena quantidade de droga apreendida (6,128g). Precedentes do STJ.
4 - No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primária a recorrente e sem antecedentes, bem como considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
5 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
,
para reconhecer o tráfico privilegiado e aplicar o redutor no patamar de 2/3, redimensionando a pena da recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação,
tudo conforme

voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na 35ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias vinte e três a trinta do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
GRACIRENE CORDEIRO DE SOUZA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de direito da Vara Única da Comarca de Irituia, que lhe aplicou a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e pagamento de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, após condená-la pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

Consta da sentença que:
¿(...) no dia 04/10/2013, uma equipe da polícia militar resolveu parar um táxi que trafegava no sentido de São Miguel do Guamá/PA para Irituia/PA, e revistar seus integrantes, encontrando em poder da denunciada 08 (oito) trouxinhas da substância entorpecente denominada OXI, bem como duas pedras de tamanho médio da mesma substância que, submetidas a exame pericial, foi constatado tratar-se de cocaína.
No momento da abordagem, a acusada declarou ter comprado a substância entorpecente no município de São Miguel do Guamá, de um indivíduo conhecido por Alan Rogério Reis Lopes, e pretendia revendê-la em Irituia. (...)¿

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou a ré na forma antes deduzida (sentença às fls. 133/137).

Inconformada, a defesa interpôs o presente apelo (fls. 142/149) onde pede a reforma da decisão para:

1) que a recorrente seja absolvida, sob alegação de insuficiência de provas;

2) Que seja reconhecida a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP;

3) alternativamente, que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas;

4) que seja operada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 157/160).

O feito foi remetido a este Tribunal e regularmente distribuído à minha relatoria (fl. 164) oportunidade em que determinei sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(fl. 166).

O Procurador de Justiça Sergio Tibúrcio dos Santo Silva manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com a redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (fls. 168/181).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 05/04/2018.

É o relatório, que encaminhei à revisão em 26/10/2021.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.
1) Da absolvição:

Conforme consta dos autos, a recorrente foi presa em flagrante após serem encontrados em seu poder 6,128g (seis gramas e cento e vinte e oito miligramas) de cocaína (conforme laudo toxicológico definitivo juntado às fls. 85/86).

Sem a necessidade de maiores delongas, não há como acolher o pleito absolutório formulado pela defesa, de vez que a própria acusada revelou em juízo que transportava a droga, conforme se lê de seu interrogatório (fl. 103):
¿(...) Que nega comercializar substância entorpecente. Que não é usuária de substâncias entorpecentes. Que confirma quando da abordagem por policiais portava 4 trouxinhas de óxi. Que retornava de São Miguel do Guamá-Pa. Que trouxe a substância a pedido de seu marido. Que seu marido estava trabalhando em São Miguel do Guamá-Pa. Que quem comprou a droga foi o seu marido. Que a droga foi comprada de Alan em São Miguel do Guamá-Pa. Que as trouxinhas de óxi estavam dentro de uma meia. Que seu marido é usuário de substâncias entorpecentes. Que era agredida pelo seu ex-companheiro. Que o nome de seu marido é Rogério Barbosa. Que Rogério tem 33 anos de idade. (...)¿

Tais declarações foram corroboradas pelos policiais que efetuaram a abordagem da indigitada, não deixando margem para dúvidas em relação à autoria e à materialidade do delito.

Tanto assim, que o juízo, ao fundamentar a decisão vergastada, assim aduziu:
¿(...) A acusada em juízo negou a prática do delito, declarando que a droga encontrada em seu poder seria para o consumo de seu marido, que é usuário de entorpecentes e a agredia para que ela se dirigisse até São Miguel do Guamá para comprar drogas. Ademais, a denunciada sustentou ainda não ser sequer usuária.
A alegação ao norte mencionada não merece acolhida. Senão vejamos: A denunciada é conhecida da polícia militar de Irituia por exercer atividade de traficância de drogas, e por esta razão já era monitorada, no aguardo do momento adequado de surpreendê-la em situação de flagrante delito.
Ademais, a própria acusada, quando da lavratura do auto de sua prisão em flagrante, confessou a prática do crime ora analisado perante a autoridade policial com minudência de detalhes: Que mora nesta cidade de Irituia, e na data de hoje foi presa no km 14, município de Irituia, por uma guarnição da polícia militar que trabalha no local; que assim que foi abordada por policiais, já desconfiava do que se tratava; entregou uma meia, na qual estava escondido algumas pedras semelhantes a substância entorpecente conhecida como pedra de oxi; que a depoente admitiu comercializar a substância (¿) que comprava sempre em torno de R$60,00 a R$100,00 em pedra, e dividia em trouxinhas para vender pela quantia entre R$ 5,00 e R$ 10,00; ressalta que quando não conseguia vender tudo, ela e seu marido usavam; que a mesma é também usuária a cerca de alguns meses. (...)
Afora isso, ainda que veraz a versão da acusada apresentada em Juízo - de que apenas adquiriu a droga para seu marido - a conduta de transportar o entorpecente da cidade de São Miguel do Guamá, onde fora adquirida, para esta cidade de Irituia, enquadra-se também em uma das previsões do art. 33 da Lei 11.343/2006, de modo a tipificar o delito de tráfico.
(...)¿ (destaque meu)

