Tribunal: TJPA
Processo: 0801886-44.2017.8.14.0000
Classe: AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10662 - Abono de Permanência
Data de julgamento: 2021-06-08

Ementa:
EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO DE RESCISÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE REFORMOU SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUTORES REPROVADOS EM PROVA FÍSICA DE CONSURSO DA PMPA. DECISUM RESCINDENDO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE UTILIZOU TESTES FÍSICOS POSTERIORES REALIZADOS EM CURSO DE FORMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DO EXAME DO CERTAME EM QUE OS AUTORES FORAM REPROVADOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. NÃO COMPROVADO ERRO DE FATO NO FUNDAMENTO DA DECISÃO COMBATIDA PROFERIDA EM SINTONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS E A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE A MATÉRIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. 1- Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, tendo em mira que os autores permaneceram na polícia militar, sob condição precária diante de decisão que era passível de modificação em seu desfavor, o que implica na impossibilidade da efetivação no cargo, na forma como pretendida. Inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 2- Não há como ser reconhecido como erro de fato a aprovação do autores nas provas físicas realizadas durante o curso de formação para reforma da decisão rescindenda. Consoante a jurisprudência dominante, correto o juízo rescindendo no sentido de que "ainda que comprovada a existência de nova prova de capacidade física, essa teria que ser realizada em analogia àquela colocada no edital do concurso, posto que, é impróprio utilizar a aprovação no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar como substitutivo do exame físico em que foram reprovados". 4- Ação Rescisória conhecida e julgada improcedente, à unanimidade. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em julgar improcedente a presente ação rescisória, nos termos do voto do Desembargador Relator, extinguindo o processo com resolução de mérito. Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada no dia 08 de junho de 2021. Sessão presidida pela Exma. Sra. Desa. Diracy Alves Nunes. Belém (PA), 08 de junho de 2021. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AÇÃO RESCISÓRIA (47) - 0801886-44.2017.8.14.0000

AUTOR: DANILO SILVA NEVES, WILDERLAN BARRETO MACHADO

REU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO DE RESCISÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE REFORMOU SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUTORES REPROVADOS EM PROVA FÍSICA DE CONSURSO DA PMPA.
DECISUM
RESCINDENDO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE UTILIZOU TESTES FÍSICOS POSTERIORES REALIZADOS EM CURSO DE FORMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DO EXAME DO CERTAME EM QUE OS AUTORES FORAM REPROVADOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. NÃO COMPROVADO ERRO DE FATO NO FUNDAMENTO DA DECISÃO COMBATIDA PROFERIDA EM SINTONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS E A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE A MATÉRIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA.

1- Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, tendo em mira que os autores permaneceram na polícia militar, sob condição precária diante de decisão que era passível de modificação em seu desfavor, o que implica na impossibilidade da efetivação no cargo, na forma como pretendida. Inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

2- Não há como ser reconhecido como erro de fato a aprovação do autores nas provas físicas realizadas durante o curso de formação para reforma da decisão rescindenda. Consoante a jurisprudência dominante, correto o juízo rescindendo no sentido de que "
ainda que comprovada a existência de nova prova de capacidade física, essa teria que ser realizada em analogia àquela colocada no edital do concurso, posto que, é impróprio utilizar a aprovação no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar como substitutivo do exame físico em que foram reprovados".

4- Ação Rescisória conhecida e julgada improcedente, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em julgar
improcedente
a presente ação rescisória, nos termos do voto do Desembargador Relator, extinguindo o processo com resolução de mérito.

Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada no dia 08 de junho de 2021. Sessão presidida pela Exma. Sra. Desa. Diracy Alves Nunes.

Belém (PA), 08 de junho de 2021.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
AÇÃO RESCISÓRIA
com pedido de tutela antecipada ajuizada por
DANILO SILVA NEVES
e
WILDERLAN BARRETO MACHADO
em face do
ESTADO DO PARÁ
, com fundamento no art. 966, incisos V e VIII do CPC/15, por meio da qual pretendem a rescisão da decisão monocrática da Desembargadora Edinéia Oliveira Tavares que, nos autos do Proc. nº 00095311720078140051, deu provimento ao apelo do réu.

Relata a inicial que a decisão rescindenda alterou a sentença de procedência em favor dos autores que reconhecia suas aprovações como candidatos no concurso da PM - Polícia Militar de 2007, na ação originária em que discutiam a validade do exame físico realizado, com base na inadequação da pista.

