Tribunal: TJPA
Processo: 0017950-16.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Apelação Cível ajuizada contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da Autora, ora Apelada, para assegurar-lhe o direito à percepção do FGTS após sucessivas contratações temporárias como Agente Administrativa no Hospital Gaspar Viana. II. Preliminar de ilegitimidade. O Estado do Pará é parte legítima para figurar no polo passivo desta ação. Precedentes deste TJPA. Preliminar rejeitada. III. O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. IV. Recurso interposto conhecido e desprovido, mantida a sentença em sua inteireza.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0017950-06.2009.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARIA AUXILIADORA BORBA PINHEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
PRECEDENTES
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Apelação Cível ajuizada contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da Autora, ora Apelada, para assegurar-lhe o direito à percepção do FGTS após sucessivas contratações temporárias como Agente Administrativa no Hospital Gaspar Viana.

II. Preliminar de ilegitimidade. O Estado do Pará é parte legítima para figurar no polo passivo desta ação. Precedentes deste TJPA. Preliminar rejeitada.

III. O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual
“mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
.

IV.
Recurso interposto conhecido e desprovido, mantida a sentença em sua inteireza.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo Estado do Pará contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos da Ação de Cobrança movida por Maria Auxiliadora Borba Pinheiro, ora Apelada, requerendo pagamento de FGTS.

Em sua petição inicial, a Autora, ora Apelada, relata que foi contratada temporariamente para exercer a função de Agente Administrativa na Secretaria de Estado de Saúde Pública - SESMA em 10/01/1993 e que esse contrato fora renovado tacitamente pelo Réu, ora Apelante, até 31/12/2007, quando fora dispensado.

Na sentença, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o feito, nos seguintes termos, in verbis:

“Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na exordial para determinar ao Estado do Pará que pague os valores referentes aos depósitos do FGTS, excluindo-se as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação, devidamente atualizado por índices oficiais até a data do efetivo pagamento, bem como declaro a nulidade do contrato temporário mantido entre as partes.

Custas, como de lei, e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, ambos pelo réu sucumbente.

Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 475, I do Diploma Processual Pátrio.

P.R.I. e Cumpra-se na forma e sob as penas da lei.

Belém, 16 de setembro de 2013.

Roberta Guterres Caracas Carneiro

Juíza de Direito”.

Inconformado com a sentença supra, o Estado do Pará interpôs este Recurso de Apelação (id. 2107733 - Pág. 1 a 12), arguindo preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que o Hospital de Clínicas Gaspar Viana, onde laborou o apelado, possui personalidade jurídica própria e distinta do recorrente.

No mérito, sustentou a incompatibilidade no pagamento de FGTS ao servidor temporário e que não deve incidir o sobre o tema o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Conforme Certidão de id. 2107733 - Pág. 13, a Apelada, mesmo devidamente intimada, não ofereceu contrarrazões.

O Representante do Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção neste feito.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo ao exame do mérito.

I.

Da legitimidade passiva do Estado.

De início, analiso a preliminar suscitada pelo Estado de sua ilegitimidade passiva ao argumento de que “o Hospital Gaspar Viana tem personalidade jurídica própria” e que a Apelada não teria vínculo com o Estado.

Ocorre que, da análise dos documentos acostados nos autos, verifico que o Contrato Administrativo por prazo determinado inicial, que estabeleceu o vínculo entre a Apelada e a Administração Pública estadual, foi firmado com a Secretaria de Estado de Saúde Pública (Id. 2107717, pág. 31), pelo que não merece prosperar a alegação de ilegitimidade do Estado do Pará para compor o polo passivo desta ação.

Nesse sentido, o seguinte julgado deste TJPA:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL -AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - NECESSIDADE DE EXAME MÉDICO - AUSÊNCIA DE ÓBICE PARA O FORNECIMENTO - NECESSIDADE COMPROVADA.

1
.DA PRELIMINAR DE DECISÃO ULTRA PETITA e de ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - com indicação de RESPONSABILIDADE DIRETA AO HOSPITAL DE CLINICAS GASPAR VIANA, bem como do MUNICIPIO DE BELÉM PARA PROMOVER A REALIZAÇÃO DO EXAME MÉDICO EM QUESTÃO. REJEITADA
.

2. A jurisprudência pátria tem firmado o entendimento consolidado de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses Entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a procedimento cirúrgico para tratamento de problema de saúde.

3. A saúde e a vida são direitos garantidos constitucionalmente, logo a falta de previsão orçamentária não constitui óbice para a concessão de provimento judicial que dê efetividade a direitos fundamentais.

4. Devida a aplicação da astreint, não se mostrando valor exorbitante e sim suficiente para encorajar o cumprimento da decisão.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2014.3.016217-7, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, 3ª Câmara Cível isolada, Dj 16/06/2016).

Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e reconhecer a legitimidade passiva do Estado do Pará.

Assim, passo à análise do mérito desta ação.

II.

Do mérito.

Cinge-se a controvérsia em saber se a Apelada teria direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, tendo sido contratado temporariamente pela Administração Estadual, cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público.

O tema já foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre das diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, que tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais.

Portanto, patente o direito da Apelada de perceber os valores relativos ao FGTS.

Contudo, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, mas por necessidade de se adequar aos ditames constitucionais.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso de Apelação e a ele negar provimento, mantendo a sentença em sua inteireza.

É como voto.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/06/2021