Nesse passo, entendo irretocável a decisão, vez que o tráfico está bem demonstrado na convergência das provas citadas, não havendo nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa.
2) Da atenuante do art. 66 do CP:

Se mostra inviável a aplicação da atenuante inominada do art. 66 do CP, levando-se em consideração a precária situação econômica da ré e a Teoria da co-culpabilidade Estatal, uma vez que se verifica que não há como se eximir a acusada parcialmente das consequências do ilícito praticado, tampouco como concluir que teria sido levado a delinquir por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque teria menor âmbito de autodeterminação em razão de eventuais condições sociais desfavoráveis, eis que inviável conceber que a prática de tráfico e drogas seria decorrente de ocasional inadimplência estatal no cumprimento da sua obrigação de reconhecer, concretamente, determinado direito fundamental do agente.

Ademais, não se preocupou a apelante em comprovar eventual situação de extrema penúria ou privação em que viveria, que justificasse a prática delituosa, o que reforça a impossibilidade de ver reconhecida, na espécie, a atenuante genérica prevista no art. 66 do CP.

Nesse sentido, cito trecho de julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿(...) Impossível acolher-se a teoria da Co-Culpabilidade para mitigar a reprovação da conduta do agente no caso, pois (...), diante das circunstâncias em que se deram os ilícitos, não há como se eximir o acusado parcialmente das suas consequências, tampouco como concluir que teria sido levado a delinquir por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque teria menor âmbito de autodeterminação em razão de eventuais condições sociais desfavoráveis (...)¿ (STJ, Quinta Turma, HC 119672/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13/09/2010)
3) Do reconhecimento do tráfico privilegiado e da substituição da reprimenda corporal:

A defesa pleiteia, alternativamente, que seja reconhecida e aplicada a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei de Drogas, bem como feita a substituição da pena.

Ao afastar sua aplicação, o magistrado assim dispôs:
¿(...) deixo de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a informação colacionada aos autos de a que acusada se dedicava ao comércio de droga, razão pela qual era monitorada pela polícia. (...)¿

Tenho que a decisão merece reparo.

Ocorre que, como bem pontuou o Procurador de Justiça, não restou satisfatoriamente justificada a decisão do juízo.

Não há comprovação nos autos de que a recorrente se dedicava ao tráfico de drogas. Ela não registra qualquer antecedente criminal (ex vi à fl. 132, de onde consta apenas o processo em tela), além de as testemunhas de defesa afirmarem em juízo que ela é pessoa trabalhadora e que nunca presenciaram atividades suspeitas em sua residência.

Em contraponto, há apenas o testemunho do Policial Militar que efetuou a prisão da apelante, o qual declarou em juízo que ¿(...) já existiam anteriormente várias denúncias que a acusada comercializava substâncias entorpecentes na Vila Palha. Que chegou a conversar com a acusada sobre o assunto, mas esta negou sua participação neste tipo de delito. (...).

A outra testemunha policial, declarou que ¿(...)
anteriormente já havia ouvido comentários do marido da acusada com a venda de substâncias entorpecentes
. (...)¿, sem mencionar qualquer envolvimento da acusada.

Nessa esteira, tenho que a declaração do Policial se encontra isolada nos autos, sem qualquer comprovação de que a recorrente se dedicasse ao tráfico de drogas ou outra atividade criminosa.

Sendo assim, uma vez que a ré é primária, de bons antecedentes e não há comprovação nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou mesmo faça do tráfico um meio de vida, faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena reclamada, a qual deve ser aplicada em seu patamar máximo, qual seja, dois terços, visto que razoável e proporcional, não havendo qualquer fundamento para providência diversa, observadas, com maior relevância, a natureza (cocaína) e a pequena quantidade de droga apreendida (6,128g)
.

Nesse sentido:
¿(...) 5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional.
7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. (...)¿
(STJ, Quinta Turma, EDcl no AgRg no AREsp 1843442 / SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/05/2021)

Passo, então, à reforma da dosimetria, nesta parte
.

Mantidos os critérios de origem (pena-base no mínimo legal - 05 anos de reclusão e 500 dias-multa - e inexistência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de aumento de pena) e aplicado o referido redutor em 2/3, resulta a
pena-definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primária a recorrente e sem antecedentes, bem como considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o
regime aberto
é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal
.
4) Disposição final:

Por todo o exposto, alinho-me ao parecer ministerial, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reconhecer o tráfico privilegiado e aplicar o redutor no patamar de 2/3, redimensionando a pena da acusada para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação, tudo conforme fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 30 de novembro de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator