Tribunal: TJPA
Processo: 0009274-87.2017.8.14.0046
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2021-04-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. 1) AFASTAMENTO DO FURTO NOTURNO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DA MAJORANTE COM A QUALIFICADORA. 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 3) AFASTAMENTO. AGRAVANTE REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. 4) AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA1. A causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno) aplica-se tanto ao furto simples, quanto ao qualificado. Precedentes do STJ e TJDFT.2. As circunstâncias judiciais foram valoradas corretamente pelo magistrado, sendo incabível a sua redução para o mínimo legal, vez que atendeu aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados;3. A ausência de decisão, com trânsito em julgado, no momento da prática do novo crime, garante o afastamento da agravante da reincidência, conforme dispõe o art. 63 do CP e, consequentemente, interfere na modificação do regime de cumprimento de pena, alterando-o para o aberto.4. O direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, é objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ?a? do RITJPA.5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para afastar a reincidência, com redução da pena final para 02 anos e 08 meses de reclusão e 26 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0009274-87.2017.814.0046
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
1ª VARA CRIMINAL DE RONDON DO PARÁ
APELANTE: IZAQUE CARVALHO DE SOUZA
Luis Marcelo Macedo de Souza - Defensora Pública
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DR. ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. 1) AFASTAMENTO DO FURTO NOTURNO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DA MAJORANTE COM A QUALIFICADORA. 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 3) AFASTAMENTO. AGRAVANTE REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. 4) AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEIT
1.
A causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno) aplica-se tanto ao furto simples, quanto ao qualificado. Precedentes do STJ e TJDFT.
2. As circunstâncias judiciais foram valoradas corretamente pelo magistrado, sendo incabível a sua redução para o mínimo legal, vez que atendeu aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados;
3. A ausência de decisão, com trânsito em julgado, no momento da prática do novo crime, garante o afastamento da agravante da reincidência, conforme dispõe o art. 63 do CP e, consequentemente, interfere na modificação do regime de cumprimento de pena, alterando-o para o aberto.
4. O direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, é objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para afastar a reincidência, com redução da pena final para
02 anos e 08 meses de reclusão e 26 dias-multa,
a ser cumprida em regime
aberto.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de abril de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton de Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
IZAQUE CARVALHO DE SOUZA
, contra a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Rondon do Pará, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, VI c/c art. 14, II do CP à pena de 03 (três) anos 04 (quatro) meses de reclusão e 33 dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto, nos termos da Súmula 719 do STF.

Consta na denúncia, que no dia 13/10/2017, por volta das 21h45min, o apelante, em concurso com outras duas pessoas não identificadas, tentou subtrair uma caminhonete L200, uma pá carregadeira e uma minimotocicleta do estabelecimento Laminadora Santa Fé, de propriedade da vítima Valmor Simões Medeiros, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade, a saber, porque a vítima foi avisada por seu funcionário e conseguiu acionar a Policia Militar, que efetuou a prisão em flagrante.

Processado o feito, foi recebida a denúncia na fls. 46 (30/10/2017), ocasião em que foi determinada a citação do acusado para apresentar resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias.

Terminada a instrução processual, o feito foi sentenciado (fls. 77/79 v.) em 30/01/2018, nos moldes acima prelecionados.

Irresignada, a defesa interpôs Apelação e, em suas razões (fls. 86-91) sustentou, em suma, a inaplicabilidade da majorante do furto noturno, diante da sua incompatibilidade com o furto qualificado. Subsidiariamente requereu a fixação da pena-base no mínimo legal ou que lhe seja aplicada de forma proporcional, com a exclusão da agravante da reincidência, face ausência de sentença penal transitada em julgado em desfavor do réu, bem como a revogação da prisão preventiva, devido o cumprimento da pena em regime desfavorável ao aplicado.

O Ministério Público ofereceu suas contrarrazões nas fls. 91-94, pugnando pela manutenção da sentença e improvimento do recurso.

