Tribunal: TJPA
Processo: 0811702-45.2020.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10891 - Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2021-01-26

Ementa:
EMENTA HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 13.694/2019 NOS ARTS. 282, §2º E 311 DO CPP QUE ADMITIAM ESSE PROCEDIMENTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA EM DEFINITIVO, COM A CONFIRMAÇÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA, SEM PREJUÍZO DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO QUE A AUTORIDADE JUDICIÁRIA INDICADA COMO COATORA, PORVENTURA, ENTENDER PERTINENTES, NOS TERMOS DO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores competentes da Seção de Direito Penal, à unanimidade de votos, seguindo o voto da Desembargadora Relatora, em conceder a ordem impetrada, confirmando a liminar anteriormente deferida. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0811702-45.2020.8.14.0000
PACIENTE: LUCILENE DE OLIVEIRA SILVA

AUTORIDADE COATORA: JUIZ CRIMINAL DA COMARCA DE DOM ELISEU/PA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME DO ART.
33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 13.694/2019 NOS ARTS. 282, §2º E 311 DO CPP QUE ADMITIAM ESSE PROCEDIMENTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA EM DEFINITIVO, COM A CONFIRMAÇÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA,
SEM PREJUÍZO DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO QUE A AUTORIDADE JUDICIÁRIA INDICADA COMO COATORA, PORVENTURA, ENTENDER PERTINENTES, NOS TERMOS DO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores competentes da Seção de Direito Penal, à unanimidade de votos, seguindo o voto da Desembargadora Relatora, em
conceder a ordem impetrada
, c
onfirmando a liminar anteriormente deferida.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR
,
impetrado pelo advogado
Rodrigo Felix Bezerra
, em favor de
LUCILENE DE OLIVEIRA SILVA
contra ato do
JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DOM ELISEU/PA.

Narra o impetrante,
que a paciente foi presa em flagrante delito no dia 23.10.2020, junto com seu filho Maycon Antonio de Oliveira Silva, pela suposta prática do crime previsto nos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Informa que no ato de comunicação da prisão em flagrante, a autoridade policial informou à autoridade impetrada que NÃO REPRESENTOU pela prisão preventiva da paciente e de filho Maycon Antônio de Oliveira Silva, porque decidiram colaborar com a justiça, por meio da “colaboração premiada”.

Assinala que o Juiz não poderia ter decretado a prisão preventiva da paciente, pois o art. 311 do Código de Processo Penal é claro em dizer que a prisão preventiva somente pode ser decretada pelo Juiz, quando houver requerimento do MP, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, o que não ocorreu no presente caso.

Diante disso, requer a concessão da liminar com a revogação da prisão preventiva da paciente, com a expedição do Alvará de Soltura em favor da paciente.

Ao final, a confirmação da ordem em definitivo. Juntou aos autos os documentos de Ids. 4053918 à 4053924.

O writ
veio distribuído à minha relatoria, todavia, em razão de meu afastamento funcional, considerando a celeridade intrínseca ao
mandamus, a
análise do pedido liminar foi procedida pela Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, que se reservou a apreciar o pedido de limiar após informações a autoridade coatora.

A autoridade coatora prestou as seguintes informações (Id. 4079679):

[...] Informo que os fatos são originários do Auto de Prisão em Flagrante de n.
0801076-34.2020.8.14.0107, imputando a ré o delito de tráfico de drogas. A autuada fora presa em flagrante juntamente com MAYCON ANTONIO DE OLIVEIRA SILVA. No dia 05 de novembro de 2020, guarnição da polícia militar, em ronda pela cidade, fez abordagem a indivíduo em atitude suspeita e apreenderam com este uma cabeça de substância entorpecente semelhante a crack. O indivíduo chama-se Andre de Melo Maciel e afirmou ter comprado a droga na residência da ora requerente. Em busca na residência desta foram apreendidas 21 porções de substância entorpecente semelhante a maconha e a quantia de R$ 185,00. A prisão em flagrante fora convertida em prisão preventiva para garantia da ordem pública, considerando que a autuada responde a outras ações penais por tráfico de drogas. Pedido de revogação da prisão preventiva apresentada pelo autuada e indeferido por este juízo em razão da ausência de fatos novos, mantendo a prisão pelos fundamentos já expostos acima. O processo atualmente aguarda o encerramento do Inquérito Policial [...]

Em despacho de fls. 54- Id. 4080346, a Desembargadora/Relatora determinou a solicitação de informações complementares à autoridade impetrada quanto à existência de pedido de decretação da prisão preventiva da paciente ou se essa prisão fora decretada de ofício.

