Tribunal: TJPA
Processo: 0803729-05.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão julgador: LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-18

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA. RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. EX OFÍCIO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. As cláusulas contratuais de plano de saúde devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC, motivo pelo qual a recusa de cobertura pelo plano de saúde à técnica de tratamento indicado por profissional habilitado é considerada indevida, sendo-lhe permitido apenas estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado no tratamento da enfermidade prevista. Considera-se exemplificativo o rol de serviços médico-hospitalares editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não se excluindo outros tratamentos da condição coberta pelo plano apontados como indispensáveis pelo médico responsável. Precedentes do STJ. A multa diária, em caso de descumprimento da decisão, deve ser limitada, inclusive de ofício, a fim de evitar que a sanção atinja valores exorbitantes e implique em enriquecimento sem causa, entendendo-se razoável o valor de R$ 1.000 (mil reais) por dia, com o limite de R$ 50.000 (cinquenta mil reais). Desprovimento do recurso, por unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803729-05.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: BRADESCO SAUDE S/A

AGRAVADO: AFONSO JOSE DE SOUSA NERY

RELATOR(A):
Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA. RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. EX OFÍCIO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

As cláusulas contratuais de plano de saúde devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC, motivo pelo qual a recusa de cobertura pelo plano de saúde à técnica de tratamento indicado por profissional habilitado é considerada indevida, sendo-lhe permitido apenas estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado no tratamento da enfermidade prevista.

Considera-se exemplificativo o rol de serviços médico-hospitalares editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não se excluindo outros tratamentos da condição coberta pelo plano apontados como indispensáveis pelo médico responsável. Precedentes do STJ.

A multa diária, em caso de descumprimento da decisão, deve ser limitada, inclusive de ofício, a fim de evitar que a sanção atinja valores exorbitantes e implique em enriquecimento sem causa, entendendo-se razoável o valor de R$ 1.000 (mil reais) por dia, com o limite de R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

Desprovimento do recurso, por unanimidade.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA DE BELÉM/PA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0803729-05.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: BRADESCO SAÚDE S/A

AGRAVADO: A. J. D. S. N.

RELATOR: DES. LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES: (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por BRADESCO SAÚDE S/A contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara Cível e Empresarial de Belém (Processo nº 085608-20.2019.8.14.0301), que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de liminar
inaudita altera pars
em sede de tutela antecipada c/c indenização por danos morais ajuizada na origem pelo menor P. A. A. N., representado por seu genitor A. J. D. S. N., deferiu a antecipação de tutela requerida, determinando que o plano de saúde/requerida cobrisse todos os custos e, ainda, realizasse de imediato o tratamento do menor com o procedimento denominado BIO/Neurofeedback (CID F80.2/ H93.2/ R48.0), na forma dos laudos constantes na inicial, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

A ação principal deve-se ao fato do autor/agravado, menor de 15 anos idade, ter sido diagnosticado com transtorno no processamento auditivo central em grau severo, déficit de atenção e dislexia, e, como consequência, passou a apresentar prejuízos das funções cognitivas, memória operacional, episódica, semântica e auditiva, percepção visomotora, organização espacial e temporal, falta de atenção e concentração, dificuldade de antecipação para resolução de problemas, formação de estratégias, velocidade de processamento lento, afetando significativamente o funcionamento acadêmico (Leitura, Escrita e Matemática), social e em outras áreas importantes de sua vida, de acordo com os laudos apresentados na exordial.

Também consta na inicial da ação originária que, notando grande estagnação no seu processo de aprendizagem, a fonoaudióloga e a médica neurologista prescreveram tratamento pela técnica BIO/Neurofeedback.

E, diante da recusa do plano de saúde de custear o tratamento prescrito, sob a alegação de que não estaria elencado no rol da ANS, buscou judicialmente a concessão da tutela de urgência, para que o ora agravante fosse compelida a fazer o custeio, tendo sido concedida.

Inconformado, o BRADESCO SAÚDE S/A interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

Em suas razões (Id. 5028604), o agravante alegou que as sessões de terapias com fonoaudiólogo, com terapeuta ocupacional e de psicoterapia individual são cobertas, consoante a patologia apresentada e independente da técnica utilizada (desde que coberta), sendo a definição da técnica a ser empregada, uma prerrogativa do terapeuta.

Aduziu que a técnica NEUROFEEDBACK não consta no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, portanto, não seria de cobertura obrigatória pelas Operadoras/Seguradoras.

Ponderou quanto aos limites contratuais definidos, tendo em vista que a Seguradora cumpre as Diretrizes de Utilização da ANS para os tratamentos em questão também em relação número de sessões por ano de contrato e que não haveria obrigatoriedade de fornecimento de infinitas sessões.

Sustentou a superação dos precedentes normativos consagrada no julgamento por votação unânime do Recurso Especial n.º 1.733.013, que externou a mudança de entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), atualizado bienalmente com corrente previsão na Resolução Normativa 428/2017, não é meramente exemplificativo, tratando-se de um mínimo obrigatório para as operadoras de planos de saúde.

Asseverou que o rol propicia às operadoras a previsibilidade econômica necessária à precificação de planos e seguros de saúde, sob pena de quebra do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, por isso a relação taxativa que estabelece o mínimo a ser oferecido pelas operadoras.

Argumentou que deve ser aplicado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ultrapassada a quantidade máxima contratual, deve incidir a cobrança da coparticipação para realização do reembolso.

Requereu o afastamento ou a redução da multa cominada, bem como que seja estipulado limite para a multa e prazo razoável para cumprimento da tutela.

Finalizou pugnando pela atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para suspender os efeitos da decisão recorrida, uma vez que a agravante teria sérias dificuldades de reaver os valores bloqueados pelo juízo originário, configurando, assim, dano de difícil reparação. No mérito, seja, ao final, dado total provimento ao presente recurso.

Em sede de cognição sumária, indeferi o efeito suspensivo pleiteado (Id. 5187096).

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de Id. 5387247.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Estado do Pará, na qualidade de
custos legis
, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso (Id. 5816441)

É o relatório.

Incluído o feito em pauta de julgamento.

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR)

Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.

Pois bem, o agravante pleiteia a reforma da decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau que concedeu tutela de urgência para que fosse compelido a custear tratamento com a técnica “Bio/Neurofeedback” ao agravado, menor impúbere portador de transtorno no processamento auditivo central em grau severo, déficit de atenção e dislexia.

Analisando os elementos fáticos probatórios produzidos até o momento processual, entendo que o Agravo de Instrumento deve ser desprovido.

Explico.

As tutelas antecipadas, sejam de urgência ou de evidência, constituem exceção ao sistema processual civil que privilegia o contraditório.

Em se tratando de tutela de urgência, sua concessão exige a presença simultânea de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte e perigo de dano grave de difícil ou impossível reparação, ou ainda risco ao resultado útil do processo, consoante dispõe o art. 300, do CPC.

Diante da natureza excepcional da medida, faz-se necessário que tais requisitos autorizadores estejam demonstrados já em sede de cognição sumária, acima de qualquer dúvida razoável, o que ocorre no caso ora em análise.

O agravado é menor e portador de transtorno no processamento auditivo central em grau severo, déficit de atenção e dislexia, apresentando prejuízos significativos nas funções cognitivas, memória operacional, episódica, semântica, auditiva, percepção visomotora, organização espacial, atemporal, falta de atenção, concertação, dificuldade de antecipação para resolução de conflitos, formação estratégica.

Verificou-se que, após a realização de terapias convencionais, estas não estavam trazendo reabilitação eficaz para o seu quadro, motivo pelo qual foi prescrito, por mais de um profissional, tratamento com a técnica Bio/Neurofeedback para sua reabilitação.

Das provas acostadas aos autos da ação em trâmite no primeiro grau de jurisdição, verifica-se que a privação dos tratamentos pode acarretar agravamento na saúde do menor.

Nesse sentido o Ministério Público, em seu parecer, manifestou-se afirmando que:

“A saúde é direito de todo cidadão é direito de todos e dever do Estado garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Assim, em que pese o argumento do agravante no sentido de que o procedimento não está contemplado no rol da ANS, verifica-se que a jurisprudência é no sentido de que o referido rol é meramente exemplificativo e não exclui outros tratamentos da condição coberta pelo plano, apontados como indispensáveis pelo médico responsável.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça já adotou o posicionamento de que compete “ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

Conquanto não se ignore o recente entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.733.013/PR, não tem o referido precedente efeito vinculante. O próprio STJ tem reconhecido que o rol da ANS é exemplificativo, conforme decisão publicada em 06/04/2021:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA ABUSIVA
. SÚMULA N. 83/STJ. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1
. Conforme entendimento desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário
" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).2.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, embora o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que não possa ser exigido pelo usuário, não servindo de fundamento para a negativa de cobertura do medicamento cujo tratamento da doença esteja previsto contratualmente.
2.1.
Cabe ressaltar o advento de um julgado da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020.Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
3. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp 1729345/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).”

No mesmo sentido decisão proferida pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, RECURSO ESPECIAL Nº 1919954, publicada em 18/03/2021:

“(....)

Com efeito, não se desconhece que há, no âmbito da Quarta Turma, recente julgado no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde tem natureza taxativa, o que autoriza as operadoras a negarem a cobertura quando o tratamento prescrito está fora das hipóteses nele previstas (REsp 1.733.013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020);
no entanto, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte no sentido de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa e, por isso, reputa abusiva a recusa de custeio do tratamento de doença coberta pelo contrato.

Citam-se, por oportuno: AgInt no REsp 1.682.692/RO, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019; AgInt no AREsp 919.368/SP, Quarta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 07/11/2016; AgRg no AREsp 708.082/DF, Terceira Turma, julgado em 16/02/2016, DJe de 26/02/2016.
(...)

Desse modo, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação da Terceira Turma no sentido de que "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta"
(REsp 1.679.190/SP, julgado em 26/9/2017, DJe de 02/10/2017).

(...)

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 16 de março de 2021.
MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora.
(REsp 1919954, Ministra Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI,Data da decisão: 15/03/2021, Data da publicação: 18/03/2021).”

Nesse contexto, os profissionais que acompanham o menor, ora agravado, entendem que o procedimento Neurofeedback é adequado para garantir sua saúde, deve ser custeado pelo convênio na forma prescrita.

Na hipótese, o contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e desse modo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC, ex vi do art. 35-G, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

“Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990”.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

“Os contratos de seguro médico, porque de adesão, devem ser interpretados em favor do consumidor” (STJ - AGA. 311830/ SP - 3ª Turma - Rel. Min. Castro Filho - DJU 01.04.2002).

Na mesma esteira, o parecer ministerial:

“Com efeito, cabe pontuar que o contrato em análise é típico contrato de adesão que impõe a interpretação mais favorável ao aderente e não foge à necessidade de sua análise amparada na consideração da sua função social e ponderação de outros valores fundamentais da Constituição como o direito à vida e à saúde.”

Ademais, conforme já se manifestou o STJ “ Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão – incluídos no contrato firmado com a operadora de plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. (Terceira Turma - REsp 1846108/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi – Julgado em 02/02/2021 – Dje 05/02/2021).”

Dessa forma, o plano de saúde deve prover ao paciente o método mais eficaz para o tratamento da doença, sempre que houver indicação médica específica em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é razoável que haja limitação da forma de seu tratamento, sendo dever contratual da operadora de plano de saúde disponibilizar o restabelecimento da saúde do paciente, em atenção ao princípio da proteção ao consumidor, parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida.

Outrossim, ressalta-se que a manutenção da decisão agravada produzirá consequências apenas patrimoniais à agravante, que poderá ser revestida diante de uma eventual improcedência da ação de origem, porém o mesmo não se pode falar com uma imediata (e equivocada) revogação da tutela de urgência, o que prejudicaria sobremaneira a saúde, já debilitada, do agravado, menor de idade.

Diante de todas as razões expostas, sendo a saúde e a vida direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, não pode o agravante se eximir de cumprir a decisão agravada, devendo providenciar o tratamento correspondente tal como indicado pelos profissionais habilitados.

Oportunamente, registro que a multa arbitrada na forma de astreintes constituem meio coercitivo para impor o cumprimento da decisão, como bem aplicado pelo juízo de primeiro grau.

Sabe-se que a multa tem natureza coercitiva e não ressarcitória, portanto, sua finalidade é compulsiva, de fazer com que se cumpra especificamente o devido. Pode ser majorada, diminuída, ou modificada a sua periodicidade de ofício, consoante dispõe o § 1º, do artigo 537, do Código de Processo Civil, sem que isto importe em ofensa a coisa julgada.

Sobre o tema, pertinente trazer à colação o ensinamento dos notáveis professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
verbis
:

“Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006, p. 588).

Todavia, verifica-se a ausência de limitação da multa diária fixada, e a fim de evitar que esta sanção atinja valores exorbitantes e implique em enriquecimento sem causa, necessária a imposição de teto máximo para sua cobrança.

Sendo assim, entendo que a fixação do valor no caso de descumprimento foi acertada, com a finalidade de compelir o agravante a cumprir a determinação judicial que dispõe sobre direito de suma importância, motivo pelo qual mantenho também a multa diária por descumprimento em R$ 1.000,00 (mil reais), todavia, fixo o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Forte em tais argumentos, conheço do recurso e, convergindo com o parecer ministerial, nego-lhe provimento, todavia, fixo, de ofício, o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em caso de descumprimento da decisão, mantendo a decisão prolatada pelo Juízo de origem

em todos os seus termos.

Belém (PA), 26 de outubro de 2021

LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATOR

Belém, 28/10/2021