Tribunal: TJPA
Processo: 0801574-63.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10431 - Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2021-10-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ATRASO DE OBRA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ARBITRAMENTO EM 0,5%. VALOR DO CONTRATO. PRECEDENTES DO TJ/PA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Decisão agravada que determinou o pagamento dos lucros cessantes presumidos, na quantia de 1% do valor do imóvel apresentado no contrato de compra e venda, juntado na inicial, a ser pago mensalmente, até o décimo dia útil de cada mês. 2. Entendimento pacífico do STJ sobre a incidência de danos materiais na modalidade lucros cessantes para o caso de atraso na entrega de empreendimento imobiliário, sendo presumido o prejuízo do comprador. Precedentes. 3. O artigo 9º, §1º, I, do CPC, excepciona a regra da formação do contraditório quando a decisão prolatada pelo juiz se referir a tutela provisória de urgência. Ausência de nulidade 4. Segundo a tese firmada pelo STJ, “no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado (...) (REsp 1729593/SP)”. No caso concreto, à míngua de elementos concretos nos autos para apurar o valor do aluguel da região, entendo que deve ser aplicado o valor de 0,5%. Precedentes do TJ/PA. 5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801574-63.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, BERLIM INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: CARMEN NAZARE BOTELHO RABELO

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ATRASO DE OBRA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ARBITRAMENTO EM 0,5%. VALOR DO CONTRATO. PRECEDENTES DO TJ/PA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. Decisão agravada que determinou o pagamento dos lucros cessantes presumidos, na quantia de 1% do valor do imóvel apresentado no contrato de compra e venda, juntado na inicial, a ser pago mensalmente, até o décimo dia útil de cada mês.

2. Entendimento pacífico do STJ sobre a incidência de danos materiais na modalidade lucros cessantes para o caso de atraso na entrega de empreendimento imobiliário, sendo presumido o prejuízo do comprador. Precedentes.

3. O artigo 9º, §1º, I, do CPC, excepciona a regra da formação do contraditório quando a decisão prolatada pelo juiz se referir a tutela provisória de urgência. Ausência de nulidade

4. Segundo a tese firmada pelo STJ, “no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado (...) (REsp 1729593/SP)”. No caso concreto, à míngua de elementos concretos nos autos para apurar o valor do aluguel da região, entendo que deve ser aplicado o valor de 0,5%. Precedentes do TJ/PA.

5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento, interposto por

BERLIM INCORPORADORA LTDA e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA contra decisão exarada pelo do Juízo da 8ª Vara Cível e Empresarial de Belém que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e danos morais

(Processo n.º 0852319-51.2019.8.14.0301) que lhe move MARIA DELFINA MENDES DA SILVA, antecipou os efeitos da tutela, nos seguintes termos.

“Cuida-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGÊNCIA E DANOS MORAIS interposta por
CARMEN NAZARÉ BOTELHO RABELO
em face de
BERLIM INCORPORADORA LTDA E CONSTRUTORA LEAL MOREIRA
para determinar que a requerida restitua a autora o valor correspondente a título de lucros cessantes pelo atraso da entrega do imóvel pela requeridas da data da assinatura do contrato em que se daria a entrega do respectivo imóvel.

Alega a autora que firmou cotrato de aquisição da unidade imobiliária descrita na inicial no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), caso a autora pagasse uma entrada no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o que foi efetuado pela mesma. Alega que seu imóvel seria entregue no prazo máximo

de 45 (quarenta e cinco) a 60 (sessenta) dias

da assinatura do instrumento particular de compra e venda do imóvel, a qual ocorreu no dia 01/04/2019. Entretanto, não foi o que ocorreu e até o presente momento continua sem desfrutar do imóvel o que a levou ingressar com a presente demanda. Informa que transcorrido mais de 03 (três meses), as rés não entregaram o apartamento à autora e não lhe deram uma justificativa plausível para o atraso injustificado, considerando que o imóvel já encontra-se concluído.

Alega a autora ainda uma série de irregularidades, entretanto a presente liminar se consubstanciará somente ao pedido de urgência relacionado aos lucros cessantes, entendimento este já firmado pelo magistrado e que se coaduna com a matéria afeta ao atraso da obra. No caso em tela, atraso na entrega do imóvel, uma vez que já se encontrava concluído.

É breve o relatório.

DECIDO.

Primeiramente, defiro os benefícios da justiça gratuita em face de hipossuficiência,
a priori
, visto ter a autora comprovado tal condição em ID.
retro,
nos termos do art. 98 e seguintes do CPC.

Assim, trata-se pedido relacionado ao atraso de obra/imóvel, entretanto, me manifestarei apenas no que diz respeito aos itens concessíveis segundo entendimento deste magistrado, ficando desde já claro que o fundamento jurídico é a Tutela Provisória de Evidência, prevista no artigo 311 e seguintes do NCPC.

Muito embora o fato aqui comprovado seja o atraso na entrega do imóvel, verifica-se que o resultado deste fato é o prejuízo experimentado pelo autor, quando deixa de usufruir de seu imóvel.

Não há qualquer justificativa razoável para o atraso além do máximo permitido e celebrado pelo contrato. Desta forma, por certo, tendo os autores, adimplido todas as suas obrigações, o não recebimento do imóvel, decorrido o atraso máximo contratual admitido, é causa de evidente dano material por parte do consumidor, que deixou de ter à sua disposição o bem, podendo dele extrair os frutos civis, pelo menos desde a data prevista para a entrega, além dos prazos adicionais. Ademais, segundo o entendimento do STJ, nestes casos, os danos sofridos pelo consumidor são presumidos, devendo a empresa comprovar efetivamente que não deu causa à mora contratual:

“CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CUJAS RAZÕES SÃO EXCLUSIVAMENTE INFRINGENTES. FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PROVIMENTO. I. Nos termos da mais recente jurisprudência do STJ, há presunção relativa do prejuízo do promitente comprador pelo atraso na entrega de imóvel pelo promitente vendedor, cabendo a este, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. II. Agravo regimental provido.
(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1036023/RJ (2008/0071103-7), 4ª Turma do STJ, Rel. Aldir Passarinho Júnior. j. 23.11.2010, unânime, DJe 03.12.2010)” - grifo nosso

No caso em tela, há evidente atraso na entrega do imóvel, o que se comprova com os elementos apresentados nos autos. Nesse sentido, já foi entendido pelo STJ que nesses casos, há a configuração dos lucros cessantes presumidos, os quais devem ser pagos ao adquirente até a entrega da obra, ou julgamento do mérito, porque o adquirente deixa de usufrui dos benefícios do imóvel.

Entretanto, a tutela pleiteada em relação ao pagamento do valor de
R$ 5.300,00 (cinco mil e trezentos reais)
, a contar da data da assinatura do contrato até a presente propositura da demanda como perdas e danos já sofridos não é passível de deferimento em sede de tutela antecipada uma vez que tal pedido, salvo melhor juízo, confunde-se com o mérito, portanto, não deve ser antecipado sem a devida instrução e/ou julgamento final. O que se pode vislumbrar nesta sede satisfativa é tão somente os lucros cessantes devidos a partir de então.

Ante o exposto,
defiro parcialmente a tutela antecipada
para determinar exclusivamente o pagamento dos lucros cessantes presumidos
, na quantia de 1% do valor do imóvel apresentado no contrato de compra e venda, juntado na inicial, a ser pago mensalmente, até o décimo dia útil de cada mês e, em caso de descumprimento, para tanto fixo multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais)
.

No mais, os demais pedidos serão analisados na decisão de mérito.

Intime-se os réus desta decisão,
citando-os para contestar o pedido, querendo, no prazo de 15 dias
, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato.

Ademais, caso subsista interesse na conciliação, informem as partes no prazo de 05 (cinco) dias. E,
caso seja de interesse de ambas
, para evitar procedimentos infrutíferos e protelatórios, fiquem cientes de que o prazo da contestação acima mencionado contar-se-á do 1º dia útil seguinte após a data da audiência.

A cópia desta decisão poderá servir como mandado de intimação e citação, conforme Provimento 003/2009 da Corregedoria de Justiça das Comarcas da Região Metropolitana de Belém.

Proceda a Secretaria abertura da necessária conta judicial.

Intimar e cumprir.

Belém, 29 de janeiro de 2020.”

O recorrente requer, em suas razões recursais, que a decisão seja reformada. Roga, a concessão de efeito suspensivo e, em decisão final, o provimento do agravo de instrumento.

Alega, em suas razões, que é nula a decisão proferida contra uma das partes sem o prévio contraditório; que inexiste situação de risco que justifique a concessão
inaudita altera pars
e que há violação dos artigos 9º e 10, do CPC. Aduz que é vedada a concessão de tutela antecipada satisfativa e que há claro perigo da irreversibilidade do provimento. Afirma que “os lucros cessantes não podem ser simplesmente concedidos pela expectativa de lucro, mas em real situação comprovada pelo requerente em que haja efetivo prejuízo material”. Por fim, requer, alternativamente, que seja arbitrado a condenação em lucros cessantes, em cima de 0,5% do valor pago pela parte autora.

Em decisão ID 2905370, indeferi o efeito suspensivo recursal.

O agravado apresentou contrarrazões (ID 3006664) refutando as razões do agravante e defendendo a manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta de julgamentos do plenário virtual.

Belém, 01 de outubro de 2021.

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir meu voto.

Trata-se de recurso que ataca decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela com base no art. 300 do Código de Processo Civil “para determinar exclusivamente o pagamento dos lucros cessantes presumidos, na quantia de 1% do valor do imóvel apresentado no contrato de compra e venda, juntado na inicial, a ser pago mensalmente, até o décimo dia útil de cada mês e, em caso de descumprimento, para tanto fixo multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais)”.

Pois bem, conforme dicção do citado artigo, a concessão da antecipação da tutela pretendida se baseia em elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Dito de outro modo, deve-se verificar a presença do
fumus boni juris
e do
periculum in mora
.

No caso, a autora da ação, ora agravada, pretende que os réus, ora agravantes, a indenizem “mensalmente em 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel atualizado, no importe de R$ 5.300,00 (cinco mil e trezentos reais), os quais lhe devem ser pagos a título de lucros cessantes, desde abril/19” em razão do tempo que ficou sem usufruir do imóvel que adquiriu.

Parece-me,
prima facie,
que ela logrou êxito em cumprir os requisitos autorizadores da antecipação de tutela.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico sobre a incidência de danos materiais na modalidade lucros cessantes para o caso de atraso na entrega de empreendimento imobiliário, sendo presumido o prejuízo do comprador.

À título de exemplo transcrevo a ementa de um precedente da Corte Superior nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. RECONSIDERAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. MULTA MORATÓRIA. TEMA N. 971. LUCROS CESSANTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp n.

1.614.721/DF, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019).

2. "Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (AgInt no AREsp n. 1.021.640/AM, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento da Súmula n. 7/STJ, para possibilitar a revisão. No caso, o montante estabelecido pela Corte local não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação.

5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.

(AgInt no AREsp 1873736/RJ, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021) (grifei)

Sobre a alegação recursal de que a decisão proferida pelo Juízo de origem sem a oitiva da parte contrária seria nula por violação aos artigos 9º e 10, do CPC, expressões do princípio da não-surpresa, tal argumento resta facilmente afastado pela própria dicção do artigo 9º, §1º, I, do CPC, o qual excepciona a regra da formação do contraditório quando a decisão prolatada pelo juiz se referir a tutela provisória de urgência.

Tampouco há característica de satisfatoriedade e irreversibilidade na decisão. Isso porque o artigo 302, do CPC, prevê que
a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, s
e
ocorrer alguma das hipóteses previstas nos incisos do referido dispositivo legal.

Sendo assim, tenho como correta e dentro dos parâmetros da legalidade a determinação, em sede de tutela provisória, do pagamento de lucros cessantes a compradora do imóvel.

De outra banda, os agravantes têm razão no que concerne à exorbitância do percentual arbitrado aos lucros cessantes. Segundo a tese firmada pelo STJ, “no

caso

de

descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído

o

período

de

tolerância,

o

prejuízo

do

comprador

é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o

pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base novalor

locatício

de

imóvel assemelhado (...) (REsp 1729593/SP)”.

No caso concreto, à míngua de elementos concretos nos autos para apurar o valor do aluguel da região, entendo que deve ser aplicado o valor de 0,5%, conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

POSSIBILIDADE. PERCENTUAL QUE DEVE CORRESPONDER A 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Os Agravantes se encontram privados do uso do bem, sendo justo que sejam indenizados a título de
lucros
cessantes
pelo valor total do imóvel, pois dele estariam fazendo uso se o mesmo tivesse sido entregue no prazo estipulado. 2. O entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal e dos Tribunais Pátrios, tem sido o de reconhecer como adequado o valor correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do imóvel previsto no contrato. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente. (2019.00268382-61, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2019-02-05. Publicado em 2019-02-05)

EMENTA:APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA.

RECURSO DA RÉ. JUROS REMUNERATÓRIOS APÓS INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAiS E MORAIS. CONFIGURAÇÃO. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DO AUTORES.FIXAÇÃO DO PERCENTUAL EM LUCRO CESSANTE NA FASE DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 0,5% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL. TESE RECURSAL PROCEDENTE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INDEFERIMENTO PARCIAL DE UM DOS PEDIDOS. DECAIMENTO MÍNIMO. CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 86, P. ÚNICO DO CPC. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM ARCADOS POR INTEIRO PELA PARTE VENCIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NOS PONTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

(6280147, 6280147, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Privado, Julgado em 2021-08-30, Publicado em 2021-09-09)

O percentual de 0,5% do valor do imóvel evita, inclusive, o enriquecimento sem causa da parte agravante.

Com essas razões, CONHEÇO do agravo de instrumento e lhe DOU PARCIAL PROVIMENTO para reformar a decisão agravada apenas no percentual arbitrado para os lucros cessantes, estipulando-o na razão de 0,5% sobre o valor de compra do imóvel previsto em contrato.

É o voto
.

Belém, 27 de outubro de 2021.

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

Belém, 27/10/2021