Tribunal: TJPA
Processo: 0022521-74.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-26

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO ILÃCITO DE ENTORPECENTES. 3 (TRÃS) CELULARES, CARREGADORES, 24 (VINTE E QUATRO) PORÃÃES DE MACONHA, TOTALIZANDO 288,1G (DUZENTOS E OITENTA E OITO GRAMAS E UM DECIGRAMA) E 6(SEIS) PORÃÃES DE COCAÃNA TOTALIZANDO 15,1G (QUINZE GRAMAS E UM DECIGRAMA) APREENDIDAS QUANDO AGENTE ESCALAVA TELHADO DO BLOCO DA CARCERAGEM DO CENTRO DE TRIAGEM DA CREMAÃÃO. PRELIMINAR DA ACUSAÃÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÃÃO POR RAZÃES APRESENTADAS FORA DO PRAZO LEGAL. MERA IRREGULARIDADE. 1. A jurisprudÃªncia desta Corte de JustiÃ§a firmou entendimento no sentido de que a apresentaÃ§Ã£o das razÃμes de apelaÃ§Ã£o fora do prazo legal constitui mera irregularidade, nÃ£o caracterizando a intempestividade do recurso, motivo pelo qual nÃ£o pode ser Ã3bice ao conhecimento do inconformismo.ADITAMENTO ÃS RAZÃES DO RECURSO JÃ APRESENTADAS. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. Por forÃ§a da incidÃªncia da preclusÃ£o consumativa, os atos processuais perfeitos, ou seja, vÃ¡lidos, nÃ£o podem ser repetidos, razÃ£o pela qual, nÃ£o se conhece de petiÃ§Ã£o com novas razÃμes recursais apresentadas pela Defesa que, em franco aditamento Ã s razÃμes recursais jÃ¡ apresentadas, contÃ©m inovaÃ§Ã£o de teses e formulaÃ§Ã£o de novos pedidos. PLEITO DE APLICAÃÃO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO DE PENA PREVISTA DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.A aplicaÃ§Ã£o da causa de diminuiÃ§Ã£o de pena prevista no artigo 46 da Lei nÂº 11.343/2006, Ã© imprescindÃvel a demonstraÃ§Ã£o de que o agente, no momento da aÃ§Ã£o, nÃ£o possuÃa plena capacidade de entender o carÃ¡ter ilÃcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por forÃ§a das circunstÃ¢ncias previstas no artigo 45 da referida lei (dependÃªncia de droga ou efeito proveniente de caso fortuito ou forÃ§a maior), o que nÃ£o ficou demonstrado na presente espÃ©cie. 2. A realizaÃ§Ã£o do exame de insanidade mental nÃ£o Ã© automÃ¡tica ou obrigatÃ3ria, devendo existir dÃºvida razoÃ¡vel acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. A alegaÃ§Ã£o de dependÃªncia quÃmica de substÃ¢ncias entorpecentes do agente nÃ£o implica obrigatoriedade de realizaÃ§Ã£o da perÃcia, ficando a anÃ¡lise de sua necessidade dentro do Ã¢mbito de discricionariedade motivada do Magistrado, como ocorreu no presente caso.3. A alegaÃ§Ã£o de ausÃªncia de produÃ§Ã£o de provas sobre a higidez mental do ora recorrente, por conta do indeferimento devidamente fundamentado pelo juÃzo a quo, do requerimento do incidente de insanidade mental. nÃ£o gera, por si sÃ3, o direito de concessÃ£o do benefÃcio previsto no Art. 46 da Lei 11.323/06, se nÃ£o demonstrados os requisitos legais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0022521-74.2016.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL - VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
RECORRENTE: DAVID BATISTA DA COSTA (DEFENSOR PÚBLICO: DR. FÁBIO PIRES NAMEATA) 05)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 3 (TRÊS) CELULARES
,
CARREGADORES, 24 (VINTE E QUATRO) PORÇÕES DE MACONHA, TOTALIZANDO 288,1G (DUZENTOS E OITENTA E OITO GRAMAS E UM DECIGRAMA) E 6(SEIS) PORÇÕES DE COCAÍNA TOTALIZANDO 15,1G (QUINZE GRAMAS E UM DECIGRAMA) APREENDIDAS QUANDO AGENTE ESCALAVA TELHADO DO BLOCO DA CARCERAGEM DO CENTRO DE TRIAGEM DA CREMAÇÃO.
PRELIMINAR DA ACUSAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO POR RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO LEGAL. MERA IRREGULARIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a apresentação das razões de apelação fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso, motivo pelo qual não pode ser óbice ao conhecimento do inconformismo.
ADITAMENTO ÀS RAZÕES DO RECURSO JÁ APRESENTADAS. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA
. 1. Por força da incidência da preclusão consumativa, os atos processuais perfeitos, ou seja, válidos, não podem ser repetidos, razão pela qual, não se conhece de petição com novas razões recursais apresentadas pela Defesa que, em franco aditamento às razões recursais já apresentadas, contém inovação de teses e formulação de novos pedidos.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei nº 11.343/2006, é imprescindível a demonstração de que o agente, no momento da ação, não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por força das circunstâncias previstas no artigo 45 da referida lei (dependência de droga ou efeito proveniente de caso fortuito ou força maior), o que não ficou demonstrado na presente espécie.
2. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do agente não implica obrigatoriedade de realização da perícia, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado, como ocorreu no presente caso.
3. A alegação de ausência de produção de provas sobre a higidez mental do ora recorrente, por conta do indeferimento devidamente fundamentado pelo juízo a quo, do requerimento do incidente de insanidade mental. não gera, por si só, o direito de concessão do benefício previsto no Art. 46 da Lei 11.323/06, se não demonstrados os requisitos legais.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 12ª Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada nos dias 17 a 24 de Maio de 2021, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos no voto da relatora.

