Tribunal: TJPA
Processo: 0628074-81.2016.8.14.0133
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. PENA-BASE EM SEU MÃNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FIXAÃÃO DA PENA BAIXO DO MÃNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÃÃO AQUÃM DO MÃNIMO LEGALMENTE PREVISTO. SÃMULA 231 DO STJ. APLICAÃÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.1. ViÃ¡vel a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante em face do crime de roubo qualificado tentado, vez que todas as circunstÃ¢ncias judiciais foram favorÃ¡veis ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada para o mÃnimo legal, ou seja, 04 (quatro anos) de reclusÃ£o, que apÃ3s aplicada a causa de diminuiÃ§Ã£o de pena, ficou de forma concreta e definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusÃ£o2. Ã pacÃfico o entendimento dos Tribunais pÃ¡trios de que a incidÃªncia de circunstÃ¢ncias atenuantes, tais como a confissÃ£o espontÃ¢nea e a menoridade relativa, nÃ£o pode conduzir a reduÃ§Ã£o da pena abaixo do mÃnimo legal, nos termos do Enunciado 231 da SÃºmula do Superior Tribunal de JustiÃ§a.3. O pleito para que seja fixado o regime aberto em prol do apelante, tenho que referido pedido ficou prejudicado, tendo em vista que ao redimensionar a pena fixada, apliquei o regime aberto para o inÃcio de cumprimento de pena.4. A pena de multa prevista no preceito secundÃ¡rio do tipo penal nÃ£o pode ser excluÃda, ainda que parcialmente, da condenaÃ§Ã£o, pois ela compÃμe a cominaÃ§Ã£o legal do tipo e as discussÃμes da forma de seu pagamento devem ser dirimidas no JuÃzo da ExecuÃ§Ã£o Penal.5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº: 0628074-81.2016.8.14.0133
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: MARITUBA (VARA CRIMINAL)
APELANTE: MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
(Rosângela Lazzarin - Defensora Pública)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA BAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante em face do crime de roubo qualificado tentado, vez que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada para o mínimo legal, ou seja, 04 (quatro anos) de reclusão, que após aplicada a causa de diminuição de pena, ficou de forma concreta e definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
2. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstâncias atenuantes, tais como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos do Enunciado 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
3. O pleito para que seja fixado o regime aberto em prol do apelante, tenho que referido pedido ficou prejudicado, tendo em vista que ao redimensionar a pena fixada, apliquei o regime aberto para o início de cumprimento de pena.
4. A pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal não pode ser excluída, ainda que parcialmente, da condenação, pois ela compõe a cominação legal do tipo e as discussões da forma de seu pagamento devem ser dirimidas no Juízo da Execução Penal.
5.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO:

Vistos relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA, que o condenou a pena de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa,
pela prática delitiva prevista no art. 157,
caput
, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a ser cumprida em
regime

inicial semiaberto
.

Consta da denúncia que no dia 20 de novembro de 2016, por volta de 12h00, o acusado
MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
, acompanhado de um indivíduo desconhecido, abordou a vítima Nilzana Almeida Oliveira quando esta se encontrava em frente ao Condomínio Citta Maris na BR 316 e, mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo, subtraiu da vítima seu celular marca Samsung modelo J3 dual chip.

Consta ainda, que após subtrair a
res furtiva
da vítima, o denunciado foi alcançado por populares e conduzido para a delegacia por policiais que passavam pelo local dos fatos.

Por tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado
MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
, imputando-lhe o delito descrito no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.

Após regular instrução, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a acusação, condenando
MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
pela prática delitiva de roubo qualificado em sua forma tentada.

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa do acusado
MARCELO FELIPE FERNANDES MONTEIRO
, interpôs apelação penal com fundamento no art. 593, I do Código de processo Penal, requerendo sua apresentação na forma do ar. 600, do mesmo Diploma Legal.

Nas razões recursais (fls. 94/98), a defesa postula:
(...)
1. Pela reanálise do vetor da circunstância judicial da culpabilidade, por entender que o juízo o valorou incorretamente, razão pela entende que a pena-base deve ficar em seu mínimo legal;
2. A defesa pleiteia pela aplicação da atenuante da confissão prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do Código Penal, tendo em vista que é perfeitamente cabível sua aplicação, a despeito da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, não subsistindo qualquer justificativa para sua vedação a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal;
.3. Pleiteia pela fixação do regime aberto, tendo em vista que o juízo não fundamentou adequadamente a aplicação em regime mais gravoso em face do apelante e,
4. Pela exclusão da pena de multa.

Em contrarrazões (fls. 105/110, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo interposto.

O Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.
1.
DA PENA-BASE EM SEU PATAMAR MÍNIMO

A defesa traz como razões de sua apelação, o pleito da reanálise do vetor da circunstância judicia por entender que o juízo sentenciante valorou incorretamente a culpabilidade. Nesse particular, a defesa assiste razão.

Ao fazer a análise da dosimetria da pena, o juízo sentenciante considerou 01 (um) vetor da culpabilidade desfavorável ao réu. Por essa razão, fixou a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Em sede de apelação, o recorrente se insurgiu quanto à fundamentação do vetor do art. 59, do CP. Nesse sentido, importante trazer excerto da sentença, onde se evidencia os fundamentos utilizados na referida valoração:
1.1.
Culpabilidade
: o acusado ao tempo do crime, tinha consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo, pois, praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar, sendo-lhe, pois, DESFAVORÁVEL a circunstância. Ressalte-se, ademais, que que a culpabilidade em análise não tem relação com a culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena, que envolve a avaliação de elementos ligados à imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. (...).

Atento à análise procedida pelo julgador monocrático, observo que este se equivocou ao motivar a referida circunstância. Destarte, face o efeito devolutivo, a apelação autoriza à instância
ad quem,
a revisão dos referidos critérios, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, para manter ou reduzir a pena, com base nas provas produzidas (STF-HC 106113).

Relativamente à
Culpabilidade
, prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que
¿(...) na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154)

Pontua-se, que este é inclusive, o entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA:
¿Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.
¿

No caso em apreço, o juízo
a quo
valorou a culpabilidade de maneira negativa, fundamentando no fato de o apelante ter consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo, pois, praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar, sendo-lhe, pois, DESFAVORÁVEL.

Nesse aspecto, entendo que há equívoco na sentença primeva, merecendo retificação, já que a magistrada sentenciante, apenas descreveu a culpabilidade, enquanto elementar do crime e, não sobrepesou a maior ou menor reprovabilidade da conduta do apelante, no caso concreto. Vejamos jurisprudência pacificada do STJ:
(...)
Esta Corte superior tem entendido que o conhecimento da ilicitude pelo agente não é suficiente para exasperar a pena-base em razão da consideração desfavorável da culpabilidade, tendo em vista que tal conhecimento constitui elemento da culpabilidade em sentido estrito, sendo parte integrante da estrutura do crime
. (...) (STJ - HC 289788TO 2014/0047490-7, Rel.: Min. ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Jul.: 24/11/2015, T6, Pub.: 07/12/2015)

Destarte, por toda fundamentação acima exposta, se pode observar que não subsiste nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante. Logo, entendo que merece ser acolhido o pleito da apelação, no que tange a fixação da pena-base no mínimo.
2.
DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

No que tange ao pleito de aplicação da atenuante da confissão, tem-se que o posicionamento perfilhado pelo juízo de primeiro grau está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor da Súmula 231/STJ,
in litteris
: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Portanto, correta a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau, uma vez que, não obstante a ocorrência destas circunstâncias atenuantes, a pena imposta não poderia ser aplicada abaixo do mínimo legal.

Nesse sentido, cito trecho de recente decisão sobre o tema do Colendo STJ:
(...)
1. A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).

Diante da nova dosimetria realizada, e, não existindo nenhuma circunstância desfavorável em face do recorrente,
fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ou seja, no mínimo legal, à razão de 1/30 (um trinta avós), do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, ausente agravantes, mas presente a atenuante da confissão previstas no art. 65, incisos III, alínea `d¿ do Código Penal, mas deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que a incidência da atenuante ao norte mencionada não pode conduzir à redução da pena abaixo de seu mínimo legal.

Na terceira fase, não vislumbro causa de aumento de pena, mas presente a de diminuição de pena (roubo tentado), razão pela qual aplico o percentual de 1/3 (um terço), diminuindo a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, razão pela qual fixo a reprimenda em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, que a torno concreta e definitiva ante a ausência de outros elementos exasperadores a ser considerado
,
a ser cumprida no regime inicial aberto
,
de

acordo com o art. 33, §2º, alínea ¿b¿ do Código Penal.

Mantenho as demais determinações aplicadas pela magistrada de primeiro grau na sentença condenatória em face do recorrente.
3.
DA PENA DE MULTA - EXCLUSÃO

Quanto ao pedido de afastamento da pena de multa, referido pleito caracterizaria uma violação ao princípio da legalidade, uma vez que se trata de reprimenda estabelecida em decorrência da prática do fato criminoso, assim como a pena privativa de liberdade, não sendo lícito ao condenado invocar eventual precariedade de sua condição financeira para se isentar do pagamento.

Quanto ao pedido para que seja fixado o regime aberto em prol do apelante, tenho que referido pleito ficou prejudicado, tendo em vista que ao redimensionar a pena fixada, apliquei o regime aberto para o início de cumprimento de pena.

Ante o exposto, conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento ao recurso apenas para redimensionar a pena-base para o seu mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, nos termos explicitados na fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 23 de novembro de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator