Tribunal: TJPA
Processo: 0042038-82.2015.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
APELA??O CRIMINAL ? INCID?NCIA DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N? 11.343/2006 ? AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS NOS AUTOS ? VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ? A JURISPRUD?NCIA DA CORTE ? PAC?FICA NO SENTIDO DE QUE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS T?M VALOR PROBANTE, J? QUE SEUS ATOS S?O REVESTIDOS DE F? P?BLICA, SOBRETUDO QUANDO SE MOSTRAM COERENTES E COMPAT?VEIS COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTE DO STJ ? DOSIMETRIA DA PENA ? CAUSA DE DIMINUI??O POR TR?FICO PRIVILEGIADO ? PROCED?NCIA ? NOS TERMOS DO ART. 33, ?4?, DA LEI N? 11.343/2006, OS CONDENADOS PELO CRIME DE TR?FICO DE DROGAS TER?O A PENA REDUZIDA, DE UM SEXTO A DOIS TER?OS, QUANDO FOREM RECONHECIDAMENTE PRIM?RIOS, POSSU?REM BONS ANTECEDENTES E N?O SE DEDICAREM A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAREM ORGANIZA??O CRIMINOSA, COMO NO CASO DOS AUTOS. PRECEDENTE DO STJ ? PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 3 (TR?S) MESES DE RECLUS?O E PAGAMENTO DE 525 (QUINHENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA - EM RELA??O AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, N?O SE CONSIDERA A FUNDAMENTA??O DA SENTEN?A NO ART. 2?, ?1? DA LEI N? 8.072/90, FACE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE J? DECIDIDA PELO PLEN?RIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 82959 ? REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ?INICIALMENTE SEMIABERTO ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO ? UN?NIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0042038-82.2015.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: FRANCIRLEI DA PAZ DAMASCENO
ADVOGADO: JOÃO PAULO O. DOS SANTOS - OAB/PA N° 8.186
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/2006 - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS NOS AUTOS - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS TÊM VALOR PROBANTE, JÁ QUE SEUS ATOS SÃO REVESTIDOS DE FÉ PÚBLICA, SOBRETUDO QUANDO SE MOSTRAM COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTE DO STJ - DOSIMETRIA DA PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO - PROCEDÊNCIA - NOS TERMOS DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006, OS CONDENADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TERÃO A PENA REDUZIDA, DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, QUANDO FOREM RECONHECIDAMENTE PRIMÁRIOS, POSSUÍREM BONS ANTECEDENTES E NÃO SE DEDICAREM A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAREM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COMO NO CASO DOS AUTOS. PRECEDENTE DO STJ - PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 525 (QUINHENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA - EM RELAÇÃO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, NÃO SE CONSIDERA A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA NO ART. 2º, §1º DA LEI N° 8.072/90, FACE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE JÁ DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 82959 - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA -INICIALMENTE SEMIABERTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 22 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0042038-82.2015.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: FRANCIRLEI DA PAZ DAMASCENO
ADVOGADO: JOÃO PAULO O. DOS SANTOS - OAB/PA N° 8.186
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - FRANCIRLEI DA PAZ DAMASCENO, de alcunha ¿Lei¿, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Penal em desfavor da sentença do d. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que o condenou à pena de sete (07) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, face a hediondez do delito (art. 2º, §1º da Lei n° 8.072/90), e pagamento de setecentos (700) dias-multa, na incidência do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006. (fls. 113-118).

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença:

¿(...)
Segundo a inicial acusatória, no dia 01 de setembro de 2015, por volta de 15:00h, a Polícia Militar recebeu, através do 'Disk Denúncia', informação de que o denunciado estaria fazendo a comercialização de drogas em sua residência há cerca de 01 ano. Narra a exordial que os milicianos se deslocaram até o local indicado e abordaram o réu, juntamente com sua filha. Consta que, esta indicou aos policiais o local exato em que a droga estava escondida tendo, na ocasião, sido apreendido substâncias entorpecentes que posteriormente constatou-se tratar de 60 g de cocaína, além da apreensão de uma balança de precisão, um celular marca LG e a quantia de R$- 2.004,00 (dois mil e quatro reais).
(...)¿ Sic - fl. 113.

