Tribunal: TJPA
Processo: 0001722-48.2018.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – 1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE. Autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge dos autos, de onde se extrai o Auto de Prisão em Flagrante, o Auto de Apresentação e Apreensão De Objetos, os Laudos de Constatação e Toxicológico Definitivo, bem como os depoimentos testemunhais dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu colhidos em sede inquisitorial e corroborados em juízo. Ademais, a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção de conduta ou de algum interesse em incriminar falsamente o réu. 2) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO C.STJ. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART 65, I, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. Declaração de inconstitucionalidade de entendimento sumulado vedada pela cláusula de reserva de plenário, prevista no Art. 97, da Constituição Federal de 1988, além do que, enunciados sumulares não detém força de lei, mas apenas servem como parâmetros para fundamentação de decisões judiciais. Incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à aplicação da pena aquém do mínimo legal. Súmula 231 do C.STJ. 3) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE. Recorrente que responde a outra ação penal em curso, a qual embora não sirva para valorar negativamente a reincidência e os seus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, pode embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permite concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese, já que se trata de delito da mesma espécie. Precedentes do STJ. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o quantum final de pena corporal aplicado ao apelante, superior a 04 (quatro) anos de reclusão, contrariando os termos do que dispõe o art. 44, do CP. Pena definitiva mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, por força do disposto no art. 33, § 2º, b, do CP. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. 8ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará ocorrida na modalidade plenário virtual iniciada às 14:00h do dia 10 de maio de 2021 e encerrada às 14:00h do dia 17 de maio de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre. Belém, 17 de maio de 2021. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001722-48.2018.8.14.0010

APELANTE: EDSON MARCOS CORREA DE MELO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – 1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE. Autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge dos autos, de onde se extrai o Auto de Prisão em Flagrante, o Auto de Apresentação e Apreensão De Objetos, os Laudos de Constatação e Toxicológico Definitivo, bem como os depoimentos testemunhais dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu colhidos em sede inquisitorial e corroborados em juízo. Ademais, a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção de conduta ou de algum interesse em incriminar falsamente o réu. 2) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO C.STJ. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART 65, I, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. Declaração de inconstitucionalidade de entendimento sumulado vedada pela cláusula de reserva de plenário, prevista no Art. 97, da Constituição Federal de 1988, além do que, enunciados sumulares não detém força de lei, mas apenas servem como parâmetros para fundamentação de decisões judiciais. Incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à aplicação da pena aquém do mínimo legal. Súmula 231 do C.STJ. 3) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE. Recorrente que responde a outra ação penal em curso, a qual embora não sirva para valorar negativamente a reincidência e os seus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, pode embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permite concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese, já que se trata de delito da mesma espécie. Precedentes do STJ. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o quantum final de pena corporal aplicado ao apelante, superior a 04 (quatro) anos de reclusão, contrariando os termos do que dispõe o art. 44, do CP. Pena definitiva mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, por força do disposto no art. 33, § 2º, b, do CP. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e
lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

8ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará ocorrida na modalidade plenário virtual iniciada às 14:00h do dia 10 de maio de 2021 e encerrada às 14:00h do dia 17 de maio de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém, 17 de maio de 2021.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por EDSON MARCOS CORRÊA DE MELO, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Breves, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática da infração prevista no Art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, o apelante pugnou pela sua absolvição, sustentando a ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório, especialmente diante do fato de estar baseado nos depoimentos de policiais. Subsidiariamente, postulou a incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do Art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Requereu ainda, a declaração de inconstitucionalidade da Súmula n.º 231 do C.STJ a fim de que lhe seja reconhecida e aplicada a circunstância atenuante prevista no Art. 65, I, do CP, haja vista que o réu era menor de 21 anos na época dos fatos. Por fim, pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou o início do cumprimento da reprimenda corporal em regime mais brando.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Segunda Instância, pelo Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Relata a exordial acusatória, que no dia 10 de fevereiro de 2018, por volta de 22:00h, na Avenida Rio Branco – Centro da Cidade de Breves-PA, local onde ocorriam os festejos do Carnaval de 2018 daquele município, o denunciado estava trazendo consigo e comercializando 27 (vinte e sete) petecas de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha.

Segue narrando a peça inaugural, que o policial militar que estava de folga deteve em flagrante delito o acusado, tendo comunicado imediatamente a uma guarnição policial que estava às proximidades, ocasião em que foi realizada a revista pessoal em EDSON MARCOS CORRÊA DE MELO e foram encontrados os seguintes objetos: 27 (vinte e sete) petecas de drogas ilícitas que estavam em seus bolsos, 02 (dois) cordões, 02 (dois) anéis, 01 (um) relógio, 01 (um) pingente e a quantia de R$147,15 (cento e quarenta e sete reais e quinze centavos), e então, o aludido acusado foi conduzido até a delegacia, onde confessou a posse e a comercialização do entorpecente.

Em sentença ID-PJ-e n.º 4257642, o apelante foi condenado pela prática do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo-lhe sido imputada a pena de 05 (cinco) anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos.

Pugna o apelante pela sua absolvição, sustentando a ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório, especialmente diante do fato de estar baseado nos depoimentos de policiais. Subsidiariamente, postulou a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do Art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), assim como, que seja aplicada a atenuante genérica prevista no Art. 65, I, do CP, afastando-se a incidência da Súmula 231 do C.STJ, e ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a modificação do regime para o início do cumprimento da reprimenda corpórea.

Analisando-se o contexto fático/probatório extraído dos autos, conclui-se que a tese de ausência de provas aptas a sustentar o édito condenatório não merece guarida, posto que dissociada do suporte probatório existente nos autos, senão vejamos:

A materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes estão demonstradas através do Auto de Apresentação e Apreensão de Objetos de ID-PJ-e n.º 4257632 e do Laudo Toxicológico Definitivo de ID-PJ-e n.º 4257640, bem como pelos depoimentos testemunhais acostados nos autos.

A testemunha GILKEDSON TEIXEIRA AMARAL, policial militar que participou das diligências que culminaram com a prisão do acusado, em juízo, mídia ID-PJ-e n.º 4257931, declarou que sua guarnição estava em diligência no início da noite em que ocorriam os festejos do Carnaval na cidade de Breves, tendo sido acionada por um policial à paisana, de nome Cordovil, a fim de que fossem verificar a ocorrência de suposto tráfico ilícito de entorpecentes que estaria acontecendo às proximidades do banheiro químico. Ao chegar no local se deparou com o acusado e pode constatar que o mesmo estava com uma quantia em dinheiro, a qual não sabe precisar quanto, com “limãozinho” [SIC] (substância entorpecente feita a partir da maconha), mas não lembra a quantidade, e com mais algum objeto, tipo cordão. Conduziram o acusado na carroceria da viatura até a delegacia, e pelo que recorda, no momento da revista pessoal, o acusado estava com a droga no interior de suas vestimentas, mas não deu tempo de se desfazer, pois, o policial que estava à paisana o segurou e, na ocasião, ele admitiu ser o proprietário da droga.

Seguindo ainda a instrução processual, em juízo, mídia ID-PJ-e n.º 4257923, a testemunha e policial militar ALVARO AMARAL DA SILVA FILHO, declarou que estava escalado para realizar o policiamento durante o Carnaval e logo que chegou na Avenida principal dos festejos, se deparou com um colega chamado Márcio Cordovil, que se encontrava de folga o qual o informou que estaria observando algumas atitudes de um indivíduo, e que ao chegarem às proximidades dos banheiros, constataram que o acusado estava com uma certa quantidade de droga, mas não recorda a quantidade exata, e nem se a droga estava com ele ou às proximidades dele. Não sabe dizer o motivo de Márcio não ter prestado depoimento na polícia, mas acha que foi em virtude de que o referido colega se encontrava de férias, porém, não recorda de maiores detalhes, e quem preencheu a ficha do procedimento, na ocasião, foi o tenente da guarnição, Policial Gilkedson, pois logo teve que retornar para o patrulhamento. Detalhou, também, que ao chegarem no local o cidadão já estava sendo monitorado pelo policial que estava à paisana, e como ele estava em desvantagem, acionou a sua guarnição para que realizassem a abordagem ao então acusado, já que estava acompanhado de outros indivíduos.

Em sede inquisitorial, a testemunha JAIRO MAR RODRIGUES, suposto comprador da substância entorpecente que foi conduzida até a delegacia juntamente com o acusado, declarou (ID-PJ-e n.º 4257632) verbis:

“[...]Que no dia 10/02/2018, por volta de 21:30h aproximadamente, encontrou o flagranteado na Rua Duque de Caxias, do lado da Microlins, onde estavam instalados alguns banheiros; que o declarante tinha conhecimento de que o flagranteado estava comercializando drogas na Avenida Rio Branco, pois, um amigo seu o informou; que no momento em que o declarante ia comprar a droga de “Xuno”, ele e o denunciado foram surpreendidos por um policial que estava à paisana, o qual os abordaram e acionou uma guarnição policial que estava em ronda nas proximidades; que depois que os policiais realizaram uma revista em “Xuno”, encontraram no bolso de sua bermuda um saco plástico branco contendo algumas petecas de maconha; e logo após, deram voz de prisão ao flagranteado e os conduziram para a delegacia; que o declarante é usuário de drogas há um ano.”[...].

Todavia, em juízo, ex-vi. mídia de ID-PJ-e n.º 4257917, a testemunha JAIRO MAR RODRIGUES, devidamente advertida e compromissada, alegou que conhece o réu, porém negou ser usuário de entorpecentes e ter comprado substância ilícita do mesmo, mas admitiu estar na companhia do acusado no dia e local dos fatos, aduzindo que apenas estavam acompanhando os festejos do Carnaval; todavia não possuíam drogas ilícitas. Referiu terem sido abordados por um “cara” [SIC] que estava próximo a eles bebendo, o qual sacou uma arma e mandou que lhe entregassem a droga, contudo, por terem negado estarem com entorpecentes, o indivíduo acionou a polícia militar para que os revistassem.

Em que pese a versão da aludida testemunha, em juízo, ser contrária à dos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado, revelando-se condizente com as teses defensivas, vê-se que esta não encontra respaldo nos autos, uma vez que isolada dos demais elementos de prova coligidos, diferentemente do que foi colhido pelo lastro probatório presente nos depoimentos dos policiais militares em sede inquisitorial, e corroborados em juízo.

Extrai-se, pois, dos depoimentos supratranscritos, que policiais militares, após terem sido acionados por um outro policial militar que estava de folga, durante os festejos do Carnaval de 2018, na cidade de Breves, identificaram o acusado EDSON MARCOS CORREA DE MELO na posse de substâncias entorpecentes, as quais, segundo o descrito no Laudo Toxicológico Definitivo (ID-PJ-e n.º 4257640), encontravam-se fracionadas em 27 (vinte e sete) porções de erva seca prensada, embaladas em papel alumínio, totalizando 25,857g (vinte e cinco gramas e oitocentos e cinquenta e sete miligramas) de Cannabis Sativa L., substância vulgarmente conhecida por Maconha.

Imperioso destacar mais uma vez que os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu encontram-se seguros, harmônicos e convincentes, constituindo-se em prova hábil e idônea, juntamente com o Laudo Toxicológico Definitivo, o boletim de ocorrência policial e o auto de apreensão e apresentação de objetos, aptos a embasar o decreto condenatório.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência têm-se orientado no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, o qual tem o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levado em consideração, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu in casu.

Nesse sentido, verbis:

STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5. O pleito de reconhecimento de constrangimento ilegal por ausência de fundamentos para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade não se encontra prejudicado em hipótese na qual não houve o exaurimento do julgamento perante as instâncias ordinárias, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela defesa.

6. Em hipótese na qual o acórdão atacado mantém os fundamentos da sentença para a segregação cautelar, e não tendo sido juntado aos autos o édito condenatório, não é possível conhecer da questão. 7. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré- constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes.

8. Habeas corpus não conhecido.

(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas a partir das provas constantes dos autos, improcede a pretensão absolutória.

O depoimento policial deve ser considerado idôneo e capaz de embasar uma condenação, especialmente, quando está em conformidade com as demais provas colhidas nos autos.

Conforme entendimento sedimento pelo Superior Tribunal de Justiça, registros de atos infracionais podem justificar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do Art. 33, da Lei n.º 11,.343/2006.

(TJ-MG – APR 10621200003963/001. São Gotardo. Relator: Henrique Abi-Ackel Torres. Data de Julgamento: 11/02/2021. 8ª Câmara Criminal. Data de Publicação: 18/02/2021).

Assim, verifica-se não haver nos autos qualquer prova que desconstitua ou desacredite os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, posto que harmônicos e concatenados com as demais provas existentes no processo, estando a decisão de 1º grau embasada em convincentes elementos de provas aptos a autorizar a condenação do apelante, tendo o juiz a quo formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas dos autos, devendo, portanto, ser mantida.

No que diz respeito a dosimetria da pena, observa-se que o magistrado de primeira instância, diante da análise das circunstâncias judiciais previstas no Art. 59, do CP c/c Art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, aplicou a pena-base em patamar mínimo, haja vista não pesar negativamente ao acusado nenhuma das circunstâncias judiciais ali elencadas, portanto, mantém-se o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa nesta fase.

Na segunda fase da dosimetria, observa-se que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos na época dos fatos delituosos; todavia, impõe-se reconhecer a aludida circunstância atenuante, mas, inviável aplicá-la, uma vez que na fase anterior, sua pena basilar foi imposta no mínimo legal, e pelo teor da Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a aplicação da pena aquém do mínimo previsto em lei.

In casu, merece ser refutada a tese ora aventada pela defesa de inconstitucionalidade do aludido entendimento sumulado, pois, além da vedação prevista no Art. 97, da Constituição Federal de 1988, referente à cláusula de reserva de plenário, tem-se ainda, que enunciados sumulares não detém força de lei, mas apenas servem como parâmetros para fundamentação de decisões judiciais, não cabendo, portanto, declarar, nesta ocasião, a pretendida inconstitucionalidade da supracitada súmula. Ausentes circunstâncias agravantes a serem consideradas, mantém-se a reprimenda intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, dos autos se extrai, ex-vi ID-PJ-e n.º 4257640, que o apelante responde a outra ação penal, na qual consta sentença condenatória pelo cometimento de delito da mesma espécie, e embora tais fatos criminais sem condenação transitada em julgado não sirvam para valorar negativamente a reincidência e os antecedentes do mesmo, nos termos da Súmula n.º 444 do STJ, por si só, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese, inviabilizando a aplicação da referida causa de diminuição de pena, como bem ponderou o juiz sentenciante.

Nesse sentido, verbis:

STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É cediço que para a aplicação do Art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, o sentenciado deve preencher cumulativamente os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que pode afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.

3. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena, em razão de o réu responder a outra ação penal de tráfico de drogas e porque, ao ser solto na audiência de custódia voltou à mesma prática delitiva, quando foi surpreendido por policiais na posse das porções de droga e valores em dinheiro, indicando sua dedicação à atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da benesse.

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão de ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ – AgRg no HC: 557018 SP 2020/0005500-5, Relator Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 03/06/2020) Grifo nosso.

Assim, mantém-se a pena definitiva imposta ao apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, a serem calculadosà razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o supramencionado quantum final de pena corporal aplicado ao apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão e, assim sendo, não pode haver a sua substituição, conforme disposto no Art. 44, do CP, e ainda, por tratar-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, há a vedação expressa de substituição da pena, constante no Art. 44, da Lei n.º 11.343/2006.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, mantendo-se incólume todos os termos da sentença guerreada.

É como voto.

Belém-PA, 17 de Maio de 2021

Desa.
Vania Fortes Bitar

Relatora

Belém, 19/05/2021