Tribunal: TJPA
Processo: 0019568-64.2007.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. LIMITAÇÃO AO QUINQUNIO ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I- O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que é cabível o pagamento de saldo de salário e FGTS aos contratos irregulares, o que ocorreu, in casu, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme Decreto nº 20.910/32. Uniformização do entendimento no Recurso Extraordinário nº 596478/RR. II- As contratações consideradas ilegítimas por ausência de realização de concurso público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, tendo como uma das suas exceções o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que também se aplica aos casos de nulidade decorrente da contratação temporária. III- Inversão do ônus de sucumbência, ficando os requeridos isentos do pagamento de custas (alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93). Honorários advocatícios fixados no valor de R$500,00 (quinhentos reais). IV- À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido, reconhecendo o direito ao pagamento do FGTS; todavia, limitando a sua cobrança aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0019568-64.2007.8.14.0301

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: FUNDACAO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA, SESMA-SECRETARIA MUNICIPAL DE SAUDE E MEIO AMBIENTE, MUNICÍPIO DE BELÉM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. LIMITAÇÃO AO QUINQUNIO ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I- O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que é cabível o pagamento de saldo de salário e FGTS aos contratos irregulares, o que ocorreu,
in casu,
limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme Decreto nº 20.910/32. Uniformização do entendimento no Recurso Extraordinário nº 596478/RR.

II- As contratações consideradas ilegítimas por ausência de realização de concurso público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, tendo como uma das suas exceções o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que também se aplica aos casos de nulidade decorrente da contratação temporária.

III-
Inversão do ônus de sucumbência, ficando os requeridos isentos do pagamento de custas (alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93). Honorários advocatícios fixados no valor de R$500,00 (quinhentos reais).

IV- À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido, reconhecendo o direito ao pagamento do FGTS; todavia, limitando a sua cobrança aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, por dever de oficio,
em face da sentença proferida pelo M.M Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação de Cobrança
movida por
MARISA NAZARETH POTTER DE CARVALHO
em face do
MUNICÍPIO DE BELÉM E DA FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA - FADESP
, que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Desse modo, pedidos relativos a verbas peculiares dos celetistas não merecem amparo, tais como FGTS e multa respectiva; seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias, fornecimento de guias de seguro-desemprego, aviso prévio e outros, uma vez que não são direitos atribuídos aos servidores públicos, não se incluindo no rol daqueles enumerados no § 3° do art. 39 da Constituição, sendo, assim, estranhos à relação de Direito Administrativo, não podendo, por tal motivo, haver o reconhecimento do vínculo do autor como celetista.

POSTO ISSO, julgo improcedente o pedido.

Condeno o(a) autor (a) a pagar as custas do processo e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando com a exigibilidade suspensa (arts. 98, caput e 99, §§2° e 3°, ambos do CPC). (...)”.

Irresignado, o
Parquet
interpôs o presente recurso de apelação (id. 2585362).

Em suas razões suscita que a sentença descumpriu abertamente o que foi decidido pelo STF no julgamento das ADIs 3430/ES e ADI 2229, que fixaram 04 (quatro) requisitos para que se possa efetuar uma contratação temporária, o que não se aplica ao caso aro em analise.

Argumenta que a função ocupada pela autora da demanda de chefe do setor de identificação no HPSM, cujo contrato foi prorrogado irregularmente, não se enquadra no conceito de servidor temporário conforme as exigências elencadas pela Suprema Corte, sendo o contrato nulo de pleno direito, o que atrai a incidência da norma do art. 19-A da Lei 8.036/90.

Aponta que esse entendimento já foi submetido à sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento do tema 916, em 11/09/2016.

Pugna pela procedência parcial da demanda, no sentido de deferir tão somente o depósito de FGTS não atingido pela prescrição qüinqüenal.

O Município de Belém e a FADESP apresentaram contrarrazões (IDs 2585363 e 2585364 respectivamente).

Recurso recebido no duplo efeito (ID 2589454).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 2615327).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Cinge-se a controvérsia recursal,
ao reconhecimento ou não do direito ao pagamento do depósito do FGTS ao servidor temporário, contratado sem concurso público, cujo contrato foi prorrogado irregularmente.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que a autora estabeleceu vinculo jurídico-administrativo com a Administração Pública, não havendo o que se falar em direito ao depósito do FTGS, por se tratar de garantia prevista na CLT, sendo inaplicável ao caso ora em análise.

Pois bem.

O tema em questão foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre as diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, que tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais.

Prazo Prescricional

No que tange ao prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça é uníssono a respeito da matéria, firmando entendimento de que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive FGTS, em face da Fazenda Pública, o prazo a ser aplicado é quinquenal, em atenção ao disposto no Decreto nº 20.910/32. Precedente da Súmula nº 85/STJ:

Súmula 85/STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32.

1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão impugnada. Incidência da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. 'O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos' (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014) .

Portanto, delimita-se os últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, para o alcance da verba em questão.

Verbas consectárias

Em sede de reexame, fixo juros e correção monetária de
acordo com os parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

Custas e honorários advocatícios

Em razão da reforma, inverto o ônus de sucumbência, ficando os requeridos isentos do pagamento de custas, na forma do disposto na alínea “g”, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93.

No que tange às verbas honorárias, a condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência.

Dessa forma, fixo os honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reconhecendo o direito ao pagamento de
FGTS
à autora, condenando os requeridos ao pagamento do valor correspondente aos depósitos de FGTS, respeitada a prescrição quinquenal anterior à propositura da ação, verbas consectárias, custas e honorários, conforme a fundamentação.

É o voto.

Belém,
28 de junho
de 20
2
1.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 06/07/2021