Tribunal: TJPA
Processo: 0806970-25.2019.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-10-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DO IMPETRANTE DE IMEDIATA SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE ICMS NO PERCENTUAL DE 25%, OBJETIVANDO O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO PERCENTUAL DE 17%. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA BÁSICA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL VIGENTE DESDE 1989. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA MAJORADA COM AMPARO NA LEI ESTADUAL N° 5.530/89. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DE RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, à unanimidade, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém-PA, 26 de outubro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0806970-25.2019.8.14.0301

PARTE AUTORA: ATACADAO S.A.

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA, PARA MINISTERIO PUBLICO

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DO IMPETRANTE DE IMEDIATA SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE ICMS NO PERCENTUAL DE 25%, OBJETIVANDO O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO PERCENTUAL DE 17%. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA BÁSICA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL VIGENTE DESDE 1989. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA MAJORADA COM AMPARO NA LEI ESTADUAL N° 5.530/89. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DE RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, à unanimidade,
EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém-PA, 26 de outubro de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, interposto por
ATACADÃO S/A,
contra decisão monocrática

proferida por esta Relatora que indeferiu o pedido liminar formulado pelo ora agravante de imediata suspensão de exigibilidade da cobrança de
ICMS
com alíquota majorada no percentual de 25% (vinte e cinco por cento), incidente
sobre o consumo de energia elétrica, defendendo a tese que deveria ser cobrado o percentual de 17% (dezessete por cento), para os fatos geradores a partir de janeiro de 2019 e futuros.

Em sua
inicial mandamental
, o impetrante apresenta breve exposição dos fatos, relatando que se dedica ao comércio atacadista e varejista (supermercado), sendo que para o desempenho de suas atividades e para o funcionamento de seus diversos estabelecimentos necessita de energia elétrica, sobre a qual incide o Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Alega que no Estado do Pará, o consumo de energia elétrica, na sua faixa de demanda é tributado pelo ICMS à alíquota de 25%,
com fundamento no artigo 12, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 5.530/1989 e no artigo 20, inciso II, do Decreto nº 4.676, de 18.6.2001 (Regulamento do ICMS).

Argumenta que a aplicação da alíquota de 25% ao consumo de energia elétrica representa afronta direta ao princípio da seletividade previsto na Constituição Federal/88, pelo que afirma possuir
o direito de recolher o ICMS do Estado do Pará, incidente sobre a energia elétrica, com base na alíquota não majorada do tributo, no percentual de 17% (dezessete por cento).

Ao final, pugnou
a concessão de liminar para que seja imediatamente suspensa a exigibilidade de
ICMS
com alíquota de
25%,

incidente sobre o consumo de energia elétrica, entendo ser cabível a incidência do percentual de 17%, com base na alíquota genérica do imposto, para os fatos geradores a partir de janeiro de 2019 e futuros, enquanto persistir a vigência de tal dispositivo, por se tratar de relação jurídica continuativa
e, no mérito, requereu a concessão em definitivo da segurança.

O
pedido liminar
formulado no presente
writ
foi
indeferido
, conforme decisão (id 2544514).

Inconformado, o impetrante
ATACADÃO S/A
interpôs o presente
AGRAVO INTERNO
(id 2605982) em face da decisão, argumentando, em síntese, a presença do requisito do
fumus boni iuris
, afirmando que
a aplicação da alíquota de 25% ao consumo de energia elétrica representa afronta direta ao princípio da seletividade, previsto no art. 155, §2°, inc. III da Constituição Federal e no artigo 10, inciso I, da Lei n° 7.783/89.

Sustenta que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços vendidos por meio da redução das alíquotas do tributo estadual, destacando, ainda, que a Lei Estadual n° 5.530/89 estabelece alíquota superior àquela atribuída a produtos notadamente supérfluos, como no caso de refrigerantes, veículos automotores, máquinas e equipamentos importados entre outros.

