Tribunal: TJPA
Processo: 0810217-21.2019.8.14.0040
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-07-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. VÍNCULO QUE PERDUROU DURANTE MAIS DE 05 ANOS ININTERRUPTOS. ART. 37, § 2º, CF/88. ARTS. 2º E 5º DA LEI Nº 4.249/2002 DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMA 916 DO STF. ÍNDICES PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 905 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA. 1. No tocante à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada à apelada, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido. Preliminar rejeitada. 2. A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação da apelada pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo/função de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo o vínculo perdurado de 02/01/2013 a 06/04/2018. 3. Apesar de cada contrato, isoladamente, não ter ultrapassado o prazo máximo de 12 (doze) meses previsto no art. 5º, inciso II, da Lei Municipal nº 4.249/2002, o fato de a apelada ter permanecido na condição de contratada junto ao Município de Parauapebas por mais de 05 (cinco) anos ininterruptos enseja o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado, em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88). 4. O STF, no julgamento do RE nº 765320 (Tema 916 de Repercussão Geral), pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula. Por sua vez, no Tema 608, o Pretório Excelso definiu que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal. 5. Assim, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido à apelada nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 6. Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente a apelada, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal. 7. Em sede de Remessa Necessária, verifico que a sentença merece reforma quanto aos índices utilizados para fins de atualização monetária e juros de mora, visto que a tese firmada pelo STJ no Tema 905 dos Recursos Repetitivos estabelece que as condenações judiciais de natureza administrativa, no período posterior à vigência da Lei Federal n° 11.960/2009, sujeitam-se à incidência de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. 8. Recurso de Apelação CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença PARCIALMENTE ALTERADA. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, bem como CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e ALTERAR EM PARTE A SENTENÇA, apenas para modificar o índice de correção monetária, devendo ser aplicado apenas o IPCA-E, e de juros de mora, a serem integralmente calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme preconiza o Tema 905 dos Recursos Repetitivos do STJ. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um. Esta Sessão foi presidido(a) pelo(a) Exm(a). Sr. Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0810217-21.2019.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: ROSANGELA DE JESUS LIMA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. VÍNCULO QUE PERDUROU DURANTE MAIS DE 05 ANOS ININTERRUPTOS. ART. 37, § 2º, CF/88. ARTS. 2º E 5º DA LEI Nº 4.249/2002 DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMA 916 DO STF. ÍNDICES PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 905 DO STJ.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.

1.

No tocante à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada à apelada
,
inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido. Preliminar rejeitada.

2.

A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação da apelada pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo/função de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo o vínculo perdurado de 02/01/2013 a 06/04/2018.

3.

Apesar de cada contrato, isoladamente, não ter ultrapassado o prazo máximo de 12 (doze) meses previsto no art. 5º, inciso II, da Lei Municipal nº 4.249/2002, o fato de a apelada ter permanecido na condição de contratada junto ao Município de Parauapebas por mais de 05 (cinco) anos ininterruptos enseja o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado, em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88).

4.

O STF, no julgamento do RE nº 765320 (Tema 916 de Repercussão Geral), pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula. Por sua vez, no Tema 608, o Pretório Excelso

definiu que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal.

5.

Assim, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido à apelada nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

6.

Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente a apelada, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal.

7.

Em sede de Remessa Necessária, verifico que a sentença merece reforma quanto aos índices utilizados para fins de atualização monetária e juros de mora, visto que a tese firmada pelo STJ no Tema 905 dos Recursos Repetitivos estabelece que as condenações judiciais de natureza administrativa, no período posterior à vigência da Lei Federal n° 11.960/2009, sujeitam-se à incidência de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

8.

Recurso de Apelação CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença PARCIALMENTE ALTERADA.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator, bem como
CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA
e
ALTERAR EM PARTE A SENTENÇA
,

apenas para modificar o índice de correção monetária, devendo ser aplicado apenas o IPCA-E, e de juros de mora, a serem integralmente calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme preconiza o Tema 905 dos Recursos Repetitivos do STJ.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um.

Esta Sessão foi presidido(a) pelo(a) Exm(a). Sr. Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Parauapebas em face de sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas nos autos da Ação de Cobrança movida por Rosangela de Jesus Lima.

A autora relatou em sua exordial (ID 3630346) que foi contratada pelo Município de Parauapebas como Auxiliar de Serviços Gerais (ASG) e que permaneceu no cargo de 01/03/2013 a 30/04/2018.

Alegou que o requerido não efetuou os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) em conta vinculada, motivo pelo qual pleiteou o seu pagamento judicialmente.

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu sentença julgando procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato administrativo e condenando o Município de Parauapebas a pagar à autora os últimos 05 (cinco) anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, com correção monetária pelo Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança até 25/03/2015, e, após, pelo IPCA-e, a partir da data em que cada parcela deveria ser paga, além de juros de mora com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança até 25/03/2015, e, após, no percentual de 0,5% a.m., a partir da citação válida (ID 3630423).

Também condenou o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, o Município de Parauapebas interpôs recurso de Apelação (ID 3630425), suscitando, em sede de preliminar, a necessidade de suspensão do processo em razão da determinação proferida na ADI nº 5090/DF, que versa sobre a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS.

No mérito recursal, aduz que a relação firmada era de natureza administrativa e que durante o período em que a apelada permaneceu vinculada ao Município, o seu regime era o estatutário, conforme o art. 7º da Lei Municipal nº 4.249/2002, sendo o FGTS verba originária de regime jurídico diverso.

Sustenta que restou provado nos autos que a apelada ingressou no serviço público através de contrato administrativo por prazo determinado, amparado no art. 37, IX, da CF/88, e nas Leis Municipais nº 4.249/2002 e 4.280/2004, não havendo que se falar em nulidade da contratação.

Defende a não aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 ao presente caso, mesmo que se entenda pela nulidade do contrato, pois este foi firmado sob o regime administrativo e não houve qualquer depósito de FGTS por parte da Administração a ensejar o seu levantamento, devendo ser observado o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.

De outro lado, afirma que, na hipótese de procedência da demanda, deve ser seguida a literalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 bem como a disciplina legal acerca do FGTS, de modo que os valores eventualmente apurados devem ser depositados na conta vinculada do trabalhador, com atualização monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros moratórios de 0,5% ao mês.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença.

A apelada apresentou Contrarrazões (ID 3630428).

O Ministério Público emitiu pronunciamento eximindo-se de manifestar-se sobre o recurso (ID 3779012).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

O apelante objetiva a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo firmado com a apelada e lhe condenou ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), contados do ajuizamento da ação.

No tocante à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada à apelada, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido.

Preliminar rejeitada. Passo ao exame do mérito recursal.

Apesar de a Constituição Federal prever a possibilidade de contratação por tempo determinado no âmbito da Administração Pública
[1]
, em exceção à regra da obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para acesso à cargos ou empregos públicos
[2]
, é necessário que o ente contratante observe as restrições legais ao exercício de tal prerrogativa, especialmente no que se refere ao prazo máximo de duração do contrato.

No Município de Parauapebas, a Lei Municipal nº 4.249/2002 é responsável por regulamentar a contratação por tempo determinado, estabelecendo em seu art. 2º as situações que configuram necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar tal espécie de contratação:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais;

IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes.

V - greve de servidores públicos;

VI - admissão de professor substituto e professor visitante;

VII - admissão de professor e pesquisador visitante;

VIII - atividades:

a) de identificação e demarcação de áreas urbanas e rurais, desenvolvidas pelo Programa Municipal de Terras;

b) especiais de análise de acompanhamento técnico no tocante a arrecadação de tributos de grandes empresas instaladas no Município;

c) de pesquisa e desenvolvimento de serviços destinados à saúde pública que devam ser instalados na rede municipal de saúde;

d) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito da Agricultura, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

e) atividades relacionadas com encargos temporários de obras e serviços de engenharia.

O art. 5º da referida lei, por sua vez, dispõe sobre os prazos máximos para as contratações:

Art. 5º - As contratações com base nesta lei serão feitas por tempo determinado observados os seguintes prazos máximos:

I - até vinte e quatro meses, no caso dos incisos I, II, IV, V, VI e VII do artigo 2º;

II - até 12 meses no caso do inciso III do artigo 2º

§ 1º Nos casos do inciso I, os contratos poderão ser prorrogados pelo prazo de igual período.

§ 2º Nos casos do inciso II, os contratos poderão ser prorrogados pelo prazo de até 12 (doze) meses.

A documentação juntada aos autos pelas partes (ID 3630351, 3630361, 3630362, 3630364, 3630415, 3630416 e 3630417) comprova a contratação da apelada pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo/função de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo o vínculo perdurado de 02/01/2013 a 06/04/2018.

Apesar de cada contrato, isoladamente, não ter ultrapassado o prazo máximo de 12 (doze) meses previsto no art. 5º, inciso II, da Lei Municipal nº 4.249/2002, o fato de a apelada ter permanecido na condição de contratada junto ao Município de Parauapebas por mais de 05 (cinco) anos ininterruptos enseja o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado, em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da Carta Magna).

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 765320 (Tema 916 de Repercussão Geral), pacificou o entendimento jurisprudencial quanto às verbas devidas na hipótese de contratação temporária nula, fixando a seguinte tese:

“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

Cabe destacar que a constitucionalidade do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal n° 8.036/1990 foi reconhecida pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 191 de Repercussão Geral:

“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”.

O STF também definiu que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal, consoante a tese firmada no Tema 608 de Repercussão Geral:

“O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Portanto, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido à apelada nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ressalta-se que, uma vez que o STF reconheceu o direito ao
levantamento
dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente à apelada, e não depositado em conta vinculada.

Nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU O DIREITO DO EMBARGADO AO FGTS. CONTRATO NULO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A FORMA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ACLARAMENTO DA QUESTÃO. PAGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO À VERBA FUNDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. O Acórdão embargado declarou a nulidade de seu contrato temporário firmado com a Administração, em razão das sucessivas prorrogações, condenando a Autarquia embargante ao pagamento do FGTS referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

2. O embargante suscita omissão no julgado, afirmando que a Câmara Julgadora não especificou como deveria ser cumprida a obrigação, se diretamente ao trabalhador ou por meio de depósito em conta do fundo garantidor de crédito, que liberará o valor de acordo com os requisitos legais.

3. A Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do embargado, por entender indevido o recolhimento do FGTS. Contudo, conforme devidamente enfrentado no acórdão embargado, não há mais espaço para alegação de inaplicabilidade dos paradigmas que garantem esse direito ao servidor que teve seu contrato temporário declarado nulo, notadamente após o julgamento do Tema 916 pelo STF.

4.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores assegura o depósito, levantamento, com a liberação da verba fundiária nessas hipóteses. Súmula 466 do STJ. Assim, considerando a inexistência de conta vinculada ao embargado e, por conseguinte, de qualquer depósito dessa natureza realizado pela embargante em favor do embargado, tendo em vista ainda, o reconhecimento do direito a liberação da verba, razoável concluir que a obrigação encartada no Acórdão recorrido deve ser cumprida por meio de pagamento direto ao ex-servidor e não por meio de depósito como pretende a embargante.

5. Alegação de inexistência de direito ao FGTS. Via eleita inadequada para a rediscussão da matéria já apreciada pela Corte.

6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

7. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer que a obrigação de pagamento do FGTS deve ser feita diretamente ao embargado.

8. À unanimidade.

(Apelação Cível nº 00320145520148140301, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-02-25, Publicado em 2019-02-27) (grifo nosso)

Por fim, em sede de Remessa Necessária, verifico que a sentença merece reforma quanto aos índices utilizados para fins de atualização monetária e juros de mora, visto que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 905 dos Recursos Repetitivos estabelece que as condenações judiciais de natureza administrativa, no período posterior à vigência da Lei Federal n° 11.960/2009, sujeitam-se à incidência de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,

e, de outro lado,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
e
ALTERO EM PARTE A SENTENÇA,
apenas para modificar o índice de correção monetária, devendo ser aplicado apenas o IPCA-E, e de juros de mora, a serem integralmente calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme preconiza o Tema 905 dos Recursos Repetitivos do STJ.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
Art. 37. (...)

IX -

a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[2]
Art. 37. (...)

II -

a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Belém, 04/08/2021