Tribunal: TJPA
Processo: 0807833-11.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-07-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE “PAUTA FISCAL” SÚMULA 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência pretendido pelo Agravante para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário. 2. A Recorrida preenche o requisito da probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de tutela de urgência, pois demonstra, ao menos em análise não exauriente para fins de concessão da medida de urgência, que o Recorrente utiliza-se de “pauta fiscal” consistente em tabelamento prévio dos preços de mercadorias sobre as quais deve incidir o ICMS, pois conforme se observa no Auto de Infração, a diferença do imposto decorre do recolhimento a menor do imposto por inobservância a “pauta de boletim de preços mínimos de mercado, Portaria 05/2015”, ou seja tabela de preço mínimo estabelecida unilateralmente pelo Recorrente. 3. A pauta fiscal, além de não refletir o real valor da mercadoria, viola a competência para legislar sobre a matéria, uma vez que a base de cálculo somente pode ser alterada mediante Lei Complementar, a teor do que dispõe o art. 146, III, “a” da CF/88. 4. O perigo de dano decorre da possibilidade de a Recorrente sofrer constrição patrimonial no importe de R$ 751.590,14 (setecentos e cinquenta e um mil, quinhentos e noventa reais e quatorze centavos), de forma indevida, acarretando em prejuízo ao funcionamento regular de suas atividades. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 26 de julho a 02 de agosto de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807833-11.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: SUZANO PAPEL E CELULOSE S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE “PAUTA FISCAL” SÚMULA 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência pretendido pelo Agravante para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

2. A Recorrida preenche o requisito da probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de tutela de urgência, pois demonstra, ao menos em análise não exauriente para fins de concessão da medida de urgência, que o Recorrente utiliza-se de “pauta fiscal” consistente em tabelamento prévio dos preços de mercadorias sobre as quais deve incidir o ICMS, pois conforme se observa no Auto de Infração, a diferença do imposto decorre do recolhimento a menor do imposto por inobservância a “pauta de boletim de preços mínimos de mercado,
Portaria 05/2015
”, ou seja tabela de preço mínimo estabelecida unilateralmente pelo Recorrente.

3. A pauta fiscal, além de não refletir o real valor da mercadoria, viola a competência para legislar sobre a matéria, uma vez que a base de cálculo somente pode ser alterada mediante Lei Complementar, a teor do que dispõe o art. 146, III, “a” da CF/88.

4.
O perigo de dano decorre da possibilidade de a Recorrente sofrer constrição patrimonial no importe de R$ 751.590,14 (setecentos e cinquenta e um mil, quinhentos e noventa reais e quatorze centavos), de forma indevida, acarretando em prejuízo ao funcionamento regular de suas atividades.

5.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 26 de julho a 02 de agosto de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0807833-11.2019.8.14.0000 - PJE) interposto por ESTADO DO PARÁ contra SUZANO PAPEL E CELULOSE S.A., em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário (processo n. 0838137-60.2019.8.14.0301 – PJE) ajuizada pela Agravada.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Em face do exposto, e por estarem presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, CONCEDO a tutela provisória de urgência antecipada para determinar a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS relativo ao AINF nº 032016510003664-4, nos termos do art. 151, V, CTN, oportunidade em que afasto, em relação aos débitos em questão, qualquer óbice à expedição de Certidão de regularidade estadual, conforme art. 206 do CTN. (...)

Em suas razões, o Agravante aduz que não deve ser aplicado ao caso a Súmula 166 do STJ, por inexistir comprovação sobre o alegado transporte de mercadorias para outro estabelecimento da Agravada, bem como, que os precedentes que ensejaram a elaboração da referida súmula são anteriores a LC 87/96 que passou a regulamentar a matéria de maneira diversa.

Afirma que a estipulação de preços para fins de incidência de ICMS não se trata de “pauta fiscal”, mas sim, de boletim de preços mínimos que se trata apenas de um informativo, que somente é utilizado para arbitrar valor ou preço que constitua a base de cálculo do ICMS, se verificada alguma das hipóteses previstas no art. 148 do CTN, sempre cabendo ao contribuinte a possibilidade de contestação ou de avaliação contraditória.

Assevera que deve prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade do ato praticado pela Administração Pública, que somente pode ser desconstituído se provado o contrário, o que até o momento não ocorreu.

Sustenta que está configurado o
periculum in mora
inverso, pois a impossibilidade de cobrança do tributo acarreta em prejuízo à coletividade.

Requer a concessão de efeito suspensivo, e ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de efeito suspensivo.

O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão do Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência pretendido pelo Agravante para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300, § 3º do CPC/15, que dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir. (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 10ª edição. rev. e ampl. 2018. Pág. 483)

A incidência do dispositivo legal em referência, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)

No caso dos autos, em análise aos documentos que instruem a ação originária é possível constatar que a Recorrida preenche o requisito da probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de tutela de urgência, pois demonstra, ao menos em análise não exauriente para fins de concessão da medida de urgência, que o Recorrente utiliza-se de “pauta fiscal” consistente em tabelamento prévio dos preços de mercadorias sobre as quais deve incidir o ICMS, pois conforme se observa no Auto de Infração, a diferença do imposto decorre do recolhimento a menor do imposto por inobservância a “pauta de boletim de preços mínimos de mercado,
Portaria 05/2015
”, ou seja tabela de preço mínimo estabelecida unilateralmente pelo Recorrente.

Com efeito, a pauta fiscal, além de não refletir o real valor da mercadoria, viola a competência para legislar sobre a matéria, uma vez que a base de cálculo somente pode ser alterada mediante Lei Complementar, a teor do que dispõe o art. 146, III, “a” da CF/88.

Nesta linha de entendimento, o STJ possui entendimento sumulado no sentido de reconhecer a ilegalidade da prática de pauta fiscal. Vejamos:

Súmula 431 - É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

Este E. Tribunal também possui o entendimento perfilhado com a Corte Superior:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. TRANSPORTE INTERMODAL. BOLETIM DE PREÇOS MÍNIMOS. PAUTA FISCAL. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 431 STJ. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. FUNDAMENTO RELEVANTE E RISCO DE DANO. PRESENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu medida liminar em mandado de segurança, obstando o agravante de cobrar ICMS sobre os serviços subcontratados de transporte de mercadorias das substituídas pelo impetrante, com base na pauta fiscal; assim como de apreender/reter as mercadorias relativas aos créditos discutidos na demanda; 2. Segundo o disposto no inciso II, do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 ? Lei Kandir, assim como o inciso III do art. 15 da Lei Estadual nº 5.530/89 o preço do serviço é a base de cálculo da prestação de serviço de transporte interestadual; 3. A cobrança de ICMS com base na Portaria nº 938/2015 - Boletim de Preços Mínimos - equivale à pauta fiscal nacional, sobre a qual o STJ já consolidou o entendimento contrário à sua aplicação, nos termos da Súmula 431; 4. O arbitramento da base de cálculo do ICMS, aplicado sobre serviços, encontra guarida tão somente nos casos a saber: a) quando for omisso o valor ou o preço dos bens; e b) quando as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado não merecerem fé. É a dicção do art. 148 do CTN. Considerando que o agravante não comprovou a incidência de nenhuma hipótese nos autos, ressoa ilegal a cobrança de ICMS com base na pauta fiscal; 5. A apreensão de veículos e mercadorias, em função de recolhimento de ICMS em desacordo com a pauta fiscal consiste em medida que afronta a Súmula 323 do STF; 6. Quanto ao risco de dano grave e de difícil reparação, mostra-se incisivo em face das empresas substituídas, diante da iminência da coerção ao recolhimento de ICMS à maior e de novas apreensões de mercadorias, impondo ônus financeiro indevido, como ainda empecilhos ao desenvolvimento de suas atividades; 7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJ-PA - AI: 00008725820178140000 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento:

11/02/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 20/02/2019)

Assim, resta evidenciada a probabilidade do direito para fins de concessão da tutela de urgência.

No que tange ao perigo de dano, este decorre da possibilidade de a Recorrida sofrer constrição patrimonial de forma indevida no importe de R$ 751.590,14 (setecentos e cinquenta e um mil, quinhentos e noventa reais e quatorze centavos), acarretando em prejuízo ao funcionamento regular de suas atividades.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, nos termos fundamentação.

É o voto.

PRIC.

Belém, 26 de julho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 05/08/2021