Tribunal: TJPA
Processo: 0005836-16.2013.8.14.0136
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-03-26

Ementa:
: APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 157, §2º, I E ART. 213 DO CP ? PRELIMINARES ? DIREITO DE RECORRER ? INCABÍVEL ? INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ? COMPETÊNCIA DA SECÇÃO DE DIREITO PENAL ? ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA ? REJEIÇÃO ? MÉRITO - PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA ? PROCEDENTE ? ARMA BRANCA ? AFASTAMENTO DA MAJORANTE EM RAZÃO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENA MAIS BENEFICA ? LEI 13.654/2018 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO DE CONFISSÃO ? PROCEDENTE ? ATENUANTE RECONHECIDA - PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP - IMPROCEDÊNCIA - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO AUTORIZA O COMETIMENTO DE CRIMES ? NOVA DOSIMETRIA ? APLICAÇÃO DA ATENUENATE DE CONFISSÃO E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA NO CRIME DE ROUBO ? REDUÇÃO DA PENA FINAL E DEFINTIVA ? RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. PRELIMINARES ? DIREITO DE RECORRER ? INCABÍVEL ? INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ? COMPETENCIA DA SECÇÃO DE DIREITO PENAL - O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de habeas corpus a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA. 2. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA ? REJEIÇÃO - Não existe razão ao apelante, pois constata-se que houve a nomeação de patronos dativos ao apelante, os quais apresentaram defesa prévia, participaram da audiência de instrução e julgamento, bem como apresentaram alegações finais, onde, de fato, foi requerido a procedência da ação, mas com a ressalva do reconhecimento da benesse de confissão. 3. A súmula 523 do STF dispõe: ?No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu?.4. O réu foi representado por defesa técnica em toda a instrução processual, não tendo sido alegado qualquer tipo de nulidade. Ao final, a defesa, verificando que o réu confessou a prática criminosa, concordou com a procedência da ação, porém requereu o reconhecimento da atenuante de confissão e assim, consequentemente, a redução da pena que seria aplicada. 5. Não houve apenas uma completa concordância com a procedência da ação, a defesa apesar de reconhecer a responsabilidade criminal do apelante, pleiteou pela aplicação no benefício a que faz jus. Desta forma, não vislumbro qualquer nulidade no processo, posto que não restou demonstrado qualquer prejuízo ao réu, que espontaneamente confessou o crime. 6. PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA ? PROCEDENTE ? ARMA BRANCA ? AFASTAMENTO DA MAJORANTE EM RAZÃO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENA MAIS BENEFICA ? LEI 13.654/2018 - verifica-se que o Magistrado aplicou a qualificadora do uso de arma, por considerar que a vítima afirmou que o réu portava um objeto cortante.7. A palavra da vítima tem especial relevância neste tipo de crime que são, geralmente, cometidos na clandestinidade. Porém, no presente caso, a vítima a vítima afirma que o réu portava algo cortante, portanto excluindo a figura da arma de fogo. Desta forma, a conduta do réu é abrangida pelo aplicação da lei penal mais benéfica, diante da lei 13.654/2018, a qual excluiu a majoração da pena do crime de roubo quando o mesmo é cometido mediante utilização de arma branca. 8. Desta forma, mesmo tendo o crime ocorrido em data anteriores a entrada em vigor da Lei nº. 13.654/2018, que passou a vigorar em 24.04.2018, a regra deve ser aplicada ao réu, ante a retroatividade da lei mais benéfica. 9. Tratando-se de uma norma penal que vem a ser mais benéfica ao réu, deve a mesma retroagir para beneficiar o agente, nos moldes do que dispõe o art. 5º, XL da CF e art. 2º, parágrafo único do CPB. 10. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO DE CONFISSÃO ? PROCEDENTE ? ATENUANTE RECONHECIDA ? O réu confessou a prática delitiva, fazendo jus ao direito de ter a atenuante reconhecida, apesar de ter confessado de forma qualificada, ou seja, confirmando em partes a acusação, uma vez que afirma não ter utilizado arma para cometer os ilícitos, ainda assim, a confissão serviu para isentar de dúvidas o julgador quanto a autoria do crime. 11. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que hipossuficiência financeira não autoriza o cometimento de crimes.12. A teoria da co-culpabilidade não pode ser utilizada em proveito de agentes criminosos, que tentam se valer de sua própria torpeza, especialmente, no caso do apelante que possui histórico de envolvimento com práticas criminosas. 13. A referida teoria somente teria aplicação se ficasse comprovado de forma irrefutável a omissão estatal em prover necessidades básicas ao indivíduo, de forma que a referida omissão seja fator determinante para a conduta criminosa. Portanto, não há que se falar em reconhecimento de atenuante inominada do art. 66 do CP. 14. NOVA DOSIMETRIA:15. CRIME DE ESTUPRO - O Magistrado a quo considerou 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, e fixou a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão. 16. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida em favor do réu a atenuante de confissão, atenuo a pena em 06 meses, e fixo a pena intermediária em 07 anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes. 17. Na terceira fase, restam inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, resultando a pena final e definitiva em 07 anos de reclusão. 18. CRIME DE ROUBO - Com relação ao crime de roubo, o Magistrado a quo apesar de considerar a culpabilidade e circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.19. Na segunda fase da dosimetria, considerando o reconhecimento da atenuante de confissão, a redução não pode ser aplicada, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, portanto, não possível a redução da pena aquém do mínimo legal, de acordo com a inteligência da súmula 231 do STJ. 20. Na terceira fase da dosimetria, não restou verificada causa de diminuição de pena e a causa de aumento de pena, relativa ao uso de arma foi afastada, em sendo assim, a pena final e definitiva resulta em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa. 21. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - Em razão do concurso material de crimes, de acordo com o art. 69 do CP, as penas devem ser somadas, resultando em 11 anos de reclusão e 10 dias-multa. 22. O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, com base no art. 33 do CP. 23. Recurso conhecido e parcialmente provido.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
ACORDÃO Nº.
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0005836-16.2013.814.0136.
APELANTE: CÍCERO GOMES FEITOSA.
APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 157, §2º, I E ART. 213 DO CP - PRELIMINARES - DIREITO DE RECORRER - INCABÍVEL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMPETÊNCIA DA SECÇÃO DE DIREITO PENAL - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA - REJEIÇÃO - MÉRITO - PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA - PROCEDENTE - ARMA BRANCA - AFASTAMENTO DA MAJORANTE EM RAZÃO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENA MAIS BENEFICA - LEI 13.654/2018 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO DE CONFISSÃO - PROCEDENTE - ATENUANTE RECONHECIDA - PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP - IMPROCEDÊNCIA - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO AUTORIZA O COMETIMENTO DE CRIMES - NOVA DOSIMETRIA - APLICAÇÃO DA ATENUENATE DE CONFISSÃO E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA NO CRIME DE ROUBO - REDUÇÃO DA PENA FINAL E DEFINTIVA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. PRELIMINARES - DIREITO DE RECORRER - INCABÍVEL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMPETENCIA DA SECÇÃO DE DIREITO PENAL - O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de habeas corpus a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA.
2. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA - REJEIÇÃO - Não existe razão ao apelante, pois constata-se que houve a nomeação de patronos dativos ao apelante, os quais apresentaram defesa prévia, participaram da audiência de instrução e julgamento, bem como apresentaram alegações finais, onde, de fato, foi requerido a procedência da ação, mas com a ressalva do reconhecimento da benesse de confissão.
3. A súmula 523 do STF dispõe: ¿No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu¿.
4. O réu foi representado por defesa técnica em toda a instrução processual, não tendo sido alegado qualquer tipo de nulidade. Ao final, a defesa, verificando que o réu confessou a prática criminosa, concordou com a procedência da ação, porém requereu o reconhecimento da atenuante de confissão e assim, consequentemente, a redução da pena que seria aplicada.
5. Não houve apenas uma completa concordância com a procedência da ação, a defesa apesar de reconhecer a responsabilidade criminal do apelante, pleiteou pela aplicação no benefício a que faz jus. Desta forma, não vislumbro qualquer nulidade no processo, posto que não restou demonstrado qualquer prejuízo ao réu, que espontaneamente confessou o crime.
6. PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA - PROCEDENTE - ARMA BRANCA - AFASTAMENTO DA MAJORANTE EM RAZÃO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENA MAIS BENEFICA - LEI 13.654/2018 - verifica-se que o Magistrado aplicou a qualificadora do uso de arma, por considerar que a vítima afirmou que o réu portava um objeto cortante.
7. A palavra da vítima tem especial relevância neste tipo de crime que são, geralmente, cometidos na clandestinidade. Porém, no presente caso, a vítima a vítima afirma que o réu portava algo cortante, portanto excluindo a figura da arma de fogo. Desta forma, a conduta do réu é abrangida pelo aplicação da lei penal mais benéfica, diante da lei 13.654/2018, a qual excluiu a majoração da pena do crime de roubo quando o mesmo é cometido mediante utilização de arma branca.
8. Desta forma, mesmo tendo o crime ocorrido em data anteriores a entrada em vigor da Lei nº. 13.654/2018, que passou a vigorar em 24.04.2018, a regra deve ser aplicada ao réu, ante a retroatividade da lei mais benéfica.
9. Tratando-se de uma norma penal que vem a ser mais benéfica ao réu, deve a mesma retroagir para beneficiar o agente, nos moldes do que dispõe o art. 5º, XL da CF e art. 2º, parágrafo único do CPB.
10. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO DE CONFISSÃO - PROCEDENTE - ATENUANTE RECONHECIDA - O réu confessou a prática delitiva, fazendo jus ao direito de ter a atenuante reconhecida, apesar de ter confessado de forma qualificada, ou seja, confirmando em partes a acusação, uma vez que afirma não ter utilizado arma para cometer os ilícitos, ainda assim, a confissão serviu para isentar de dúvidas o julgador quanto a autoria do crime.
11. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que hipossuficiência financeira não autoriza o cometimento de crimes.
12. A teoria da co-culpabilidade não pode ser utilizada em proveito de agentes criminosos, que tentam se valer de sua própria torpeza, especialmente, no caso do apelante que possui histórico de envolvimento com práticas criminosas.
13. A referida teoria somente teria aplicação se ficasse comprovado de forma irrefutável a omissão estatal em prover necessidades básicas ao indivíduo, de forma que a referida omissão seja fator determinante para a conduta criminosa. Portanto, não há que se falar em reconhecimento de atenuante inominada do art. 66 do CP.
14. NOVA DOSIMETRIA:
15. CRIME DE ESTUPRO - O Magistrado a quo considerou 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, e fixou a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão.
16. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida em favor do réu a atenuante de confissão, atenuo a pena em 06 meses, e fixo a pena intermediária em 07 anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes.
17. Na terceira fase, restam inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, resultando a pena final e definitiva em 07 anos de reclusão.
18. CRIME DE ROUBO - Com relação ao crime de roubo, o Magistrado a quo apesar de considerar a culpabilidade e circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
19. Na segunda fase da dosimetria, considerando o reconhecimento da atenuante de confissão, a redução não pode ser aplicada, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, portanto, não possível a redução da pena aquém do mínimo legal, de acordo com a inteligência da súmula 231 do STJ.
20. Na terceira fase da dosimetria, não restou verificada causa de diminuição de pena e a causa de aumento de pena, relativa ao uso de arma foi afastada, em sendo assim, a pena final e definitiva resulta em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
21. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - Em razão do concurso material de crimes, de acordo com o art. 69 do CP, as penas devem ser somadas, resultando em 11 anos de reclusão e 10 dias-multa.
22. O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, com base no art. 33 do CP.
23. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.
Belém, 24 de março de 2021.
Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0005836-16.2013.814.0136.
APELANTE: CÍCERO GOMES FEITOSA.
APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por CÍCERO GOMES FEITOSA, contra a sentença do MM. Juízo de Direito da Vara Única de Canaã dos Carajás, que condenou o apelante, como incurso nas sanções punitivas do art. 157, § 2º, I e art. 213 c/c art. 69, do Código Penal, a pena de 13 anos e 10 meses de reclusão e 30 dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.
Narra a peça acusatória que por volta das 19 horas do dia 28.11.2013, a vítima EUDOXYELLE NOGUEIRA ALVES, teve seu celular samsung, galaxy Note II, cor chumbo, subtraído pelo ora denunciado, mediante grave ameaça e emprego de um objeto cortante, e em ato contínuo, mediante igual violência e ameaça, manteve conjunção carnal com a vítima.
Consta da peça acusatória que a vítima aguardava seu marido na rua, quando, em decorrência da chuva, buscou abrigo em um construção ás proximidades, onde continuou a aguardar seu marido. Enquanto esperava, a vítima atendeu o celular, momento em que fora abordada pelo denunciado que trazia em suas mãos um objeto cortante o qual a vítima não sabe dizer o que era, que lhe mandou desligar o celular, retirando-o de seu poder, juntamente com o outro aparelho que a vítima trazia consigo.
Relata que o denunciado conduziu a vítima para um dos cômodos da obra, mediante emprego de força física, onde lhe perguntou o seu nome e idade, em ato continuo agrediu a vítima fisicamente deferindo-lhe dois golpes com um objeto contuso na nuca. Como a vítima não desmaiou, o denunciado continuou a ameaçá-la com um objeto cortante ao pescoço, enquanto passava uma corda em seu pescoço.
Segue narrando que após a vítima está presa pelo pescoço, o denunciado ordenou que se despisse quando a vítima estava totalmente despida, amarrou-lhe os pés e, então, manteve conjunção carnal com a mesma. Após satisfazer-se o denunciado desamarrou a vítima e empreendeu fuga com o aparelho celular da vítima e a quantia de R$ 15,00.
Informa que a vítima foi socorrida e levada ao hospital, a polícia foi acionada e no dia seguinte aos fatos, foram informados via celular que um homem estaria tentando vender ou desbloquear um celular com as mesmas características do roubado da vítima, ao chegarem no local o denunciado não mais estava, porém foi posteriormente localizado às proximidades da residência da vítima, ainda de posse da res furtiva.

O denunciado foi conduzido à Delegacia, onde foi reconhecido pela vítima.
Perante a autoridade policial o denunciado confessou o crime e afirmou que responde diversos processos no Município de Xinguara, por roubo e estupro.
Consta dos autos, que o denunciado foi agredido fisicamente na carceragem da DEPOL pelos detentos que lá estavam detidos, assim como foi ameaçado de morte, razão pela qual foi autorizada a sua transferência para o Sistema Penitenciário de Marabá, onde também não foi aceito. Na volta de Marabá, o denunciado conseguiu se desalgemar e soltou da viatura em movimento.
O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade delitiva, ofereceu denúncia contra o apelante, pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I e art. 213 do CP.
A denúncia foi recebida em 25.02.2014, conforme se observa à fl. 62.
Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 143/148-v dos autos, na qual o Magistrado a quo julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I e art. 213 c/c art. 69 do CPB.
Inconformado com a sentença condenatória, o apelante, através da Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação, à fl. 172 e apresentou razões recursais às fls. 174/180, pugnando, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade, com fulcro no art. 5, LVII da CF/88. Ainda em sede de preliminar, aduziu a nulidade absoluta pela ausência de defesa técnica. No mérito, pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena, relativa ao uso de arma, posto que não existe comprovação nos autos. Pugna ainda, pela aplicação da atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria. Bem com, pleiteia a aplicação da atenuante inominada, prevista no art. 66 do CP.
O Ministério Público, em contrarrazões, às fls. 182/, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade, bem como afastar majorante do art. 157, §2º, I do CP e aplicar a atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria.
A Procuradoria de Justiça, às fls. 196/201, se manifestou pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, pelo parcial provimento da apelação, para que seja reconhecida a atenuante de confissão espontânea e afastada a majorante prevista no art. 157, §2º, I do CP.
