Tribunal: TJPA
Processo: 0832491-40.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E SEUS REFLEXOS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE AVISO PRÉVIO, SEGURO DESEMPREGO, MULTAS E DANOS MORAIS. AFASTADA. PEDIDO SEM PREVISÃO LEGAL. DIREITO NÃO AMPARADO NOS JULGADOS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA (ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127, RE 596.478, RE 705.140 E, RE 765.320). PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ACOLHIDO. COTEJO PROBATÓRIO DEMONSTRA A CONTRATAÇÃO COMO GUARDA JUDICIÁRIO E, EM PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AUXILIAR JUDICIÁRIO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. PRECEDENTES. PEDIDO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PERCEBIDO POR GUARDA JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TESE SUSCITADA E, RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO, QUE AFASTA O EXERCÍCIO DE GUARDA JUDICIÁRIO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. UNANIMIDADE. 1. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a Ação, reconhecendo apenas a nulidade da contratação temporária e o Direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal. 2. Arguição de Direito ao recebimento de aviso prévio, seguro desemprego, multas e Danos Morais. O STF, no julgamento do RE 596.478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida. 3. Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o RE 705.140, o saldo de salário e levantamento de FGTS são efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração. 4. No julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765.320 (Tema 916), com acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. 5. O caso em análise não se amolda aos supracitados julgados. Manutenção do indeferimento dos pedidos, com ressalva, aos Danos Morais, de que o apelante, desde o início tinha conhecimento que o vínculo estabelecido com a Administração era temporário. 6. Pedido de reconhecimento do desvio de função. Acolhido. O cotejo probatório anexado aos autos (certidões expedidas por Diretores de Secretaria, que gozam de fé pública) demonstra que o Apelante foi contratado como Guarda Judiciário e, posteriormente, em período não alcançado pela prescrição quinquenal, exercia funções de Auxiliar Judiciário que não são destinadas à um Guarda Judiciário (autuação de processos, expedição de ofícios, mandados, tramitações de processos, juntada de documentos, atendimento ao público, dentre outras). 7. Pedido de recebimento do Adicional de Risco de Vida por ser pago aos demais Guardas Judiciários. Inexistência de prova neste sentido, cujo ônus era do Autor, ora Apelante. Ademais, conforme anteriormente destacado, foi reconhecido o exercício da função de Auxiliar Judiciário ao invés de Guarda Judiciário, de modo que, tal pedido se mostra, além de indevido, contraditório. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida, para condenar o Apelado ao pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação CÍVEL, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 16 à 23 de agosto 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832491-40.2017.8.14.0301

APELANTE: PAULO EDSON GARCIA COSTA

APELADO: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E SEUS REFLEXOS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE
AVISO PRÉVIO, SEGURO DESEMPREGO, MULTAS E DANOS MORAIS. AFASTADA. PEDIDO SEM PREVISÃO LEGAL. DIREITO NÃO AMPARADO NOS JULGADOS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA (
ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127,
RE
596.478,
RE
705.140 E, RE 765.320). PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ACOLHIDO. COTEJO PROBATÓRIO DEMONSTRA A CONTRATAÇÃO COMO GUARDA JUDICIÁRIO E, EM PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AUXILIAR JUDICIÁRIO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. PRECEDENTES. PEDIDO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PERCEBIDO POR GUARDA JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TESE SUSCITADA E, RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO, QUE AFASTA O EXERCÍCIO DE GUARDA JUDICIÁRIO.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
UNANIMIDADE.

1. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a Ação, reconhecendo apenas a nulidade da contratação temporária e o Direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal.

2. Arguição de Direito ao recebimento de aviso prévio, seguro desemprego, multas e Danos Morais.
O
STF, no julgamento do RE
596.478,
reconheceu
o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme
ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida.

3. Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o
RE 705.140,
o
saldo de salário e levantamento de FGTS são efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração.

4.
No julgamento dos
Embargos de Declaração do
RE 765.320 (Tema 916), com
acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17,
o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral,
consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT.

5.
O caso em análise não se amolda aos supracitados julgados. Manutenção do indeferimento dos pedidos, com ressalva, aos Danos Morais, de que
o apelante, desde o início tinha conhecimento que o vínculo estabelecido com a Administração era temporário.