Distribuídos os autos à minha relatoria, determinei o seu encaminhamento para exame e parecer do
custos legis
(fl. 99), tendo o Procurador de Justiça CLAÚDIO BEZERRA DE MELO se manifestado pelo conhecimento e provimento PARCIAL da apelação interposta (fls. 101-103), vindo-me os autos conclusos em 18/05/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
1-

INAPLICABILIDADE FURTO NOTURNO QUALIFICADO:

Inicialmente, pleiteia o apelante o decote da qualificadora referente ao concurso de agentes, vez que, supostamente, a majorante atinente ao repouso noturno somente se aplica quando se tratar de furto simples, pois seria incompatível com a forma qualificada.

Adianto que a irresignação não merece prosperar, pois não há incompatibilidade entre a majorante do repouso noturno e o furto qualificado, uma vez que tais circunstâncias incidem em momentos distintos da aplicação da pena.

A despeito da técnica de redação legislativa utilizada no artigo 155, do Código Penal, inexiste a alegada incompatibilidade entre a causa de aumento do repouso noturno e a figura do furto qualificado, segundo a reiterada jurisprudência pátria e do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
.
(...) 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela compatibilidade do furto qualificado e da causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. Precedentes. (...)¿. (AgInt no REsp 1619811/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 02/03/2017).
(...) 2. Desse modo, seguindo,
mutatis mutandi
, a linha do raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte, verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. (...)¿. (AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015).
(...) 2. A causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno) aplica-se tanto ao furto simples, quanto ao qualificado. Precedentes do STF, STJ e TJDFT. (...)¿ (TJDFT, Acórdão n.1052969, 20150910254705EIR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: GEORGE LOPES, CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/10/2017, Publicado no DJE: 13/10/2017. Pág.: 105/106)

Não havendo, por conseguinte, a alegada incompatibilidade de se reconhecer a majorante relativa ao repouso noturno no furto qualificado, é de se rigor manutenção desta majorante na sentença.
2-

REVISÃO DA PENA-BASE:

O Apelante prossegue aduzindo que a pena-base foi afastada do mínimo legal de forma inidônea, diante da impropriedade da negativação da conduta social do réu.

Vejamos o trecho da sentença na parte objurgada:
Sua conduta social é desajustada, se valendo do uso de álcool e drogas em seu dia a dia, fatores estes que acabam por impulsioná-lo à prática de crimes, devendo ser valorado em seu prejuízo (...).

Quanto a
conduta social
, destaco que ela se refere a forma como o agente se comporta no meio social, familiar e profissional ao tempo do crime. A doutrina nos ensina que a conduta social ¿
se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado. Trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral.
(...)¿ (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148). Se não foram coletadas maiores informações a respeito da atuação dos réus em tais esferas, impõe-se o decote da análise desfavorável deste vetor em relação aos dois réus.

Entendo que as condições de usuário de drogas e de bebidas alcoólicas, por si sós, não podem influir na negativação do vetor atinente a conduta social do réu, contudo, no caso em comento, tais aspectos influenciam na pratica de novo delitos por parte do réu, razão pela qual mantenho a valoração negativa de tal vetor do art. 59 do CP, vez que o magistrado apontou aspectos concretos do comportamento social do réu.

Assim, na esteira da Súmula nº 23 do TJPA, não há como se fixar a pena-base no mínimo legal vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo,
in verbis
:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]
Não se vislumbra na hipótese em exame a existência de constrangimento ilegal, haja vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pelas instâncias inferiores, ao fundamento de que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao paciente, considerando o modo de cometimento do crime, posto perpetrado com ousadia e alto grau de reprovabilidade - invasão de residência das vítimas em um momento tão familiar como a comemoração de Natal, utilizando-se de arma de fogo e em concurso de outras quatro pessoas, tendo ainda sido praticados atos de violência física e subtraído inúmeros objetos
. Habeas corpus não conhecido. (HC 249.573/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 25/04/2013).

Considerando que a pena definida para o tipo penal para o qual o acusado foi condenado varia de 2 a 8 anos, entendo que a fixação da pena-base em 04 anos atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando-se a gravidade da circunstância judicial que foi desfavorável ao agente, bem como necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados, razão pela qual a mantenho no mesmo patamar.
3-

AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA:

Quanto ao tema, verifico que a referida Agravante merece ser extirpada da dosimetria. Isto porque, o art. 63 do Código Penal:
"verifica-se a
reincidência
quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior
".

Desta forma, o agente cometeu o crime apurado nestes autos em 13/10/2017 e, apesar de responder a outras três ações penais, o transito em julgado delas somente aconteceram após essa data, senão vejamos:
1)

0003228-82.2017.8.14.0046, art. 155, §1º do CP, data do trânsito em julgado 05/09/2018;
2)

0000541-35.2017.8.14.0046, art. 155, §4º, IV do CP e art. 244-B do ECA, data do trânsito em julgado: 21/05/2019;
3)

0004513-52.2013.8.14.0046; ART. 157, 2º, I e II do CP, data do trânsito em julgado: 21/05/2019;

Com a exclusão da agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria, após a aplicação da atenuante do art. 14, II do CP, a pena passa a ser dosada em 2 anos e 20 dias multa. Na terceira fase, com aplicação do art. 155, §1º do CP a pena passa para
02 anos e 08 meses de reclusão e 26 dias-multa.
4-

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INICIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO:

Finalmente, o apelante requereu a devolução de seu direito de ir e vir, durante o transcorrer do julgamento do recurso de apelação apresentado perante o juízo
ad quem
, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção de inocência. Argumenta que não estão presentes os requisitos legais da custódia cautelar e tem direito à liberdade.

Todavia, tal pedido não merece guarida, pois deve o apelante ingressar com Habeas Corpus, objetivando o alcance do pedido de liberdade durante o andamento do recurso interposto, ressaltando que a competência para o processamento e o respectivo julgamento da referida ação impugnativa será da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, ex vi do art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA.

No mesmo sentido é o entendimento desta corte:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO LIBERATÓRIO QUE DEVE SER FEITO ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INTELIGÊNCIA DO INCISO I, ART. 30 DO RITJPA. PRELIMINAR REJEITADA. (...) I. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O direito de recorrer em solto da sentença condenatória, é objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento das Câmaras Criminais Reunidas desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA. PRELIMINAR REJEITADA; (...) (2016.04222645-34, 166.448, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-18, Publicado em 2016-10-19).

Ademais, não vislumbro qualquer teratologia na decisão objurgada capaz de autorizar a concessão da ordem de ofício, vez que se tratava de réu preso, sem qualquer alteração fática que autorizasse a revogação da preventiva, não sendo outro o entendimento seguido perante este E. Tribunal:
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOENÇA GRAVE. NÃO COMPROVAÇÃO. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO PACIENTE. IRRELEVÂNCIA (SÚMULA 08 DO TJE).
1. Pelo que consta da sentença condenatória, o Juízo fundamentou a negativa de recorrer em liberdade, por vislumbrar ainda estarem presentes os requisitos dos art. 311 e 312 do CPP, além do réu ter respondido preso durante toda a instrução criminal, e, com a sentença, que já é um marco a mais a recrudescer os motivos que ensejaram o recolhimento preventivo do réu-condenado.
2. As condições favoráveis do agente não são suficientes para lhe garantir a liberdade provisória, mormente quando presentes outras circunstâncias autorizadoras da cautelar (Súmula nº 08). Ordem denegada. Unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à UNANIMIDADE de votos, DENEGAR a ordem impetrada. (TJPA, 2743727, 2743727, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador Seção de Direito Penal, Julgado em 2020-02-11, Publicado em 2020-02-17)

No que concerne a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso, entendo que o
decisum
deve ser reformado, pois conforme constatado, o réu não se trata de acusado reincidente e, dessa forma, deve ser aplicado o art. 33, §2º,
c
do CP, com a modificação para o regime de cumprimento de pena
aberto.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e concedo-lhe parcial provimento, tão somente para afastar a reincidência, com redução da pena final para
02 anos e 08 meses de reclusão e 26 dias-multa,
a ser cumprida em regime
aberto,
pelos fundamentos ao norte mencionados.

É como voto.

Belém, 12 de abril de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator