Tribunal: TJPA
Processo: 0014479-25.2016.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-08-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANO MORAL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS, NA FORMA DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990. TEMA 916 DO STF (EFEITOS JURÍDICOS DO CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEADING CASE RE 765.320). TEMA 191 (RECOLHIMENTO DE FGTS NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. LEADING CASE 596478) E TEMA 308 (EFEITOS TRABALHISTAS DECORRENTES DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE EMPREGADO NÃO SUBMETIDO À PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. LEADING CASE RE 705.140. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME. 1.Da prescrição. Observância do prazo bienal para ajuizamento da ação em 19/02/2016, uma vez que a contratação se deu em 01/06/2012 e a extinção do contrato se deu em 08/01/2015. Aplicação da prescrição quinquenal para cobrança. 2. Da prescrição para cobrança das parcelas de FGTS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 01/06/2012 e a sua dispensa se deu em 08/01/2015, tendo ajuizado a presente demanda em 19/12/2016, a prescrição a ser aplicada é quinquenal. 3. Contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema. Tema 191, leading case 596.478 e tema 308, leading case 705.140, ambos do Supremo tribunal Federal. Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal. 4. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Tema 916, leading case 765.320 do Supremo Tribunal Federal. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Reconhecimento dos efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CF, reconhecendo o direito ao FGTS e, tão somente, saldo de salário aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. 5. Dos juros e da correção monetária. Tema 810 de repercussão geral. Leading case RE nº 870.974 – 6. Dos honorários advocatícios. Ocorrência de sucumbência recíproca. Art. 86 do CPC. 7. Recursos conhecidos. Recurso de Lucy Anne da Cruz Gonçalves improvido. Recurso do Município de Santa Izabel provido parcialmente para afastar o pagamento de gratificação natalina e férias. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer os recursos e improver o recurso da autora Lucy Anne da Cruz Gonçalves e prover parcialmente o recurso do município, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura no sistema. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0014479-25.2016.8.14.0049

APELANTE: LUCY ANNE DA CRUZ GONCALVES, MUNICIPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTA ISABEL DO PARA, LUCY ANNE DA CRUZ GONCALVES

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÕES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANO MORAL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS, NA FORMA DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990.
TEMA 916
DO STF (EFEITOS JURÍDICOS DO CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEADING CASE RE 765.320).
TEMA 191
(RECOLHIMENTO DE FGTS NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. LEADING CASE 596478) E
TEMA 308
(EFEITOS TRABALHISTAS DECORRENTES DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE EMPREGADO NÃO SUBMETIDO À PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. LEADING CASE RE 705.140. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME.

1.Da prescrição
.
Observância do prazo bienal para ajuizamento da ação em 19/02/2016, uma vez que a contratação se deu em 01/06/2012 e a extinção do contrato se deu em 08/01/2015. Aplicação da prescrição quinquenal para cobrança.

2. Da prescrição para cobrança das parcelas de FGTS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 01/06/2012 e a sua dispensa se deu em 08/01/2015, tendo ajuizado a presente demanda em 19/12/2016, a prescrição a ser aplicada é quinquenal.

3. Contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema.
Tema 191
, leading case 596.478 e
tema 308
, leading case 705.140, ambos do Supremo tribunal Federal.
Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS,
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

4. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo.
Tema 916,
leading case 765.320 do Supremo Tribunal Federal. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Reconhecimento dos efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CF, reconhecendo o direito
ao FGTS e, tão somente, saldo de salário
aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.

5. Dos juros e da correção monetária. Tema 810 de repercussão geral. Leading case RE nº 870.974 –

6. Dos honorários advocatícios. Ocorrência de sucumbência recíproca. Art. 86 do CPC.

7. Recursos conhecidos. Recurso de Lucy Anne da Cruz Gonçalves improvido. Recurso do Município de Santa Izabel provido parcialmente para afastar o pagamento de gratificação natalina e férias.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer os recursos e improver o recurso da autora Lucy Anne da Cruz Gonçalves e prover parcialmente o recurso do município, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura no sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

APELAÇÕES N. 0014479-25.2016.8.14.0049

COMARCA: SANTA ISABEL DO PARA

APELANTE: LUCY ANNE DA CRUZ GONÇALVES

ADVOGADO: MARIA LUCIA MIRANDA ALVARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

ADVOGADA: RITA DE CÁSSIA LIMA DE OLIVEIRA

APELADA: LUCY ANNE DA CRUZ GONÇALVES

ADVOGADO: MARIA LUCIA MIRANDA ALVARES

APELADO: MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

ADVOGADA: RITA DE CÁSSIA LIMA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Apelações interpostas pela autora Lucy Anne da Cruz Gonçalves e pelo requerido Município de Santa Izabel, nos autos de ação de cobrança c/c danos morais frente sentença prolatada pelo juízo da 1ª vara cível e empresarial de Santa Izabel que julgou parcialmente procedente o pedido, este modo, julgando improcedente o pedido de danos morais e procedente a declaração de nulidade do contrato, condenando o requerido ao pagamento do valor de R$ 10.839, 41 (dez mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e um centavos) referente a gratificação natalina proporcional do ano de 2014, mais terço constitucional e saldo de salário dos meses de março e agosto de 2014, mais o valor de R$ 18.015,71 (dezoito mil, quinze reais e setenta e um centavo) de FGTS, corrigidos a contar da citação (artigo 240 CPC), na forma do artigo 1º-F da lei 9.494/97. Decretou sucumbência reciproca em partes iguais no que diz respeito às custas. Condenou o requerido ao pagamento de honorários em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Na apelação interposta pela autora
Lucy Anne da Cruz Gonçalves
, ela aduz a necessidade de reforma da sentença para acatar o pedido de indenização por dano moral.

Sustenta que recebia seus vencimentos por meio da conta corrente nº 00021206-4, Agência nº 3079, da Caixa Econômica Federal, na qual era consignado mensalmente o valor de seu financiamento imobiliário, todavia, sem qualquer comunicação o município de Santa Izabel passou a efetuar o depósito de seus vencimentos em conta corrente diversa da autorizada (CEF, Conta Corrente n º200020362-8. Agência nº 4412), ocasionando-lhe sérios problemas, tudo conforme devidamente comprovado nos autos (DOC. 6,7 e 8).

Alega sofrer prejuízos, pois que a remuneração depositada na primeira conta corrente era utilizada para pagamento do financiamento de seu apartamento (DOC 8), a ocasionar não somente sua inadimplência junto á instituição financeira, com a obrigação de pagar juros ante o inadimplemento.

Diz que em qualquer relação jurídica a envolver pagamentos por parte de um ente público, mormente as relações de cunho trabalhista, tem-se como obrigação dos agentes públicos informar/comunicar a mudança da conta-depósito do valor devido.

Sustenta que no caso em questão, tratava-se de remuneração decorrente de um vínculo laboral que, não obstante ostentar a condição de temporalidade ou precariedade, assim foi desnaturado justamente pela continuidade da avença: o trabalho era prestado de forma contínua e a contraprestação correspondente, consubstanciada no pagamento da remuneração devida, se estendia ao depósito em conta corrente autorizada.

Alude que se os agentes municipais assim não procederam e, por força do descumprimento dessa obrigação, ocorreu dano a autora/apelante, impõe-se a recomposição do prejuízo material e imaterial sofrido, posto que presentes todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado, nos termos expressos no Art. 37, § e 6º, da Constituição c/c o Art. 43, do código civil brasileiro.

Refere que provou o dano material no valor de R$ 3.428, 96 (três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e noventa e seis centavos) e o dano moral, estimado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a compensar o constrangimento sofrido pela Apelante diante da condição de inadimplente por ela suportado junto à instituição financeira.

Defende que toda relação trabalhista pressupõe a obrigação deauem paga informar ao trabalhador sobre a anuência ou alteração de sua conta-salário. Essa obrigação se integra às demais obrigações trabalhistas. E, quando quem tem esse dever é um agente público, sob o enredo de um contrato temporário, impõe-se a ciência ao interessado sob o escudo do princípio da publicidade.

Requer o conhecimento e provimento do recurso.

Na apelação interposta pelo município de Santa Izabel, o município alega a quitação integral das verbas rescisórias, o não cabimento do pleito do FGTS ao servidor temporário.

Sustenta a necessidade da reforma da verba honorária, sendo fixados os honorários no percentual mínimo previsto no art. 85, §3°, I do CPC, que corresponde a 10% do valor da condenação.

Requer o conhecimento e provimento do recurso.

Manifesta-se a autora em contrarrazões (ID NUM 4460740, pág. 01/16).

Não há contrarrazões do Município (Id Num 4460740, pág. 38).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 4529508, pág. 03).

É o relatório, que encaminho a secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, nos termos do artigo 14 do CPC, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença
em 01 de julho de 2019
ser posterior à vigência da nova lei processual
em 18 de março de 2016
.

Da admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisar a questão prejudicial concernente a prescrição.

Das preliminares

Da prescrição para o ajuizamento da ação e para a cobrança

A contratação da apelante se deu em 01 de junho de 2012, tendo a dispensa se realizado em 08/01/2015, tendo a apelante ajuizado a ação em 09/01/2017, ou seja, dentro do prazo bienal para o ajuizamento da ação contido no artigo 7º, XXIX da Constituição Federal/88.

Esclareço que é entendimento majoritário dos membros da 2ª turma de direito público, que a aplicação do artigo 7º, XXIX da Constituição Federal, deve predominar sobre o artigo 1º do decreto 20.910 de 06 de janeiro de 1932, em razão do critério da hierarquia das normas.

Neste sentido, colaciono julgados:

Ementa
: Decisão Recurso Extraordinário. FGTS. Contrato de trabalho firmado com A Administração Pública Declarado Nulo. Ausência de Prévia aprovação em Concurso Público. Prazo Prescricional. Provimento Parcial. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Acre confirmou o entendimento do Juízo e reconheceu o direito das autoras ao recebimento dos valores referentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. FGTS ante a nulidade do contrato temporário. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Argui a ocorrência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação. 2. O inconformismo merece prosperar. O Pleno, no recurso extraordinário com agravo nº 709.212/DF, acórdão publicado em 19 de fevereiro de 2015, fixou a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Maior à cobrança de valores não depositados no FGTS, ante a natureza exclusivamente trabalhista do Fundo. 3. Conheço do extraordinário e o provejo em parte para, reformando o acórdão recorrido, determinar o retorno do processo ao Tribunal de origem, a fim de que enfrente o tema na forma dos parâmetros indicados. 4. Publiquem. Brasília, 10 de maio de 2017. Ministro Marco Aurélio. Relator (RE 1039558, Relator(a): Min. Marco Aurélio, julgado em 10/05/2017, publicado em processo eletrônico DJe-100 Divulg 12/05/2017 PUBLIC 15/05/2017)

Da prescrição para a cobrança das parcelas de FGTS

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos, vejamos a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral. Mérito DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No voto condutor do Acórdão o Ministro Gilmar Mendes esclarece acerca da modulação, de modo que a decisão acima possui efeitos ex nunc (prospectivos). ”Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”.

Deste modo, a apelante foi contratada em 01 de junho de 2012, tendo ajuizado a presente demanda em 09 de janeiro de 2017. A data da decisão do Supremo é de 13/11/2014, deste modo, os 05 (cinco) anos se projetam para 13/11/2019. Assim, a prescrição é quinquenal, pois se contada do termo inicial a apelada tem pouco mais de 15 (quinze) anos, ainda faltando 15 (quinze) anos para 30 anos, o que se projetado daria 2029. Logo, tendo ocorrido primeiro o prazo prescricional de 05 (cinco) anos em 2019, o prazo quinquenal será aplicado.

Assim, o prazo para a cobrança das parcelas do FGTS é quinquenal e observa ao quinquênio anterior a propositura da ação.

Do Mérito.

Conforme os autos, que a autora/apelante foi contratada pelo Município de Santa Izabel do Pará temporariamente para prestação de serviços (contrato Administrativo n° 182/PMSIP/2012, assinado em 1° de junho de 2012), na função de médica pediatra junto à secretaria municipal de saúde, Departamento/Setor NASF.

O contrato temporário findou em 31/12/2012, sendo prorrogado até 31/12/2013. A partir de então, a autora/apelante restou mantida na função até 08 de janeiro de 2015.

Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado.

Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará.

O Estado do Pará tratou da matéria inicialmente através da Lei Complementar n.º 07/91 e, após, com a Lei Complementar n.º 036/98.

Assim versa o art. 2º da LC 07/91:

Art. 2º. O prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.

Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que a apelada foi mantida no serviço público por mais de 03 (três) anos consecutivos, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88 e a LC 07/91.

A própria LC 07/91, em seu art. 8º dispõe que “a contratação de pessoal em desacordo com esta Lei é nula de pleno direito e determinará a responsabilidade política, disciplinar e patrimonial de seu responsável.”

Dessa forma, portanto, acertada a decisão do juízo de primeiro grau que declarou a nulidade do contrato celebrado entre o município e o apelante.

Entretanto, mesmo sendo nulo o contrato este gera efeitos válidos como o pagamento das parcelas de FGTS e saldo de salário. Sobre a questão, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral, gerando o tema 916, com leading case no RE 765.320 e o tema 191, leading case, bem como o tema 308, leadinga case 705.140, o quais exponho respectivamente:

Tema 916 - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX da Constituição Federal. Relator ministro Teori Zavascki, leading case 765.320.

Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público. Relator ministra Ellen Gracie. Leading case 596478.

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. Ministro Teori Zavascki. Leading case RE 705140.

Como se observa, a Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal.

Assim, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados.

O entendimento é de que negar o FGTS ao servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho.

Com efeito, o raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.

Desse modo, deve ser reconhecido o direito ao recebimento das parcelas do Fundo de Garantia por tempo de serviço da apelante, no prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da ação
. No que se refere a férias e gratificação natalina, estas não foram abarcadas.

A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados,

a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

Neste sentido:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato. 4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863.125-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/5/2015)

Ante o exposto, afasto o pagamento de férias e gratificação natalina.

Do dano moral e material

Aduz a apelante Lucy Anne da Cruz Gonçalves, que o dano moral decorre do mesmo fato gerador do dano material, e têm como fundamente a responsabilidade civil do município.

Sustenta que autorizou o município apelado a realizar os depósitos de seu salário na conta salário 00021206-4, agência 3079-pedro Miranda-PA e que o município, sem aviso ou prévia autorização, depositou na conta 00020362-8, agência – Santa Izabel do Pará..

Diz que o município ao modificar, sem prévia comunicação, o depósito de seu salário em conta diversa daquela que era autorizado lhe ocasionou prejuízos materiais e imateriais, haja vista que os pagamentos que recebia do município destinarem-se ao pagamento das parcelas de contrato de financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica Federal (CEF).

Neste careiro, alega que o depósito do salário em conta corrente diversa, sem a sua anuência ou conhecimento, acabou por ocasionar a sua inadimplência junto à instituição financeira, somente detectada 4 (quatro) meses depois da ocorrência por força de notificação feita pela CEF, que lhe cobrou juros e correção monetária, pelo atraso no pagamento do período de maio a setembro de 2014.

Sustenta ter comprovado o dano material correspondente ao valor de R$ 3.428,96 (três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e noventa e seis centavos), sofrido com a mudança arbitrária da sua conta-salário, sem a previa e necessária comunicação e o dano moral, estimado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para compensar o constrangimento sofrido diante da condição de inadimplente por ela suportado junto à instituição financeira, já que o pagamento do financiamento de seu imóvel perante a Caixa Econômica Federal estava atrelado.

Entendo em nada lhe assistir razão.

Como é cediço, o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal estabelece que:

as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa."

Por conseguinte, segundo Hely Lopes Meirelles:

A responsabilidade civil do Poder Público e dos prestadores de serviços públicos é objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, que alinha entre as excludentes dessa responsabilidade da administração a culpa exclusiva da vítima ou a atenuação dela no caso de culpa concorrente desta.

Portanto, o ente público responderá pelos prejuízos, tão somente, se o autor demonstre o dano e o nexo de causalidade entre o evento danoso e o prejuízo sofrido, independente de quaisquer das formas de culpa.

