Tribunal: TJPA
Processo: 0009546-20.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. E ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003.NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÃLIO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÃÃO DO CRIME DE TRÃFICO PARA USO, ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPROCEDÃNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0009546-20.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ODIVALDO OLIVEIRA DOS SANTOS
DEFENSOR PÚBLICO: ROSSANA PARENTE SOUZA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. E ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003.NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO, ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0009546-20.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ODIVALDO OLIVEIRA DOS SANTOS
DEFENSOR PÚBLICO: ROSSANA PARENTE SOUZA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Odivaldo Oliveira dos Santos, em irresignação diante da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1º Vara Criminal na Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 25/04/2016, por volta das 12h, os Policiais Civis CARLOS DANIEL FERNANDO DE CASTRO, EUCLIDES GUILHERME DE MEDEIROS CAVALCANTE JUNIOR e WALDECY ALKEMIN FERREIRA se encontraram de serviço, quando receberam deleção anônima informando que na rua Roso Danin, nº 204, entre as ruas Seringueira e Quaruba, no bairro da Terra Firme, o denunciado, ODIVALDO OLIVEIRA DOS SANTOS, praticava a comercialização de drogas.
De posse de tal informação, os policiais civis se dirigiram até o local informando para investigar a veracidade da denúncia. Na residência do denunciado, os policiais foram recebidos pela Sra. Cleonildes Martins Ribeiro, companheira do denunciado, que foi informada do motivo da presença dos policiais e permitiu a revista no imóvel.
Consta do procedimento investigatório que ao adentrarem na casa, os policiais primeiramente encontraram o denunciado, O ODIVALDO OLIVEIRA DOS SANTOS, deitado na cama em um dos cômodos da casa e ao seu lado havia uma porção de maconha. Em seguida, encontram na cozinha uma tesoura, uma faca e rolo de papel alumínio, que era usado para preparar a droga. Em seguida, dentro de uma vasilha de plástico de cor vermelha, foi encontrado um tablete de maconha e, na geladeira, mais dois tabletes maiores da mesma droga.
Na investigação, ainda foi encontrado uma arma de fogo, calibre 38, devidamente municiado, além do mais 4 (quatro) munições extras da mesma arma que o denunciado assume ser de sua propriedade, tendo comprado pela quantia de R$1.300,00 (mil e trezentos reais).
Indagado sobre a droga, o denunciado ODIVALDO OLIVEIRA DOS SANTOS, assume que era de sua propriedade e que havia comprado de uma pessoa de apelido NENEM. O denunciado confessa também que os utensílios encontrados, tais como tesoura, faca e papel de alumínio, eram usados para preparação da droga e que as vendia pela quantia de R$ 5,00 (cinco) embalagens(...)

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 39.

Houve a apresentação de defesa prévia (fls. 35 a 36), seguido do recebimento correlato (fl. 61).

Sobreveio a audiência de instrução

(fl. 67),

na qual foram ouvidas 03 (três) testemunhas de acusação, a esposa do apelante (como informante) e colhido o interrogatório do acusado.

As partes ofereceram memoriais (fls. 68 a 73 e 74 a 81), tendo Ministério Público pleiteado a condenação do ora apelante nos crimes descritos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

Ao sentenciar (fls. 83 a 89), o juízo
a quo
, aplicou o instituto da
emendatio libelli
, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, e, após aplicar a regra referente ao concurso material de crimes,

impôs ao apelante a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 91).

Nas razões recursais (fl. 92 a 96), requereu, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas ilegalmente e, consequentemente, a absolvição por insuficiência das provas. No mérito, pugnou pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 97 a 101-v).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 102).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls.106 a 110).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 22 de junho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 - PREMILINAR. NULIDADE DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO

No que tange à alegação de invasão de domicílio e consequente ilicitude das provas obtidas, cumpre salientar que os depoimentos das testemunhas de acusação, Sr. Carlos Daniel Fernandes de Castro (delegado de polícia civil), Sr. Waldecy Sr. Alkemin Ferreira (investigador da polícia civil), e Sr. Euclides Guilherme Cavalcante Júnior (investigador da polícia civil), são uníssonos, ao narrarem que a companheira do recorrente, Sra. Cleonildes Martins Ribeiro, consentiu suas entradas, na residência do recorrente, para averiguações.