A materialidade do delito está demonstrada às fls. 11-12; 19 e 21 do IPL apenso.

Contrariado com a condenação, o réu apelou alegando, em síntese, negativa de autoria e insuficiência de provas de que seja autor do delito, invocando o princípio do
in dubio pro reo.

Discorre sobre os depoimentos das testemunhas ouvidas na polícia e em juízo, bem como, a discrepância dos fatos descritos na denúncia com os narrados em alegações finais do
dominus litis,
tendenciosos para confundir o julgador.

Refere que o juízo só amparou seus fundamentos nos depoimentos dos policiais e que a testemunha adolescente, filha do réu, não ratificou suas informações dadas na polícia, o que já retira a imparcialidade do depoimento em juízo.

Ultrapassada a tese absolutória, alega que não se dedica às atividades e nem integra organização criminosa, pugnando pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, argumentando que possui condições favoráveis para que essa redução seja no patamar máximo.

Com isso, o apelante pede também a aplicação do regime aberto, bem como a substituição da pena por restritiva de direitos.

Ao final, requer o provimento do recurso, na forma do pedido de fls. 119-130.

Contrarrazões às fls. 137-142 pedem a manutenção da sentença recorrida.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 08 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Adequado e tempestivo, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por FRANCIRLEI DA PAZ DAMASCENO.

Da Negativa de Autoria e Insuficiência de Provas

Dos Fatos
:

¿(...)
Segundo a inicial acusatória, no dia 01 de setembro de 2015, por volta de 15:00h, a Polícia Militar recebeu, através do 'Disk Denúncia', informação de que o denunciado estaria fazendo a comercialização de drogas em sua residência há cerca de 01 ano. Narra a exordial que os milicianos se deslocaram até o local indicado e abordaram o réu, juntamente com sua filha. Consta que, esta indicou aos policiais o local exato em que a droga estava escondida tendo, na ocasião, sido apreendido substâncias entorpecentes que posteriormente constatou-se tratar de 60 g de cocaína, além da apreensão de uma balança de precisão, um celular marca LG e a quantia de R$- 2.004,00 (dois mil e quatro reais).
(...)¿ Sic - fl. 113.

A materialidade do delito está demonstrada às fls. 11-12; 19 e 21 do IPL apenso.

Da oitiva nos autos:

A defesa questiona o depoimento da filha do apelante que na Polícia deu uma informação e em Juízo, outra.

Em situações assim não se pode arrimar a condenação exclusivamente nas informações prestadas pela menor na Polícia, sem contraditório, porque já dão sinais de dúvidas, mas a sentença considerou também outras circunstâncias para subsidiar o veredicto, inclusive os depoimentos dos policiais, sem contradições e nem contraditados em audiência.

A respeito do depoimento de policiais militares, o precedente:
A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
8. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). Grifo.

No entanto, pelos demais elementos dos autos, parecem verossímeis as informações prestadas na polícia pela adolescente
NAIRA NALANDA DOS SANTOS DAMASCENO
, assistida por sua genitora, Maria Rozeany Castro dos Santos, porque encontram mais eco com as declarações das demais testemunhas, bem como com a prova material, do que com a sua versão em Juízo, que está isolada na ação.

Na Polícia

NAIRA NALANDA DOS SANTOS DAMASCENO -
Filha do apelante que estava em sua companhia na hora do flagrante - Assistida por sua genitora - fl. 06 do IPL:
¿(...)
a Polícia Militar indagou onde estava a droga e arma, sendo que a informante disse que sabia apenas de droga e que levou os policiais militares até a casa ao lado e no cercado disse que a droga estava dentro de um saco verde que estava pendurado e quando a polícia militar pegou, foi encontrado diversos papelotes de droga; Que, segundo a informante sabia que a droga estava escondida devido segundos antes da chegada da polícia militar, percebeu que seu pai estava nervoso e tentava esconder o referido saco e viu quando colocou no cercado; Que tem conhecimento de que o seu pai FRANCIRLEI é traficante de droga e que há uma semana o mesmo estaria usando a sua casa como ponto de venda de droga
(...)¿
.

