Tribunal: TJPA
Processo: 0003382-96.2017.8.14.0112
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2021-06-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÃÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO REALIZAÃÃO DE EXAME TOXICOLÃGICO. DISPENSABILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÃÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÃNCIA DE PERÃCIA. PROVA ORAL SUPLETIVA. PALAVRA DA VÃTIMA E TESTEMUNHA, FIRME E COERENTE. RELEVÃNCIA. QUALIFICADORA MANTIDA.1. NÃ£o hÃ¡ se falar em nulidade por cerceamento defesa, pela nÃ£o realizaÃ§Ã£o de exame toxicolÃ3gico, se nÃ£o houve, ao longo da instruÃ§Ã£o criminal, pedido nesse sentido, e, se a prova pretendida pelo recorrente Ã© inÃ3cua Ã resoluÃ§Ã£o do feito.2. Ademais, para o deferimento de pedido de realizaÃ§Ã£o de exame toxicolÃ3gico, a fim de aferir a sanidade mental do acusado, deve ser demonstrada fundada e real necessidade, com fundamento em dÃºvida concreta acerca da incapacidade do agente para a compreensÃ£o do carÃ¡ter ilÃcito de sua conduta, o que nÃ£o se justifica apenas pelo fato de o apelante ser usuÃ¡rio de drogas, como Ã© o caso dos autos.3. Comprovado o fato de que o rÃ©u praticou o furto durante o repouso noturno, na forma prevista no artigo 155, Â§1Â°, do CÃ3digo Penal, inviÃ¡vel o pleito desclassificatÃ3rio para o furto simples.4. A observÃ¢ncia ao disposto no artigo 158 do CÃ3digo de Processo Penal constitui a regra nos casos do inciso I do Â§ 4Âº do artigo 155 do CÃ3digo Penal. Nada obstante, comporta exceÃ§Ãμes quando os vestÃgios desaparecem ou quando nÃ£o se puder exigir que se aguarde confecÃ§Ã£o de perÃcia. 5. No caso, cuidou-se de rompimento de obstÃ¡culo, arrancando tÃ¡buas da residÃªncia da vÃtima, evidente que nÃ£o se pode exigir que a vÃtima permaneÃ§a com a parede do imÃ3vel arrancada, ficando vulnerÃ¡vel Ã aÃ§Ã£o de outros crimes contra o patrimÃ ́nio. 6. Com a manutenÃ§Ã£o da sentenÃ§a condenatÃ3ria em face do recorrente, ficou prejudicado o pleito de substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0003382-96.2017.8.14.0112
COMARCA DE JACAREACANGA/PA (Vara Única)
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELANTE: EDIVAN SOUSA BARBOSA
(Benckenbauer Semblano de Queiroz - Advogado).
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA - PROMOTOR CONVOCADO
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. DISPENSABILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PROVA ORAL SUPLETIVA. PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHA, FIRME E COERENTE. RELEVÂNCIA. QUALIFICADORA MANTIDA.
1. Não há se falar em nulidade por cerceamento defesa, pela não realização de exame toxicológico, se não houve, ao longo da instrução criminal, pedido nesse sentido, e, se a prova pretendida pelo recorrente é inócua à resolução do feito.
2. Ademais, para o deferimento de pedido de realização de exame toxicológico, a fim de aferir a sanidade mental do acusado, deve ser demonstrada fundada e real necessidade, com fundamento em dúvida concreta acerca da incapacidade do agente para a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, o que não se justifica apenas pelo fato de o apelante ser usuário de drogas, como é o caso dos autos.
3. Comprovado o fato de que o réu praticou o furto durante o repouso noturno, na forma prevista no artigo 155, §1°, do Código Penal, inviável o pleito desclassificatório para o furto simples.
4.
A observância ao disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal constitui a regra nos casos do inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal. Nada obstante, comporta exceções quando os vestígios desaparecem ou quando não se puder exigir que se aguarde confecção de perícia.
5. No caso, cuidou-se de rompimento de obstáculo, arrancando tábuas da residência da vítima, evidente que não se pode exigir que a vítima permaneça com a parede do imóvel arrancada, ficando vulnerável à ação de outros crimes contra o patrimônio.
6. Com a manutenção da sentença condenatória em face do recorrente, ficou prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
7.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
REJEITAR

A PRELIMINAR SUSCITADA PELO RECORRENTE. NO MÉRITO,

CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 14 a 21 de junho de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
EDIVAN SOUSA BARBOSA
, em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Jacareacanga/PA. que o condenou à pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto,
pela prática delituosa prevista no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I do Código Penal.