A autoridade impetrada em resposta informou que (fls. 62-Id. 4116905):

[...]Informo que não houve pedido expresso, por parte da Autoridade Policial, de decretação da prisão preventiva, de modo que está fora decretada de ofício, para garantir a ordem pública, considerando que a autuada é ré em outras ações penais por crime de tráfico de drogas, demonstrando-se a reiteração da conduta. [...]

Em decisão de fls. 71 – Id. 4120649, a Desembargadora /Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, concedeu a liminar, revogando a prisão preventiva da paciente.

Em seguida foram os autos encaminhados ao Ministério Público de 2º grau que apresentou manifestação de lavra da eminente Procuradora de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel
pronunciou-se pelo conhecimento e no mérito pela confirmação da liminar deferida.

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente reconheço presentes os requisitos de admissibilidade da presente ação mandamental, consequentemente, passo a apreciação do pedido.

O
impetrante alega que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir, tendo em vista que o Juízo inquinado coator decretou de ofício sua prisão preventiva, uma vez que não houve representação da prisão por parte da autoridade policial.

No presente caso, segundo informações da autoridade impetrada, não houve representação da autoridade policial nem tampouco requerimento do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, o magistrado “a quo” converteu a prisão em preventiva, em desconformidade com a nova redação do Código de Processo Penal, diante da alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019, que suprimiu a expressão “de ofício”.

Pois bem. A Lei nº 13.694/2019 (Pacote anticrime), ao modificar a redação do §2º do art. 282 e caput do art. 311 do CPP, acabou com a possibilidade de decretação da prisão preventiva
ex officio
como ocorreu no caso em análise, o que demonstra, mais uma vez a ilegalidade da prisão da paciente.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STF:

HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal. 3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão.

4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.

5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.

6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado.

8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273 DIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020)

E o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO CONSUMADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. NULIDADE. NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. LEI N. 13.964/2019. AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME BUSCAM A EFETIVAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE COM A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS AO CÁRCERE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O entendimento firmado pela Corte estadual, no sentido de não haver nulidade na hipótese em que o Juízo, de ofício, sem a prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, convertia a prisão em flagrante em preventiva, quando preenchidos os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, estava em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior, a qual entendia que "a conversão do flagrante em prisão preventiva é uma situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou qualquer outra medida cautelar".

-
Todavia, em uma guinada jurisprudencial, a Quinta Turma desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 590.039/GO, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 23/6/2020, DJe 25/6/2020, passou a entender que em virtude da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é mais admissível essa conversão de ofício porque, as alterações do Pacote Anticrime denotam "a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório", vontade essa explicitada, por exemplo, ao alterar o art. 311 do CPP - suprimindo a expressão "de ofício" ao tratar da possibilidade de decretação da prisão pelo magistrado -, e ao incluir o art. 3ª-A no CPP, dispondo que o Processo Penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória pelo órgão de acusação.

- Desse modo, o novo entendimento é no sentido de ser indispensável, de forma expressa, o prévio requerimento das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial para que o juiz aplique qualquer medida cautelar. Frise-se que esta nova orientação está alinhada com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal Precedentes.

- Ordem concedida, ex officio, para garantir a liberdade provisória ao paciente, salvo de por outro motivo estiver preso ou cumprindo pena, com a determinação para que o Juízo singular fixe medidas cautelares alternativas, nos termos da Lei n. 12.403/2011.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 622.523/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)

No mesmo sentido, em recente julgado, decidiu a E. Corte do TJPA:

EMENTA HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME DO ART. 155, CAPUT, DO CP. CRIME QUE NÃO ADMITE A DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA AINDA QUE RESULTE DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. DELITO CUJA PENA MÁXIMA NÃO EXCEDE 04 (QUATRO) ANOS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 13.694/2019 NOS ARTS. 282, §2º E 311 DO CPP QUE ADMITIAM ESSE PROCEDIMENTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ORDEM E CONHECIDA E CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder a ordem impetrada, expedindo-se em favor do paciente o competente alvará de soltura em favor do paciente, se por al não estiver preso, tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Leonam Gondim da Cruz Junior. Belém. (PA), 02 de dezembro de 2020.

Desembargador RÔMULO NUNES Relator (4120271, 4120271, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador Seção de Direito Penal, Julgado em 2020-12-01, Publicado em 2020-12-03)

Por isso, há que ser reconhecido o constrangimento ilegal.

Ante ao exposto, acompanhando parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso
e no mérito
CONCEDO A ORDEM EM DEFINITIVO, com a confirmação dos efeitos da liminar anteriormente deferida,
sem prejuízo de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora, porventura, entender pertinentes, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal
.

É voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 29/01/2021