Em Juízo, a adolescente deu outra versão de suas informações, à fl. 90/Mídia:

¿....
que na ocasião estava com seu pai... que o pai da depoente é pescador...
que os policiais quando invadiram a sua casa, apontaram armas para a depoente e para o pai dela perguntando por droga, que não tinha
... que os policiais falaram para a depoente dizer que a droga era do pai dela se não eles iriam levar a depoente para Belém e ela não veria mais sua família e que era para a depoente ajudar eles...
que a depoente tinha que falar que a droga era de seu pai...
(confrontada com o depoimento que deu na delegacia, de que ela foi que mostrou aos policiais onde estava a droga
)...
a depoente diz que só entregou, só falou onde estava porque os policiais que mandaram, por que eles estavam pressionando a depoente... que a depoente só falou o que eles pediram para ela dizer, mas não tinha droga nenhuma
(a depoente fala o tempo todo com a mão apoiando o lado do rosto, contida)
... que foram os policiais que apareceram com droga
...que não sabe de nenhuma balança..
(o representante ministerial confronta a depoente novamente com suas declarações na delegacia, afinal ela não estava mais na presença dos policiais militares) ...
a depoente diz que foi pressionada pelos policiais...
que a depoente diz que não sabe por que deu esse depoimento na delegacia
...
¿

O aspecto da adolescente perante o Juízo demonstra uma pessoa refreada, contida, nada à vontade com o que diz, inclusive escorregando em uma frase quando disse que
só entregou, só falou onde estava
(a droga), e emenda em seguida,
porque foram os policiais que mandaram
ela dizer isso. Enfim, os policiais que atuaram na operação, declararam:

Na Polícia:

ALMIR FARIAS DOS SANTOS - Policial Militar - fl. 05 do IPL: ¿
... que tomou conhecimento sobre o Disque Denúncia (PARÁ), em desfavor do nacional conhecido por ¿LEI¿, que estaria comercializando entorpecente... fato ocorrido em sua residência.... o
depoente e outros policiais adentraram no imóvel em questão, onde foram localizados, o acusado FRANCIRLEI DA PAZ DAMASCENO, vulgo ¿LEI¿ e sua filha adolescente, NAIRA NALANDA DOS SANTOS DAMASCENO, de 13 anos; que, NAIRA indicou ao 3º SGT PM PONTES, o local em que a droga estava escondida, levando-o o mesmo ao local e, depois, o mesmo policial (PONTES) retornou em poder de uma sacola verde, que continha em seu interior 67 (SESSENTA E SETE) INVÓLUCROS PLÁSTICOS DE UMA SUBSTÂNCIA BRANCA APARENTANDO SER DROGA; 03 (TRÊS) PEDRAS DE UMA SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER DROGA; CERTA QUANTIDADE DE UM PÓ BRANCO; E UMA BALANÇA DE PRECISÃO PEQUENA...¿.

Em Juízo:

ONASSIS BARROS DOS SANTOS - Policial Militar - fl. 94/Mídia: ¿
... que tudo começou através do Disque Denúncia...
que a informação era de que o acusado utilizava sua casa para a prática do tráfico de drogas
... que as pessoas que denunciavam diziam o nome do réu conhecido por ¿LEI¿...
que então os policiais começaram a monitorar o endereço, apesar da área ser de difícil acesso
... que no dia dos fatos, os policiais decidiram fazer a abordagem quando viram uma pessoa saindo da casa, o que levou a achar que lá havia o material... que a pessoa que havia saído da casa do acusado foi revistada e nada foi encontrado... e essa pessoa não disse nada...
que a informação foi de que o acusado comercializava drogas... que quando os policiais entraram na casa, estava o acusado com a filha dele... que o motorista da viatura conversou com a filha do acusado e ela mostrou onde estava o material, a droga... que estava na cerca do terreno ao lado... que a filha dele disse que a droga era do acusado... que a quantidade da droga era de aproximadamente 60 gr... que quem pegou o material foi o Sargento PONTES... que encontraram uma quantia em dinheiro, uns dois mil e poucos reais... encontraram a balança e o pó branco
... que os policiais checaram e o acusado trabalha com pesca...¿.
Grifado.