É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.
Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0005836-16.2013.814.0136.
APELANTE: CÍCERO GOMES FEITOSA.
APELADOS: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
VOTO:
O presente recurso de apelação manejado por CÍCERO GOMES FEITOSA foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.
PRELIMINAR.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de habeas corpus a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA.
Segue entendimento jurisprudencial do TJPA:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO E FURTO. PRELIMINAR. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DO ADVENTO DA LEI Nº 13.654/2018. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO, NÃO PROVIDO E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não havendo flagrante ilegalidade, o pedido referente ao direito de recorrer em liberdade deve ser trazido ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Preliminar rejeitada. 2. Não há que se falar em absolvição se a prova produzida nos autos, notadamente as declarações das vítimas, corroboradas pelos depoimentos testemunhais, apontam o apelante como autor do delito. 3. Não obstante a Lei nº 13.654/2018 tenha revogado o inciso I, do parágrafo segundo do artigo 157 do Código Penal, tal regramento não deixou de reconhecer como causa de aumento da pena a utilização de arma de fogo, mas tão somente as demais armas que não se enquadram nessa espécie, que não é a hipótese dos autos. 4. Revela-se justificada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, diante da constatação de dois vetores judiciais desfavoráveis ao apelante, mormente porque é cediço que a presença de um único vetor negativo já é suficiente para elevar a reprimenda acima do patamar mínimo. (Súmula nº 23 do TJPA). 5. De ofício, readéqua-se a fração de aumento referente a causa de aumento do uso de arma de fogo para 1/3 (um terço), tendo em vista que o delito foi cometido antes da vigência da Lei nº 13.654/2018. 6. Recurso conhecido, desprovido e, de ofício, redimensionada a pena, à unanimidade. (2020.00406650-77, 211.695, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-06)
PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA.
O apelante pugna pela nulidade do processo, sob alegação de que não houve defesa técnica na apresentação das alegações finais pelo patrono à época. O apelante sustenta sua tese, no fato de que a defesa pediu a procedência da ação por ocasião da manifestação final.
Ao analisar os autos, verifico que não existe razão ao apelante, pois constata-se que houve a nomeação de patronos dativos ao apelante, os quais apresentaram defesa prévia, participaram da audiência de instrução e julgamento, bem como apresentaram alegações finais, onde, de fato, foi requerido a procedência da ação, mas com a ressalva do reconhecimento da benesse de confissão.
A súmula 523 do STF dispõe: ¿No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu¿.
O réu foi representado por defesa técnica em toda a instrução processual, não tendo sido alegado qualquer tipo de nulidade. Ao final, a defesa, verificando que o réu confessou a prática criminosa, concordou com a procedência da ação, porém requereu o reconhecimento da atenuante de confissão e assim, consequentemente, a redução da pena que seria aplicada.
Portanto, conforme se observa, não houve apenas uma concordância com a procedência da ação, a defesa apesar de reconhecer a responsabilidade criminal do apelante, pleiteou pela aplicação no benefício a que faz jus. Desta forma, não vislumbro qualquer nulidade no processo, posto que não restou demonstrado qualquer prejuízo ao réu, que espontaneamente confessou o crime.
Preliminar segue rejeitada.
MÉRITO
PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA.
A defesa pleiteia o afastamento da majorante do uso de arma, ante a não comprovação de sua utilização pelo apelante para praticar o crime.
Analisando a sentença a quo, verifica-se que o Magistrado aplicou a majorante do uso de arma, por considerar que a vítima afirmou que o réu portava um objeto cortante.
A palavra da vítima tem especial relevância neste tipo de crime que são, geralmente, cometidos na clandestinidade. Porém, no presente caso, a vítima a vítima afirma que o réu portava algo cortante, portanto excluindo a figura da arma de fogo. Desta forma, a conduta do réu é abrangida pelo aplicação da lei penal mais benéfica, diante da lei 13.654/2018, a qual excluiu a majoração da pena do crime de roubo quando o mesmo é cometido mediante utilização de arma branca.