Belém/PA, 24 de Maio de 2021.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0022521-74.2016.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL - VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
RECORRENTE: DAVID BATISTA DA COSTA (DEFENSOR PÚBLICO: DR. FÁBIO PIRES NAMEATA) 05)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 82, por
DAVID BATISTA DA COSTA,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. sentença proferida, às fls. 60/61, (com decisão proferida em Embargos de Declaração, às fls. 78/80), pelo
MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca da Capital,
que o condenou à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado,
por conta da reincidência, pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia
, que no dia 19/06/2016, o ora recorrente escalou o muro de um asilo desativado ao lado do centro de triagem da Cremação e posteriormente escalou o telhado do bloco carcerário sendo observado por um dos agentes prisionais que de pronto acionou seus colegas. O ora recorrente ao perceber a movimentação dos agentes lançou-se para um terreno do corpo de bombeiros onde foi pego com 3 (três) aparelhos celulares, carregadores, 24 (vinte e quatro) porções de maconha, totalizando 288,1g (duzentos e oitenta e oito gramas e um decigrama) e 6(seis) porções de cocaína totalizando 15,1g (quinze gramas e um decigrama).

Consta nos autos
Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 15/inq, com fotos, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 25/inq, e
Laudo Toxicológico Definitivo
, às fls. 10/11, que atesta que foram apreendidas: 19 (dezenove) porções contendo erva prensada, com peso bruto 11,2g (onze gramas e dois decigramas); 05 (cinco) porções de erva prensada 276,9g (duzentos e setenta e seis gramas e nove decigramas, positivadas para substância conhecida vulgarmente por Maconha; e 06 (seis) embalagens contendo 15,1g (quinze gramas e um decigrama)de substância conhecida vulgarmente por Cocaína.

Em suas
razões recursais
, apresentadas no dia 13/03/2020, às fls. 96/100, alega a Defesa que requereu em alegações finais a aplicação do disposto no Art. 46 da Lei de Drogas, sendo que foi negado o pedido na apreciação de Embargos de Declaração, por conta da omissão, haja vista que a sentença monocrática não analisou o tema em questão.

Aduz que, nos termos do interrogatório, e documentação acostada, às fls. 76, verifica-se que o recorrente confessou ser usuário de droga e não tinha plenamente condições de agir de acordo com seu entendimento, pois lhe foi oferecida droga para que o mesmo fizesse a entrega dos entorpecentes e dos celulares. Isso tudo foi feito para conseguir entorpecentes para manter seu vício. Ressalvando-se que o recorrente sabia do caráter ilícito, mas não podia determinar-se completamente de acordo com seu entendimento, pois precisava da droga para manter seu vício (semi-imputabilidade).

Assim, justificando estar o caso em tela adequado perfeitamente à situação da lei e jurisprudência pátria, a Defesa requer que seja aplicada a causa de diminuição da pena disposta no Art. 46 da Lei 11.343/06.

Nas
contrarrazões
, às fls. 108/115, o r. do Ministério Público de 1º Grau, manifestou-se em 17/08/20, pelo
não conhecimento
da apelação, pois em preliminar alegou a intempestividade na apresentação das razões recursais. E, no mérito, pelo
total improvimento
do recurso.

Em
novas razões apresentadas pela Defesa
, em 08/10/2020, às fls. 116/119, pleiteia-se a absolvição do ora recorrente, diante da ausência de provas que sustentem a condenação. Por fim, requer a reforma da dosimetria, para aplicação da pena no mínimo legal, nos termos dos arts. 44, 59, 65, III, d, e 77 do Código Penal.

O r. do Ministério Público, em 22/10/2020, instado a se manifestar novamente, às fls. 121/129, apresentou a reiterada preliminar de intempestividade na apresentação das razões recursais, e, no mérito, debatendo as teses de absolvição e redimensionamento da pena, pelo impovimento total do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Cláudio Bezerra de Melo,
às fls. 132/134, que se pronunciou inicialmente pelo conhecimento apenas da primeira interposição recursal, diante do princípio da unirrecorribilidade das decisões e ocorrência da preclusão consumativa. Conclui pelo
conhecimento
da primeira interposição
,
e
provimento
desta
,
para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do Art. 46 da Lei nº 11.343/06
.

É o Relatório.
VOTO

DA PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE NA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS DA APELAÇÃO.

Não merece acolhimento a preliminar de intempestividade da apresentação das razões recursais trazida pelo r. do Ministério Público de 1º Grau.

Já é pacificado tanto na doutrina como na jurisprudência, e em nosso E. Tribunal de Justiça,
(exemplificando: Acórdãos 81954, 77250, 73751),
que a apresentação das razões recursais além do prazo legal é reconhecida apenas como uma mera irregularidade.

Nesse sentido, trago à colação as lições do mestre Guilherme de Souza Nucci:
¿
O prazo de cinco dias para a interposição do recurso é fatal, mas o de oito dias para as razões não é, podendo ser ultrapassado, até porque o recurso pode subir sem razões
¿.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Ed. São Paulo: RT, 2008, p. 966, ponto 54).

Também como mera irregularidade trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
(...) APELAÇÃO CRIMINAL.
RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO LEGAL. MERA IRREGULARIDADE.
HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL A QUO CONHECEU DO INCONFORMISMO EM TODA SUA EXTENSÃO E ANALISOU TODAS AS TESES EXPOSTAS PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1.
A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a apresentação das razões
de apelação
fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso, motivo pelo qual não pode ser óbice ao conhecimento do inconformismo
(Precedentes STJ). [STJ. HC 145804 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5ª TURMA. J. 03/02/2011. DJe 25/04/2011] Gn.

DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

Analisando os autos, verifica-se que houve a interposição do recurso de apelação penal pela Defensoria Pública, às fls. 82, no dia 19/03/2019. Contudo, constam duas razões recursais apresentadas pela Defesa, a primeira, às fls. 96/100, no dia 13/03/2020, e a segunda, às fls. 116/119, no dia 08/10/2020, como forma de aditamento da primeira.

