Tribunal: TJPA
Processo: 0003048-50.2016.8.14.0095
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-06

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. SENTENÃA CONDENATÃRIA. TRÃFICO. ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatÃ3rio. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensÃ£o de entorpecentes. Validade e idoneidade das declaraÃ§Ãμes dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, inciso I da lei 11.343/2006. 2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÃÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI NÂº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificaÃ§Ã£o para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prÃ¡tica do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstÃ¢ncias do fato delituoso, bem como a ausÃªncia de prova nos autos de que seria para o consumo prÃ3prio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente. 3. PLEITO DE REDUÃÃO DA PENA BASE PARA O MÃNIMO LEGAL. EXISTÃNCIA DE CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS FAVORÃVEIS. REDUÃÃO DA PENA. 4. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO PREVISTA NO Â§ 4Âº DO ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. No caso em exame, possui razÃ£o em parte o apelante, pois verifica-se que a mesmo Ã© primÃ¡rio, sem registro de antecedentes criminais, bem como nÃ£o se dedica a atividades criminosas e nem integra organizaÃ§Ãμes criminosas e pela pequena quantidade apreendida, aplico a causa de diminuiÃ§Ã£o na fraÃ§Ã£o intermediÃ¡ria em 1/3 (um terÃ§o), tornando a pena definitiva em 03 (trÃªs) anos e 08 (oito) meses de reclusÃ£o e 333 (trezentos e trinta e trÃªs) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena serÃ¡ o aberto, em observÃ¢ncia ao que preceitua o artigo 33, Â§2Âº, alÃnea âcâ e Â§3Âº do CÃ3digo Penal, em observÃ¢ncia aos critÃ©rios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerÃ¡ria por duas restritivas de direito, na forma do Â§ 2Âº do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo JuÃzo das ExecuÃ§Ãμes Penais (artigo 44, Â§2Âº do CÃ3digo Penal), pelo tempo da pena privativa de liberdade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº___________________
PROCESSO Nº 0003048-50.2016.8.14.0095
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE SÃO CAETANO DE ODIVELAS- VARA ÚNICA
APELANTE
:
IURY PATRICK GURJÃO COSTA
ADVOGADO (A): DR. WANDYR MARCELO TRINDADE DA FONSECA (OAB/PA Nº 23.481)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.
Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, inciso I da lei 11.343/2006.
2.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
.

Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.
3. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA PENA. 4.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
No caso em exame, possui razão em parte o apelante, pois verifica-se que a mesmo é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas e pela pequena quantidade apreendida, aplico a causa de diminuição na fração intermediária em 1/3 (um terço), tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),

pelo tempo da pena privativa de liberdade.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e parcial provimento

para reduzir a pena base do apelante e aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 em 1/3, redimensionando a pena para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto, na qual substituo por duas penas restritivas de direito, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2021.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Iury Patrick Gurjão Costa,
por intermédio de advogado constituído, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 93/95, que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-o nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória, no dia 16 de agosto de 2016, o ora denunciado estava guardando em sua residência 09 (nove) envelopes de droga, popularmente conhecida como cocaína, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal.

No dia dos fatos policias militares estavam realizando ronda ostensiva neste município quando, ao abordarem o denunciado, encontraram em seu poder 01 (um) papelote de cocaína.

Na ocasião o mesmo disse que era menor, então policiais militares foram até à residência dele para obter seu documento de identificação e solicitar o comparecimento de um responsável na delegacia.

Autorizados pela genitora do denunciado os policiais entraram na residência e encontraram mais 09 (nove) papelotes de cocaína em um pote e verificaram na carteira de identidade do denunciado que ele é maior de 18 (dezoito) anos.

O réu admitiu que a droga lhe pertencia e que era destinada a comercialização, tendo sido a droga apreendida e o ora denunciado conduzido para a delegacia para as providências cabíveis.

Denúncia recebida em 18/10/2016, fl. 49.

Consta no processo, à fl. 71,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.02.001295-QUI
, que constatou o peso líquido de
9,677g
(nove seiscentos e setenta e sete gramas), apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 10 (dez) petecas feitas em pedaços de plástico transparente.

A audiência de instrução foi gravada em mídia áudio visual, à fl. 56.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, às fls. 102/107, requer a absolvição do réu, nos termos do art. 386, V, VI e VII do Código de Processo Penal; subsidiariamente, a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar-se usuário e não traficante de drogas; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, às fls. 114/117, analisando as teses da defesa pugna pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Dr. Hamilton Nogueira Salame, às fls. 122/125, que se pronunciou pelo improvimento do recurso.

É o Relatório.
Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

O apelante pretende sua absolvição alegando insuficiência de provas para condenação, requerendo a desclassificação de sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considera-se usuário e não traficante de drogas.

Observa-se que o recorrente tenta convencer de que é usuário de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
do crime restou evidente, à fl. à fl. 71,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.02.001295-QUI
, que constatou o peso líquido de
9,677g
(nove seiscentos e setenta e sete gramas), apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
acondicionada em 10 (dez) petecas feitas em pedaços de plástico transparente.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas.