EDINELSON DOS SANTOS PONTES - Policial Militar - fl. 94/Mídia: ¿
... que foi pelo Disque Denúncia a informação...
que a denúncia dava o endereço de um ponto de venda de drogas
... que inclusive o acusado usava a filha para a venda da droga...
que no dia dos fatos, foram até o acusado.... que ele estava com uma filha... que o depoente em conversa com a filha do acusado, ela lhe mostrou onde estava a droga... que antes os policiais procuraram na casa do acusado e não encontraram nada, mas a filha dele levou até onde estava a droga... que estava em uma casa ao lado pendurada em uma sacola de lixo próxima a uma porta... que o depoente não sabe informar se era uma casa habitada ou abandonada, mas estava fechada... que o depoente pegou a sacola e viu que a droga estava dentro
... que a filha disse que o pai vendia droga... que a filha do acusador disse que algumas vezes, ela vendia... que o fato se deu de tarde... que comentaram que ele tinha uma arma, mas não foi encontrada nenhuma arma... que o acusado disse que pescava... que parece que encontraram uma quantia em dinheiro, mas não lembra bem...
que lembrou que tinha uma balança de precisão lá
...
¿. Sublinhado.

Pelo visto, os policiais, revistaram a casa do apelante, mas não encontraram nada e quiçá nem encontrariam se não fosse a filha do acusado levar os policiais até onde estava escondido o entorpecente, ou seja, ao lado do imóvel, em uma sacola de lixo pendurada perto da porta de uma casa fechada.

Não há contradições nos depoimentos dos policiais e encontram harmonia com a materialidade do delito que está demonstrada às fls. 11-12; 19 e 21 do IPL apenso.

O material apreendido na operação policial era mesmo a substância
benzoilmetilecgonina
, conhecida por ¿COCAÍNA¿, conforme descreve o Laudo Definitivo à fl. 21 do IPL.

E ainda que os policiais tenham adentrado no imóvel sem mandado, o estado de flagrância autoriza a ação.

No mesmo sentido:
O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de
forma que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a
autoridade policial adentre o domicílio do acusado, porquanto
configurada a situação de flagrância, exceção contemplada pelo art.
5º, XI, da Constituição da República de 1988. (...) Recurso não provido. (STJ - RHC 75.397/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016).

Não se tem como descartar as declarações dos policiais que narraram os fatos sem titubearem ou entrarem em contradição em algum momento, bem como a prova da materialidade do delito nos autos afastam conjuntamente com os depoimentos a tese de insuficiência de provas, sem possibilidade de aplicar o princípio do
in dubio pro reo.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa, nesta matéria, alega que o apelante não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, pugnando pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, argumentando que possui condições favoráveis para que essa redução seja no patamar máximo.

Com isso, o apelante pede também a aplicação do regime aberto, bem como a substituição da pena por restritiva de direitos.

Deveras, neste ponto, assiste razão à defesa, em parte, porque sendo o réu primário, de bons antecedentes (certidão de antecedentes criminais negativa - fl. 80), conforme se depreende da avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (fl. 116), nada há nos autos que comprove que o réu se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, merecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

A respeito da matéria:
Nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). Grifo.

Ressalta-se que, o fato de o crime ter ocorrido na própria residência do apelante em que morava com a filha adolescente, demonstrando uma má influência a quem está em formação para a vida adulta, não se pode admitir a redução da fração no mínimo, então diminuo em 1⁄4 (um quarto), alcançando a pena de 05 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, que torno concreta e definitiva.

Por oportuno, em relação ao regime de cumprimento da pena, não se considera a fundamentação da sentença no art. 2º, §1º da Lei n° 8.072/90, face a sua inconstitucionalidade já decidida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, conforme abaixo:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. (STF - HC 82959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795).

O regime será o inicialmente semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea
b
do Código Penal.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 22 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApFrancirlei