Tribunal: TJPA
Processo: 0004385-88.2017.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe conceder parcial provimento na parte conhecida, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos. Belém, 23 de novembro 2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004385-88.2017.8.14.0079

APELANTE: ROSIVAN RODRIGUES TAVARES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe conceder parcial provimento na parte conhecida, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré da Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 23 de novembro 2021.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rosivan Rodrigues Tavares, sob o patrocínio da Defensoria Pública, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Bagre.

Na peça acusatória (ID Num. 5120085 – Págs. 2/3), há,
ipsis litteris:

Noticiam os autos que, no dia 01 de setembro de 2017, por volta das 06:10h, foram encontrados na residência do denunciado 153 (cento e cinquenta e três) papelotes de pasta base de cocaína e um pó branco conhecido como “barrilha”, destinado à preparação e transformação de entorpecentes.

Segundo consta no Inquérito Policial, os policiais militares PAULO ROBERTO DA SILVA QUARESMA e MÁRCIO DE SOUSA CORDOVIL foram acionados pelo Delegado de Polícia Civil, Marcos Pinto, para darem cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo n.º 0001684-57.8.14.0079 em desfavor de ROSIVAN RODRIGUES TAVARES, conhecido como “CAPITÃO”.

Os referidos policiais foram até a casa do denunciado e, no local, encontraram 153 (cento e cinquenta e três) papelotes de pasta base de cocaína e certa quantidade de um pó branco, conhecido como “barrilha”, escondido no telhado da casa.

O Laudo de Constatação Provisória (fl. 35) atestou que a substância apreendida com ROSIVAN se trata de 153 (cento e cinquenta e três) papelotes de pasta base de cocaína e o pó branco era “barrilha”. O material apreendido foi encaminhado ao Centro de Perícias Renato Chaves para análise e expedição do competente Laudo Toxicológico Definitivo.

Assim agindo, o denunciado praticou os crimes previstos nos arts. 33 e 34, caput, da Lei n.º 11.343/06, devendo ser processado e julgado
.

Em defesa prévia, o denunciado pleiteou a revogação da prisão preventiva e a rejeição da denúncia por ausência de justa causa (ID Num. 5120087 - Pág. 3/5).

Sobreveio o recebimento da denúncia (ID Num. 5120087 - Pág. 3).

Em audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 03 (três) testemunhas e se interrogou o apelante, bem como a acusação ofereceu alegações finais (ID Num. 5120088 - Págs. 1/5).

A defesa apresentou memoriais (ID Num. 5120088-Págs. 6/9).

Ao sentenciar, a juíza
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o apelante à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto e lei (ID Num. 5120088-Págs. 10/14).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 5120089-Págs. 14/21):

Por tais razões, requer-se dessa Egrégia Corte o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, para:

a) Reformar a sentença penal condenatória e ABSOLVER o Apelante do delito previsto no art. 33,
caput,
da lei 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

b) Subsidiariamente, em caso de manutenção da sentença condenatória, seja fixada a pena base em seu mínimo legal, bem como aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com a consequente reforma definitiva e regime inicial de cumprimento de pena.

c) A revogação de prisão preventiva, uma vez que inexistem elementos que justifiquem a prisão cautelar do Apelante, devendo o mesmo aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em atenção ao princípio da presunção de inocência.

Por fim, requer a expressa manifestação desta Egrégia Corte sobre as questões discutidas no presente apelo, como forma de
prequestionamento
da matéria em caso de necessidade de interposição de eventuais recursos de impugnação extraordinária, caso não haja o provimento da presente Apelação.

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento recursal (ID Num. 5120089 - Pág. 23/33).

Remetidos os autos à segunda instância (ID Num. 5120090 - Pág. 3), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5120090 - Pág. 5).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (Num. 5120090 - Pág. 13/17).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

Belém, ____ de ___________ de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE / DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

II – DA ABSOLVIÇÃO

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (ID Num. 5120087-Pág. 22/23):

2- DO MATERIAL:

Item 2.1 – Trata-se de 01 (um) saco plástico no qual havia 153 (cento e cinquenta e três) “petecas” confeccionadas em plástico transparente, contendo em seus interiores substâncias pastosas de coloração bege pesando no total 121,776g (cento e vinte e um gramas e setecentos e setenta e seis miligramas).

Item 2.2 – Trata-se de 01 (um) saco plástico transparente contendo em seu interior substância pulverulenta de cor branca (pó branco), pesando um total 36,552g (trinta e seis gramas e quinhentos e cinquenta e dois miligramas).

3- DOS EXAMES:

Os referidos materiais constantes dos Itens 2.1 e 2.2 foram submetidos a exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado) e procedimentos de análise com Cromatografia em Camada Delgada (CCD).

O item 2.2 também foi submetido à reação com ácido nítrico para identificação de ânions Carbonato e/ou Bicarbonato.

4 – DO RESULTADO:

Do item 2.1 – POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

Do Item 2.2 – NEGATIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA, e resultado POSITIVO para ânions Carbonato e/ou Bicarbonato.

(...)

6- CONCLUSÃO

Do acima exposto, conclui a perita, que no material periciado, substância pastosa de coloração bege contida nas “petecas” (Item 2.1), obteve-se resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA e que a substância pulverulenta de cor branca (Item 2.2), apresenta os ânions Carbonato e/ou Bicarbonato.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 5120088 – Págs. 10/14):

Em que pese a negativa do acusado, o depoimento da testemunha MARCIO DE SOUZA CORDOVIL, policial militar, confirma os termos da inicial e os elementos probatórios colhidos em sede policial, comprovando a autoria do delito.

Com efeito, em seu depoimento em Juízo, a testemunha MARCIO DE SOUZA CORDOVIL, de forma segura confirmou os fatos conforme narrados na denúncia, ratificando que a droga apreendida foi encontrada dentro de um pote no telhado da casa do denunciado, pronta para a venda, bem como informou que o denunciado é conhecido como um dos maiores traficantes da cidade de Bagre.

O depoimento da referida testemunha se mostra harmônico, tanto em sede policial quanto em Juízo, ministrando elementos de convicção suficientes para concluir pela prática do delito imputado ao acusado na denúncia.

Policial cuja credibilidade e isenção sequer foram impugnadas descreveram as circunstâncias da prisão do denunciado, formando sólido conjunto probatório.

Tal depoimento é admitido pela jurisprudência como hábil e autorizar o decreto condenatório.

(...)

As outras testemunhas do rol da acusação, ouvidas como informantes em razão da relação pessoal com o acusado, negaram os depoimentos prestados perante a autoridade judicial, apresentando em Juízo versões contraditórias entre si e, inclusive, com a própria versão de negativa de autoria do réu. O acusado nega as acusações em Juízo, afirmando que a droga apreendida teria sido forjada por um dos policiais, sem, entretanto, demonstrar qualquer motivo para que a autoridade policial tivesse tal atitude. Aliás, a versão do denunciado não se harmoniza com os depoimentos das testemunhas Kelly e Amanda, apesar da tentativa falha dessas de livrar a responsabilidade do réu.

Verifica-se que o denunciado e as testemunhas Kelly e Amanda prestaram depoimentos contraditórios e pouco convincentes que não infirmam a imputação contra ele formulada, comprovada pela prova testemunhal do policial Márcio de Sousa, segura, harmônica e suficiente par a livre convicção deste Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Nenhuma prova foi produzida no sentido comprovar a versão do acusado, que não possui amparo em elementos de convicção ministrados nos autos após concluída a instrução processual. Assim, reputo provada a imputação, estando o acusado incurso na figura delitiva descrita na denúncia.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos documentos prestados nas fases extra e judicial, correlacionando-a com a jurisprudência.

Ressalto que o testemunho do policial que efetuou tal prisão mostra-se seguro, imparcial e coerente ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanesce, por conseguinte, idôneo.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico por insuficiência probatória, não tem como ser acolhida, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo nesse sentido.

III – DO
REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, a juíza sentenciante valorou, negativamente, apenas as circunstâncias do delito, considerando a quantidade de droga apreendida em poder do recorrente, mormente se observada a realidade local, fixando, desse modo, acertadamente, a
pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.
Conforme, portanto, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 e o disposto na Súmula 23 desta Egrégia Corte de Justiça,
in verbis
: “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, não houve alteração da reprimenda base, eis que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Agora, no que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pela magistrada
a quo
, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

É bem verdade que existia posicionamento jurisprudencial no sentido de que não configurava ofensa ao princípio
non bis in idem
considerar, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, quando, na última, isso era levado em conta para negar o privilégio em questão com base na indicação de dedicação à atividade criminosa.

Acontece que, recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Do inteiro teor do voto condutor dessa decisão colegiada, destaco oportunamente:

Ocorre que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, aquela Corte Superior fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidência em inconstitucional bis in idem. Naquele feito discutia-se, especificamente, a possibilidade de utilização concomitante do indicado vetor na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última como modulador da fração de redução de pena a ser aplicada ao tráfico privilegiado reconhecido.

Confira-se o teor do enunciado: Tese de Repercussão Geral n. 712 - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

A partir da fixação do mencionado entendimento, percebe-se que passaram a surgir posições jurisprudenciais no sentido de haver uma suposta discricionariedade judicial na escolha da aplicação do vetor "natureza e quantidade das drogas apreendidas" nas diversas fases da dosimetria da pena. E essas posições, data maxima venia, não resultaram de um aprofundamento no tema; ao que tudo indica, foram fruto de inadequada ou apressada interpretação do enunciado da indicada tese de repercussão geral.

(...)

Ocorre que a existência de dispositivo legal de envergadura federal que impõe a utilização daquele vetor na primeira fase da dosimetria deve ser observada em conjunto com a orientação firmada na Tese de Repercussão Geral n. 712.

(...)

Prossigo, verificando a existência de posições conflitantes entre as duas Turmas criminais desta Corte, não apenas entre elas mas também entre julgadores da mesma Turma.

(...)

Considero que é chegada a hora de promover o alinhamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à Tese de Repercussão Geral n. 172, promulgada há mais de 7 anos.

Entendo ainda que, dentro de suas atribuições constitucionais, o STJ deve aprofundar o exame do tema, analisando a correta aplicação da lei federal à espécie, mais especificamente no que diz respeito à necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira etapa da dosimetria da reprimenda penal.

Diante desse contexto, por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. A pena do apelante, portanto, fica, em definitivo em
02
(dois) anos de reclusão, mais 200 (duzentos) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo, por fim, que não se faz reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço, em parte, do recurso de apelação e lhe concedo parcial provimento na parte conhecida.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 01/12/2021