Tribunal: TJPA
Processo: 0007876-78.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-01-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALDADE DA REFERIDA SÚMULA. INVIABILIDADE. ART. 97 DA CF. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável, inviabiliza a redução da pena basilar no mínimo legal.2. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula 231 STJ.3. Não merece acolhimento a tese de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, pois além da vedação decorrente do art. 97 da Constituição Federal ? cláusula de reserva do plenário -, enunciados sumulares não detém força de lei, cenário que inviabiliza a declaração pretendida. 4. Recurso improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº

PROCESSO N.º 0007876-78.2015.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: SILVIO RENAN SOUZA DE ASSUNÇÃO
ADVOGADA: DRA. JANICE COSTA DA SILVA - DEF. PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
REVISOR (A): DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALDADE DA REFERIDA SÚMULA. INVIABILIDADE. ART. 97 DA CF. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. A existência de circunstância judicial desfavorável, inviabiliza a redução da pena basilar no mínimo legal.
2. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula 231 STJ.
3. Não merece acolhimento a tese de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, pois além da vedação decorrente do art. 97 da Constituição Federal - cláusula de reserva do plenário -, enunciados sumulares não detém força de lei, cenário que inviabiliza a declaração pretendida.
4. Recurso improvido, à unanimidade.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Belém/PA,
ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
SILVIO RENAN SOUZA DE ASSUNÇÃO,
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 53 (cinquenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Consta na denúncia, em resumo, que no dia 28/04/2015, por volta das 11h, o acusado entrou em um ônibus coletivo e lá, munido de arma de fogo, anunciou o assalto, subtraindo um celular de um passageiro mais a renda do caixa no valor de R$318,00 (trezentos e dezoito reais). Após a ação, o acusado se evadiu, no entanto, foi pego por populares que o lincharam. A polícia chegou, logo em seguida, e procedeu a prisão em flagrante. Por tal conduta, Silvio Renan Souza de Assunção, foi denunciado pela prática descrita no art. 157, §2º, I, do Código Penal.

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença condenatória às fls. 66/71-v, contra a qual a defesa recorreu pugnando o redimensionamento da pena-base no mínimo legal; aplicação da atenuante da menoridade relativa, com a consequente redução da pena, bem como a declaração de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ (fls. 85/90).

Constam as contrarrazões às fls. 91/95, pelo conhecimento e
parcial provimento
do apelo, a fim de que seja aplicada a pena-base no mínimo legal.

A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso para que seja fixada a pena basilar no mínimo legal às fls.101/105.

É o relatório.

VOTO
1. Do redimensionamento da pena-base

Aponta a Defensoria Pública contrariedade ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de
error in judicando
na fixação da pena-base do apelante, pretendendo a readequação da reprimenda no mínimo legal.

Analisando a sentença às fls. 70, verifico que a juíza sentenciante considerou desfavoravelmente ao acusado 03 (três) circunstâncias judiciais, a saber: culpabilidade, comportamento da vítima e consequências do crime, conforme se verifica pelo trecho abaixo:
¿Passo a dosimetria da pena, na forma do Artigo 59, do Código Penal. O réu, à época do delito, era tecnicamente primário, e não apresentava antecedentes criminais (FAC à fl. 52). A culpabilidade é censurável. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente criminoso em agir ao arrepio da norma legal. No entanto, a censura deve ser atenuada, em face do arrependimento expresso do réu em interrogatório. A conduta social e a personalidade do agente sem dados específicos para uma avaliação. O comportamento da vítima é desfavorável ao réu, uma vez que em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Os motivos determinantes do crime são a ganância e a obtenção de lucro fácil. As circunstâncias do crime são as normais do tipo. E, por fim, as consequências do crime concorrem para o aumento da violência, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade. Considero como suficiente e necessária a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 50 (cinquenta) dias-multa (...).¿

Após analisar os elementos do art. 59 do Código Penal, fixou a pena basilar, em 05 (cinco) anos de reclusão, portanto, próximo do mínimo legal. No entanto, ainda que não tenha havido justa fundamentação quando da análise dos vetores, bem como, considerado equivocamente o comportamento da vítima de forma desfavorável, entendo que não tem como retroceder a pena-base para o mínimo legal, explico:

O crime de roubo em discussão, fora cometido no interior de um coletivo, o que colocou em risco a integridade física dos passageiros, cobrador e motorista, situação essa de risco concreto a vida de tais pessoas, o que não se pode deixar de considerar quando da análise das circunstâncias do crime. E por essa razão, que mantenho o
quantum
arbitrado pelo magistrado, na primeira fase, pois um único vetor negativo, tal qual considerei (circunstâncias do crime), já autoriza o afastamento da pena-base do mínimo legal, a teor da Súmula 23 desta Corte:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Aliás, quanto a nova fundamentação dada para a dosimetria penal do recorrente, não há óbice ao Tribunal inovar desde que, isso não prejudique a situação, em observância à à
reformatio in pejus,
como ocorre
in casu:
É dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há impedimento de o Tribunal a quo, em julgamento de apelação exclusivo da defesa, inovar na fundamentação, desde que não agrave a situação penal do réu.
Precedentes: RHC 47.188¿RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19¿03¿2015, DJe 30¿03¿2015 e HC 152.532¿MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15¿03¿2012, DJe 13¿04¿2012).

Em sendo assim, mantenho a pena, na primeira, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.
2. Da pretendida aplicação da atenuante da menoridade relativa e declaração de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ.

Por fim, pretende a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, com a consequente redução da pena imposta, e ainda, seja declarada de forma incidental a inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ.

Primeiramente, necessário avaliar o que foi proferido em sentença no que diz respeito às atenuantes, vejamos:
¿Reconhecida a Atenuante genérica da Confissão Espontânea - Art. 65, III, d, do Código Penal - razão pela qual atenuo em 01 (um) ano restando a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão mais 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época do fato. Observo, ainda, a ocorrência de 01 (uma) circunstância atenuante, previstas no artigo 65, inciso I, do CPB (ser o agente menor de vinte e um anos na data do fato). Contudo, deixo de aplicá-la, considerando que a pena base já atingiu o mínimo legal, nos termo da Súmula 231 do STJ.

Aplicando o entendimento, hoje, vigente, reconheceu o magistrado a atenuante da menoridade relativa, todavia, em razão de a pena já ter sido diminuída pela atenuante da confissão, e com isso, fixada no patamar mínimo, deixou de aplicar o disposto no art. 65, I, do CP, em observância à Súmula 231 do STJ. Portanto, correta a decisão, seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores:
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ATENUANTE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (...)
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual impossível a redução da pena pelo reconhecimento da confissão espontânea.
4. Embora a paciente tenha sido condenada a reprimenda inferior a 8 anos, qual seja, 5 anos e 4 meses de reclusão, pelo delito de roubo com emprego de arma, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta a justificar o regime inicial fechado. Mantido, portanto, o regime de cumprimento da pena. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313640 SP 2015/0001634-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015) (grifei)
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. (...) 6.
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante.
7. Ordem denegada. (STF - HC: 94540 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 27/05/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00966) (grifei)

Noutro giro, no que diz respeito a declaração de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, tenho que não merecer prosperar. A uma, em face da vedação contida no art. 97 da Constituição Federal - cláusula de reserva de plenário, dispositivo que impede o reconhecimento de eventual inconstitucionalidade por órgãos fracionários, como câmaras ou turmas. A duas, porque as Súmulas não detêm força de lei, razão pela qual não podem ser objeto da declaração pretendida pela defesa.

Corroborando com esse entendimento, é o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO  PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL  CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES  IMPOSSIBILIDADE  NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas confirmou o entendimento do Juízo quanto à condenação do réu pela prática do delito de roubo majorado. Assentou a impossibilidade de incidência da atenuante referente à confissão espontânea, considerada a fixação do pena-base no mínimo legal. No extraordinário, o recorrente aponta a violação dos artigos 1º, inciso III, e 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Diz inconstitucional o verbete nº 231 da Súmula do Superior Tribunal Justiça. Afirma ter a decisão implicado excesso que corresponde a sanção sem culpa. 2. O acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Confiram a ementa do acórdão recorrido: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL A REDUÇÃO DA PENA CORPÓREA. SÚMULA 231 DO STJ. AFASTAMENTO DA REFERIDA SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE NESTA SEDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 10, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO. I  Impossibilidade de se reduzir a pena corpórea, uma vez que a pena-base se encontra no quantum mínimo, a circunstância atenuante da confissão espontânea não incidiu sobre a mesma, seguindo o entendimento da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça,in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"; II 
No que tange ao apelo defensivo, no sentido de afastar a aplicação da Súmula nº. 231, do Superior Tribunal de Justiça, invoco o teor da Súmula Vinculante n.º 10, do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe, verbis: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte
; III  Recurso conhecido e improvido À mercê de articulação sobre a violência à Carta da Republica, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. No mais, o Tribunal, no recurso extraordinário nº 597.270/RS, da relatoria do ministro Cezar Peluso, reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. 3. Nego seguimento ao extraordinário. Deixo de fixar os honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, por tratar-se, na origem, de processo criminal, descabendo, portanto, referida condenação. 4. Publiquem. Brasília, 16 de fevereiro de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO Relator (STF - RE: 1024363 AM - AMAZONAS 0003294-19.2016.8.04.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 16/02/2017, Data de Publicação: DJe-035 22/02/2017) (Grifei)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.708.763 - AM (2017/0289727-0) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : EDUARDO REBELO LOPES ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231/STJ. ANÁLISE INCABÍVEL. SÚMULA NÃO SE TRATA DE ATO NORMATIVO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO QUE OBJETIVA A REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO, EM DECORRÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA QUE JÁ FOI OBJETO DE SÚMULA, DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO E DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. Recurso especial improvido. DECISÃO (...)
Inicialmente, no tocante à alegação de inconstitucionalidade da Súmula 231/STJ, é imperioso consignar que a via especial não é adequada para a análise de suposta contrariedade à súmula, pois esta não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105 da Constituição Federal, nos termos do óbice previsto na Súmula 518/STJ.
A propósito: AgRg no REsp n.1.552.955/PE, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 27/11/2017. Sendo assim, não conheço do recurso, no ponto. A pretensão de aplicação da atenuante prevista no art.
65
,
III
,
d
, do
Código Penal
, mostra-se inviável, porquanto é firme o entendimento de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula 231/STJ. (...)
Ademais, apesar da Súmula 231/STJ ter sido publicada em 1999, como afirma o recorrente, tal posição foi recentemente reafirmada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme AgRg no AREsp n. 454.716/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/10/2016. Desse modo, se a pena-base está fixada no mínimo, como no presente caso, não há como reconhecer a atenuante pretendida, nos termos da Súmula 231/STJ. Dessa forma, aplicável o teor da Súmula 568/STJ, uma vez que a decisão combatida se encontra em perfeita consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2018. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator (STJ - REsp: 1708763 AM 2017/0289727-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 05/02/2018) (Grifei)

Em sendo assim, estando a decisão combatida de acordo com às diretrizes da jurisprudência pátria, o indeferimento do pedido acerca das questões atinentes à Súmula 231 do STJ, é a medida a ser adotada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É o voto.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator

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