Tribunal: TJPA
Processo: 0800824-40.2020.8.14.0104
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E 329 DO CPB. TRÁFICO. PENA-BASE. PRETENDIDA CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LAD. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. TRAFICANTE NÃO EVENTUAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. CRIME DE RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ABSORÇÃO PELO DELITO DE MAIOR GRAVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DESÍGNIOS ABSOLUTAMENTE AUTÔNOMOS. PENA. REDIMENSIONAMENTO POR ESTA INSTÂNCIA AD QUEM. EXACERBAÇÃO DA PENA. QUANTUM MÁXIMO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO IMPERIOSA. REGIME. ALTERAÇÃO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA DEFINIÇÃO DE REGIME ÚNICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Ao negativar a culpabilidade do agente, refere-se o Magistrado singular, com sapiência, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 86 (oitenta e seis) “papelotes” da substância popularmente identificada por “maconha”. Nota-se que, no caso sub examine, o quantum definido para a sanção primária, além de revelar-se proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, encontra-se motivado pela preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, satisfatoriamente fundamentados, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna. 2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso em questão, embora o acusado seja tecnicamente primário ao tempo do delito, a considerável quantidade de material entorpecente, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante em local identificado como “boca de fumo”, além da apreensão de réplica de escopeta, de material utilizado para embalagem da droga, e da quantia de R$ 971,00 (novecentos e setenta e um reais) em espécie, demonstram que o recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz da narcotraficância seu meio de vida. 3. A conduta atribuída ao recorrente que impingiu-lhe condenação nos termos do art. 329, do Código Penal Brasileiro, consiste no fato de que, ao ser capturado pela equipe de policiais, durante a condução para a Delegacia de Polícia, buscou resistir à prisão, proferindo os seguintes textuais aos agentes militares: “é melhor vocês jogarem essa maconha fora e não fazerem nada pois isso vai ter consequências para vocês!” Na hipótese, os depoimentos dos policiais, inclusive sob o crivo do contraditório, são firmes no sentido da condenação, não havendo qualquer elemento nos autos que permita que se suspeite de todos eles a ponto de modificar a decisão imposta. 4. Improcedente, outrossim, a tese de que o delito de resistência teria se dado como desdobramento do crime de tráfico de entorpecentes. No caso, não há de ser reconhecida a pretendida consunção, na medida em que as condutas ilícitas foram perpetradas em contextos fáticos absolutamente distintos e com desígnios totalmente autônomos. 5. Relativamente ao crime do art. 329, do Códex Penal, punido com pena de detenção variável de 02 (dois) meses a 02 (dois) anos, colhe-se da sentença que o d. Juízo fixou a pena-base do recorrente no patamar máximo legal definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em 02 (dois) anos de detenção, muito embora tenha tido por desfavorável ao apenado, tão somente, os motivos do crime, valendo-se, para tanto, de fundamentação idônea, considerando que o réu, na condição de traficante de drogas, buscou intimidar a equipe de policiais, com possíveis represálias advindas da suposta facção criminosa da qual o recorrente faria parte. Entendo, todavia, que, a persistência de uma única vetorial desfavorável no caso em apreço, não autoriza a elevação da reprimenda base ao seu patamar máximo, sob pena ofensa clara aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Em sendo delitos de espécies distintas, as sanções não podem ser unificadas para fins de execução, devendo ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade para cada um dos crimes separadamente, em observância ao disposto no art. 33, caput, do Código Penal Brasileiro. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena atribuída ao réu, no tocante ao delito do art. 329, do CPB, passando a condená-lo à reprimenda de 02 (dois) meses de detenção; bem como para fixar de maneira individualizada os regimes iniciais de cumprimento das penas relativas aos delitos de tráfico de drogas e resistência, que deverão ser cumpridas em regime semiaberto e aberto, respectivamente. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800824-40.2020.8.14.0104

