Tribunal: TJPA
Processo: 0018008-77.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. MUNICÍPIO DE BELÉM. INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É inexigível a cobrança de ISSQN sobre materiais empregados em obra contratada. Isto porque nos termos do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar 116/2003, não está incluso na base de cálculo do tributo em questão o valor dos materiais fornecidos pelo prestador nos casos de construção civil. 2. Questão objeto, inclusive, de decisão do STF no Recurso Extraordinário 603.497, com repercussão geral. 3. Decadência não ocorrida em razão da prestação de serviço e da violação de direito líquido e certo ter se dado de forma sucessiva. 4. Recurso conhecido e não provido. Acórdão Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora. Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desembargadora DIRACY NUNES ALVES Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0018008-77.2013.8.14.0301
APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: P W E ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. MUNICÍPIO DE BELÉM. INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

É inexigível a cobrança de ISSQN sobre materiais empregados em obra contratada. Isto porque nos termos do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar 116/2003, não está incluso na base de cálculo do tributo em questão o valor dos materiais fornecidos pelo prestador nos casos de construção civil.

2.

Questão objeto, inclusive, de decisão do STF no Recurso Extraordinário 603.497, com repercussão geral.

3.

Decadência não ocorrida em razão da prestação de serviço e da violação de direito líquido e certo ter se dado de forma sucessiva.

4.

Recurso conhecido e não provido.

Acórdão

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento
, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora.

Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

RELATÓRIO

Cinge-se a demanda acerca de recurso de Apelação, interposto pelo Município de Belém, no Mandado de Segurança impetrado por PWE Engenharia LTDA, onde o juízo sentenciante condenou o apelante a cessar a cobrança do ISSQN dos materiais utilizados em determinada empreitada do apelado.

PWE engenharia LTDA impetrou mandado de segurança em face de suposto ato coator promovido pelo Município de Belém, em razão deste, por meio do Decreto Municipal N. 64.674/2010, ter alterado a base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, privando as prestadoras de serviços de deduzirem os materiais de construção utilizados da base de cálculo. Requeu a concessão da segurança, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade
incidenter tantum,
e a ilegalidade da cobrança realizada pela autoridade coatora.

O juízo prolatou sentença (ID. 1115484), concedendo a segurança e, convalidando os efeitos da liminar, afastando assim a exigência do ISSQN exigido pelo Município de Belém, em razão da inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto Municipal N. 64.674/2010, por violação do princípio da legalidade e ao princípio da reserva de Lei Complementar.

Irresignado, o Município de Belém interpôs recurso de apelação, requerendo, em suma, a reforma da sentença que concedeu o
mandamus
, aduz que mandado de segurança não é instrumento adequado para declaração de inconstitucionalidade de lei, visto que, a discussão a respeito do pressuposto legislativo já indica em si a necessidade de dilação probatória.

Foram apresentadas contrarrazões em ID. 1115489, onde a PWE Engenharia LTDA pugnou pela manutenção
in totum
da sentença recorrida.

O Ministério Público se manifestou em ID. 1224549, onde no mérito, foi favorável a sentença prolatada, opinando pelo não provimento do recurso de apelação, pois, na visão do Supremo Tribunal Federal é necessário haver a dedução do valor dos materiais utilizados na execução pelo prestador de serviços, divergindo do Decreto Municipal nº 64.674/2010.

É o sucinto relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo, conheço da apelação e,
tendo o apelante aduzido a preliminar de ocorrência de decadência na impetração do presente
mandamus
, passo a análise deste.

I – Da preliminar de decadência:

O contrato do apelado foi firmado em 2011, tendo o presente
mandamus
sido impetrante somente em 03 de abril de 2013.

Ocorre que, por se tratar de empreitada, o apelado realizava o pagamento aqui contestado diversas vezes durante o período da empreitada, renovando assim o prazo decadencial a cada ato violador de seu direito líquido e certo, verifico também que em ID. 1115477 - Pág. 5 consta documento de arrecadação datado de 12 de dezembro de 2012, e, portanto, o presente
mandamus
foi interposto dentro dos 120 dias do prazo decadencial.

Preliminar rejeitada.

II – Do mérito:

Tratam os autos de recurso de apelação em face de decisão proferida pelo Juízo
a quo
que afastou e exigência do ISSQN exigido pelo Município de Belém em face da PWE Engenharia LTDA.

A cobrança realizada pelo município tem fulcro no art. 5 do Decreto Municipal N 64.674/2010, todavia, o juízo entendeu que este viola prerrogativa de Lei Complementar (Art. 146, III, ‘a’ da CF), bem como viola princípio da legalidade (art. 150, I da CF/88 e art. 97 do CTN).

Quanto ao mérito, há de se fazer a análise da legislação vigente acerca da matéria em questão, o Município de Belém realizou a cobrança do ISSQN sob os materiais de construção utilizados pelo impetrante, com fulcro no Decreto Municipal N 64.674/2010, vejamos:

Art. 5º Para os serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 do art. 21 da Lei nº 7.056, de 30 de dezembro de 1977, o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) será calculado com base no preço do serviço.

§ 1º
O valor das mercadorias que não forem produzidas pelo próprio prestador dos serviços e as produzidas no local da prestação, integra o preço do serviço.

§ 2º O valor das mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local de sua prestação não integra o preço do serviço, quando as mercadorias estiverem devidamente acobertadas por nota fiscal de saída, em conformidade com o disposto na legislação tributária estadual.

§ 3º A falta de apresentação de nota fiscal, nos termos do § 2º, implicará na obrigatoriedade do substituto tributário reter o ISSQN na fonte sobre o valor total do faturamento.

(...)

Por meio de Decreto, o município alterou as normas gerais em relação a incidência do ISSQN, todavia, nossa Constituição Federal versa o seguinte:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III -
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)
definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

(...)

Tendo em vista a competência de Lei Complementar para versar sobre a matéria, foi criada a Lei Complementar Nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, onde estipula acerca do ISSQN que:

Art. 7 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1 Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2 Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Anexo:

(7.02
– Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05
– Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Ora, vê-se então que a Lei Complementar Nº 116, que possui competência para atribuições gerais dos tributos, excluiu a incidência do ISSQN sobre materiais de construção.

Este é o posicionamento jurisprudencial,
in verbis:

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE FELIZ. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. TAXA DE JUROS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. 1. É inexigível a cobrança de ISSQN sobre materiais empregados em obra contratada pelo ente municipal. Isto porque nos termos do art. 7º,§ 2º, I, da Lei Complementar 116/2003, não está incluso na base de cálculo do tributo em questão o valor dos materiais fornecidos pelo prestador nos casos de construção civil. 2. Questão objeto, inclusive, de decisão do STF no Recurso Extraordinário 603.497, com repercussão geral. 3. No que tange aos consectários legais, assiste razão ao Município, haja vista que tratando de restituição de verba de natureza tributária, o índice de atualização monetária deve corresponder aos mesmos índices utilizados pelo Fisco na cobrança dos créditos tributários, observando-se quanto aos juros o percentual de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, consoante artigos 161, § 1º e 167, parágrafo único, ambos do CTN e ainda Súmula nº 188 do STJ. 4. Sentença reformada no ponto. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71008908774 RS, Relator: Alan Tadeu Soares Delabary Junior, Data de Julgamento: 18/02/2020, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 02/03/2020)

Ademais, o STF no julgamento de Recurso Extraordinário 603.497, com repercussão geral, atinente à incidência do ISS sobre materiais empregados na construção, compreendeu que não incide tributação sobre os materiais fornecidos. Eis a ementa do referido julgado:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

A respeito da alegação do Município de Belém sobre a impossibilidade de mandado de segurança versar sobre inconstitucionalidade de Lei, verifico que este é possível, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir, que é a hipótese dos autos, vejamos a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE EXPLORADORES E CONSUMIDORES DE PRODUTOS FLORESTAIS (CEPROF) INDEFERIDA POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAIS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA CONTIDA NO ART. DO ART. 2º, INCISO III, ALÍNEA ?E? DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 022/09 DA SEMA. INDEFERIMENTO DA INICIAL PELO JUÍZO DE ORIGEM, POR ENTENDER TRATAR-SE DE INSURGÊNCIA CONTRA LEI EM TESE. NECESSIDADE DE REFORMA DO JULGADO. NORMA QUE PRODUZIU EFEITOS CONCRETOS E IMEDIATOS NA ESFERA DO APELANTE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA SEGUIR O PROCESSAMENTO DO MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE. 1. Apelante ingressou com Mandado de Segurança na origem, aduzindo inconstitucionalidade do disposto na alínea ?e?, do inciso III do art. 2º da Instrução Normativa nº 022/09 da Secretaria de Meio Ambiente do Estado do Pará, que exige apresentação de Certidão Negativa de Débitos - CND, emitida pelo IBAMA para que a empresa obtenha o cadastro de acesso ao Sistema de Cadastro de Consumidores de Produtos Florestais (CEPROF). 2. Inicial indeferida pelo Juízo a quo, por entender tratar-se de insurgência contra lei em tese, contra a qual não caberia Mandando de Segurança. 3 Necessidade de reforma do julgado, considerando que a norma em questão produziu efeitos concretos e imediatos sobre o exercício das atividades da empresa apelante, em virtude da exigência de apresentação de Certidão Negativa de Débitos, como documento indispensável para a obtenção do cadastro de acesso ao Sistema do CEPROF.
4. O Superior Tribunal de Justiça admite a alegação de inconstitucionalidade de norma através de Mandado de Segurança, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir. Hipótese que se coaduna com o caso dos autos, uma vez que a apelante pretende não sofrer a incidência dos efeitos concretos do referido dispositivo legal, portanto, mostra-se adequada a via mandamental eleita na origem, impondo-se a anulação da sentença recorrida.
5. A jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) é firme no sentido de admitir a impetração do Ação Mandamental contra ato normativo de efeitos concretos, cuja incidência é imediata e não genérica, bem como, admite a alegação de inconstitucionalidade de norma em sede de Mandado de Segurança, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir. 6. Situação fática que se amolda ao entendimento firmado pelas Cortes Superiores. Adequação da via eleita. Nulidade da sentença. Remessa dos autos ao Juízo de origem para o processamento regular do writ. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE.

(TJ-PA - AC: 00146007820138140301 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 20/08/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 24/08/2018)
grifei.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a decisão combatida em todos os seus termos e pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

À Secretaria para as providências cabíveis.

Desembargadora
Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 10/05/2021