Desta forma, mesmo tendo o crime ocorrido em data anterior a entrada em vigor da Lei nº. 13.654/2018, que passou a vigorar em 24.04.2018, a regra deve ser aplicada ao réu, ante a retroatividade da lei mais benéfica.
Tratando-se de uma norma penal que vem a ser mais benéfica ao réu, deve a mesma retroagir para beneficiar o agente, nos moldes do que dispõe o art. 5º, XL da CF e art. 2º, parágrafo único do CPB.
Desta forma, apesar de o crime ter sido cometido antes da vigência da lei nº. 13.654/2018, a majorante de uso de arma não deve ser aplicada, pois a arma branca não serva mais para qualificar o referido crime.
O STJ se manifestou pelo abolitio criminis, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO. ROUBO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.
[...]
5. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.
6. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.
7. Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena. (STJ, REsp 1519860/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018).
Em sendo assim, a majorante do uso de arma deve ser excluído da somatória de pena do réu, com relação ao crime de roubo.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO DE CONFISSÃO.
O apelante pleiteia o reconhecimento da atenuante de confissão, tendo em vista que assumiu a autoria dos crimes durante seu interrogatório perante autoridade judicial.
Ao analisar o interrogatório do réu, verifico que o mesmo confessou a prática delitiva, fazendo jus ao direito de ter a atenuante reconhecida, apesar de ter confessado de forma qualificada, ou seja, confirmando em partes a acusação, uma vez que afirma não ter utilizado arma para cometer os ilícitos, ainda assim, a confissão serviu para isentar de dúvidas o julgador quanto a autoria do crime.

Desta forma, a atenuante de confissão deve ser aplicada em favor do réu, nas dosimetrias dos crimes de roubo e estupro, ora analisados.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP.
A defesa pleiteia a aplicação da atenuante inominada do art.66 do CP, para que seja considerada a co-culpabilidade do Estado.
O pleito não merece prosperar, tendo em vista que hipossuficiência financeira não autoriza o cometimento de crimes.
A teoria da co-culpabilidade não pode ser utilizada em proveito de agentes criminosos, que tentam se valer de sua própria torpeza, especialmente, no caso do apelante que possui histórico de envolvimento com práticas criminosas.
Aa referida teoria somente teria aplicação se ficasse comprovado de forma irrefutável a omissão estatal em prover necessidades básicas ao indivíduo, de forma que a referida omissão seja fator determinante para a conduta criminosa. Portanto, não há que se falar em reconhecimento de atenuante inominada do art. 66 do CP.
NOVA DOSIMETRIA.
Com o reconhecimento da atenuante de confissão e o afastamento da causa de aumento de pena, relativa ao uso de arma, faz-se necessária uma nova dosimetria.
CRIME DE ESTUPRO
O Magistrado a quo considerou 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, e fixou a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida em favor do réu a atenuante de confissão, atenuo a pena em 06 meses, e fixo a pena intermediária em 07 anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes.
Na terceira fase, restam inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, resultando a pena final e definitiva em 07 anos de reclusão.
CRIME DE ROUBO
Com relação ao crime de roubo, o Magistrado a quo apesar de considerar a culpabilidade e circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, considerando o reconhecimento da atenuante de confissão, a redução não pode ser aplicada, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, portanto, não possível a redução da pena aquém do mínimo legal, de acordo com a inteligência da súmula 231 do STJ.
Na terceira fase da dosimetria, não restou verificada causa de diminuição de pena e a causa de aumento de pena, relativa ao uso de arma foi afastada, em sendo assim, a pena final e definitiva resulta em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
Em razão do concurso material de crimes, de acordo com o art. 69 do CP, as penas devem ser somadas, resultando em 11 anos de reclusão e 10 dias-multa.
O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, com base no art. 33 do CP.
Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a atenuante de confissão e afastar a causa de aumento de pena relativa ao uso de arma, reformando a dosimetria das penas e reduzindo a pena final e definitiva, nos termos do voto.
É o voto.
Belém, 24 de março de 2021.
Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Desembargador Relator