Com razão o Procurador de Justiça, ao afirmar que se aplica o princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais, que veda a formulação de dois recursos ou meios de impugnação contra a mesma decisão judicial, devendo ser consideradas as primeiras razões recursais apresentadas no dia 13/03/2020, às fls. 96/100, onde se pleiteia única e exclusivamente a aplicação da a causa de diminuição da pena disposta no Art. 46 da Lei 11.343/06, diante da ocorrência da preclusão consumativa.

Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
ADITAMENTO ÀS RAZÕES DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA
. DETRAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E REJEITADOS
. 1. Por força da incidência da preclusão consumativa, os atos processuais perfeitos, ou seja, válidos, não podem ser repetidos, razão pela qual, não se conhece de petição que, em franco aditamento às razões recursais já apresentadas, contém inovação de teses e formulação de novos pedidos.
2. Os embargos de declaração, como se infere da redação do artigo 619 do CPP, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente, que não se fazem presentes no caso. 3. A omissão configura-se quando o magistrado ou o Colegiado deixam de apreciar questões relevantes para o julgamento da causa, suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício. 3.1. A questão posta foi decidida à luz de fundamentos adequados. As razões veiculadas nos embargos de declaração revelam, em verdade, o inconformismo da parte com o julgamento da causa, legítimo, mas impróprio na espécie recursal, além de constituírem inovação recursal. 4. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (TJPA. 2020.01795476-40, 213.973, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-31, Publicado em 2020-08-31)

DO MERITO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa, com suas razões recursais apresentadas,
às fls. 96/100, no dia 13/03/2020.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, requer a Defesa que seja aplicada a causa de diminuição da pena disposta no Art. 46 da Lei 11.343/06 ao ora recorrente.

Justifica que, nos termos do interrogatório e documentação acostada, às fls. 76 (Declaração da ¿Comunidade Casa de Acolhimento), verifica-se que o recorrente confessou ser usuário de droga e não tinha plenamente condições de agir de acordo com seu entendimento, pois lhe foi oferecida droga para que o mesmo fizesse a entrega dos entorpecentes e dos celulares no Centro de Triagem da Cremação. E isso tudo foi feito para conseguir entorpecentes para manter seu vício. Ressalvando-se que o recorrente sabia do caráter ilícito, mas não podia determinar-se completamente de acordo com seu entendimento, pois precisava da droga para manter seu vício (semi-imputabilidade).

Na decisão combatida, às fls. 78/80, o MM. Magistrado rejeitou os Embargos de Declaração, por entender não ter ocorrido o cerceamento de defesa, na necessidade de realização de incidente de insanidade mental, bem como na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 46, da Lei 11343/06, no seguintes termos:
¿Compulsando detidamente os autos, extrai-se que, às 69/72, dos autos de Inquérito Policial, o embargante requereu a instauração de incidente de insanidade mental, tendo o juízo, à época, indeferido o aludido pleito (fl. 78), não tendo havido, também à época, qualquer inconformismo por parte da defesa, pelo que tem-se que operou-se a preclusão da matéria.
Registre-se que a decisão que indeferiu o pedido de instauração de Incidente de Insanidade Mental ressaltou no ponto:
¿(...). No presente caso, somente consta dos autos uma simples declaração de terceira pessoa que nem mesmo se identifica como médico, não havendo maiores indiciados da alegada insanidade apontada pelo defensor público, razão pela qual, por ora, INDEFIRO o pedido de instauração de incidente de insanidade mental. (...)¿.
Frise-se que, como já dito, não consta dos autos qualquer inconformismo à época da defesa contra o decisum que indeferiu o pleito de instauração de insanidade mental.
De mais a mais, não fora trazido aos autos durante a instrução processual novos elementos que levassem a instauração de incidente de insanidade mental, não restando, destarte, dúvidas suficientes sobre a ausência de higidez mental do embargante até o presente momento, ou seja, não fora demonstrado pela defesa a real necessidade da realização do exame pericial em questão, a partir de dúvida fundada e séria sobre a incapacidade mental do agente e de sua compreensão sobre o caráter ilícito da conduta.
Gize-se que a mera alegação de que o réu é dependente de drogas, especialmente, quando ausentes outros elementos capazes de colocar em dúvida a sua plena imputabilidade penal, não é suficiente para que se determine a realização da prova pericial aventada pela defesa¿.