6. Pedido de reconhecimento do desvio de função. Acolhido. O cotejo probatório anexado aos autos (certidões expedidas por Diretores de Secretaria, que gozam de fé pública) demonstra que o Apelante foi contratado como Guarda Judiciário e, posteriormente, em período não alcançado pela prescrição quinquenal, exercia funções de Auxiliar Judiciário que não são destinadas à um Guarda Judiciário (
autuação de processos, expedição de ofícios, mandados, tramitações de processos, juntada de documentos, atendimento ao público, dentre outras).

7. Pedido de recebimento do Adicional de Risco de Vida por ser pago aos demais Guardas Judiciários.
Inexistência de prova neste sentido, cujo ônus era do Autor, ora Apelante. Ademais, conforme anteriormente destacado, foi reconhecido o exercício da função de Auxiliar Judiciário ao invés de Guarda Judiciário, de modo que, tal pedido se mostra, além de indevido, contraditório.

8. Apelação conhecida e parcialmente provida
,
para condenar o Apelado ao
pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação CÍVEL, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 16 à 23 de agosto 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo n.º
0832491-40.2017.8.14.0301 - PJE
) interposta por PAULO EDSON GARCIA COSTA contra o ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos da Reclamação Trabalhista por desvio de função c/c pedido de pagamento do FGTS e seus reflexos ajuizada pelo Apelante.

Consta da petição inicial, que o apelante foi contratado no dia 06.05.2002, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em caráter temporário, para exercer a função de Guarda Judiciário na Vara Agrária de Marabá, onde teria permanecido início de 2005. Afirmou que, em razão da redução do quadro, em janeiro de 2005 passou a ocupar o cargo de Auxiliar Judiciário, tendo sido dispensado somente em 17.10.2012. Assegurou ter vivenciado desvio de função desde janeiro de 2005, o que totalizaria diferença salarial de 94 meses, que equivale à R$ 216.285,54. Defendeu a existência de Danos Morais por ato demissionário inesperado após mais de 10 anos de serviço público.

E, em seus pedidos, requereu:
Diferença salarial por desvio de função (R$ 216.258,54), pedido alternativo adicional risco de vida 70% sobre salário de todo pacto laboral (valor ilíquido), Aviso prévio (R$4.310,08), FGTS de todo período laboral (R$43.446,06), acrescido da multa de 40% (R$17.378,42), Seguro desemprego (R$6.523,15), Multa do art. 477 CLT (R$4.310,08), Indenização danos morais (R$103.441,92), acrescidos dos consectários legais.

Em seguida, após declaração de incompetência da Justiça do Trabalho, foram apresentadas emenda a inicial, contestação, réplica e, após parecer da Promotoria de Justiça, o Magistrado de origem proferiu sentença com a seguinte conclusão:

(...)
Posto isso, e adotando essas considerações,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido apenas para condenar o ESTADO DO PARÁ ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, naquilo que excedeu o biênio inicialmente permitido por lei e observada a prescrição quinquenal
. Saliento que o valor da condenação corresponderá apenas à parcela que competia ao réu recolher e sobre ela não incidirá multa, conforme fundamentação. Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento, determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp nº 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos. SEM CUSTAS, face à gratuidade deferida e dada a isenção da Fazenda Pública concedida pelo art. 40, I, da Lei nº 8.328/2015. Honorários pelo Réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico que será obtido, observado o disposto no art. 85, §3º, I do Código de Processo Civil e tendo em vista os parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita a remessa necessária. (...) Belém, 19 de março de 2021. (grifo nosso).

Inconformado o autor interpôs a presente Apelação. Alega que o distrato gera direito
não apenas do FGTS, mas também ao
Aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS, Seguro desemprego multa do artigo 477 CLT e, Indenização danos morais, sob pena de enriquecimento ilícito.

Suscita que o cotejo probatório comprova o desvio de função ocorrido no período de 2005 à 2012, vez que foram anexadas 5 certidões de servidores públicos que gozam de fé pública (artigo 405 e seguintes do CPC/15), devendo ser efetuado o pagamento das diferenças salarias e adicional de risco de vida e, de forma subsidiária, pleiteia ao menos o recebimento do Adicional de Risco de Vida, vez que demonstrou que era percebido pelos demais servidores. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar se a Apelante faz jus, além das parcelas de FGTS deferidas sem sentença, ao recebimento de
Seguro desemprego (R$6.523,15), Multa de 40% sobre FGTS (R$17.378,42), Aviso prévio (R$4.310,08), Multa do art. 477 CLT (R$4.310,08); Indenização danos morais (R$103.441,92), bem como, diferença salarial por desvio de função + adicional risco de vida (R$ 216.258,54), ou, ao menos, o reconhecimento do adicional risco de vida 70% sobre salário de todo pacto laboral (valor ilíquido), acrescidos dos consectários legais.

DO AVISO PRÉVIO, SEGURO DESEMPREGO E, MULTAS

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478, submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e ao FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral
reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por
fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que o direito ao salário e à percepção do FGTS são efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a):

Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Com efeito, as referidas verbas não são mencionadas nos supracitados julgado, de modo que, deve ser mantida a improcedência dos pedidos.

DOS DANOS MORAIS

O apelante afirma que sofreu danos de ordem moral pela ruptura injustificada de seu contrato, sustentando que laborou durante anos para o Estado, único responsável pela prorrogação indevida de seus contratos.

Entretanto, deve ser observado que o apelante, desde o início tinha conhecimento que o vínculo estabelecido com a Administração era temporário.

Além disto, o Colendo STJ, em
recurso repetitivo
, firmou a tese de que se assemelha à culpa recíproca a declaração de nulidade do contrato de trabalho pela inobservância da regra do concurso público. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. (...)1.
A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a observância do conteúdo previsto no art. 37, II, da CF, vale dizer, a realização de concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, dessa forma, a liberação dos depósitos existentes na conta vinculada do FGTS.
(...) 9. A Corte, em hipóteses semelhantes, ressalva o direito da CEF ao regresso, sem prejudicar o direito do empregado (Precedente: REsp 897043/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 11.05.2007 p. 392). Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1110848/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).

Ademais, conforme retro mencionado, o direito ao salário e à percepção do FGTS são os efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor.

A 1ª Turma de Direito Público, em casos similares, seguiu esta orientação, decidindo pela inocorrência de dano moral em decorrência da exoneração de servidor temporário, cujo contrato tenha sofrido sucessivas prorrogações:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE DISTRATO. NÃO ACOLHIMENTO. O ATO DE DEMISSÃO PRATICADO PELO ESTADO NÃO PODE SER CONSIDERADO ILEGAL, JÁ QUE O CONTRATO TEMPORÁRIO NÃO PODE SER PERENE. APLICAÇÃO DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PERDAS SALARIAIS DE 22,45%. ÓBICE EM FACE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339 E DA SÚMULA VINCULANTE 37 AMBAS DO STF. PRECEDENTE DA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0008829-05.1999.814.0301 DESTE E. TRIBUNAL. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS EM CONFORMIDADE COM ALÍNEAS A, B E C DO § 3º E §4º DO ART. 20 DO CPC/73. SUSPENSA, TODAVIA, A SUA EXIGIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 98, §§ 2º e 3º DO CPC/2015. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUÍTA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. O cerne da questão gira em torno do reconhecimento de direito de servidor temporário com vínculo precário, a indenização por dano moral, ante à rescisão contratual com o Ente Público e aplicação do percentual de 22,45%, reajuste concedido aos militares, por força do que dispõe o art. 37, X e 40, § 4º e 5º, da Constituição Federal/88 e do art. 33, § 4º, da CF/89.

II. A rescisão unilateral do contrato de trabalho temporário, firmado com o Poder Público, longe de configurar ato arbitrário, caracteriza ato discricionário, podendo o contrato ser rescindido sempre que perecer o interesse público na contratação, estrito à conveniência e à oportunidade na sua permanência.
III. O ingresso no serviço público por concurso é norma constitucional e somente aos servidores concursados é garantido o direito à estabilidade após o cumprimento de requisitos legais, nesse sentido, o funcionário público contratado a título precário pode ser dispensado em qualquer tempo, a critério e conveniência da Administração Pública. No caso em analise, não vislumbra-se qualquer ato ilícito praticado pela administração pública no fato de dispensar/exonerar o autor/apelante, de modo que não há que se falar em dano moral a ser indenizado
. (...).

