Tribunal: TJPA
Processo: 0801986-57.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (“DIFAL”), PARA A HIPÓTESE DE DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS COM BASE NA LEI ESTADUAL nº 8.315/2015. JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sabe-se que o artigo 155, § 2º, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. 2. O art. 155, §2º, inciso XII, alíneas a), d) e i) também da Constituição Federal prevê que em matéria de ICMS, cabe à Lei Complementar definir seus contribuintes e fixar o local das operações, assim como a fixação de sua base de cálculo. 3. Nesse compasso, à medida que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 4. Ocorre que que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 5. Assim, ausente Lei Complementar prevendo a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, indevida tal cobrança tributária, não obstante a previsão contida na Lei Estadual nº 8.315/15. 6. Desse modo verifico a probabilidade do direito quanto ao pleito de suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional, em atenção a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF. 7. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e, se não houver recolhimento, sem amparo judicial, o impetrante suportará sanções. 8. Por outro lado, no que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso, a Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual inferiu o pedido de concessão de tutela de urgência quanto a esse pedido. 9. Assim, entendo devido o provimento parcial do recurso para determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 28 de junho de 2021. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801986-57.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA
DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (“DIFAL”), PARA A HIPÓTESE DE DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS COM BASE NA LEI ESTADUAL nº 8.315/2015. JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Sabe-se que o artigo 155, § 2º, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino
.

2. O
art. 155, §2º, inciso XII, alíneas a), d) e i) também da Constituição Federal prevê que em matéria de ICMS, cabe à Lei Complementar definir seus contribuintes e fixar o local das operações, assim como a fixação de sua base de cálculo.

3. Nesse compasso, à medida que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

4. Ocorre que
que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

5.
Assim, ausente Lei Complementar
prevendo a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, indevida tal cobrança tributária, não obstante a previsão contida na
Lei Estadual nº 8.315/15.

6. Desse modo verifico a probabilidade do direito quanto ao pleito de
suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional, em atenção a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF.

7. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e, se não houver recolhimento, sem amparo judicial, o impetrante suportará sanções.

8. Por outro lado, no que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso,
a
Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual inferiu o pedido de concessão de tutela de urgência quanto a esse pedido.

9. Assim, entendo devido o provimento parcial do recurso para determinar a suspensão d
a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
28

de junho

de 2021.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO,
com pedido de tutela recursal provisória,

com fundamento nos artigos 183, 1.015 e ss., c/c o art. 1.019 do CPC/2015
,
interposto por
BAYER S.A
.

contra a decisão do juízo monocrático da
3ª Vara de Execução Fiscal de Belém
, nos autos do mandado de segurança n. 0857371-91.2020.8.14.0301

impetrado em face de
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese, aduz a agravante que impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar, para questionar a (i) do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 8.315/2015, e (ii) do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), com base na Lei Estadual 6.890/2006, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará.

O Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido liminar de suspensão do tributo em discussão, nos seguintes termos:

“No caso em tela, em uma cognição não exauriente dos fatos, e até o julgamento do mérito, percebe-se que não existe a instituição de um novo tributo, mas sim alteração da repartição de receita tributária, cuja “alíquota” está prevista diretamente no texto constitucional, que traz em seu bojo todos os elementos de cobrança.

Vale ressaltar o entendimento manifestado pela Procuradoria Geral da República em parecer firmado nos autos da ADI nº. 5.469/DR, no qual posicionou-se pela constitucionalidade do Convênio ICMS nº. 93/2015, no seguinte sentido:

(...) 3. A Emenda Constitucional 87, de 16 de abril de 2015, alterou a sistemática de aplicação da alíquota interestadual apenas nas operações destinadas a contribuintes do ICMS, para aplicar alíquota interestadual independentemente de o destinatário do bem ou serviço, localizado em outro estado-membro, ser contribuinte do imposto. Dispôs dessa forma com o objetivo de pôr fim à denominada “guerra fiscal do comércio eletrônico” (ecommerce). § 4. A equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais de ICMS para consumidores finais localizados em outros estados, independentemente de serem contribuintes do imposto, dispensa nova regulamentação para alterar disciplina já existente quanto à aplicação de alíquotas interestaduais para os contribuintes. § 5. Reserva constitucional de convênio interestadual para conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS (CR, art. 155, § 2º, XII, g) não subtrai a possibilidade de utilizaresse instrumento para dirimir conflitos de interesses entre entes federativos acerca da administração do ICMS.

§ 6. As cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 não inovaram quanto aos elementos da norma tributária nem extrapolaram os limites de harmonização da legislação nacional de ICMS outorgado aos convênios interestaduais, que podem validamente dispor sobre aspectos instrumentais do tributo. (...)

O TJ/PA já teve oportunidade de se manifestar sobre a regularidade da atual sistemática de cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS pelo Estado do Pará, o que fez nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELO JUÍZO A QUO SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO

CASO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA REFERENTE AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, EM RAZÃO DE INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA DETERMINANDO TAL INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão recorrida.
2. A cobrança da diferença de alíquota pelo Estado tem sua previsão legal tanto na Constituição Federal, como na Lei Complementar nº 87/96, que trata das normas gerais do ICMS, em seu artigo 6º e §1º. A Lei Estadual nº 5.530/1989, que regulamentou o ICMS no Estado do Pará, em seu artigo 1º, § 1º, inciso III, artigo 2º, XIII, artigo 15, IX e §3º, dispõe que o fato gerador do ICMS é considerado ocorrido quando há a entrada no território do Estado do Pará, procedente de outra unidade da federação, de bens e serviços, adquiridos por contribuinte, o imposto destinado a uso, consumo ou ativo permanente, exatamente como no caso em tela. Houve a ocorrência do fato gerador do ICMS estadual, sendo a autora/apelante sujeito passivo da obrigação tributária, devendo, pois, recolher o ICMS distrital calculado sobre a diferença da alíquota interna e interestadual.
3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJ/PA. 2017.04018602-44, 180.626, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 31.07.2017, Publicado em 20.09.2017) (destacou-se)

Após análise dos autos, impõe-se o indeferimento da liminar postulada pela Impetrante, eis que ausentes os requisitos necessários ao seu deferimento.”

Em suas razões recursais, o agravante aduz, em síntese, o seguinte: a CF/88 determina que compete à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário e sobre conflitos de competência; a LC 87/96 não regulamenta o DIFAL para a hipótese de destinatários não contribuintes do ICMS em operações interestaduais de venda de mercadorias; o STF já reconheceu, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, (Tema 1093) e a ADI 5469, que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a EC 87/2915.

Requer a concessão de tutela de urgência a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará (já ocorridas ou que venham a ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores.

Ao final, o conhecimento e provimento do recurso.

Em decisão interlocutória de id. Num. 4743824 - Pág. 1/8, o pedido de tutela de urgência foi deferido parcialmente.

A parte agravada não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

O Código de Processo Civil, acerca do agravo de instrumento, dispôs:

“Art. 1019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator no prazo de 5 (cinco) dias:

“I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por caso com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.”

Já o art. 995, parágrafo único do CPC, estabelece:

“art. 995 (...)

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”

Pode-se dizer que a probabilidade de provimento do recurso é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para que seja concedido o efeito suspensivo.

Por outro lado,
o perigo de dano, de difícil ou impossível reparação tem o escopo de tornar efetivo o provimento jurisdicional, ao passo se fosse garantido somente ao final da demanda o resultado seria inócuo, não garantindo do plano concreto o direito que se buscou tutelar.

Quanto ao presente caso, sabe-se que o artigo 155, § 2º, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino.

É o que se verifica com a transcrição abaixo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

De mais a mais, o art. 155, §2º, inciso XII, alíneas a), d) e i) também da Constituição Federal prevê que em matéria de ICMS, cabe à Lei Complementar definir seus contribuintes e fixar o local das operações, assim como a fixação de sua base de cálculo, conforme transcrito a seguir:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII -
cabe à lei complementar
: a) definir seus contribuintes; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

Nesse compasso, à medida que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ocorre que que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)”

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (
Relator
), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093)”

Assim, ausente Lei Complementar prevendo a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, indevida tal cobrança tributária, não obstante a previsão contida na Lei Estadual nº 8.315/15.

Desse modo verifico a probabilidade do direito quanto ao pleito de suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional, em atenção a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF.

Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e, se não houver recolhimento, sem amparo judicial, o impetrante suportará sanções.

Por outro lado, no que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso, a Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual inferiu o pedido de concessão de tutela de urgência quanto a esse pedido.

Assim, entendo devido o provimento parcial do recurso para determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.

Belém (PA),
28

de junho

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 06/07/2021