Narra a denúncia:
(...) que, no dia 25 de junho , por volta de 21h34, o denunciado por meio de arrombamento de obstáculo, aproveitando-se que a vítima não estava em casa, subtraiu os seguintes objetos: 20 (vinte) relógios da marca Cassio, custando cada um R$ 80,00 reais; 02 relógios da marca Potenzia, custando cada um R$ 50,00; 04 (quatro) perfumes custando 80,00 reais cada; e 01 celular da marca Blu que custa R$ 450,00. O valor total estimado dos bens furtados e de R$ 2.470,00 (dois mil, quatrocentos e setenta reais). Inclusive, a vítima tomou conhecimento que o suspeito está tentando vender os objetos furtados.
(...)
Diante de todos os elementos cotejados nos autos da notícia de fato, encontra-se patente a materialidade delitiva e a autoria, comprovada pelas imagens do circuito interno de câmera (CD em anexo) em consonância com o depoimento da vítima.

Por tais fatos, o representante ministerial denunciou o acusado nas sanções punitivas do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal.

Após regular instrução, a denúncia foi julgada procedente para condenar o réu nas sanções ao norte delineadas, em sentença datada de 20/10/2017, decisão contra a qual a defesa interpôs o presente recurso, na forma do art. 593, inciso I do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais (fls. 79/90), o apelante suscita a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a não realização do exame de dependência toxicológica do acusado.

No mérito, requer:

- A desclassificação do delito de furto majorado para o crime de furto simples, com fundamento no art. 383,
caput
, do Código de Processo Penal;

- A desclassificação do crime de furto qualificado para o de furto majorado.

Em contrarrazões (fls. 94/97), o representante ministerial manifestou-se pelo parcial provimento do recurso apenas para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo.

Os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça, vindo-me regularmente distribuído, oportunidade em que na data de 01/02/2018, determinei a remessa ao
custos legis
para exame e parecer do
custos legis
.

O Promotor de Justiça convocado à época, Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, conhece do recurso e lhe dá parcial provimento, com o fito de afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Infere-se que a defesa sustenta cerceamento de defesa por ausência de realização de exame toxicológico para a comprovação de dependência química e, consequentemente, demonstração de que o acusado agiu sem consciência do que fazia.

Não assiste razão ao apelante.

De acordo com o art. 149 do Código de Processo Penal, a realização de exame de dependência toxicológica somente ocorre diante de fundadas dúvidas acerca da higidez mental do acusado. Na hipótese, o juiz sentenciante não verificou elementos que justificassem a realização da aludida perícia.

Ressalta-se que até mesmo as circunstâncias da prisão do recorrente (prisão preventiva cumprida em 01/07/2017), não apontam dúvida sobre a sua integridade mental, tampouco a defesa sequer esbouçou uma linha para requerer a realização de perícia toxicológica em face do apelante. Ademais, em seu interrogatório judicial relatou de forma coerente sua história de vida e confessou o delito descrito na denúncia.

Por outro lado, a mera alegação de que o apelante é usuário de drogas, por si só, não justifica a realização do exame em questão, pois deve ser demonstrada fundada incerteza acerca da sua incapacidade mental de compreender o caráter ilícito da conduta realizada ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que não ocorreu

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
(...)
1. A mera alegação de que o réu é usuário de substâncias entorpecentes, por si só, não justifica a realização de exame toxicológico para averiguar sua sanidade mental. Há que se demonstrar sua real necessidade, a partir de dúvida fundada e séria sobre a incapacidade mental do agente e de sua compreensão sobre o caráter ilícito da conduta. Demonstrado que o réu tinha capacidade de entendimento da ilicitude do fato e de agir de acordo com tal entendimento, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença.
2. Eventual dependência química não afasta, por si só, a imputabilidade do apelante, sendo imprescindível a comprovação de que, no momento da ação, não possuía plena capacidade ou que era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que não se demonstrou pelo conjunto probatório juntado aos autos, ensejando o não acolhimento do pleito defensivo para reconhecimento da inimputabilidade.(...)
5.Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.1120950,20170710077700APR, Relator: DEMETRIUS GOMESCAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ªTURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/08/2018, Publicado no DJE: 04/09/2018. Pág.: 206/214; grifou-se)

Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade do processo decorrente de cerceamento de defesa pela ausência de exame criminológico.
2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA O DE FURTO SIMPLES

A defesa pleiteia o afastamento das qualificadoras do repouso noturno e do rompimento de obstáculo previstas nos §§ 1º e 4º, inciso I, do art. 155 do Código Penal, e a consequente desclassificação para o delito de furto simples.