Defende a essencialidade da energia elétrica, indispensável para a coletividade, bem como afirma que não há justificativa legal para a aplicação de alíquota majorada para um bem tão essencial.

Cita jurisprudências na defesa de sua tese.

Alega a presença do requisito do perigo da demora, destacando que o indeferimento da medida liminar enseja inúmeros prejuízos, diante do impacto financeiro ano desempenho de suas atividades, em razão da aplicação inconstitucional e ilegal da alíquota de 25% de ICMS no consumo mensal de energia elétrica.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do Agravo, com o fim de reformar a decisão, no sentido de que seja deferido o pedido liminar para que seja suspensa a exigibilidade da cobrança da alíquota majorada de ICMS no que ultrapassa a alíquota genérica do imposto no percentual de 17% para os fatos geradores a partir de janeiro de 2019 e futuros.

A autoridade coatora não apresentou contrarrazões ao recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No caso vertente, o agravante interpôs recurso de Agravo Interno, impugnando decisão desta Relatora que indeferiu o pedido de concessão de liminar em sede de Mandado de Segurança, impetrado contra ato reputado como ilegal atribuído ao Secretário de Estado de Fazenda do Pará, alegando como inconstitucional e ilegal a incidência da alíquota de ICMS no percentual de 25% no consumo de energia elétrica, requerendo a imediata suspensão da cobrança para os fatos geradores a partir de janeiro de 2019 e futuros, afirmando possuir direito de recolher o ICMS com base na alíquota genérica do imposto, aplicada no percentual de 17% (dezessete por cento).

A irresignação do agravante não merece prosperar, devendo ser mantida a decisão atacada, por restar suficientemente motivada e diante da ausência dos requisitos legais da relevância da fundamentação e da possibilidade de resultar ineficaz a medida, como passo a demonstrar.

Como é cediço, o art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que cabe ao magistrado, ao despachar a inicial do mandado de segurança, vislumbrando fundamento relevante e a possibilidade de resultar ineficaz a medida, caso seja deferida ao final, suspender o ato que deu motivo ao pedido.

Sobre a matéria, registro que
o ICMS é de competência estadual, além sido
no âmbito do Estado do Pará
o imposto é regido pela Lei nº 5.530/1989, com amparo nas diretrizes fixadas pela Lei Complementar nº 87/96 - Lei Kandir, com autorização legislativa prevista no artigo 155 da Constituição Federal.

Por oportuno, vale destacar os dispositivos legais referentes ao ICMS estabelecidos na Constituição Federal e na Lei estadual nº 5.530/1989 aplicáveis ao caso, senão vejamos:

“Art. 155.
Compete aos Estados
e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre
:

(....)

II -
operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(....)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(....)

III -
poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
;

Art. 12.

As
alíquotas internas são seletivas

em função da essencialidade das mercadorias
e dos serviços, na seguinte forma:

(....)

III –
a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento)
:

a)
nas operações com energia elétrica
;

(....)

VII – a alíquota de 17% (dezessete por cento), nas demais operações e prestações”. (grifei)

No caso em apreço, o recorrente no presente Agravo Interno, pugna pela modificação da decisão que indeferiu o pedido liminar, objetivando a imediata suspensão da exigibilidade a cobrança de ICMS sobre consumo de energia elétrica com alíquota diferenciada no percentual de 25%, para que efetue o recolhimento do imposto na alíquota básica de 17%.

Feitas essas considerações, em cognição não exauriente,
consigno que não vislumbro presente o requisito legal da relevância da fundamentação nas alegações do agravante
de ausência de justificativa legal e de inconstitucionalidade da aplicação da alíquota majorada de ICMS, tendo em vista que a aplicação da alíquota interna de 25% pelo Estado do Pará incidente sobre o consumo de energia elétrica possui amparo legal no art. 155, II e §2°, inciso III combinado com o artigo 12, III, alínea “a” da Lei Estadual n° 5.530/1989.

Ademais, destaca-se que o agravante alega a ocorrência de prejuízos mensais com o recolhimento do ICMS na ordem de 25% sobre o seu consumo de energia elétrica, entretanto, o ato tido como coator pelo recorrente vem sendo praticado desde o ano de 1989, considerando o advento e vigência da Lei Estadual n° 5.530/1989, desta forma, inexiste perigo de dano em favor do recorrente, isto porque a medida pretendida de aplicação da alíquota básica no percentual de 17% não será ineficaz, caso seja deferida ao final com a ordem definitiva de segurança.

No mais, reitero que o tema em análise referente a incidência da alíquota não majorada do ICMS, incidente sobre o consumo de energia elétrica, teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário 714.139 RG/SC, em 14/05/2014, pelo Relator Ministro Marco Aurélio, o qual ainda se encontra pendente de decisão definitiva, tendo sido indeferido o pedido de sobrestamento dos feitos nacionais em despacho datado de 17/08/2016, circunstância que afasta a tese de inconstitucionalidade da norma estadual, conforme alegado pelo agravante.

Nessa linha de entendimento, cito a jurisprudência desta Corte de Justiça que corrobora o meu entendimento sobre a matéria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO DE 25% PARA 17%. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. SEGURANÇA REPRESSIVA. SITUAÇÃO JURÍDICA ESTABILIZADA. PRETENSÃO FUNDADA EM INCONSTITUTUCIONALIDADE DE LEI VIGENTE DESDE 1989. RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADO. DECISÃO CASSADA.

1- Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, nos autos do mandado de segurança, deferiu medida liminar para determinar que as empresas concessionárias de serviços de fornecimento de energia elétrica, atuantes no Estado do Pará, observem a alíquota interna de cobrança de ICMS no percentual de 17% (dezessete por cento), sobre as unidades consumidoras da impetrante; suspendendo a exigibilidade do crédito tributário correspondente à alíquota de 25% praticada pelo fisco;

2- Não obstante a designação do presente mandamus como preventivo, o desenho da inicial denota que a pretensão deduzida se ampara na inconstitucionalidade da alínea ?a? do inciso III do art. 12 da Lei nº 5.530/1989, que, desde sua vigência, vem obrigando a impetrante a recolher o ICMS à maior, no seu entender, em violação a preceitos constitucionais;

3- O mandado de segurança busca, portanto, a alteração do estado de coisas atual, e não sua manutenção ante a iminência de situação modificativa.
O ato coator já vinha ocorrendo desde 1989, numa relação de trato sucessivo, que se renova a cada nova fatura de energia elétrica, mediante a qual é recolhido o ICMS com o pagamento da energia mensalmente consumida.
Logo, o mandado de segurança é repressivo, e não preventivo;

4- Assentada a conjuntura fática em relevo, afigura-se de fácil conclusão a premissa que não reconhece urgência na sustação de situação jurídica posta há cerca de quarenta anos. A cobrança de imposto que se estende desde 1989 até o presente consiste em relação estabilizada, que não oferece qualquer ameaça à eficácia da ordem, caso definitivamente concedida. Deve, portanto, ser cassada a decisão que deferiu a medida liminar;

5- Recurso conhecido e provido.

(2020.02677438-23, 215.896,
Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO,
Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-11-25, Publicado

em 2020-11-25)” (grifei)

Portanto, neste estágio processual, conclui-se que o agravante não demonstrou em suas razões que o ato coator é realmente abusivo, ilegal ou inconstitucional, não havendo dúvida quanto à ausência dos requisitos legais da relevância da fundamentação e do risco de ineficácia da medida, devendo a decisão impugnada ser integralmente mantida, ante a manifesta improcedência do presente recurso.

Pelo exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,
para manter integralmente a decisão que indeferiu o pedido liminar, ante a ausência dos requisitos legais, previstos no art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Por fim, determino a remessa dos autos para a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público para, querendo, apresentar parecer no presente
writ
.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém-PA, 26 de outubro de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 05/11/2021