Alegam que a sentença do juízo de origem, não obstante não restar comprovado o nexo de causalidade entre as condições da pista em que foi realizada a prova e a reprovação dos autores, reconheceu fato superveniente, qual seja, o prosseguimento deles no concurso por força de decisão liminar, realizando outros exames físicos durante o curso de formação com aprovação física e incorporação na Polícia Militar, fato que demonstraria a capacidade profissional, julgando procedente o pedido, confirmando a liminar deferida para desconsiderar a eliminação de ambos do concurso, adotando os testes físicos posteriores como suficientes à permanência e aprovação.

Diante de tais fatos, argumentam que a decisão monocrática merece ser rescindida e realizado novo julgamento, por violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da supremacia do interesse público, bem como por ter sido fundamentada em um erro de julgamento, ao concluir que os candidatos não realizaram outras provas físicas, não permitindo, também, que seus pares discutissem o tema.

Ressaltam que a decisão rescindenda se deu 09 (nove) anos após o concurso, inclusive já tendo ocorrido promoções e diversos exames físicos, incorrendo a Desa. Relatora em erro quanto à análise das provas, merecendo ser revista, visto que os autores realizaram diversos exames físicos posteriores no decorrer do processo, seja no curso de formação, seja nos cursos necessários para a progressão na carreira.

Aduzem que houve violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e necessidade, sendo inadequada a decisão, sob o argumento de que a longa demora para decidir levou o Estado a fazer investimentos na carreira dos autores com a realização de vários cursos de especialização, de modo que a decisão judicial contraria a realidade fática, com base na presunção de que os autores não foram submetidos a outro exame físico.

Sustentam que, no caso, impõe-se o reconhecimento da aplicação da teoria do fato consumado, ante a demora no julgamento da demanda ter criado expectativa de permanência na força policial, eis que por 09 (nove) anos permaneceram estáveis.

Destacam que os autores não só exerceram a função de policial por 07 anos e 10 meses, como também realizaram diversos cursos de formação e receberam diversos elogios pelo grande desempenho no exercício da função pública, o que evidencia que a decisão que buscam rescindir traz um prejuízo não apenas individual, mas que contraria o interesse público, gerando prejuízo ao Estado do Pará.

Por tais razões, requerem que a ação seja julgada procedente para rescindindo a coisa julgada, alterar a decisão, reconhecendo a existência de erro no julgamento, bem como a violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, seja realizado novo julgamento, observando a excepcionalidade do caso concreto, para aplicação da teoria do fato consumado e reintegração dos autores aos quadros da Polícia Militar do Estado do Pará.

Por meio da decisão de ID nº 315873 indeferi a tutela antecipada por não vislumbrar presentes os requisitos para concessão.

O Estado do Pará apresentou contestação no ID nº 377352, argumentando que a r. decisão rescindenda não incorreu em qualquer erro quanto à análise das provas dos autos, uma vez que não há como se utilizar o curso de formação como substituto da etapa de exame de aptidão física do certame.

Argumenta que a decisão rescindenda foi exarada com base no livre convencimento motivado da Desembargadora, que fundamentou seu entendimento em jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, ao passo que os julgados colacionados na sentença de primeiro grau datam do ano de 1998, ultrapassados, portanto, não havendo que se falar em erro na análise de provas, a justificar sua rescisão.

Aduz que nos termos do art. 966, VIII, é rescindível a sentença fundada em erro de fato, verificável do exame dos autos o que, claramente, não ocorreu, pois é possível constatar que os autores ajuizaram a presente demanda com a finalidade exclusiva de rediscutir o acerto da decisão transitada em julgado, utilizando a presente ação Rescisória como substituta de recursos cíveis, devendo ser julgada totalmente improcedente.

Alega, também, que a decisão não viola o princípio da proporcionalidade, uma vez que levou em consideração a impossibilidade de se manter em cargo público candidatos reprovados em testes físicos que só se mantiveram no certame por meio de medida liminar precária.

Destacou que a decisão rescindenda ponderou, bem a propósito, que a sentença de piso considerou não haver qualquer ilegalidade na prova física que reprovou os Autores, mas, mesmo assim, achou por bem substituí-la pelos testes físicos realizados por eles posteriormente, durante o Curso de Formação, o que concluiu inaceitável, tendo a Desa. Relatora do feito levado em consideração o princípio da isonomia, impessoalidade e moralidade, impedindo que candidatos obtenham tratamento diferenciado em matéria de concurso público, entendendo, ainda, pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado, em convergência ao entendimento dos Tribunais Superiores, que também rechaçam tal teoria em casos como o em análise.

Assim, entende que não há manifesta violação à norma jurídica, requerendo seja julgada improcedente o pedido de rescisão, mantendo-se integralmente a decisão rescindenda.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau ofertou parecer pelo conhecimento e improcedência da ação rescisória (ID nº 457098).

Devidamente intimadas as partes, apenas o Réu apresentou razões finais no ID nº 3398026, ratificando os termos da contestação apresentada.

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento.

VOTO

Inicialmente, quanto ao juízo de admissibilidade, vejo que a ação deve ser conhecida, uma vez que observado o prazo decadencial de 02 anos (art. 975, CPC/15), e sendo os autores beneficiários da justiça gratuita, não é exigido o depósito da importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, consoante determina o art. 968, §1º do CPC/15, pelo que conheço da presente rescisória.

Preenchidos, portanto, os pressupostos de admissibilidade, passo ao juízo rescindendo.

Inexistindo preliminares levantadas pelas partes, avanço para o julgamento do mérito.

Pretendem os autores a rescisão da decisão proferida pela Desa. Edinéia Oliveira Tavares que apresenta o seguinte dispositivo:

“Ex positis, CONHEÇO do Reexame E DOU PROVIMENTO ao Apelo do Estado do Pará, julgando improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que resultou na exclusão dos recorridos do certame, para, manter a eliminação dos apelados do concurso público em referência
”.

Em síntese, conforme relatado, defendem os autores que a decisão rescindenda está fundada em erro de fato, pois não teria observado os demais testes físicos que foram submetidos nas fases subsequentes do certame, nos cursos de formação concluídos e durante o exercício de suas funções na corporação.

Quanto à violação manifesta da norma jurídica, sustentam ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, na medida em que a decisão rescindenda contraria o interesse público ao afastar da corporação servidores que já estavam no pleno exercício de suas atribuições, com reconhecida qualificação por muitos anos, ensejando a aplicação, no caso, da teoria do fato consumado.

Todavia, entendo que não assiste razão aos autores.

Inicialmente, no que tange à alegação de violação à norma jurídica por ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, verifica-se, a bem da verdade, que a decisão monocrática que buscam desconstituir, se revela em sintonia com a jurisprudência dominante das Cortes Superiores, ao apresentar fundamentação de que "
possibilitar que a reprovação dos recorridos em uma etapa seja suplantada por força de aprovação em fase posterior é conferir aos apelados um segunda chance que não foi ofertada aos demais reprovados",
e, ainda, pela impossibilidade da utilização do Curso de Formação como substituto da etapa física da fase inicial do certame, e inaplicabilidade da teoria do fato consumado por se tratar de situação amparada por medida de natureza precária.

Ressalto, por oportuno, que a pretensão dos autores esbarra em Precedente vinculante da Suprema Corte decidido sob a sistemática da repercussão geral no RE 608482 (Tema 476), no sentido de que ao candidato mantido em cargo publico em decorrência de provimento judicial de natureza precária
supervenientemente revogado ou modificado,
não se aplica a teoria do fato consumado, senão vejamos
:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1.
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2.
Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere
. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

Como destacado na ementa acima transcrita, consolidado o entendimento de que "
É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere",
o que via de consequência afasta os argumentos da inicial de que não houve observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade pela decisão combatida.

Como bem ponderou o parecer ministerial "
Como destacado pela Suprema Corte, não há como se aplicar a teoria do fato consumado – consubstanciada no fato de que permaneceram no certame, inclusive tendo ingressado na corporação – se os autores não cumpriram um requisito essencial para o provimento do cargo, qual seja, a aprovação em concurso público (que compreende o êxito do candidato em todas as fases previstas na lei e no edital), sob pena de violação constitucional."

Nessa direção também a jurisprudência deste Tribunal, de minha relatoria em demanda semelhante:

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO DE REFORMA DE ACÓRDÃO QUE REFORMOU SENTENÇA. CONCURSO PÚBLICO. REFORMA DE TUTELA CONCEDIDA. DECISÃO PRECÁRIA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. IMPROCEDENCIA. 1- Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, tendo em mira que o candidato permaneceu na polícia militar, sob condição precária diante de decisão liminar que era passível de modificação em seu desfavor, o que implica na impossibilidade da efetivação no cargo, na forma como pretendida. 2- Ação Rescisória conhecida e improcedente, à unanimidade. (3344996, 3344996, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2020-07-07, Publicado em 2020-07-16)

A decisão que pretendem os autores rescindir está, portanto, de acordo com a tese fixada no julgamento do Tema 476 pelo Supremo Tribunal Federal, não havendo o que se falar em ofensa à norma jurídica.

Desse modo, não se constata violação ao princípio da proporcionalidade em razão da suposta desnecessidade ou inadequação da decisão guerreada, na medida em que baseada na proteção de outros princípios, tais como o da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, afastando corretamente a teoria do fato consumado.

Quanto às alegações de que a decisão rescindenda está fundada em erro de fato, de igual modo não se verifica condições de acolhida.

Isso porque, diferente do que relata a inicial, a decisão monocrática da Desa. Relatora não se limitou a desconsiderar a existência de testes físicos posteriores realizados durante o curso de formação, na realidade, decidiu pela impossibilidade de que a reprovação dos autores em uma etapa do concurso fosse suplantada por força de aprovação posterior, o que configuraria uma segunda chance não ofertada aos demais reprovados e consequente violação ao princípio da isonomia, considerando, também, que não foi apresentada justificativa para comprovação de que o local da realização da prova fosse tido como inadequado.

Nesse ponto, impende destacar que a decisão de 1º Grau que pretendem ver restabelecida consignou que
"não houve ilegalidade na realização da prova, tão somente uma inadequação do local escolhido e os candidatos não trouxeram elementos que comprovassem o nexo causal entre suas eliminações e as condições da pista, nem tampouco qualquer outra questão referente à realização daquela prova."
, todavia, apesar de tais constatações entendeu pela procedência do pedido com fundamento no fato de que no decorrer do Curso de Formação foram submetidos a provas físicas aptas a comprovação de suas capacidades físicas, verificando a decisão rescindenda que tal entendimento manifesta ofensa ao princípio da isonomia.

Considerou a Desembargadora Relatora que "
não existe prova de que, efetivamente, houve nova avaliação física no curso de formação de soldados. E, indo além, ainda que comprovada a existência de nova prova de capacidade física, essa teria que ser realizada em analogia àquela colocada no edital do concurso, posto que , é impróprio utilizar a aprovação no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar como substitutivo do exame físico em que foram reprovados".

Fundamento este que não foi combatido nesta demanda em que tão somente reforçam o entendimento do juízo de 1º Grau de utilização das avaliações físicas subsequentes no Curso de Formação em substituição à prova do certame que foram reprovados, afastando-se o alegado erro de fato
.

Destaco, por oportuno, que na mesma direção da decisão rescindenda já se manifestou esta Corte de Justiça:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. PLEITO QUE NÃO SE CONFIGURA EM POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU EM INVASÃO AO MÉRITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA IRREGULARIDADE NO EXAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I O pedido de revisão de decisão exarada por comissão de concurso não é, in status assertionis, juridicamente impossível, desde que o Judiciário não ingresse no mérito administrativo do ato. II - Como inexiste nos autos a comprovação de que houve a realização de exame físico no Curso de Formação, ou de que esta nova avaliação guardava semelhanças com a realizada durante o transcurso do certame público, não se pode utilizar a aprovação no Curso de Formação como substituto do exame questionado. III No caso em apreço, os recorridos não lograram êxito em demonstrar qualquer evidência concreta de que a etapa de avaliação física foi realizada em descompasso com as exigências razoáveis, o que impede o auxílio do Poder Judiciário. IV É inaplicável a teoria do fato consumado ao caso em exposição, uma vez que os recorridos tinham ciência da precariedade de sua situação. V Apelação cível conhecida e provida VI Decisão unânime. (2013.04103156-39, 117.525, Rel. PRESIDENCIA P/ JUIZO DE ADMISSIBILIDADE, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2013-03-19, Publicado em 2013-03-20)

Portanto, não prosperam os argumentos levantados na inicial, percebendo-se que a decisão rescindenda em momento algum violou literal disposição de lei ou foi fundada em erro de fato, não havendo justificativa legal para que seja julgada procedente a presente demanda rescisória.

Assim como aduzido em contestação, verifico que os autores pretendem rediscutir o julgado desfavorável protegido pelo manto da coisa julgada, o que se revela inadequado na via eleita que não se presta como substitutiva dos recursos cabíveis.

Ante o exposto, na linha do parecer ministerial, conheço e julgo
improcedente
a ação rescisória, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, mantendo os termos do
decisum
rescindendo, consoante os fundamentos expostos.

Condeno, ainda, os autores ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, mantendo-se, todavia, suspensa a sua exigibilidade uma vez que beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita.

Sem custas em face da concessão do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

Belém, 07 de junho de 2021.

Des.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 10/06/2021