O artigo 158 do Código de Processo Penal preceitua que
"quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

Assim, diante da ausência de laudo pericial local, sustenta a Defesa que inexistem nos autos outros elementos que corroborem a ocorrência do arrombamento.

Entretanto, o artigo 167 do mesmo diploma prescreve que
"não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta."

Pois bem, da leitura dos mencionados dispositivos, extrai-se que, para que seja possível a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, de regra, é indispensável a realização de exame de corpo de delito, por se tratar de crime que, hodiernamente, deixa vestígios, sendo somente admitidos outros meios de prova (como a testemunhal, por exemplo) nos casos em que o laudo pericial não possa ser produzido por não existirem mais os vestígios do fato delituoso ou se as circunstâncias do crime não o permitirem.

Portanto, para que a perícia seja substituída por outro meio de prova faz-se necessário uma justificação plausível

No caso, a hipótese dos autos insere-se na excepcionalidade de se admitir outros meios de prova para a configuração da qualificadora do rompimento de obstáculo, pois embora, em regra, se trate de crime que deixa vestígios, e que, portanto, exige a realização de perícia, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal, não foi possível o exame de corpo de delito por ter a vítima, com a ajuda do proprietário do imóvel, consertado a tábua da casa que foi retirada para poder o apelante adentrar no imóvel.

De fato, não houve, no procedimento de apuração do crime, a realização do exame pericial a fim de comprovar o rompimento de obstáculo à subtração dos bens. Todavia, não se pode descurar que, por se tratar de um imóvel residencial, não se mostra razoável exigir-se de seu proprietário que aguarde a realização da perícia, mantendo a sua residência vulnerável até a sua realização. Veja-se: a parede lateral da residência de onde foi arrancada uma tábua, conforme afirmou a vítima perante a Promotoria de Justiça e em juízo, circunstâncias que também foram confirmadas pela testemunha Marivaldo Ribeiro de Sá que encontraram o imóvel arrombado.

Destarte, as declarações da vítima e da testemunhas não deixam dúvidas de que houve o arrombamento, razão pela qual mantenho a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Além disso, o fato de o arrombamento ter sido de fácil constatação por pessoas leigas, dentro do alcance da capacidade cognitiva comum, faz prescindir a constatação do rompimento de obstáculos à subtração de bens da análise técnica especializada.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
(...)
1. A qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inc. I, do Código Penal (rompimento de obstáculo) pode ser comprovada por outros meios de prova além da perícia técnica. Assim, presentes outros elementos probatórios capazes de comprovar o rompimento de obstáculo, não pode ser afastada a qualificadora, à luz da melhor interpretação do art. 167 do Código de Processo Penal.
3. Recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO.
(Acórdão n.881510, 20141310057538APR, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/07/2015, Publicado no DJE: 20/07/2015. Pág.: 102).

Da mesma forma ficou comprovado que o delito foi cometido durante o repouso noturno, conforme ficou comprovado pelas declarações da vítima e da testemunha em juízo.

Sobre o ponto, esclarece-se que a causa de aumento do repouso noturno é circunstância de caráter objetivo, bastando que o delito tenha sido cometido em período noturno. Frise-se ainda não haver incompatibilidade entre o delito de furto qualificado com a causa de aumento de repouso noturno. Nesse sentido:
"
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.ESTABELECIMENTO COMERCIAL. REPOUSO NOTURNO. MAJORANTE.APLICABILIDADE. PRECEDENTES
.
1. Consoante a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP, é aplicável tanto para o furto simples como para o qualificado e independe de o local do fato encontrar-se habitado ou não durante a execução do crime. Precedentes.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento."(STJ, AgRg no REsp1726761/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe03/12/2019).

Por esse quadro probatório conclui-se que Edivan Sousa Barbosa subtraiu para si coisa alheia móvel da residência da vítima, durante o repouso noturno e com rompimento de obstáculo, razão pela qual impõe-se sua condenação pela prática do delito do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal.

Em sendo assim, entendo que a prova oral firme e coerente, harmônica com os elementos de informação angariados na fase policial e em juízo, permite a manutenção da qualificadora relativa à destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa

Relativamente ao pedido de substituição de eventual pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pontuo que tal pleito ficou prejudicado com a manutenção da sentença condenatória em face do apelante.

Por todo o exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar suscita pelo apelante, e no mérito, e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.
Belém (PA), 21 de junho de 2021.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator