Tribunal: TJPA
Processo: 0006942-98.2017.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10706 - Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA E DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO I- O cerne do recurso está em analisar a correção da sentença que entendeu pela denegação da segurança ante a não demonstração do direito líquido e certo quanto ao direito alegado de percepção do adicional de insalubridade. II- Inicialmente, importante consignar que a atividade da Administração Pública é norteada pelo princípio da legalidade, com fulcro no art. 37, caput da CF, sendo o adicional de insalubridade está estabelecido, de forma geral, no art. 7º, XXIII da CF. A este respeito, as Cortes Superiores possuem entendimento de que o inciso XXIII do art.7º da CF, depende de lei regulamentadora para lhe conferir eficácia, na medida que, em relação aos servidores públicos, sua inclusão deverá ser feita na seara do regime estatutário de cada esfera da administração pública. III- Compulsando os autos verifica-se que o impetrante fundamentou seu pedido no art. 147, parágrafo 1º da Lei nº 1.414/1995 (Regime Jurídico Único dos Servidores Município). Contudo, conforme já mencionado, o fato de a lei prever a possibilidade de percepção de adicional de insalubridade não autoriza o pagamento desta, sendo necessário uma norma que regulamente sua aplicação, quais atividades abrangidas, profissões, locais, etc. Ressalte-se ainda, que o adicional de insalubridade, embora possua natureza salarial é modalidade de salário-condição, ou seja, é parcela paga ao empregado em razão do exercício de suas atividades laborais sob condições específicas, que podem surgir e desaparecer a qualquer momento. Nesse ponto, se faz indispensável a realização de perícia, para confirmar que o servidor labora em ambiente insalubre e que estaria exposto a agentes nocivos à saúde, o que é incabível em sede de mandado de segurança, onde a prova do direito alegado deve ser pré-constituída, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. IV- Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), 29 de novembro de 2021. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0006942-98.2017.8.14.0030

APELANTE: FRANCISCO MAIR NERI DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE MARAPANIM, JANAINA RODRIGUES SECRETARIA DE SAUDE, MUNICIPIO DE MARAPANIM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA E DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I-

O cerne do recurso está em analisar a correção da sentença que entendeu pela denegação da segurança ante a não demonstração do direito líquido e certo quanto ao direito alegado de percepção do adicional de insalubridade.

II-

Inicialmente, importante consignar que a atividade da Administração Pública é norteada pelo princípio da legalidade, com fulcro no art.
37
, caput da
CF
, sendo o adicional de insalubridade está estabelecido, de forma geral, no art.
7º
,
XXII
I da
CF
. A este respeito, as Cortes Superiores possuem entendimento de que o inciso
XXII
I do art.
7º
da
CF
, depende de lei regulamentadora para lhe conferir eficácia, na medida que, em relação aos servidores públicos, sua inclusão deverá ser feita na seara do regime estatutário de cada esfera da administração pública.

III-

Compulsando os autos verifica-se que o impetrante fundamentou seu pedido no art. 147, parágrafo 1º da Lei nº 1.414/1995 (Regime Jurídico Único dos Servidores Município). Contudo, conforme já mencionado, o fato de a lei prever a possibilidade de percepção de adicional de insalubridade não autoriza o pagamento desta, sendo necessário uma norma que regulamente sua aplicação, quais atividades abrangidas, profissões, locais, etc. Ressalte-se ainda, que o adicional de insalubridade, embora possua natureza salarial é modalidade de salário-condição, ou seja, é parcela paga ao empregado em razão do exercício de suas atividades laborais sob condições específicas, que podem surgir e desaparecer a qualquer momento. Nesse ponto, se faz indispensável a realização de perícia, para confirmar que o servidor labora em ambiente insalubre e que estaria exposto a agentes nocivos à saúde, o que é incabível em sede de mandado de segurança, onde a prova do direito alegado deve ser pré-constituída, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

IV-

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa),
29
de novembro de 2021.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Tratam os autos de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
FRANCISCO MAIR NERI DOS SANTOS

em desfavor da r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Marapanim que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado em face do
PREFEITO MUNICIPAL DE MARAPANIM
, denegou a segurança pretendida, por ausência de direito líquido e certo e, em consequência, extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487,1, do CPC/2015.

Na inicial, relata o autor que é servidor público efetivo do Município de Marapanim e ocupante do cargo de médico, pelo que teria direito líquido e certo ao recebimento do adicional de insalubridade, previsto no art. 147, §1º da Lei nº 1.414/1995, na legislação municipal.

Assim, requereu a concessão de medida para liminar para que seja determinado o pagamento do adicional de insalubridade em favor do impetrante, a ser confirmada no mérito, com a concessão em definitivo da segurança.

Embora devidamente notificada, a autoridade coatora não prestou informações (Id. 4892812 –Pág.9), bem como, o Município de Marapanim, também tomou ciência da ação, porém também não prestou informações. (Id. 4892812 –Pág.6.

Sobreveio sentença denegando a segurança, ante a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo. (Id nº 4892814)

Irresignado, o impetrante interpôs o presente recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, em síntese, pela necessidade de observância do direito constitucionalmente garantido de recebimento do adicional de insalubridade a todo trabalhador, rural ou urbano, que exercer atividade considerada insalubre, em percentuais específicos, regulamentados pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificamente na Norma Regulamentar nº 15.

Salienta que a ausência de regulamentação quanto ao direito à percepção do adicional de insalubridade, viola o direito dos trabalhadores, através da omissão legislativa deliberada, devendo ser sanada pelo Poder Judiciário.

Requereu ao final, a reforma integral da sentença, para conceder o imediato pagamento do adicional de insalubridade ao recorrente no percentual de 40% de seu vencimento.

O Município Apelado não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão Id nº 4892918.

O Ministério Público de Segundo Grau manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (Id nº 5354321).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

O cerne do recurso está em analisar a correção da sentença que entendeu pela denegação da segurança ante a não demonstração do direito líquido e certo quanto ao direito alegado de percepção do adicional de insalubridade.

Inicialmente, importante consignar que a atividade da Administração Pública é norteada pelo princípio da legalidade, com fulcro no art.
37
, caput da
CF
, sendo o adicional de insalubridade está estabelecido, de forma geral, no art.
7º
,
XXII
I da
CF
.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,

insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[...]

Tal previsão constitucional, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada, que exige norma regulamentadora.

Nesse sentido, as Cortes Superiores possuem entendimento de que o inciso
XXII
I do art.
7º
da
CF
, depende de lei regulamentadora para lhe conferir eficácia, na medida que, em relação aos servidores públicos, sua inclusão deverá ser feita na seara do regime estatutário de cada esfera da administração pública.

Compulsando os autos verifica-se que o impetrante fundamentou seu pedido no art. 147, parágrafo 1º da Lei nº 1.414/1995 (Regime Jurídico Único dos Servidores Município), que dispõe:

Art. 147. I adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido, após realizações de perícia pelo órgão oficial de saúde do Município.

§1º - O adicional, na ordem de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o vencimento.

Contudo, conforme já mencionado, o fato de a lei prever a possibilidade de percepção de adicional de insalubridade não autoriza o pagamento desta, sendo necessário uma norma que regulamente sua aplicação, quais atividades abrangidas, profissões, locais, etc.

Ressalte-se ainda, que o adicional de insalubridade, embora possua
natureza salarial é modalidade de salário-condição, ou seja, é parcela paga ao empregado em razão do exercício de suas atividades laborais sob condições específicas, que podem surgir e desaparecer a qualquer momento.

Nesse ponto, se faz indispensável a realização de perícia, para confirmar que o servidor labora em ambiente insalubre e que estaria exposto a agentes nocivos à saúde, o que é incabível em sede de mandado de segurança, onde a prova do direito alegado deve ser pré-constituída.

Assim, além da norma regulamentadora, necessário a realização de perícia para identificar o grau de exposição do servidor à agentes nocivos, de forma a demonstrar a ausência de direito líquido e certo do impetrante, amparado em prova pré-constituída.

A corroborar esse entendimento, segue a jurisprudência dos Tribunais:

EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- Cinge-se a controvérsia recursal se deve ser deferido ou não o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em favor dos autores; 2- A Lei Orgânica de Capanema, no inciso XVI, do art. 83 e o RJU, em seu art. 168, dispõem sobre o pagamento de adicional de insalubridade para seus servidores na forma de lei regulamentadora, da qual, conforme afirmado pelo Juízo a quo, não se tem notícia nos autos.

3- Ante a inexistência de legislação municipal, carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, revelando-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento, fazendo o papel do legislador
;4- Recurso de apelação conhecido e improvido. (5009508, 5009508, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-05-14)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PREVISÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ (LEI Nº 021/1990). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. SALÁRIO RETIDO. DANOS MORAIS. MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA ALTERADA EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

1. A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas
.

2. Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação estabelecendo os graus e os percentuais do adicional de insalubridade.
Do contrário, não há obriga&c (2164210, 2164210, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-08-26, Publicado em 2019-09-04)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA CAPACITAÇÃO. TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO. DIREITO A FÉRIAS E RESPECTIVO ADICIONAL. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ESPECÍFICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

(...)
. 5. Na hipótese, o impetrante juntou aos autos, com o fito de comprovar o exercício de atividade em ambiente insalubre, uma declaração emitida pelo Departamento de Tecnologia de Alimentos do Instituto de Tecnologia da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, a qual não atende aos requisitos legais autorizadores da percepção do adicional.
Para a concessão do referido benefício faz-se necessária a comprovação do exercício habitual da atividade laboral em ambiente insalubre, por meio de laudo pericial, o que requer dilação probatória não admitida por meio do mandado de segurança.
(...) (TRF-1 - AMS: 00014627120134014300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, Data de Julgamento: 11/12/2019, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 28/01/2020)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA.
MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PERÍCIA TÉCNICA. IMPRESCINDÍVEL.
SENTENÇA REFORMADA. 1. Não obstante o questionamento do apelado, a apelação voluntária foi interposta tempestivamente. 2. De fato, o deslinde da quaestio juris realmente depende da produção de prova técnica, inexistente nos autos, pois só ela poderá verificar as condições ambientais de salubridade no local de trabalho dos servidores.
3. Havendo imperiosa necessidade de dilação probatória, não é o mandado de segurança a via adequada para a defesa do direito invocado, devendo o feito ser extinto por ausência de interesse processual na modalidade adequação (art. 485, inc. VI, do CPC). 4. Reexame e apelação voluntária providos. Sentença reformada.

(TJ-ES - APL: 00020801820158080064, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 30/07/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2018)

Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial,
conheço da Apelação Cível e nego-lhe provimento
, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É o voto.

P.R.I.

Belém (Pa),
29
de novembro de 2021.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 30/11/2021