(TJPA, 2019.01340338-34, 202.489, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-04-08, Publicado em 2019-04-10). (grifo nosso).

REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO PÚBLICO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE NÃO RECONHECIDA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE - PRESSUPOSTOS DO ART. 186 DO CC. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO.

1- De acordo com o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu a apelante Dorotéa Matias do Nascimento;

2-
Os demais apelantes laboraram na Administração Estadual por mais de 16 (dezesseis) anos, mediante sucessivas prorrogações do contrato temporário incialmente firmado, ocorrendo suas dispensas entre os anos de 2008 e 2009;

3- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo;

4- Os apelantes tinham conhecimento da precariedade de sua contratação com a Administração e a declaração de nulidade do contrato de trabalho pela inobservância da regra do concurso público assemelha-se à culpa recíproca das partes. Logo, incabível a condenação em danos morais; 5- Apelo conhecido e desprovido.

(TJPA, 2017.03637793-05, 179.968, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-08-21, Publicado em 2017-08-30).

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR QUE NÃO GOZA DE ESTABILIDADE. PRECARIEDADE DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DISPENSA AD NUTUN. APELAÇÕES CONHECIDAS E IMROVIDAS. EM REEXAME NECESSÁRIO, PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. À UNANIMIDADE. 1. Do Apelo do autor.
1.1. É cediço que o cargo temporário tem natureza precária e transitória, além de ser demissível ad nutum, sem necessidade de prévio aviso, podendo ocorrer a qualquer tempo, de acordo com a oportunidade e a conveniência da Administração Pública. Desse modo, mesmo havendo sucessivas prorrogações, como no caso em análise, tal circunstancia não afasta a natureza provisória da contratação do autor/apelante. Inexistência de danos morais a ser reparado, no caso
. 2. Do apelo do Estado do Pará (...)

(TJPA, 2018.00342831-57, 185.229, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-11-27, Publicado em 2018-01-31). (grifo nosso).

Logo, inexistindo ilegalidade no ato de dispensa do apelante, deve ser mantida a sentença também nesse aspecto.

DO PEDIDO DE DESVIO DE FUNÇÃO E ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

O Apelante afirma que permaneceu na
função de Guarda Judiciário na Vara Agrária de Marabá até início de 2005 e, em janeiro do referido ano, em razão da redução do quadro, passou a ocupar o cargo de Auxiliar Judiciário, tendo sido dispensado somente em 17.10.2012. Assegura
que, apesar de existirem documentos atestando o cargo de guarda judiciário até 2012, há cotejo probatório apto a comprovar o desvio de função ocorrido no período de 2005 à 2012, vez que foram anexadas 5 certidões de servidores públicos que gozam de fé pública (artigo 405 e seguintes do CPC/15) afirmando seu desempenho como Auxiliar Judiciário, devendo ser efetuado o pagamento das diferenças salarias, uma vez que percebia R$ 2.009,17, enquanto o Auxiliar recebia R$ 2.538,87 + Adicional de Risco de Vida (R$ 1.771,21), que resultaria em uma diferença de R$ 2.300,91, a qual multiplicada por 94 meses, totalizaria R$ 216,285,54.

De forma subsidiária, pleiteia, ao menos o recebimento do Adicional de Risco de Vida, vez que demonstrou, através da planilha de vencimentos do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que o referido adicional era percebido pelos demais servidores contratados na função de guarda.

Inicialmente, necessário registrar que, a Ação principal fora ajuizada em 17/10/2014 e, em observância ao prazo prescricional, necessário se ater ao período dos cincos anos anteriores ao ajuizamento da Ação (17.10.2009), período, cujo Apelante, afirma ter exercido, desde 2005, o cargo de Auxiliar Judiciário ao invés de Guarda Judiciário.

No caso dos autos, o Apelante anexou as seguintes Certidões:

1) Certidão datada de 16.03.2009, expedida pela Chefe da UNAJ Marabá, afirmando que o Apelante exercia atividades referentes ao Cargo de Auxiliar Judiciário (juntadas de documentos, expedição de ofícios, atendimento ao público, dentre outras), no período de 01.07.2005 até 16.10.2006.

2) Certidão datada de 16.03.2009, expedida pela Diretora de Secretaria da Vara Agrária, afirmando que o Apelante exercia atividades referentes ao Cargo de Auxiliar Judiciário (juntadas de documentos, expedição de ofícios, atendimento ao público, dentre outras), no período de 16.10.2006 até a data da certidão (16.03.2009).

3) Certidão datada de 13.11.2012, expedida pelo Diretor de Secretaria da 1ª Vara Cível da Comarca de Marabá, afirmando que o Apelante exercia atividades referentes ao Cargo de Auxiliar Judiciário (autuação de processos, expedição de ofícios, mandados, tramitações de processos, juntada de documentos, atendimento ao público, dentre outras),
no período de 17.03.2009 à 31.10.2010.

4) Certidão datada de 09.11.2012, expedida pelo Diretora de Secretaria do Juizado Especial Cível de Marabá, afirmando que o Apelante exercia atividades referentes ao Cargo de Auxiliar Judiciário (juntada de documentos, expedição de ofício, atendimento ao público, dentre outras),
no período de 01/11/2010 à 16/10/2012.

Desta forma, duas das certidões anexadas demonstram que o Apelante laborou como Auxiliar Judiciários, ao invés de Guarda Judiciário, em períodos não alcançados pela prescrição quinquenal.

Os demais documentos anexados aos autos são: a certidão de tempo de serviço atestando que o Apelante laborou por mais de anos no período de 2002 à 2012 no cargo de Guarda Judiciário (
Num. 5663198 - Pág. 1), os comprovantes de rendimentos de julho à setembro de 2012 constando ocupação do cargo de Guarda Judiciário (Num. 5663198 - Págs. 4 à 6) e, a única contratação anexada aos autos, de 2002, constando o cargo de Guarda Judiciário (Contrato Administrativo n.º 018/2002, Num. 5663199 - Págs. 1/2).

Conclui-se que, em razão da contratação temporária ter sido no cargo de Guarda Judiciário, todos os demais elementos permaneceram com o cargo em questão, situação que não afasta a veracidade das informações prestadas por Direitos de Secretaria onde o Apelante trabalhou exercendo função totalmente diversa da de Guarda Judiciário.

Assim, no que tange ao pedido de pagamentos de diferenças salariais, este encontra respaldo legal ante a comprovação que de fato o Apelante exercia função diferente da sua lotação, de forma que não reconhecer que a Administração indevidamente se utilizou da força de trabalho do servidor para o exercício de atividade diversa de seu cargo, importaria em chancelar enriquecimento ilícito do Ente Público.

Outrossim,
a vedação ao desvio de função é albergada pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, ante a determinação de que
administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre os demais incisos ao longo do artigo que tratam da matéria, sendo a prática do desvio funcional, uma ofensa também ao princípio da isonomia e proibição do enriquecimento ilícito do ente público, ante o fato do servidor efetivamente exercer funções diversas que exigem remuneração mais valiosa, enquanto percebem remuneração inferior, fazendo jus a restituição da diferença de remuneração que teria recebido, caso fosse devidamente remunerado.

O desvio de função enseja o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, conforme entendimento pacífico no âmbito do STF, consoante depreende-se do julgado abaixo transcrito:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR –
DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO
– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 686203 ED, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 04-09-2013 PUBLIC 05-09-2013). (grifo nosso).

Por sua vez, a
Súmula 378-STJ pacificou a questão quanto ao direito às diferenças salariais em razão do desvio de função, senão vejamos:

Súmula 378-STJ-
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
. (grifo nosso).

Em situações análogas, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CONFIGURADO
. SÚMULA 378/STJ. CARGO COMISSIONADO. ANEXO II DA LEI Nº 6.482/2002; ART. 128 DA LEI 5.810/94 E ART. 8º DA LEI 5.020/82. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL - PRECEDENTES DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 20, § 4º DO CPC/73

1- A sentença julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função de servidora ocupante do cargo de médica veterinária, lotada na Gerência de Multas da Autarquia;

2-
Comprovação do exercício de funções de gestão no setor de lotação, bem como o exercício da função de gerência por servidora posteriormente lotada no mesmo setor e exercendo atividades semelhantes às exercidas pela recorrente
;

3- A vedação ao desvio de função é albergada pelo art. 37, caput, da Constituição Federal;

4- De acordo com o art. 128, da Lei Estadual nº 5.810/94, é cabível o pagamento de adicional aos servidores do Estado, pelo exercício de cargo comissionado ou função gratificada;

5- Cargo em comissão estabelecido na lei da autarquia (Anexo II, da Lei nº 6.482/2002);

6- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378/STJ);

7- O cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no

período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC; b) IPCA-E a partir de 30/06/2009 (TEMA 810). O dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

8- Quanto aos juros de mora, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73;

9- Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, na forma dos §§3º e 4º, do art. 20, do CPC/73;

10- Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJ-PA, 2018.02202203-23, 191.849, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-28, Publicado em 2018-06-07). (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL

AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO À DIREITO DE RECLASSIFICAÇÃO NO CARGO DE AGENTE TRIBUTÁRIO

DESVIO DE FUNÇÃO

PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO PARA O CARGO DE AGENTE TRIBUTÁRIO E O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E VANTAGENS INERENTES

APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 685 DO STF E N. 378 DO STJ

SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS NEGANDO O PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO ANTE A OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO MAS DETERMINANDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO

LEI N. 4.621/76 E DECRETO-LEI 10.504/78 NÃO RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

APLICAÇÃO DO ART. 37, II, DA CARTA MAGNA

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

UNANIMIDADE DE VOTOS

(TJPA, 2009.02788837-45, 82.287, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2009-11-12, Publicado em 2009-11-20). (grifo nosso).

Em consonância, os Tribunais Pátrios vêm se posicionando em igual sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378, STJ. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. 1. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde, no direito da autora, em ver reconhecido o desvio de função e a consequente percepção das diferenças salariais entre o cargo de Servente de Limpeza e o de Técnico de Laboratório. 2. A questão não merece maiores dissenções na medida em que se encontra consagrado que o desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. 3. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009). Precedentes. 4.
Aos servidores que, comprovadamente, se submeteram a tal situação, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar, ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de cargo distinto ao seu
. 5. Na espécie, a autora está desenvolvendo as funções do cargo de Assistente de Laboratório da Classe C, tendo em vista a extinção do cargo de Servente de limpeza, em que foi originalmente lotada, nos termos do Ofício retro mencionado. 6. Da interpretação da jurisprudência cotejada, se conduz ao entendimento de ser o desvio de função passível de reconhecimento na esfera pública, desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração. 7. A comprovação do desvio de função exige prova robusta do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do servidor, bem como de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondem às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação. A prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para o qual o servidor foi investido não caracteriza, necessariamente, desvio de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja habitual, e não eventual. 8. Do exame dos documentos acostados aos autos, tem-se por configurado o desvio de função do cargo de Servente de Limpeza para Assistente de Laboratório, à vista do informado pela própria ré. 9. Em se tratando apenas de desvio de função para fins de pagamento das diferenças remuneratórias, sem haver qualquer tipo de enquadramento ou reenquadramento do servidor, não há qualquer violação ao princípio de acessibilidade aos cargos públicos ou ao princípio da legalidade. 10. Remessa necessária não provida. (TRF-3 - ReeNec: 00057727820114036000 MS, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, Data de Julgamento: 02/10/2018, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2018). (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUDICIÁRIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, CF. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. SÚMULA 378 STJ. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA OFICAL NÃO PROVIDAS. 1. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde, no direito da autora, em ver incorporado aos proventos de aposentadoria as diferenças remuneratórias entre os cargos de técnico e analista judiciário, ao fundamento de alegado desvio de função. 2. Encontra-se consagrado na Carta Magna no art. 37, inciso II, o princípio da investidura em cargo público de caráter efetivo, que exige, sobretudo, a aprovação em concurso público, tal princípio expressamente dispõe que dependerá de "aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 3. Nesse contexto, de se afirmar que o sistema constitucional vigente, como regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a qualquer título, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do cargo público efetivo, e, sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência de prévio do concurso público à investidura, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no art. 37, "caput", e incisos da CF. 4. À vista disto, a doutrina e a jurisprudência não reconhecem a ocorrência de desvio de função, como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público, com base na Constituição Federal (art. 37, II). Precedentes. 5.
Não possui a parte autora, ora apelada, o direito ao reenquadramento a cargo diverso daquele de sua investidura, dado que, postula em verdade, que lhe seja assegurada verdadeira ascensão funcional, isto é, enquadramento em cargo diverso ao que foi investido
. Vale ressaltar que o reenquadramento como forma de provimento de cargo público efetivo não mais existe no direito administrativo pátrio, porquanto, após a promulgação da CF o acesso a cargos públicos, somente pode se dar por aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, a teor do citado art. 37, II, da Magna Carta. 6. O desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009). 7. A União trouxe aos autos o Ofício SLP-SP nº 315/2010 às fls. 94/95, através do qual o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região declara que a parte autora foi "designada para exercer as funções de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados"Ad hoc"na Central de Mandados", no período de 08/01/2003 a 06/07/2009. 8. Aos servidores que, comprovadamente, se submeteram a tal situação, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar, ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de cargo distinto ao seu. Precedentes. 9. O desvio de função é passível de reconhecimento na esfera pública, desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração. 10. A comprovação do desvio de função exige prova robusta do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do servidor, bem como de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondem às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação. A prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para o qual o servidor foi investido não caracteriza, necessariamente, desvio de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja habitual, e não eventual. 11. Configurado o desvio de função do cargo de Técnico Judiciário para o cargo de Analista Judiciário Especialidade Execução de Mandados "Ad hoc", mediante o reconhecimento do próprio TRT 2ª Região em ofício às fls. 94, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças de vencimentos entre os respectivos cargos, já que são cargos absolutamente distintos na estrutura do Judiciário, e com atribuições também distintas. 12. Em se tratando apenas de desvio de função para fins de pagamento das diferenças remuneratórias, sem haver qualquer tipo de enquadramento ou reenquadramento do servidor, não há qualquer violação ao princípio de acessibilidade aos cargos públicos ou ao princípio da legalidade. 13. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF-3 - ApReeNec: 00194898520104036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, Data de Julgamento: 18/09/2018, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2018). (grifo nosso).

RECURSO INOMINADO.
DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO COM CARGO DE PEDREIRO. ATUAÇÃO EFETIVO DE CARGO DE ANALISTA TÉCNICO DE GESTÃO E PROMOÇÃO DE SAÚDE NA FUNÇÃO DE AGENTE DE SERVIÇO GERAIS
. O servidor que desempenha funções diversas daquelas atinentes ao cargo originariamente provido tem direito ao pagamento das diferenças salariais, sobe pena de enriquecimento indevido da Administração Público.
Desvio demonstrado, principalmente pelo fato da autora exercer atividades de responsável pela administração de recursos humanos referente ao módulo servidor
; serviços de análise e encaminhamento de processos e prontuários, bem como dar suporte a Unidades Periciais do Interior, nos assuntos relacionados ao cadastro e implantação de laudos de posse e afastamentos previstos em Lei. Ademais, o desvio de função foi confirmado pelo atual e anterior gerente de Perícia Médica da Secretaria de Estado da Administração, autoridades que representam o Estado dentro da referida repartição. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - RI: 08025668820118240023 Capital - Norte da Ilha 0802566-88.2011.8.24.0023, Relator: Vilson Fontana, Data de Julgamento: 20/07/2017, Oitava Turma de Recursos - Capital). (grifo nosso).

Destarte, ante a Comprovação do exercício de função diversa no período não alcançado pela prescrição quinquenal, resta incontroverso o direito do Apelante ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo declarado (Guarda Judiciário) e o cargo exercido (Auxiliar Judiciário), cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença.

Quanto ao pedido de Adicional de risco de vida por suposto recebimento por Guardas Judiciários, este não merece prosperar, pois, além de não inexistir prova neste sentido, cujo ônus era do Autor, ora Apelante, conforme anteriormente destacado, foi reconhecido o exercício da função de Auxiliar Judiciário ao invés de Guarda Judiciário, de modo que, tal pedido se mostra, além de indevido, contraditório.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Cível,
para condenar o Apelado ao
pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, vez que comprovou exercer o cargo de Auxiliar Judiciários, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 23/08/2021