Tribunal: TJPA
Processo: 0800948-15.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2021-07-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE CAUTELAR DE BENS. APONTAMENTO DE DANO AO ERÁRIO DE FORMA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR INDICADO DISSOCIADO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A medida cautelar de indisponibilidade deve ser direcionada a sua finalidade que é o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação. 2. Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento. 3. Inexistência de elementos nos autos para supor que que os serviços eram desnecessários, nem que não foram prestados ou que houve superfaturamento. 4. Agravado quando instado a demonstrar, através de contrarrazões, tais elementos de convicção, quedou silente. 5. Indisponibilidade aqui recorrida aparentemente foi resultado de consideração genérica que adotou o parâmetro muito superior ao valor total dos contratos (R$41.005.241,13) o que fere os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, máxime porque não se indicou na inicial, com a necessária clareza, qual teria sido o prejuízo da administração, além do moral e ético, que encontram modalidades de pena outras. 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão reformada apenas em relação ao agravante, cuja participação no evento se resumiu ao parecer jurídico que, em tese, contribuiu para a alegada fraude a licitação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, assinado na data e hora registrados no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800948-15.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: SERGIO LUIZ SANTANA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE CAUTELAR DE BENS. APONTAMENTO DE DANO AO ERÁRIO DE FORMA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR INDICADO DISSOCIADO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A medida cautelar de indisponibilidade deve ser direcionada a sua finalidade que é o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação.

2.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

3.

Inexistência de elementos nos autos para supor que que os serviços eram desnecessários, nem que não foram prestados ou que houve superfaturamento.

4.

Agravado quando instado a demonstrar, através de contrarrazões, tais elementos de convicção, quedou silente.

5.

Indisponibilidade aqui recorrida aparentemente foi resultado de consideração genérica que adotou o parâmetro muito superior ao valor total dos contratos (R$41.005.241,13) o que fere os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, máxime porque não se indicou na inicial, com a necessária clareza, qual teria sido o prejuízo da administração, além do moral e ético, que encontram modalidades de pena outras.

6.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. Decisão reformada apenas em relação ao agravante, cuja participação no evento se resumiu ao parecer jurídico que, em tese, contribuiu para a alegada fraude a licitação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade,
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, assinado na data e hora registrados no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por SERGIO LUIZ SANTANA, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra decisão que determinou o bloqueio/indisponibilidade de bens e valores em conta corrente, acolhendo os argumentos apresentados pelo Ministério Público Estadual de que o recorrente teria incorrido em pratica de ato improbo ao dar parecer favorável para desclassificação de licitante no Pregão Presencial nº 036/2015-PP023/2015 para favorecer as empresas EPX Construções e Edificações Ltda, e, ETE Prestadora de Serviços Ltda, causando prejuízo ao erário na ordem de R$24.627.937,00 (vinte e quatro milhões seiscentos e vinte e sete mil novecentos e trinta e sete reais) entre os anos de 2015 e 2017.

Irresignado com a medida o agravante recorre alegando
error in judicando
uma vez que a única citação ao seu nome em toda narrativa do
Parquet
relaciona-se ao fato de ter emitido parecer jurídico 22/2015, meramente opinativo, sobre a legalidade da proposta apresentada pela empresa Terra Forte Construções, Locações e Serviços EIRELI – EPP corroborando com a manifestação do pregoeiro na fase de licitação do objeto que resultou na contratação das empresas acima referidas, máxime porque houve participação de outro parecerista antes da conclusão do certame.

Afirma que não houve acréscimo pessoal ao seu patrimônio e que a medida foi determinada apenas e tão somente em razão de ter firmado o supramencionado parecer.

Pede a concessão de efeito suspensivo para afastar os efeitos da tutela recorrida e posterior o provimento do recurso nesse mesmo sentido.

Neguei a tutela requerida ID430969.

Sem contrarrazões conforme certidão ID1382274
.

O
Parquet
no 2º grau se manifestou pelo não provimento ID1495996.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Conheço do recurso para, em juízo maduro, dar-lhe provimento

Não há uma lógica material e formal no bloqueio de bens realizado.

Embora a existência ou não de
dano concreto
ao erário público seja irrelevante para a caracterização do ato de improbidade administrativa, devendo, apenas, ser levado em consideração na dosimetria da pena, pois, como bem estabelece a Lei nº 8.429/92 que na hipótese do art. 11, fica o agente sujeito ao ressarcimento integral do dano, se houver.

No caso presente, a decisão recorrida que atendeu ao pedido do MP o valor total pretendido para a finalidade de reparação ao erário, correspondente a quase quatro vezes os valores pagos pelos serviços não pode ser manti.

Digo em tese porque não há na inicial do
Parquet
nenhuma alusão a possibilidade de pagamentos por serviços não executados.

Tenho reiteradamete menifestado que a indisponibilidade de bens deve ser acolhida
cum grano salis
pelo juízo do feito, na razão que a medida cautelar cumprirá sua finalidade assegurando o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação do erário.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

Não se nega que a improbidade pode se configurar independentemente de causar dano patrimonial ao erário, porque também se caracteriza no desvio ético do administrador, e na ausência de moralidade administrativa, o que, por si, justifica as penalidades administrativas previstas na lei de regência.

Outra coisa, porém, é o ressarcimento do dano, pois a administração pública não pode se enriquecer indevidamente à custa de terceiros, mesmo que agindo com imoralidade administrativa. Em resumo, as demais penalidades podem ser aplicadas, mas o que vai compor o ressarcimento é a apuração de efetivo dano.

Observo que na inicial o representante do MP requer a indisponibilidade genérica de bens do agravante no épico valor de
R$41.005.241,13, valor que teria sido apurado a partir do seguinte cálculo: valor acrescido ilicitamente, dividido entre os réus, no valor de R$ 1.696.301,71, e da multa civil no valor de R$ 3.392.603,42, com espeque no art. 12, I da LIA; do ressarcimento integral do dano no valor de R$11.874.112,00 e duas vezes a multa civil (R$23.742.224,00), com arrimo no art. 12, II, da LIA e, metade da multa civil (R$300.000,00), somente em relação ao ano de 2015, prevista no art. 12, III, da LIA
.

Note-se que pelo cálculo do MP o valor do ressarcimento integral, correspondente ao desembolso do Município para pagamento dos serviços, em tese executados, corresponde a
R$11.874.112,00.

Ora, não vejo uma única razão para que o julgamento deste recurso seja diferente do julgamento do agravo de instrumento n.0803673-74.2018.8.14.0301.

Naquele julgamento a turma reconheceu que não haviam elementos nos autos do 1º grau para supor que que os serviços eram desnecessários, nem que não foram prestados, nem, também, que houve superfaturamento.

Entendemos ali que a princípio, o ato de favorecimento aos contratados importou em violação do princípio da impessoalidade, já que foram privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo, bem como ao princípio da moralidade administrativa, pois fere o senso comum imaginar que a Administração Pública possa ser transformada em agente de benefícios individuais sem atender ao princípio maior da legalidade, contudo, não houve demonstração até este momento, ou pelo menos não foi apresentado à esta Turma elementos nessa direção.

Volto a afirmar que o Ministério Público optou pelo silêncio quando instado a demonstrar, através de contrarrazões tais elementos de convicção, de dizer, não houve contrarrazões daquele que em tese teria todo interesse de elucidar o argumento do dano concreto, até aqui genérico e retórico.

Por isso mesmo afirmei lá e volto a afirmar aqui que a decisão recorrida está em confronto com a jurisprudência do STJ a qual orienta que a descrição dos fatos na inicial deve ser suficiente para delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício de defesa, mas também deve ser apta a delimitar o provimento pretendido.

A indisponibilidade aqui recorrida, que pretendeu acautelar provável ressarcimento do dano, parece ter sido resultado de consideração genérica que adotou o parâmetro muito superior ao valor total dos contratos pelo que a indisponibilidade no valor de R$41.005.241,13 fere os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que não se indica na inicial, com a necessária clareza, qual teria sido o prejuízo da administração, além do moral e ético, que encontram modalidades de pena outras que não esta.

Ante o exposto, estou por DAR PROVIMENTO ao recurso, muito em razão da ausência do Ministério Público do 1º grau que deixou de apresentar contrarrazões que pudessem elucidar se realmente houve dano financeiro ao erário e qual a sua extensão.

Recurso provido, decisão cassada para desconstituir a constrição exclusivamente sobre o patrimônio do agravante.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 03/08/2021