A Testemunha
GILBERTO LUIS PADILHA JAQUES
(fls. 55/56) - em juízo relata que a polícia militar estava em ronda quando avistou o denunciado e este assim que viu a viatura parou; que o abordaram e encontraram com ele um papelote de droga conhecida popularmente como cocaína; que o denunciado foi conduzido para a delegacia de polícia civil, onde informou que guardava o restante da droga em sua residência e que era menor de 18 (dezoito) anos e, por isso, os policiais foram até à casa dele para localizar a genitora do mesmo ou um responsável e obter um documento de identificação do réu e para buscar o restante da droga; que foi o próprio réu que indicou para os policiais onde estava a droga em sua residência; que informou que a droga era para ser comercializada.

A Testemunha
JOSÉ HAROLDO SILVA DE ASSIS JUNIOR
(fls. 55/56) - em seu depoimento em juízo disse que participou da diligência na casa do réu; mas que no momento da abordagem não participou; que o acusado informou que o restante da droga estava guardada em sua casa; que foi o policial Gilberto Jaques que encontrou a droga, na casa do réu; que a droga aparentava ser cocaína; que estava em pequenas porções, prontas para comercialização.

A Testemunha
JOÃO DE SOUSA MARTINS
(fls. 55/56) - aduziu em juízo que polícia militar estava em ronda quando avistaram o denunciado em atitude suspeita; que abordaram-no e encontraram o entorpecente; que foi encontrado um papelote; que o denunciado foi conduzido à delegacia, onde informou que era menor de 18 (dezoito) anos; que a PM foi até a casa do réu; que na casa dele encontraram o documento do mesmo e ele disse que tinha mais droga na casa; que foi o réu quem indicou o local onde estava a droga em sua residência; que a droga estava acondicionada em envelopes, em pequenas porções; que o réu informou aos policiais que a droga era para comercialização.

Não foram arroladas testemunhas de defesa.

O apelante em seu interrogatório em juízo negou a prática do crime alegando que os policiais o encontraram com um papelote na rua e o restante em sua casa; que é usuário de drogas e usa drogas para pescar; que é pescador desde os 15 (quinze) anos de idade; que fica 05 (cinco) semanas pescando no mar direto; que consome droga desde os 13 (treze) anos de idade; que a droga seria dividida com seus colegas.

Observo a assertiva de ser usuário não restou comprovada nos autos, visto que a testemunhas policiais, confirmaram que o apelante estava em via pública portando entorpecente, bem como localizaram em sua residência outra parte da droga, no qual estavam prontos e embalados para traficância.

Vê-se pela quantidade de petecas de entorpecentes, acondicionadas em pequenas quantidades, que as mesmas estavam prontas para a venda.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Como em regra ocorre neste tipo de infração, a prova se escora no que foi dito pelos agentes oficiais do Estado, não se vislumbrando qualquer contradição de relevo no que foi por eles dito, sendo pacífico o entendimento de que tal tipo de prova é válido como qualquer outro, podendo servir de base para um juízo de reprovação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente.

Assim, no que se refere ao depoimento do policial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes no sentido de que os mesmos não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por sua qualidade funcional. Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade e legalidade, ainda quando constituírem a única prova dos autos.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe. (Processo APR 10693130005640001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel)
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Orgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.

O apelante requer a redução a pena base para o mínimo legal.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente às sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se às fls. 95 que ao recorrente foi fixada a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta)
dias-multa, considerando nesta fase três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Analisando essas circunstâncias, observa-se que a
culpabilidade
demonstra-se comum à espécie delitiva, não se vislumbrando dolo mais ou menos intenso que o normal, razão pela qual não deve ser considerada como circunstância negativa.

Quanto
às circunstâncias do

crime
, entendo que são
circunstâncias
comuns ao tipo, não podendo ser considerada como negativa.

Quanto às
consequências do crime
, o juiz sentenciante justificou que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos a saúde pública. Acrescento igualmente no sentido de que a disseminação de drogas acarreta a destruição de lares, a violência e a criminalidade, causando grave prejuízo para a sociedade e para o poder público, motivo pelo qual entendo que deve permanecer como circunstância judicial negativa.

Considerando que das circunstâncias acima discorridas, somente uma delas milita em desfavor do réu, redimensiono a
pena base para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, ausentes as causas agravantes, reconheço a atenuante de confissão espontânea, e reduzo a pena em 02 (dois) meses de reclusão, passando a pena, nesta fase para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição.

O apelante pretende o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que não reconhecida pelo magistrado sentenciante.

A defesa alega que o apelante é primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas.

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em exame, possui razão o apelante, pois verifica-se que o mesmo é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas e pela pequena quantidade apreendida, aplico a causa de diminuição na fração intermediária em 1/3 (um terço),
tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 373 (trezentos e setenta e três) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o
aberto
, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB.

Por outro lado, o réu preenche os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal, com relação à substituição da pena em questão, pois como já dito não é reincidente, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é inferior a quatro anos e as circunstancias judiciais lhes são todas favoráveis.

Observa-se que a
vedação prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
com relação à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, fora considerada inconstitucional, e,
foi suspensa
, através da Resolução n.º 05, de 2012, do
Senado Federal
, que dispõe, no art. 1º:
¿Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada à conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS¿.

Assim, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),
pelo tempo da pena privativa de liberdade.
CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto por Iury Patrick Gurjão Costa e
lhe dou parcial provimento
para reduzir a pena base do apelante e aplicar a causa de diminuição prevista no
§ 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 em 1/3
, redimensionando a pena para
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, em regime
aberto
, na qual
substituo por duas penas restritivas de direito
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos apresentados.
É o voto.
Belém (PA), 04 de outubro de 2021.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora

.