APELANTE: MACIEL DA CONCEICAO DE JESUS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E 329 DO CPB. TRÁFICO. PENA-BASE. PRETENDIDA CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LAD. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. TRAFICANTE NÃO EVENTUAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. CRIME DE RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ABSORÇÃO PELO DELITO DE MAIOR GRAVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DESÍGNIOS ABSOLUTAMENTE AUTÔNOMOS. PENA. REDIMENSIONAMENTO POR ESTA INSTÂNCIA AD QUEM. EXACERBAÇÃO DA PENA. QUANTUM MÁXIMO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO IMPERIOSA. REGIME. ALTERAÇÃO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA DEFINIÇÃO DE REGIME ÚNICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ao negativar a culpabilidade do agente, refere-se o Magistrado singular, com sapiência, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 86 (oitenta e seis) “papelotes” da substância popularmente identificada por
“maconha”.
Nota-se que, no caso
sub examine
, o
quantum
definido para a sanção primária, além de revelar-se
proporcionalmente
suficiente à prevenção e
reprovação
do delito, encontra-se motivado pela preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, satisfatoriamente fundamentados, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna.

2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso em questão, embora o acusado seja tecnicamente primário ao tempo do delito, a considerável quantidade de material entorpecente, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante em local identificado como “
boca de fumo
”, além da apreensão de réplica de escopeta, de material utilizado para embalagem da droga, e da quantia de R$ 971,00 (novecentos e setenta e um reais) em espécie, demonstram que o recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz da narcotraficância seu meio de vida.

3. A conduta atribuída ao recorrente que impingiu-lhe condenação nos termos do art. 329, do Código Penal Brasileiro, consiste no fato de que, ao ser capturado pela equipe de policiais, durante a condução para a Delegacia de Polícia, buscou resistir à prisão, proferindo os seguintes textuais aos agentes militares:
“é melhor vocês jogarem essa maconha fora e não fazerem nada pois isso vai ter consequências para vocês!”

Na hipótese, os depoimentos dos policiais, inclusive sob o crivo do contraditório, são firmes no sentido da condenação, não havendo qualquer elemento nos autos que permita que se suspeite de todos eles a ponto de modificar a decisão imposta.

4. Improcedente, outrossim, a tese de que o delito de resistência teria se dado como desdobramento do crime de tráfico de entorpecentes. No caso, não há de ser reconhecida a pretendida consunção, na medida em que as condutas ilícitas foram perpetradas em contextos fáticos absolutamente distintos e com desígnios totalmente autônomos.

5. Relativamente ao crime do art. 329, do Códex Penal, punido com pena de detenção variável de 02 (dois) meses a 02 (dois) anos, colhe-se da sentença que o d. Juízo fixou a pena-base do recorrente no patamar máximo legal definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em 02 (dois) anos de detenção, muito embora tenha tido por desfavorável ao apenado, tão somente, os motivos do crime, valendo-se, para tanto, de fundamentação idônea, considerando que o réu, na condição de traficante de drogas, buscou intimidar a equipe de policiais, com possíveis represálias advindas da suposta facção criminosa da qual o recorrente faria parte. Entendo, todavia, que, a persistência de uma única vetorial desfavorável no caso em apreço, não autoriza a elevação da reprimenda base ao seu patamar máximo, sob pena ofensa clara aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

6. Em sendo delitos de espécies distintas, as sanções não podem ser unificadas para fins de execução, devendo ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade para cada um dos crimes separadamente, em observância ao disposto no art. 33, caput, do Código Penal Brasileiro.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena atribuída ao réu, no tocante ao delito do art. 329, do CPB, passando a condená-lo à reprimenda de 02 (dois) meses de detenção; bem como para fixar de maneira individualizada os regimes iniciais de cumprimento das penas relativas aos delitos de tráfico de drogas e resistência, que deverão ser cumpridas em regime semiaberto e aberto, respectivamente. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e encerrada aos quatorze dias do mês de dezembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Maciel da Conceição de Jesus
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Breu Branco/PA (ID 5289234), que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, e de 708 (setecentos e oito) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006; e à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, pela prática do delito tipificado no art. 329, do Código Penal Brasileiro, com determinação do regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Narra a
proemial acusatória
(ID 5289197) que no dia 13 de setembro de 2020, por volta de 13h00min, após denúncia anônima, policiais militares averiguaram que recorrente, no interior de um imóvel localizado na Rua Maranhão, n.º 25, Bairro Novo Horizonte, no Município de Breu Branco/PA, que funcionava como “
boca de fumo
”, mantinha em depósito, guardava, fornecia e, ainda, efetuava a venda de material entorpecente, sendo apreendida, dentro de uma pia, a quantidade de 86 (oitenta e seis) invólucros de plástico transparente com erva esverdeada prensada, concernente na substância vulgarmente conhecida como “
maconha
”; além do valor de R$ 971,00 (novecentos e setenta e um reais) em espécie; de uma réplica de escopeta; e, de um rolo de papel-filme, material comumente utilizado para a embalagem da droga.

Relata, ademais, que, ainda dentro da viatura, o apelante ameaçou a equipe de policiais com as seguintes textuais:
“É melhor vocês jogarem essa maconha fora e não fazerem nada, pois isso vai ter consequências para vocês!”.

Em
razões de recurso
(ID 5289264), clama a defesa, no que tange ao delito de tráfico de drogas, pelo redimensionamento da pena-base irrogada, com aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial avaliada como negativa. Roga, ainda, pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, disposto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Outrossim, pugna pela absolvição do acusado no que tange ao delito de resistência, ao argumento de que a conduta perpetrada ressoa como desdobramento do crime anterior, portanto não punível. Alternativamente, que seja reduzida pena primária.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 5405765), manifesta-se o
Parquet
de 1º grau pelo conhecimento e total improvimento do esmero defensivo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, pronuncia-se
pelo conhecimento e improvimento da apelação em voga.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006. Da pretendida redução da pena-base:

Clama a defesa, no que tange ao delito de tráfico de drogas, pelo redimensionamento da pena-base, com aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial avaliada como negativa.

O Magistrado primevo, ao proceder no cálculo penalógico, assim se manifestou quanto ao delito em comento:

“A
culpabilidade

é normal a espécie delitiva. O réu não é portador de
maus antecedentes
. Nada nos autos desabona a sua
personalidade
, nem sua
conduta social
. Não houve maiores
consequências do crime
, vez que se trata de crime vago ou contra a coletividade. Não houve maiores
circunstâncias do crime
. Os
motivos
são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, quanto a natureza do produto é normal a espécie delitiva. Quanto a
quantidade
de produto apreendido são 86 (oitenta e seis) invólucros de plástico transparente com erva esverdeada prensada, popularmente conhecida como “maconha”, prontos para comercial, portanto, será observado como circunstância negativa considerando a dispersão do produto na sociedade e o alcance potencial pela quantidade encontrada, merecendo maior rigor penal.

Assim, sopesando as circunstâncias judiciais criteriosamente analisadas acima,
fixo a pena-base de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo delito praticado.

Não há circunstâncias agravantes, contudo, reconheço as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão, elencadas no art. 65, I e III, “d”, do CP, respectivamente, em razão disto
atenuo a pena em 1/6, isto é, 01 (um) ano e 05 (cinco) meses, alçando então a pena intermediária o patamar de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Não há causa de aumento ou de diminuição da pena, torno então definitiva a pena em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 708

(setecentos e oito) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.

Não vislumbro deficiência na dosimetria da pena-base tão bem lançada pelo Juízo sentenciante, de maneira, inclusive, bastante criteriosa e fundamentada.

Dessarte, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente próxima ao patamar mínimo legal
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, por considerar desfavoráveis ao apenado, precipuamente a
quantidade de droga apreendida.

Refere-se o Magistrado singular, com sapiência, ao negativar a mencionada vetorial, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 86 (oitenta e seis) “papelotes” da substância popularmente identificada por
“maconha”.

Nota-se que, no caso
sub examine
, o
quantum
definido para a sanção primária, além de revelar-se
proporcionalmente
suficiente à prevenção e
reprovação
do delito, encontra-se motivado pela preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, satisfatoriamente fundamentados, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna.

Acerca da quantidade de droga apreendida, apta à exasperação da pena base, cito jurisprudência a respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, "no que diz respeito à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, somente se admitindo o exame quando, após a sentença, forem descobertas novas provas de elementos que autorizem a revisão da pena, o que não é a hipótese dos autos" (AgRg no AREsp n. 1.704.043/TO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) 2. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

3. No caso dos autos, as instâncias ordinárias procederam à exasperação da pena-base com supedâneo em fundamentação concreta e idônea, considerando a quantidade da droga apreendida - 500g (quinhentos gramas) de crack e 17g (dezessete gramas) de maconha.

4. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 664.417/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 11/10/2021).

Dessarte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro
in casu
. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nessa senda de raciocínio, cito jurisprudência recente da Corte Superior de Justiça, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS. MINORANTE. LEI DE DROGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME INICIAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJAgRg no HC 688.060/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
(grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)
(grifei)

2. Da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Persiste o pleito defensivo no pretendido reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, insculpida no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Não obstante, entendo,
data venia
, pela inviabilidade de tal pleito.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, embora o acusado seja tecnicamente primário ao tempo do delito, a considerável quantidade de material entorpecente (86 petecas de “
maconha
”), aliada às circunstâncias da prisão em flagrante em local identificado como “
boca de fumo
”, além da apreensão de réplica de escopeta, de material utilizado para embalagem da droga, e da quantia de R$ 971,00 (novecentos e setenta e um reais) em espécie, demonstram que o recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz da narcotraficância seu meio de vida.

Cumpre ressaltar que, durante a diligência policial, um adolescente foi flagrado de posse de 01 (uma) “trouxa” de “maconha”, tendo revelado que adquiriu o entorpecente com o apelante em tela, no seu imóvel, o que só reforça que a versão de que o apelante não se trata de traficante eventual, a desmerecer a benesse do tráfico privilegiado.

Cito jurisprudência a esse respeito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) III -
In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias da prisão, em que o acusado e mais três elementos empreenderam fuga ao avistar a polícia, sendo encontrados no local em que estavam e conhecido como ponto de venda de drogas, além da droga (21g de maconha), uma balança de precisão e material para endolar droga, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas
.
(...)

Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 477.806/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)
(grifei)

3. Do delito de resistência. Pleito absolutório:

Pugna a defesa pela absolvição do acusado no que tange ao delito de resistência, ao argumento de que a conduta perpetrada, de tentar se evadir do local, mesmo sob o encalço da polícia, em virtude de estar supostamente com entorpecentes, ressoa como desdobramento do crime anterior, portanto não punível.

Acrescenta que a alegada resistência teria ocorrido de forma concomitante ao delito de tráfico de drogas, logo, por terem acontecido durante o mesmo interregno, sem distinção de momentos, não se poder reputar a resistência como crime autônomo em relação ao delito do art. 33 da Lei de Drogas, apenas acessório a este.

Mais uma vez não socorre razão à defesa.

No tocante à autoria e à materialidade criminosas, entendo não haver qualquer dúvida quanto à configuração destas.

A conduta atribuída ao recorrente que impingiu-lhe condenação nos termos do art. 329, do Código Penal Brasileiro, consiste no fato de que, ao ser capturado pela equipe de policiais, durante a condução para a Delegacia de Polícia, buscou resistir à prisão, proferindo os seguintes textuais aos agentes militares:
“é melhor vocês jogarem essa maconha fora e não fazerem nada pois isso vai ter consequências para vocês!”.

Os depoimentos das testemunhas, Policiais Militares, Gilvan Alencar de Santana (ID 5289236), Jualeisom Fernandes de Araújo (ID 5289237) e Arthur Franco Oliveira dos Santos (5289238), em audiência de instrução, são uníssonos, e não titubeiam quanto à resistência oferecida pelo recorrente durante sua condução à unidade policial.

Na hipótese, os depoimentos dos policiais, inclusive sob o crivo do contraditório, são firmes no sentido da condenação, não havendo qualquer elemento nos autos que permita que se suspeite de todos eles a ponto de modificar a decisão imposta.

Portanto, entendo suficientemente demonstrado que o acusado realmente resistiu à prisão, sendo o conjunto probatório robusto neste sentido.

Improcedente, outrossim, a tese de que o delito de resistência teria se dado como desdobramento do crime de tráfico de entorpecentes. No caso, não há de ser reconhecida a pretendida consunção, na medida em que as condutas ilícitas foram perpetradas em contextos fáticos absolutamente distintos e com desígnios totalmente autônomos.

Consoante observado, após a apreensão da droga na residência do recorrente, somente a quando da condução do réu à Delegacia, já a caminho da DEPOL, é que ele ofereceu resistência à prisão, proferindo declarações verbais ameaçadoras na tentativa de evitar a sua prisão.

Deste modo, deve ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 329 do Código Penal.

4. Da pena atribuída ao crime do art. 329, do CPB.

Alternativamente, almeja a defesa a redução da pena primária fixada ao crime de resistência.

Ao elaborar o a dosimetria relativa ao mencionado ilícito, assim procedeu o Juízo primevo:

“PELO CRIME DO ART. 329, DO CÓDIGO PENAL.

A culpabilidade é normal a espécie delitiva. O réu não é portador de maus antecedentes. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Não houve maiores consequências do crime. Não houve maiores circunstâncias do crime. Os motivos merecem maior rigor penal, pois pelo fato de o acusado ser traficante, tentou impor medo nos policiais proferindo a seguinte frase “é melhor vocês jogarem essa maconha fora e não fazerem nada pois isso vai ter consequências para vocês”. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, fixo a pena-base de 02 (dois) anos de detenção pelo delito praticado.

Não há circunstâncias agravantes, contudo, reconheço as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão, elencadas no art. 65, I e III, “d”, do CP, respectivamente, em razão disto atenuo a pena em 1/6, isto é, 04 (quatro) meses, alçando então a pena intermediária o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) mês de detenção.

Não há causa de aumento ou de diminuição da pena, torno então definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção.”

Relativamente ao crime do art. 329, do Códex Penal, punido com pena de detenção variável de 02 (dois) meses a 02 (dois) anos, colhe-se da sentença que o d. Juízo fixou
a pena-base do recorrente no patamar máximo legal
definido, abstratamente, para o ilícito em voga
, isto é, em 02 (dois) anos de detenção,
muito embora tenha tido

por desfavorável ao apenado, tão somente, os
motivos do crime,
valendo-se, para tanto, de fundamentação idônea, considerando que o réu, na condição de traficante de drogas, buscou intimidar a equipe de policiais, com possíveis represálias advindas da suposta facção criminosa da qual o recorrente faria parte.

Entendo, todavia, que, a persistência de uma única vetorial desfavorável no caso em apreço, não autoriza a elevação da reprimenda base ao seu patamar máximo, sob pena ofensa clara aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nestes termos, tenho por indispensável a minoração da pena primária, o que faço a proceder nos seguintes termos:

NOVA DOSIMETRIA PENAL:

1ª Fase:
Com supedâneo na avaliação desfavorável de um único vetor judicial, no caso, os
motivos do crime
, sob fundamento de que o réu, na condição de traficante de drogas, buscou intimidar a equipe de policiais, com possíveis represálias advindas da suposta facção criminosa da qual o recorrente faria parte, determino a sanção inicial em
06 (seis) meses de detenção.

2ª Fase:
Inexistentes circunstâncias agravantes, presentes, entretanto, as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, inciso I e III, “d”, do CP), reduzo a reprimenda ao importe mínimo legal de 02 (dois) meses de detenção.

3ª Fase
: Não há causas de aumento ou de diminuição de pena, mantenho a pena DEFINITIVA e CONCRETA de 02 (dois) meses de detenção.

No que concerne ao regime inicial de cumprimento das penas relativas aos delitos de tráfico de drogas e de resistência, necessário efetuar, de ofício, a determinação individualizada, eis que sujeitos às penas de reclusão e detenção.

Em sendo delitos de espécies distintas, as sanções não podem ser unificadas para fins de execução, devendo ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade para cada um dos crimes separadamente, em observância ao disposto no art. 33, caput, do Código Penal Brasileiro.

Assim, não sendo o acusado reincidente, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena de detenção, e mantenho o regime inicial semiaberto para o delito apenado com reclusão, no caso, o tráfico de drogas.

Considerando que são penas distintas, e em observância a segunda parte do artigo 69, do Código Penal, o apelante deverá cumprir primeiramente a pena aplicada ao crime de tráfico de drogas, por ser delito apenado com reclusão, seguido do cumprimento da pena aplicada ao delito de resistência, nos termos do §2º do supramencionado dispositivo legal.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou parcial provimento
, para redimensionar a pena atribuída ao réu, no tocante ao delito do art. 329, do CPB, passando a condená-lo à reprimenda de 02 (dois) meses de detenção; bem como para fixar de maneira individualizada os regimes iniciais de cumprimento das penas relativas aos delitos de tráfico de drogas e resistência, que deverão ser cumpridas em regime semiaberto e aberto, respectivamente.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

É o voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 14/12/2021