A

autora/apelante não demonstra o nexo causal entre a conduta do município requerido e o dano supostamente experimentado. Vejamos:

Verifico inexistir nos autos qualquer prova de que o município apelado estava obrigado a depositar o salário da autora/apelante na conta corrente
3079.00021206-4,
agência n. 3079 – Pedro Miranda-PA.

Ao contrário do afirmado, verifica-se, por meio de documentos juntados pela autora (ID Num 4460726, pág. 40 e 41), que ao ser contratada temporariamente como médica pediatra pelo município requerido, o pagamento de sua remuneração realizou-se, primeiramente, por meio da
conta corrente n. 00006893-4
agência 3301, Banco do Brasil -001, sendo a conta utilizada
de junho de 2012 até junho de 2013
, conforme se extrai dos recibos de pagamento (ID Num. 4460726, pág. 32/38).

Ainda, verifica-se que a autora/apelante matinha no banco 104 - Caixa Econômica Federal, na agência 4412- Santa Izabel do Pará, a
conta corrente 4412-00020362-8, (Id Num 4460726, pág. 40),
assim como mantinha no mesmo banco, agência nº 3079 - Pedro Miranda-PA, a
conta corrente n. 3079.00021206-4 (ID Num 4460726, pág. 41).

Como cediço, cumpre a Administração a obrigação de pagamento de salário do servidor em instituição bancária escolhida pela administração, cabendo ao servidor a portabilidade, ou seja, o pedido de transferência automática de seu salário para o banco que escolher e para a conta que escolher, com indicação por escrito à instituição financeira.

Conforme a Resolução nº 3402/06 do Conselho Monetário Nacional (CMN), os servidores públicos podem, a partir de 1º de janeiro de 2012, optar por transferir seus vencimentos para o banco de sua preferência.

A portabilidade bancária é um direito de escolha do servidor público, garantido pela Resolução nº 3402/06 - CMN, e ele poderá, sem taxa e ao seu critério, abrir conta para movimentar seu salário no banco ou instituição financeira de sua preferência.

Com efeito, cumpre esclarecer que cabe ao servidor informar a instituição financeira onde teve seu salário depositado pela Administração para onde quer transferir o salário depositado, ou seja, qual a conta e a instituição bancária de sua preferência.

No caso, o município a partir de outubro de 2013 passou a realizar o pagamento de sua folha de pagamento na instituição Caixa Econômica Federal, agência 4412 - Santa Izabel do Pará, depositando o salário da autora na
conta corrente 4412-001.00020362-8 vinculada a conta salário 4412.037.00000249/6 (Id Num 4460726, pág. 40 e ID Num 4460727, pág. 36).

Assim, cabia a recorrente solicitar a instituição bancária a portabilidade, ou seja, para onde queria que o seu salário depositado fosse transferido, no caso, para a conta 3079.001.00021206/4, agência 3079- Pedro Miranda-PA, da Caixa Econômica Federal.

No mais, no termo de reclamação (ID Num 4460727, pág. 36) juntado pela autora, consta que ela se dirigiu a Caixa Econômica Federal de santa Izabel do Pará no dia 05/09/2014, alegando que fez, no dia 04/11/2013, uma solicitação para vinculação das contas correntes 4412.037.00000249/6 a 3079.001.00021
206/4
) e que não foi atendida, o que estava lhe trazendo problemas.

Com efeito, não há conduta ilícita do município que ocasione a responsabilidade civil alegada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da autora/apelante.

Dos honorários advocatícios

Tendo a autora da ação requerido as parcelas de FGTS do período trabalhado mais repercussão de férias e gratificação natalina, sendo vencedora apenas sobre o recebimento das parcelas de FGTS no prazo quinquenal, entendo que a sucumbência é reciproca.

Com efeito, cumpre a aplicação do artigo 86 do CPC.

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Assim, distribuo em partes iguais as sucumbências.

Do Dispositivo

Ante o exposto, conheço os recursos. Dou parcial provimento ao recurso do município para afastar o pagamento das repercussões de gratificação natalina e férias e nego provimento ao recurso da autora Lucy Anne da Cruz Gonçalves.

Fixo sucumbência recíproca em partes iguais das custas e honorários.

Juros e da correção monetária, nos termos do tema 810 do STF e 905 do STJ.

É o voto.

Belém, data assinatura no sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 10/08/2021