Tribunal: TJPA
Processo: 0808634-24.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO ACOLHIDA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO E A TEMPESTIVIDADE DO ROL DE TESTEMUNHAS. MATERIAIS RECORRIDAS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO IMEDIATA PELO JUÍZO AD QUEM. RISCO DE INUTILIDADE QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE MITIGADA. PRECEDENTE STJ. RECURSO REPETITIVO. TESE Nº 988. RECONHECIDA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS (PROC. N.º 0829737-28.2017.8.14.0301). VÍNCULO DE ACESSORIEDADE DEMONSTRADO COM O “PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE” (PROCESSO Nº 1077904-80.2017.8.26.0100). CRITÉRIO PARA A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. ARTS. 299 E 61 DO CPC. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. DESPICIENDA A ANÁLISE ACERCA DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO JÁ DEFINIDA PELA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE PREVENÇÃO DO CPC. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA DA APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA (§4º DO ART. 357 C/C ART. 219 C/C ART. 224, TODOS DO CPC). PRAZO PRECLUSIVO. OFENSA AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES (ART. 7º DO CPC). PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808634-24.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: TIM CELULAR S.A.

AGRAVADO: MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO ACOLHIDA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO E A TEMPESTIVIDADE DO ROL DE TESTEMUNHAS. MATERIAIS RECORRIDAS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO IMEDIATA PELO JUÍZO
AD QUEM
. RISCO DE INUTILIDADE QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE MITIGADA. PRECEDENTE STJ. RECURSO REPETITIVO. TESE Nº 988
.

RECONHECIDA A
COMPETÊNCIA DO JUÍZO

DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO
PARA
PROCESSAR E JULGAR
A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS (PROC. N.º 0829737-28.2017.8.14.0301). VÍNCULO DE ACESSORIEDADE DEMONSTRADO COM O “PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE” (PROCESSO Nº 1077904-80.2017.8.26.0100).

CRITÉRIO PARA A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. ARTS. 299 E 61 DO CPC. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.
DESPICIENDA A ANÁLISE ACERCA DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO JÁ DEFINIDA PELA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE PREVENÇÃO DO CPC. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA DA APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA (§4º DO ART. 357 C/C ART. 219 C/C ART. 224, TODOS DO CPC). PRAZO PRECLUSIVO. OFENSA AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES (ART. 7º DO CPC). PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA.

Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0808634-24.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: TIM CELULAR S.A

Advogados: Dr. Cristiano Carlos Kozan, OAB/SP nº 183.335; e Dr. Thiago Luis Carballo Elias, OAB/SP nº 234.865.

AGRAVADA: MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA

Advogado: Dr. Paulo Germano Autran Nunes de Mesquita, OAB/CE nº 18.964

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TIM CELULAR S.A

contra decisão interlocutória (ID 11882764, fls. 1.291-1.292) proferida pelo Juízo da 7ª vara cível e empresarial de Belém que, nos autos da Ação de indenização por danos morais e materiais (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301) ajuizada por
MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA
, reconheceu a competência do Juízo da Comarca de Belém/PA para o processamento da demanda, afastando a alegação de necessidade de distribuição por dependência, bem como declarando nula a cláusula de eleição de foro. E, ainda, reconheceu a tempestividade do rol de testemunhas apresentado pela autora.

Em suas razões, a agravante sustenta que, no caso em tela, a MGM/ora agravada ajuizou ação ordinária, alegando que a operadora TIM cometeu irregularidades no curso do Contrato existente entre as partes, razão pela qual pleiteia, a título de perdas e danos, o pagamento do montante equivalente a R$ 13.199.830,17 (treze milhões, cento e noventa e nove mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos).

Acrescenta que, antes de propor a demanda de origem, a recorrida ajuizou também contra a agravante, “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100), alegando os mesmos fatos apresentados nesta demanda e buscando tutela jurisdicional cautelar para impedir a TIM de utilizar a carta de fiança bancária, emitida no âmbito do mesmo Contrato celebrado entre as partes, diante do inadimplemento da MGM. Tal demanda cautelar foi distribuída, em 08.08.2017, perante a 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, todavia, foi extinta sem julgamento do mérito em decorrência do indeferimento da petição inicial.

Alega que, da simples leitura da petição inicial do Pedido de Tutela Cautelar Antecedente, comparando-o com a inicial da Ação Ordinária, extrai-se que àquela demanda cautelar foi preparatória a demanda principal ajuizada pela agravada perante a Comarca de Belém, que deu origem ao presente Agravo de Instrumento, sendo a causa de pedir próxima das duas demandas exatamente a mesma, qual seja, supostas irregularidades cometidas pela TIM no curso do Contrato pactuado entre as partes.

Defende que, ao distribuir a demanda principal em outra Comarca, sem fazer qualquer referência à existência da ação cautelar anteriormente distribuída e extinta sem julgamento do mérito, a Agravada buscou burlar a regra de distribuição estabelecida no art. 286, II, do CPC, haja vista que, ao contrário do disposto na decisão agravada, o fato de a demanda cautelar inicialmente ajuizada ter sido extinta em nada altera a necessidade de distribuição da nova ação no Juízo prevento.

Argumenta que o simples fato de que a demanda originalmente ajuizada pretendia apenas o provimento cautelar, enquanto a Ação Ordinária visa a condenação da TIM ao pagamento de indenização por supostas perdas e danos, não afasta a necessidade da remessa dos autos para o Juiz originalmente prevento.

Argui, ainda, a incompetência do Juízo da Comarca de Belém/PA em razão da existência de cláusula de eleição de foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo como competente para dirimir quaisquer controvérsias oriundas do próprio contrato, conforme cláusula 12.1 do instrumento, sendo que tal conclusão encontra guarida na Súmula 355 do E. Supremo Tribunal Federal: “é válida a cláusula de eleição de foro para os processos oriundos do contrato”.

Conta que, no entanto, o Juízo
a quo
equivocamente acolheu a tese apresentada pela Agravada, segundo a qual a cláusula de eleição de foro deveria ser declarada nula em virtude de tratar-se a avença firmada entre as partes de “contrato de adesão”, bem como em razão da suposta hipossuficiência da Agravada em relação à TIM.

Afirma que essa não é a realidade dos fatos, pelo contrário, diz que os contratos em discussão foram firmados entre duas empresas plenamente capazes, visando a realização de parceria comercial para a comercialização dos produtos e serviços da TIM. Que não há que se falar em hipossuficiência de informação entre as partes, pois ambas estavam cientes que os litígios decorrentes do Contrato deveriam ser solucionados perante a Comarca da Capital-SP, e, de forma livre, concordaram com tal disposição.

Expõe que o fundamento utilizado pelo Juízo
a quo
para reconhecer a suposta nulidade da cláusula de eleição de foro foi pautado exclusivamente no fato de a MGM ser economicamente hipossuficiente em relação à TIM e que essa lógica não pode prevalecer, sob pena de causar insegurança jurídica, já que todas as empresas menores que a TIM poderiam, após o encerramento das atividades, alegar a nulidade das cláusulas contratuais livremente pactuadas, inviabilizando a atividade econômica da TIM.

Salienta que a própria MGM ajuizou ação perante a Comarca de São Paulo, dois meses antes do ajuizamento demanda de origem, demonstrando sua total condição de litigar perante o foro eleito no contrato, além do fato de o Poder Judiciário do Estado de São Paulo já utilizar do processo eletrônico, permitindo aos advogados de todos os Estados defenderem os interesses de seus clientes sem qualquer contratempo.

Por fim, pleiteia que seja reconhecida a incompetência do Juízo de Belém-PA, com a consequente remessa dos autos para o Juízo da 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, em atenção ao disposto no art. 286, inciso II, do CPC.

Alternativamente, requer que os autos sejam remetidos para redistribuição livre perante uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital-SP, tendo em vista a existência de cláusula de eleição de foro nos contratos comerciais livremente pactuados entre as partes.

Noutro ponto, aduz que a decisão agravada se equivocou ao reconhecer a tempestividade da apresentação do rol de testemunhas arroladas pela MGM por meio da petição atravessada em 31/10/2018, uma vez que ultrapassou o prazo de 10 (dez) dias estabelecido pela decisão saneadora para a apresentação do rol de testemunhas, a qual fora publicada no Diário Oficial no dia 05/10/2018, portanto, tendo o prazo fatal ocorrido em 22/10/2018, nos termos do art. 224, §2º do CPC.

Explica que a apresentação intempestiva do rol de testemunhas pela MGM efetivamente causou prejuízos à TIM, pois, ao protocolar o seu rol de testemunhas após o prazo concedido, a MGM teve acesso prévio ao rol da TIM (protocolado tempestivamente) e pôde arrolar as testemunhas que melhor lhes convinha, em evidente prejuízo à defesa da TIM e ao princípio do tratamento igualitário que deve ser concedido às partes (art. 7º do CPC).

Requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada, a fim de reconhecer a intempestividade do rol de testemunhas arroladas pela MGM, indeferindo sua oitiva nos autos principais, bem como reconhecer a incompetência do Juízo de Belém-PA, com a consequente remessa dos autos para o Juízo da 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo. Caso assim não entende, pleiteia, alternativamente, que os autos sejam remetidos para serem redistribuídos livremente perante uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital-SP, tendo em vista a existência de cláusula de eleição de foro nos Contratos pactuados entre as partes.

Os autos foram distribuídos a esta Relatora.

Em despacho no ID 2369250, fls. 28-29 foi determinada a intimação da agravante, na pessoa de seu advogado, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, acostasse o relatório de contas capaz de completar a documentação necessária para comprovar o preparo do recurso, bem como comprovasse o recolhimento do referido preparo em dobro, sob pena de deserção.

Através da petição constante no ID 2405940, fl. 31, e dos documentos no ID 2405942, fls. 32-34, verificou-se o cumprimento do anteriormente determinado.

Conclusos os autos, fora exarado novo despacho (ID 2572420. fl. 36) com o seguinte teor:

“
Da leitura atenta aos autos e tendo em vista que o cerne do presente recurso diz respeito ao questionamento acerca da competência do Juízo da Comarca de BELÉM/PA, tendo em seu bojo pedido expresso de concessão de efeito suspensivo para suspender a tramitação da demanda em primeira instância, até o efetivo julgamento do recurso, o que poderia influenciar sobremaneira na duração razoável do processo, entendo que para melhor exercício de meu juízo de valor, faz-se necessário primeiramente abrir prazo para o agravado apresentar contrarrazões, razão pela qual reservo-me a apreciar o pedido de efeito suspensivo após ultrapassado o contraditório”.

Contrarrazões apresentadas no ID 2659842, fls. 38-51, em que preliminarmente suscita a inadmissibilidade do presente recurso de agravo de instrumento, haja vista que, no caso em concreto, visa debater questão sobre a competência do juízo para processar e julgar o feito, bem como acerca da tempestividade na apresentação do rol de testemunhas pela parte autora da ação, sendo que tais matérias deveriam ser alegadas em sede de preliminar de Apelação, conforme determina o art. 1.009, § 1º do CPC, pois não estão inseridas no rol taxativo do art. 1.015 do mesmo diploma processual.

Alega a inexistência de prevenção do juízo de São Paulo, pois justifica que a ação ajuizada em Belém e aquela demanda promovida em São Paulo são independentes, não compartilhando do mesmo pedido ou da mesma causa de pedir.

Explica que o Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100, tramitado no Juízo de São Paulo e já extinto sem resolução do mérito, tratava somente das questões relacionadas à Carta Fiança nº 77026, mencionando as quebras contratuais cometidas pela TIM apenas como contextualização dos fatos, necessária para a apreciação da medida cautelar e seu pedido relacionava a liberação da Carta fiança de Nº 77026 ou a determinação do depósito judicial da quantia avalizada pelo referido instrumento de constituição de garantia para que a MGM possa arcar com todos os custos inerentes ao encerramento prematuro de sua atividade empresarial, ocasionado pela culpa única e exclusiva da operadora TIM.

Já, a demanda originária deste recurso trata prioritariamente do descumprimento das condições do contrato de distribuição celebrado entre as partes desde 2011 e dos consequentes danos sofridos pela Agravada e requer a condenação da TIM ao pagamento de indenização não inferior de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) a título de danos morais;

ao pagamento de R$ 10.580.563,99 (dez milhões, quinhentos e oitenta mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e nove centavos), a título de indenização por danos emergentes; ao pagamento de R$ 706.422,06 (setecentos e seis mil quatrocentos e vinte e dois reais e seis centavos), a título de indenização por lucros cessantes e, por fim, ao pagamento do fundo de comércio, no importe de R$ 1.412.844,12 (um milhão quatrocentos e doze mil oitocentos e quarenta e quatro reais e doze centavos).

Conclui que não há que se falar em prevenção, tampouco conexão entre as demandas, inexistindo ganho na remessa dos autos, por não apresentar risco de decisões contraditórias e por não se mostrar conveniente quando considerada a economia processual.

Argumenta acerca da nulidade da cláusula contratual de eleição de foro, tendo em vista tratar-se de contrato de adesão firmado entre as partes, cujas condições do acordo sempre foram unilateralmente ditadas pela TIM, haja vista que, em razão dos altos investimentos já depositados no negócio, não tinha condição de negociar em posição de igualdade sobre as disposições do contrato, o que evidencia a sua hipossuficiência na relação contratual em comento, já reconhecida pelo juízo de primeiro grau.

Defende que a cláusula de eleição de foro deve ser desconsiderada, por tratar-se de relação contratual firmada por contrato de adesão, com evidente desequilíbrio entre as partes, sendo essencial a aplicação do princípio processual de proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas.

Diante desse contexto, entende que o foro competente é o estabelecido no art. 53, IV e V, do CPC, pois a ação trata de pedido de indenização por perdas e danos em razão da rescisão imotivada do contrato, bem como de danos resultantes das atitudes e imposições abusivas da Agravante dentro da relação comercial de colaboração entre as partes, suficiente para caracterizar o ilícito civil, evidenciando a competência do foro da Comarca de Belém/PA, por ser o foro do local do fato, onde se concretizou a relação comercial.

Em derradeiro, enfatiza a tempestividade na apresentação do rol de testemunhas apresentado, uma vez que a ordem judicial contida na decisão saneadora, publicada em 5/10/2018, apenas determinou a apresentação do rol de testemunhas pela parte ré (TIM) no prazo de 10 (dez) dias, facultando à parte autora (MGM) somente a manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sobre os documentos porventura apresentados pela parte adversa, o que efetivamente foi feito, com a apresentação do rol de testemunhas no dia 31 de outubro de 2018.

Pelo princípio da eventualidade, afirma que, ainda que a decisão concedesse prazo comum para a apresentação do rol, a função da apresentação prévia do rol de testemunhas é permitir à parte adversa tempo hábil para averiguar a “procedência” das testemunhas, podendo preparar sua contradita em tempo hábil. Portanto, conforme reconhecido pelo MM. Juízo de primeiro grau, não há qualquer prejuízo à TIM decorrente da apresentação do rol de testemunhas pela Agravada em 31/10/2018, uma vez que a audiência para a produção de prova testemunhal sequer tinha sido designada, permitindo tempo demasiado hábil para a Agravante contraditar as testemunhas indicadas, se assim lhe conviesse.

Requer seja negado seguimento ao presente Agravo de Instrumento, por tratar de matéria não prevista no rol taxativo do art. 1.015 do CPC/2015, ou, indeferido o efeito suspensivo pleiteado e, no mérito, negado provimento ao recurso.

Em despacho no ID
2860151, fl. 54, foi determinada a intimação da agravada MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar aos presentes autos cópia completa e legível da petição inicial do “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100) tramitado perante a 26ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo, a fim de possibilitar uma análise mais acurada da sua causa de pedir e do seu pedido.

Em atendimento ao despacho acima, houve a juntada aos autos da referida exordial do “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100) como da sentença de extinção do feito, tanto pela agravante TIM (ID’s 2882180; 2882182 e 2882183) como pela agravada (ID’s 3027979; 3027980 e 3027981).

Relatados.

VOTO

VOTO

PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - NÃO ACOLHIDA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO E A TEMPESTIVIDADE DO ROL DE TESTEMUNHAS-

MATERIAIS RECORRIDAS -

NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO IMEDIATA PELO JUÍZO
AD QUEM
– RISCO DE INUTILIDADE QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO – APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE MITIGADA – PRECEDENTE STJ – RECURSO REPETITIVO - TESE Nº 988.

Suscita a agravada, em contrarrazões, que a competência do juízo para processar e julgar o feito e a tempestividade na apresentação do rol de testemunhas, matérias discutidas neste recurso, não estão inseridas no rol taxativo do art. 1.015 do CPC, logo, devem ser alegadas em sede de preliminar de Apelação, nos termos do art. 1.009, § 1º do CPC, o que evidencia a inadmissibilidade do presente recurso de agravo de instrumento, ao qual deve ser negado seguimento.

É sabido que o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese nº 988 em sede de julgamento de recurso repetitivo dos REsp 1.696.396 e
REsp 1.704.520 com acórdão publicado em 19/12/2018, no sentido de que

“
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
”.

Assim, em obediência ao precedente da Corte Superior, entendo que as matérias impugnadas referente a competência do juízo e a tempestividade do rol de testemunhas da parte autora necessitam de apreciação imediata pelo juízo
ad quem,
sob pena de sua inutilidade quando do julgamento da apelação, uma vez que, com o proferimento da sentença, a demanda já terá sido julgada por juízo, cuja incompetência se alega, bem como tornar-se-á inócua a discussão sobre a
tempestividade na apresentação do rol de testemunhas, tendo em vista que, ao tempo do julgamento da causa,
as testemunhas arroladas já terão sido ouvidas em juízo.

Pelas razões acima delineadas, deixo de acolher a preliminar suscitada.

Quanto ao juízo de admissibilidade
, vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie e devidamente preparado. Portanto, preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer); sou pelo seu conhecimento.

O mérito do presente agravo de instrumento
restringe-se em saber se o Juízo da Comarca de Belém/PA é competente ou não para processar e julgar o feito originário correspondente a Ação de indenização por danos morais e materiais (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301); sobre a validade da cláusula de eleição de foro existente no contrato firmado entre as partes; e se é tempestiva ou não a apresentação do rol de testemunhas arroladas pela MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA.

D
A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA COMARCA DE BELÉM/PA PARA
PROCESSAR E JULGAR
A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS (PROC. N.º 0829737-28.2017.8.14.0301) – AFASTADA – VÍNCULO DE ACESSORIEDADE RECONHECIDO COM O “PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE” (PROCESSO Nº 1077904-80.2017.8.26.0100) TRAMITADO PERANTE A 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO – CRITÉRIO PARA A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA – PREVENÇÃO - ARTS. 299 E 61 DO CPC - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.

Da leitura atenta da petição inicial do “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100) juntada aos autos (ID 2882182, fls. 58-71), extrai-se que a MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA ingressou com o pedido cautelar, buscando (
PEDIDO
): 1) a liberação da Carta fiança de Nº 77026 expedida por ela em favor da TIM CELULAR S.A, tendo com o Fiador o Banco Santander (Brasil) S.A; 2) em pedido alternativamente, requereu o depósito judicial da quantia avalizada pelo referido instrumento de constituição de garantia.

Para fundamentar/justificar a procedência de seu pedido cautelar
(CAUSA DE PEDIR
), a MGM afirmou que contratou, junto ao Fiador Banco Santander (Brasil) S.A, a Carta Fiança de Nº 77026, no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), como contrato acessório para assegurar a oferta de crédito que a operadora TIM estava disposta a lhe conceder para a consecução do “CONTRATO PRINCIPAL DE COMPRA E VENDA DE TIM CHIP E RECARGA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL PESSOAL PRÉ PAGO COM EXCLUSIVIDADE” firmado entre as partes em 14 de janeiro de 2013.

Sob a alegação de que a operadora TIM modificou unilateralmente os termos da contratação celebrada, com a redução de seu limite de crédito, alteração do prazo de pagamento das faturas,

retirada de exclusividade na sua área de atuação, bem como redução da margem de estoque dos produtos, ocasionando, assim, um desequilíbrio contratual por onerar em demasia a sua atividade de revendedor e asfixiar por completo a operação praticada, o que deu ensejo a ocorrência da rescisão contratual imotivada por culpa exclusiva da TIM CELULAR S.A.

Nesse contexto, argumentou que a citada rescisão contratual imotivada gerou o encerramento de suas atividades empresariais, necessitando desligar seus funcionários e apurar os tributos necessários para o correto fechamento da empresa, razão pela qual pleiteou que o juízo impedisse a execução da referida carta fiança por parte da TIM (
PEDIDO CAUTELAR
), a fim de assegurar que o montante devido como fiança bancária fosse utilizado

para o pagamento do ônus a ser suportado pela MGM ante o encerramento prematuro da atividade empresarial que teria ocorrido por culpa única e exclusiva da operadora de telefonia.

Importante ressaltar que, no tópico 2.2, da petição inicial da Cautelar (vide – ID

2882182, fl. 70), a MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA asseverou categoricamente
in verbis
:

(...)

2.2. DO PEDIDO PRINCIPAL A SER FORMULADO

Em atendimento ao disposto no art. 308 do novo Código de Processo Civil, a autora informa que formulará, dentro do prazo legal, o pedido principal concernente à Rescisão do Contrato firmado entre as partes, conjuntamente com a apuração das perdas e danos oriundos da conduta praticada pela TIM.

(...)

Pois bem, fazendo um cotejo entre a causa de pedir exposta na petição inicial do “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100) com a causa de pedir apresentada na exordial (ID 2650605, fls. 1- 43 dos autos de origem) da Ação de indenização por danos morais e materiais (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301), originária deste recurso, forçoso concluir que trata-se de causa de pedir em comum, além de haver clara existência de uma ação cautelar preparatória e a segunda corresponder a ação principal. Explico.

Constata-se que, em ambas as demandas (Cautelar e Ação Indenizatória), a MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA suscita a modificação unilateral pela operadora TIM dos termos do “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE TIM CHIP E RECARGA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL PESSOAL PRÉ PAGO COM EXCLUSIVIDADE”, firmado entre as partes em 14 de janeiro de 2013, como fato gerador para a ocorrência da rescisão contratual que, por sua vez, ocasionou o encerramento prematuro de suas atividades empresariais, motivando, assim, (causa de pedir) o:

1)

Pedido cautelar de liberação da Carta fiança de Nº 77026 – contrato de garantia acessório ao principal CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE TIM CHIP E RECARGA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL PESSOAL PRÉ PAGO COM EXCLUSIVIDADE. Ou, o depósito judicial da quantia avalizada.

2)

Pedido na ação principal do pagamento de perdas e danos

no montante equivalente a R$ 13.199.830,17 (treze milhões, cento e noventa e nove mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos).

Nesse diapasão, correta a tese defendida pela agravante TIM quanto a necessidade de julgamento das duas demandas “Pedido de Tutela de Urgência de Natureza Cautelar em Caráter Antecedente” (Processo nº 1077904-80.2017.8.26.0100) e a “Ação de indenização por danos morais e materiais” (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301) perante o mesmo juízo prevento, pois, além de envolver as mesmas partes e ser comum a causa de pedir, como alhures demonstrado, há claro o vínculo de acessoriedade entre as ações, tendo inclusive sido discutido, na ação cautelar, a carta de fiança de Nº 77026, contrato de garantia acessório firmado em razão do contrato principal celebrado entre as partes, cuja rescisão é a causa de pedir utilizada para fundamentar tanto a tutela cautelar como a tutela principal de perdas e danos.

Ademais, a própria parte autora MGM explicitou no tópico 2.2, da petição inicial da Cautelar, acima destacado, que formularia, no prazo legal, o pedido principal referente à Rescisão do Contrato juntamente com o pedido de indenização das perdas e danos oriundos da conduta praticada pela TIM, como verdadeiramente o fez através do ajuizamento da “Ação de indenização por danos morais e materiais” (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301).

Desta feita, entendo que deve ser afastada a competência do Juízo da Comarca de Belém, remetendo-se os autos da Ação de indenização por danos morais e materiais” (Proc. n.º 0829737-28.2017.8.14.0301)
ao Juízo da 26ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo,

prevento para decidir a causa, a quem foi distribuída a demanda cautelar, em 08.08.2017, ressaltando-se que o fato da ação cautelar ter sido extinta, não interfere no reconhecimento do juízo prevento com base na relação de acessoriedade existente, sob pena de infringência ao princípio do juiz natural, conforme aplicação das regras contidas nos artigos

299, c/c art. 61 ambos do Código de Processo Civil:

Art. 299.
A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal
.

Art. 61.
A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal.

Sobre o tema, destacado os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AÇÃO CAUTELAR PRÉVIA À AÇÃO PRINCIPAL. CRITÉRIO PARA A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO.

ARTS. 108 E 800 DO CPC/1973 E 17, § 5º, DA LEI N. 8.429/1992.
AÇÃO CAUTELAR CONSIDERADA PREPARATÓRIA. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. No julgamento da Medida Cautelar n. 23.640/DF, da qual fui Relator, consignou-se que a regra de fixação da competência por prevenção, na ação civil pública por improbidade administrativa, é a de que "a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto" (art. 17, § 5º, da Lei n. 8.429/92).

2.
Ademais, segundo o art. 800 do CPC/1973, "as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal". Por sua vez, dispõe o art. 108 do CPC/1973 que "a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal".

3. Na espécie, o Tribunal de origem - com base na análise de elementos fático-probatórios coligidos aos autos, insindicáveis na via especial - entendeu pela competência do Juízo da 17ª Vara Federal da SJ/DF,
porquanto verificou que a ação cautelar, primeira a ser proposta, possui caráter preparatório à de improbidade.

4.Logo, afigura-se admissível a solução dada à controvérsia pelo acórdão regional, pois, conforme os arts. 17, § 5º, da LIA e 800, c/c o art. 108, ambos do CPC/1973, a competência para processar e julgar a ação de improbidade e os feitos posteriormente intentados, "que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto", está a recair no Juízo ao qual foi distribuída a demanda primeva, isto é, a 17ª Vara Federal da SJ/DF.

5. No caso, o Tribunal de origem constatou que a ação cautelar tem natureza preparatória e não incidental. Para modificar essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1521578/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019) – grifo nosso.

CONFLITO
DE
COMPETÊNCIA
.
MESMA SEÇÃO JUDICIÁRIA.

AÇÃO

CAUTELAR
PREPARATÓRIA. SUSTAÇÃO DO LEILÃO DO IMÓVEL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AJUIZAMENTO DA
AÇÃO

PRINCIPAL
. USUCAPIÃO. MESMO IMÓVEL. PREVENÇÃO.
COMPETÊNCIA
DO MESMO JUÍZO PARA AMBAS AÇÕES. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.

1- Trata a presente hipótese de
Conflito
Negativo de
Competência
, tendo como Suscitante o Juízo da 22º VF/RJ, a quem foi redistribuída
Ação
de Usucapião, objetivando obter a propriedade de imóvel e Suscitado o Juízo da 06ª VF/RJ, a quem foi originariamente distribuída Medida
Cautelar
, envolvendo as mesmas partes, preparatória da
Ação
de Usucapião, objetivando a suspensão de leilão do imóvel.

2- É indubitável que a prevenção para a
ação

principal
é do juiz da
cautelar
preparatória (arts. 108 e 800 do CPC/73), tendo essa por escopo resguardar a eficácia do bem jurídico da tutela
principal
.

3- A
cautelar
instaurada antes do processo
principal
é deste sempre dependente (art. 796 do CPC/73) e ainda que se tenha a superveniente extinção da
cautelar
, permanece o vínculo de acessoriedade entre as ações, não se podendo presumir a existência de restrições onde a lei não as indicou expressamente, razão pela qual o Juízo a que coube por distribuição conhecer da
cautelar
fica prevento para a
ação

principal
, in casu, o Juízo da 6ª VF/RJ, sob pena de infringência ao princípio do juiz natural.

4-
Conflito
conhecido para declarar competente o MM. Juízo Suscitado/06ª VF/RJ
(TRF2 -
Conflito de Competência nº 0100538-35.2016.4.02.0000, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER,
8ª TURMA Especializada
, julgado em
07/06/2017
, publicado no dia
12/06/2017
) – grifo nosso.

DA QUESTÃO SOBRE A VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO EXISTENTE NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES –ANÁLISE
DESPICIENDA

– COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO JÁ DEFINIDA PELA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE PREVENÇÃO DO CPC.

Nesse tópico, entendo ser desnecessária adentrar na análise acerca da validade ou não da cláusula de eleição de foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, existente na cláusula 12.1 do instrumento contratual firmado entre as partes, haja vista que esse novo argumento foi trazido pela TIM, em observância ao princípio da eventualidade, como mais uma fundamentação para defender sua tese acerca da incompetência do Juízo da Comarca de Belém/PA.

Sendo assim, considerando que esta Relatora já havia acatado a alegação também deduzida pela mesma parte sobre a existência de
relação de acessoriedade

entre as demandas Cautelar e Indenizatória, ensejando o
reconhecimento do juízo prevento
, nos termos dos art. 299 c/c art. 61 ambos do Código de Processo Civil, resolvendo a questão da competência do juízo para declarar a competência do juízo da 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, despiciendo discutir novamente a matéria relativa a competência agora sobre o prisma da validade da

cláusula de eleição de foro.

DA APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA - INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA (§4º DO ART. 357 C/C ART. 219 C/C ART. 224, TODOS DO CPC) – PRAZO PRECLUSIVO – OFENSA AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES – ART. 7º DO CPC - PRECEDENTES DO STJ.

O Código de Processo Civil, em seu §4º do art. 357, dispõe acerca de ser comum o prazo para as partes apresentarem rol de testemunhas, não podendo ser superior a 15 (quinze) dias:

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

§ 4º
Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas
. – grifo nosso.

Ao analisar os autos de 1º grau (Processo nº 0829737-28.2017.8.14.0301), constata-se da parte final da decisão no ID 68017391254-1257, as seguintes deliberações:

(...)

Defiro o pedido de produção de provas requerido por ambas as partes, inclusive, o depoimento pessoal das mesmas, as quais deverão comparecer em Juízo, sob as penas do art. 385, § 1º do CPC
.

Intime-se a parte ré para, no prazo de 10 (dez) dias
, apresentar as provas documentais requeridas, bem como
indicar o rol de testemunhas
, as quais deverão comparecer em audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação do Juízo.

Após, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 10 (dez) dias sobre os documentos porventura apresentados
.

Designo audiência de instrução e julgamento para o dia 05.11.2018, às 10h00
. – grifo nosso.

Interpretando-se a decisão supratranscrita à luz da disposição do §4º do art. 357 do CPC, pode-se concluir que o magistrado concedeu o prazo comum de 10 (dez) dias para as partes indicarem o rol de testemunhas que pretendiam serem ouvidas na audiência de instrução e julgamento marcada para o dia 5/11/2018.

Ademais, restou incontroverso nestes autos que a referida decisão foi publicada no DJ do dia 05/10/2018 (sexta-feira) – fato informado por ambas as partes em suas manifestações neste Agravo de Instrumento -, assim, contabilizando-se o interregno de 10 (dez) dias úteis fixados, temos que o prazo fatal deu-se em 22/10/2018 (segunda-feira), nos termos do art. 219 c/c art. 224, ambos do CPC:

Art. 219.
Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. – grifo nosso.

Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.

§ 1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica
.

§ 2º Considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.

§ 3º A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação
.
– grifo nosso.

Pois bem, nesse contexto, resta evidenciado que a apresentação do rol de testemunhas por parte da MGM ocorreu, de forma intempestiva, vez que somente foi trazida ao juízo, por meio da petição juntada aos autos em 31/10/2018, conforme ID 7150702, fl. 1269 -1270 dos autos de origem.

Sobre o tema a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, em razão da necessidade de tratamento igualitário entre as partes processuais, o prazo estabelecido pelo magistrado para apresentação do rol de testemunhas deve ser considerado preclusivo, sob pena de indeferimento da prova testemunhal.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SUPOSTO CONSTRANGIMENTO POR SUSPEITA DE FURTO. DISPARO DE ALARME SONORO SEGUIDO DE REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO ABUSIVO POR PARTE DOS PREPOSTOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não configura ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC/73 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

2.
Segundo o entendimento desta Corte,

é preclusivo o prazo fixado pelo juiz para apresentação do rol de testemunhas, em atenção ao princípio do tratamento igualitário das partes. Precedentes
.

3. Em regra, o simples disparo de alarme sonoro, seguido de revista pessoal, não é suficiente para ensejar o dano moral indenizável, devendo, para tanto, ficar comprovado que tal circunstância foi acompanhada de tratamento abusivo ou vexatório por parte dos prepostos do estabelecimento comercial. Precedentes.

4. In casu, o v. acórdão recorrido concluiu, mediante análise dos elementos fático-probatórios dos autos, que a abordagem às consumidoras não se deu de forma excessiva ou vexatória, conforme alegado. Diante de tal contexto, a alteração desse entendimento demandaria o reexame de fatos e provas, providência vedada no recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 175.512/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 25/10/2018) – grifo nosso.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE ADENOAMIGDALECTOMIA. CRIANÇA EM ESTADO VEGETATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO. FISCAL DA ORDEM JURÍDICA. AUSÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. ATUAÇÃO EFETIVA NA SEGUNDA INSTÂNCIA. IRREGULARIDADE SANADA. DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ROL DE TESTEMUNHAS. JUNTADA APÓS O PRAZO ESTABELECIDO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.

CITAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

1. A intervenção do Ministério Público na segunda instância - opinando sobre o mérito da questão e ratificando a inexistência de prejuízo -, sem haver pedido de nulidade por sua ausência em primeiro grau, supre a irregularidade do feito. Precedentes.

2.
Designada a data da audiência de instrução e julgamento, a falta de depósito do rol de testemunhas, no prazo estabelecido em despacho, acarreta preclusão, obstando a oitiva das pessoas indicadas extemporaneamente. Precedentes.

3. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ).

4. Ausente o exame da matéria pelo Tribunal de origem, mesmo diante da oposição de embargos declaratórios, incide a Súmula n. 211/STJ.

5. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.

6. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice, para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial.

7. No caso de responsabilidade civil contratual, decorrente de erro médico, os juros moratórios devem fluir a partir da citação.

Precedentes.

8. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1649484/AM, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 27/03/2018) – grifo nosso.

O nosso Diploma Processual Civil dispõe sobre o tratamento igualitário das partes no seu art. 7º,
in verbis:

Art. 7º
É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais
,
aos meios de defesa
, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais,
competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório
. – grifo nosso.

Desta feita, considerando o entendimento jurisprudencial da Corte Superior acima demonstrado, alinhado com o disposto no art.7º do CPC, entendo que não é necessário perquirir quanto ao efetivo prejuízo no caso concreto da apresentação intempestiva do rol de testemunhas pela MGM, uma vez que aceitar o oferecimento do rol de testemunhas por uma das partes, após o prazo concedido pelo juízo, implica em ofensa ao tratamento igualitário imposto por lei, revelando-se, por si só, prejuízo suficiente para justificar o indeferimento da prova.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de inadmissibilidade recursal
, suscitada em contrarrazões, em consequência,
conheço e
dou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto
para reformar a decisão agravada, a fim de declarar a incompetência do Juízo de Belém-PA, com a consequente remessa dos autos ao Juízo da 26ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo, bem como para reconhecer a intempestividade do rol de testemunhas arroladas pela MGM DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA, indeferindo sua oitiva nos autos principais.

É como voto.

Belém,
03
de outubro de 2021.

MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Desembargadora Relatora

Belém, 29/11/2021