O artigo 45 da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de isentar de pena o agente que, ao tempo da ação, não tivesse condições de compreender o caráter ilícito do fato criminoso praticado ou de agir conforme esse entendimento, em razão da dependência química ou por estar sob efeito de drogas, por caso fortuito ou força maior, "in verbis":
¿Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

O artigo 46 da Lei de Drogas contempla a possibilidade de reduzir a pena do agente com limitação da capacidade de compreender o caráter ilícito da conduta ou de agir de acordo com esse entendimento, em razão das mesmas circunstâncias. Confira-se:
¿Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento¿.

Com efeito, para que o acusado seja isento de pena, nos termos do artigo 45 da Lei nº 11.343/2006, ou para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 46 da mesma legislação, a mera alegação/comprovação do vício não é suficiente, pois também deve ser constatado que, em razão da dependência, na primeira hipótese, ele era incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta à época do fato e, na segunda, que essa incapacidade era, ao menos, relativa.

Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PRELIMINAR. EXAME DE
INSANIDADE MENTAL. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE EVENTUAL VÍCIO TENHA PREJUDICADO A CAPACIDADE DE DISCERNIMENTO DO APELANTE
. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE DIFUSÃO ILÍCITA. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. FRAÇÃO MÁXIMA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para que o acusado seja isento de pena, nos termos do artigo 45 da Lei nº 11.343/2006, ou para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 46 da mesma legislação, a comprovação do vício não é suficiente, pois também deve ser constatado que, em razão da dependência, na primeira hipótese, ele era incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta à época do fato e, na segunda, que essa incapacidade era, ao menos, relativa.
2. Na hipótese dos autos, a falta de realização de exame para averiguar eventual dependência química do apelante não implicou em nulidade processual e nem em prejuízo para a Defesa, uma vez que não era recomendável a produção dessa prova, diante da ausência de indícios de que o vício tenha comprometido a higidez mental do acusado, de maneira a afetar a consciência da ilicitude das suas condutas.

3. Inviável a desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do caso evidenciam a intenção de difusão ilícita, em especial: a quantidade de droga apreendida - 56,85g (cinquenta e seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, parte individualizada e embalada da forma como costuma ser comercializada; apreensão de balança de precisão; e existência de notícias anônimas no sentido de que o apelante era traficante.

4. Embora o recorrente não tenha sido flagrado comercializando drogas, ele incidiu na conduta de "ter em depósito", prevista no tipo descrito no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, e a intenção de difusão ilícita foi revelada por meio das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes.

5. Os depoimentos dos policiais a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos possuem presunção de veracidade, e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual o testemunho dos condutores do flagrante possui relevante força probatória.

6. Na terceira fase da dosimetria, a reprimenda deve ser reduzida em 2/3 (dois terços), com fundamento no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o apelante é tecnicamente primário, possui bons antecedentes, todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram apreciadas em seu favor, a quantidade de droga apreendida, apesar de denotar que seria destinada ao comércio ilícito, não foi exacerbada e a natureza do entorpecente já foi apreciada na primeira fase da dosimetria, para justificar a elevação da pena-base.

7. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. (TJDFT. Acórdão 977966, 20160110001028APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS

Por esse motivo, a existência de indícios de que o acusado é dependente químico não justifica a instauração do incidente se não houver, também, indícios de que sua capacidade de compreender o caráter ilícito da sua conduta foi comprometida em razão do vício, uma vez que esses requisitos são cumulativos, como elucida a doutrina:
¿Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará que o acusado seja submetido a exame médico-legal (CPP, art.149, caput). Essa dúvida sobre a integridade mental do acusado, capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental, refere-se ao seu estado de saúde metal, tanto à época do fato delituoso quanto ao momento atual, isto é, durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2.ed. Editora JusPodivm: Salvador: 2014, p. 797) (Grifos nossos)

Assim, a realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. E no caso o MM. Magistrado ¿a quo¿ foi categórico, ao indeferir a instauração do incidente, ao afirmar que nos autos somente constava uma simples declaração de terceira pessoa que nem mesmo se identifica como médico, não havendo maiores elementos da alegada insanidade apontada pela Defesa. Decisão esta que não foi algo de impugnação.

Além do que, durante a instrução processual novos elementos que levassem a instauração de incidente de insanidade mental não foram apresentados, não restando dúvidas suficientes sobre a ausência de higidez mental do recorrente. Ressalvando-se que foram apresentadas mera alegação de que o ora recorrente era dependente de drogas, especialmente, o que, por si só, não é suficiente para que se determine a realização da prova pericial aventada pela defesa.

Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, como exemplificado a seguir:
2. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. Precedentes.3. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado.4. No caso, as instâncias ordinárias foram categóricas em afirmar que não existiam nos autos nenhuma dúvida quanto à higidez mental do paciente e que este tinha consciência, entendia o caráter ilícito de suas ações edirigiu o seu comportamento de acordo com esse entendimento, sendo, pois, inviável a modificação de tais conclusões na via do mandamus, por demandar o revolvimento do material fático-probatório. (HC 336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016) (Grifos nossos)
1. Firmou-se na jurisprudência desta Corte o entendimento no sentido deque a mera alegação de que o acusado é usuário de substância se ntorpecentes, por si só, não justifica a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação, circunstância não verificada nos autos.2. Na espécie, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa do exame pretendido pela Defensoria Pública em audiência de instrução e julgamento, não tendo ela, com base nos depoimentos colhidos em juízo, demonstrado a imprescindibilidade da perícia requerida para atestar se os acusados seriam ou não imputáveis, o que impede o reconhecimento da eiva suscitada na impetração. (HC 336.757/SP, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015) (Grifosnossos)

Nesse sentido:

Assim, embora alegações indiquem que o apelante pudesse ser dependente químico, por outro lado, não há nenhum indício de que o vício tenha comprometido sua capacidade de discernimento, de maneira a afetar sua consciência da ilicitude dos atos por ele praticados, sequer parcialmente, para justificar a instauração de incidente de insanidade mental.

Extrai-se que o próprio apelante alegou que no dia dos fatos foi abordado por um desconhecido na passagem Santo Antônio, bairro do Condor, oferecendo-lhe umas ¿petecas¿ da droga conhecida vulgarmente como ¿OXI¿, caso conseguisse entregar uma sacola com drogas e aparelhos celulares a alguns presos no Centro de Triagem da Cremação. Portanto, tendo ciência do que fazia, o que impossibilita o reconhecimento da pleiteada causa de diminuição de pena.

Ou seja, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei nº 11.343/2006, é imprescindível a demonstração de que o agente, no momento da ação, não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por força das circunstâncias previstas no artigo 45 da referida lei (dependência de droga ou efeito proveniente de caso fortuito ou força maior), o que não ficou demonstrado na presente espécie.

No meu entender, a alegação de ausência de produção de provas sobre a higidez mental do ora recorrente, por conta do indeferimento devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
, do requerimento do incidente de insanidade mental não gera, por si só, o direito de concessão do benefício previsto no Art. 46 da Lei 11.323/06, se não demonstrados os requisitos legais.

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
NEGO PROVIMENTO
; em desconformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 24 de Maio de 2021.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

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