Tribunal: TJPA
Processo: 0010551-35.2017.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REVISÃO DA APLICAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE. DISPENSA DA PUNIÇÃO DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, NO MAIS, QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE PELO JUIZ A QUO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento parcial, reformando, no mais, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz a quo, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010551-35.2017.8.14.0048

APELANTE: SANDRO NEGRAO DA CRUZ

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REVISÃO DA APLICAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE. DISPENSA DA PUNIÇÃO DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
.
REFORMA, DE OFÍCIO,

NO MAIS, QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE PELO JUIZ
A QUO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada aos oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento parcial, reformando, no mais, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz
a quo
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Sandro Negrão da Cruz, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Salinópolis, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Num. 6475238 - Pág. 2 a 4), consta
ipsis litteris
:

No dia 27 de setembro de 2017, por volta das 04hs10min, na via pública do Trevo do Atalaia, bairro Nova Brasília, município de Salinópolis/PA, o denunciado SANDRO NEGRÃO DA CRUZ foi flagrado trazendo consigo 01 (uma) porção, conhecida como “meia vinte e cinco”, pesando aproximadamente 21g (vinte e uma gramas) do entorpecente vulgarmente conhecido como “pasta-base de cocaína”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apresentação e apreensão de fl. 02 e laudo pericial de fl. 19.

Consta dos autos que Policiais Militares em ronda pelo local dos fatos, ao visualizarem uma motocicleta andando na contramão da via, efetuaram abordagem. Na averiguação foi identificado como condutor da motocicleta, GUILHERME NASARÉ DO NASCIMENTO NETO, o qual é mototaxista e SANDRO NEGRÃO DA CRUZ, ora denunciado como carona. Em revista aos dois nacionais, com GUILHERME NASARÉ, nada foi encontrado, no entanto, com o denunciado foi encontrada uma saboneteira contendo em seu interior a droga acima delineada.

Diante do quadro apresentado, o denunciado e GUILHERME foram encaminhados à Delegacia para lavratura de procedimento.

Durante o seu interrogatório perante a Autoridade Policial, SANDRO NEGRÃO, todavia, afirmou que a substância entorpecente seria para o seu consumo (fls.06), bem como que GUILHERME havia sido contratado como mototáxi não sabendo que trazia consigo a droga. Por seu turno, GUILHERME NASARÉ, registrou que é mototáxi e apenas estava fazendo o transporte do passageiro (fls.04).

Autoria e a materialidade do crime restaram sobejamente provadas pelos depoimentos das testemunhas, pelo auto de apresentação e apreensão da droga de fl. 02 e laudo de constatação provisória da droga de fl. 19.

A conduta praticada pelo denunciado caracteriza o crime definido no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que tinha trazia consigo drogas, das quais pela quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente em conformidade com a Lei n° 11.343/2006 caracteriza o tráfico de entorpecentes.

Houve a defesa prévia com a suscitação de inépcia da inicial e com reservas para alegações finais (Num. 6475241 - Pág. 1 a 5).

A denúncia foi recebida (Num. 6475242 - Pág. 2).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (Num. 6475242 - Pág. 18 a 21).

As partes apresentaram memoriais (Num. 6475243 - Pág. 1 a 6 e Num. 6475243 - Pág. 13 a Num. 6475244 - Pág. 5).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, impondo ao apelante a sanção de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (Num. 6475245 - Pág. 1 a 9).

As razões recursais voltaram-se à absolvição, redução da reprimenda e dispensa da pena de multa (Num. 6475246 - Pág. 2 a 5).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6475246 - Pág. 10 a 14).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6475246 - Pág. 17).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6475247 - Pág. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio que a droga apreendida com o apelante tratava-se de
10,14 (dez gramas e quatorze miligramas) de “cocaína”
, separados em 04 (quatro) petecas (Num. 6475243 - Pág. 7 a 8).

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria do entorpecente apreendido.

Ademais, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, assim como o do mototaxista que se encontrava prestando serviço a este em tal momento, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva do apelante, é válido transcrever trecho da sentença que relata os aludidos depoimentos testemunhais (Num. 6475245 - Pág. 3):

PM ANDERSON DA SILVA E SOUZA:
que estavam em ronda no trevo quando avistaram um mototáxi em sentindo contrário; que realizaram a abordagem e encontraram a droga; que ele disse que era uma meia vinte e cinco; que não o conhecia e nunca tinha ouvido falar; que a quantidade grande que tinha uma pessoa não conseguiria consumir tudo aquilo; que na delegacia falaram que era conhecido fona; que ele estava indo caminho do trevo.

PM MANOEL DE SOUSA VIANA FILHO:
que estávamos fazendo ronda; que vimos um mototaxi seguindo contramão; que já ouvimos falar dele; que verifiquei na saboneteira e estava a pasta; que era meia vinte e cinco; que ele falou que era para o consumo; que ele justificou que era pra consumo; que parecia que ele estava fazendo uma entrega.

TESTEMUNHA GUILHERME NAZARÉ DO NASCIMENTO NETO:
que não conhecia o denunciado; que ele o chamou para fazer corrida de mototaxi; que pegou ele na praça e fui com ele até na santinha que é no trevo e depois mandou levar na Meia e lá eu peguei a contramão; que a polícia parou; que ele não queria que eu encostasse, mas eu encostei; que a droga estava na saboneteira; que não sei a quantidade, mas falaram de meia vinte e cinco; que ele não chegou a conversar com ninguém; que ele já estava com a droga; que foi encontrada a droga com ele; que estava com ele.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Eis jurisprudência desta Egrégia Corte a respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Não há, portanto, como acolher a tese recursal em destaque.

03 – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase, o juiz
a quo
valorou, negativamente, os antecedentes do agente (artigo 59 do Código Penal) e a natureza da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, ressalto, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora,
o
s antecedentes criminais
referem-se ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos,
não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los
(Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência. Assim sendo e de acordo com a certidão ao Num. 6475239 - Pág. 21, eles
são inexistentes.

Ademais, embora seja a
natureza do entorpecente apreendido
de extrema nocividade, quando correlacionada à sua
quantidade
(10,14g de “cocaína” – Num. 6475243 - Pág. 7 a 8),
não há como sopesá-la de modo negativo ao apelante.

A esse respeito assim entende a jurisprudência mais atual, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Diante disso, fixo a
pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes nem atenuantes. Quanto a esta, ressalto o teor da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça
:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. E, ainda que assim não fosse, aplicar-se-ia o posicionamento sumulado pela mesma Corte: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula
231).

Logo, a punição intermediária fica nos mesmos
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
terceira fase, de fato, não há causas de aumento da reprimenda. Isso, contudo, não pode ser dito,
data maxima venia
, em relação a causas de diminuição; pois remanesce a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, haja vista, conforme já mencionado, não apresentar o apelante maus antecedentes.

Aplico, destarte, a aludida benesse em 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a
reprimenda definitiva do apelante para

01 (um) ano 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

5. Com efeito, esta Corte proclamou reiteradamente que "a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

6. Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021).

7
. Portanto, "[n]a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

8. Agravo regimental desprovido. (Destaquei)

(AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, o que considera a suposta condição econômica do apelante.

Enfatizo que a dispensa do pagamento da pena de multa não encontra previsão no ordenamento jurídico, sendo possível, apenas, o seu parcelamento nos termos do art. 50 do Código Penal, após pedido formulado e devidamente provido pelo Juízo de Execução.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) -
É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior,
a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas nos artigos 43, incisos III e IV, do Código Penal

(limitação de final de semana e
prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação aludida acima.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo, por fim, que mesmo diante desse novo contexto, não se faz reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento, reformando, no mais, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz
a quo
.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 16/11/2021