Importante acrescentar, que tais depoimentos, a respeito das funções que desempenham, possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios.

Para ratificar:
(...)Os depoimentos dos policiais, a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos, possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios.
(TJDF,
Acórdão 1242191
, 00011028220198070014, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/4/2020, publicado no PJe: 23/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por outro lado, ainda que a moradora não tivesse autorizado a diligência, ressalta-se a possibilidade da entrada em
domicílio
sem mandado judicial ou prévia instauração de inquérito policial, quando se tratar, como no caso, de
hipótese de flagrante delito
, com fulcro no que estabelece o art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988 e art. 240, §1º, ¿a¿, do Código de Processo Penal.

Acrescenta-se, ainda, a previsão do art. 303 do Código de Processo Penal:
¿nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência¿.

A esse respeito,
Guilherme de Souza Nucci
(Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 587) leciona
:
¿(...) é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do
domicílio
autoriza a sua
invasão
, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima.
Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo),
como é o
caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade ¿ter em depósito¿ ou ¿trazer consigo¿, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
. (...)¿ (negritei).

De outra banda, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603616/RO, em 05/11/2015, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento de que:
¿A entrada forçada em
domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.¿

Portanto, apenas
ad argumentandum
, admitindo-se a possibilidade de não ter havido consentimento para a entrada, no caso, trata-se de ingresso na residência, fundado em denúncia anônima, para averiguar ou constatar a prática de crime permanente em estado de flagrância, o que por si só justificaria a entrada em
domicílio
sem mandado judicial, não havendo que se falar em nulidade do ato.

No mesmo sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, PARÁGRAO 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Vigora nos tribunais o entendimento de que, tendo o recurso sido interposto no prazo legal, como no caso, a apresentação tardia das razões recursais constitui-se mera irregularidade. Julgados do STJ. Preliminar rejeitada. 2. Não há que se falar em nulidade do processo por ilicitude da prova, quando houve o consentimento da moradora para realização da revista domiciliar. Ainda que não houvesse anuência, na hipótese de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, seria prescindível o mandado de busca e apreensão quando a invasão do domicílio se baseou em fundadas razões, conforme orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 603616, Relator Ministro Gilmar Mendes). 3. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.
(2020.02616533-87, 215.652, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-18, Publicado em 2020-11-18)
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI 11.343/2006 ? PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA, NO REGIME SEMIABERTO ? APELANTE PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO, ALEGANDO A NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILICITO, CONSISTENTE NA INVASÃO DE DOMICILIO SEM ORDEM JUDICIAL ? Rejeição. Por se tratar de crime permanente, é legal a busca e apreensão de droga sem mandado judicial, constituindo, portanto, de exceção à inviolabilidade de domicílio, sendo a prova totalmente licita. ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ? Insubsistência. Materialidade devidamente comprovada, pelo Laudo definitivo. A autoria, de igual forma, através dos depoimentos testemunhais proferidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Ressalto que no crime de tráfico drogas, os depoimentos dos policiais que fizeram a apreensão da droga tem grande valor probatório. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL, DISPOSTO NO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006 ? Improcedência. Devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas, disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, já que além da droga apreendida, foram encontrados na casa da apelante, apetrechos para confecção da fração da substância ilícita. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL ? Inocorrência. O magistrado fixou-a em 06 (seis) anos, ou seja, apenas 01 (um) ano acima do mínimo legal, por considerar como desfavorável, a circunstância referente as consequências do delito, em observância a Súmula 23, deste Tribunal, em que basta apenas uma negativa, para que se justifique a aplicação da pena base acima do mínimo legal. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO MÁXIMA, DE 2/3 ? Impossibilidade. Não se aplica, em razão da quantidade de entorpecentes, bem como pelos demais materiais encontrados na casa da apelante, como balança de precisão, denota que se dedicava a atividade criminosa, razão pela qual, não preenche os requisitos previstos pelo artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006. REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA ? Inocorrência. Incompatível com a pena aplicada. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.
(2020.02626879-89, 215.716, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-19, Publicado em 2020-11-19)

03 - MÉRITO.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (fls. 53 a 54):
2 - DO MATERIAL:
Trata-se dos seguintes materiais:
2.1 - 02(duas) porções de erva seca prensada, sendo uma sem embalagem e a outra parcialmente envolvida com fita adesiva marrom, apresentando
um peso bruto total de 289,9g (duzentos e oitenta e nove gramas e nove decigramas);
2.2 - 01 (porção) de erva seca prensada acondicionada em plástico branco, apresentando
um peso bruto total de 11,2g (onze gramas e dois decigramas);
2.3 - 01 (uma) embalagem de papel alumínio contendo erva seca prensada, apresentado
um peso bruto total de 1,0g (um grama)
3 - DOS EXAMES:
A erva é constituída de folhas, hastes nuas, sumidades floridas do tipo espiga composta e sementes do tipo aquênio, foi submetida à exames macroscópicos e procedimentos de análise químicas através de reações de Duquenois-Mustapha,, Fast Blue ¿B¿ Salt e Cromatografia em Camada Delgada (CCD)
4 - DO RESULTADO: POSITIVO
para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta-9-Tetrahidrocanabiol) princípio ativo da Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como
MACONHA.

Os testemunhos do delegado e dos investigadores de polícia civil que efetuaram o flagrante do delito mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao narrado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, é válido extrair:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

A natureza deletéria, a quantidade (302,1g) e o modo de armazenamento do entorpecente apreendido, assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos não autorizam o acolhimento dos argumentos recursais de ausência de provas para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e de desclassificação desta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

Para melhor fundamentar:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas. 3.

Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)

Assim, não há como acolher o aludido pedido.

04 -

DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO.

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 87-v a 88):
Considerando os princípios informativos do art. 59 do CPB, bem como o previsto no artigo 42, da Lei nº 12.343/2006, passo a analisar as circunstâncias judiciais quanto ao réu em relação ao crime no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006: quanto à natureza do produto, trata-se de substância popularmente conhecida como maconha, de fácil consumo entre os usuários; a quantidade da substância apreendida foi significativa; culpabilidade normal à espécie; não possui maus antecedentes; conduta social e personalidade não apuradas nos autos; os motivos do delito são próprios da espécie, quanto às circunstâncias, não há o que valorar. Quanto às consequências são as que se esperam do tipo penal. No que tange ao comportamento da vítima, não cabe valoração, eis que a vítima seria o Estado e a própria sociedade. As circunstâncias judiciais, assim, são normais. Portanto, fixo para o réu a pena base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta, cujo valor unitário fixo em 1/30 (um trinta avos) de um salário mínimo.
Não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem analisadas.
Em relação às majorantes e minorantes, observo a ocorrência da hipótese de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que se trata de réu não reincidente, bem como não ficou demonstrado nos autos que se trate de pessoa envolvida com organização criminosa, nem que se dedique às atividades do tráfico, sendo este o primeiro processo de tráfico pelo qual o réu responde, razões pelas quais DIMINUO A PENA EM UM TERÇO, passando esta a ser de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, cujo valor unitário fixo em 1/30 (um trinta avos) de um salário mínimo, pena esta que torno definitiva em relação ao crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, por não haver outra circunstância a considerar. Passo à dosimetria da pena do crime previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/2003
.
(...) <sic>

Em análise da dosimetria acima transcrita não observo na primeira e na segunda fase nenhum equívoco prejudicial ao recorrente.

No entanto, na terceira fase, constato que o juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), sem exarar fundamentação do
quantum
fixado. O que, por sua vez, merece reparo.

Em exame do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que esse não estabelece os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena. Mas, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto. Vejamos:

Art. 33

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, constato que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Eis a decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
2.
A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
3. A diminuição da pena em 1/6 na terceira etapa da dosimetria melhor se ajusta às circunstâncias do caso concreto, pois o Juízo de primeiro grau destacou, para tanto, a quantidade de droga apreendida (1.160 gramas de cocaína), elemento que não foi valorado para a exasperação da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1429866/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015)(grifo nosso)

Desse modo, considerando não ser expressiva a quantidade da droga apreendida (302,1 gramas) e, ainda, sobrepesando sua natureza e seu potencial viciante (maconha), mantenho a redução, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3.

De ofício, também, declaro inócua a menção, no ato judicial recorrido, ao artigo 393 do Código de Processo Penal, haja vista sua revogação através da Lei nº 12.403/2011.

Por fim, não observando mais nenhum outro erro lesivo ao apelante, mantenho os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator