Tribunal: TJPA
Processo: 0022474-08.2015.8.14.0055
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2021-01-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO DA SENTENÇA, PERMITINDO QUE A EXECUÇÃO DA PENA SE INICIE EM REGIME INICIAL ABERTO FACE À CRISTALINA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA C, DO MESMO DIPLOMA REPRESSIVO. ANÁLISE MERITÓRIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO COMO O INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INSUBSISTÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0022474-08.2015.8.14.0055
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SÃO MIGUEL DO GUAMÁ
APELANTE: ANTÔNIO JOSÉ LIMA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: WALTER AUGUSTO BARRETO TEIXEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO DA SENTENÇA, PERMITINDO QUE A EXECUÇÃO DA PENA SE INICIE EM REGIME INICIAL ABERTO FACE À CRISTALINA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA C, DO MESMO DIPLOMA REPRESSIVO. ANÁLISE MERITÓRIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO COMO O INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INSUBSISTÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder, em parte, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 09 de dezembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0022474-08.2015.8.14.0055
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: SÃO MIGUEL DO GUAMÁ
APELANTE: ANTÔNIO JOSÉ LIMA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: WALTER AUGUSTO BARRETO TEIXEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por Antônio José Lima Silva, em irresignação à sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá, nos autos da ação ajuizada pelo Ministério Público, que imputava àquele a conduta delitiva disposta no artigo 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), narrou o
dominus litis
que, em 15/06/2015, por volta das 19h/20h, o apelante, de forma consciente e voluntária, mediante arrombamento de um balancinho, adentrou na casa da vítima, Raimundo Tadeu Carvalho de Melo Rodrigues, que, ali, não se encontrava, e subtraiu: uma TV de 29 polegadas; uma bomba de água, um terçado, quatro cadeiras plásticas, seis pratos de porcelana, uma panela de aço inox Tramontina e diversos metros de fio elétrico.

Relatou, ainda, o
Parquet
que, a partir de notícia anônima de que um nacional conhecido por ¿Borracheiro¿ estava guardando objetos oriundos, provavelmente, de furto, na sede do Flamengo, uma guarnição policial realizou diligências de modo que encontrou com o apelante os objetos furtados - assim reconhecidos pela vítima.

Disse, por fim, o órgão acusador que o apelante confessara a autoria delitiva perante a autoridade policial, assim como revelou participação de um indivíduo chamado ¿Picanço¿ no delito.

Houve o recebimento da denúncia (fl. 32), seguido de resposta escrita (fls. 55 a 56) e audiência na qual se ouviram a vítima e 03 (três) testemunhas da acusação, assim como se interrogou o apelante (fls. 71 a 72, 81 a 82 e 85 a 86).

As partes apresentaram memoriais (fls. 88 a 91 e 92 a 98).

Ao sentenciar (fls. 99 a 105), o juiz
a quo
julgou, parcialmente, procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, sendo que, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4°, inciso I, do Código Penal, condenou o apelante à sanção de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

As razões do apelo culminaram no seguinte pleito (fls. 114 a 126):
a) Preliminarmente, a atribuição do efeito suspensivo da sentença, permitindo que a execução da pena se inicie em regime inicial aberto face à cristalina violação do art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal;
b) Afastar a qualificadora do rompimento/destruição de obstáculo da condenação, desclassificando o crime para furto simples;
c) Excluir da dosimetria da pena a circunstância judicial da ¿conduta da vítima¿, redimensionando-se a pena base;
d) Reconhecer a confissão feita perante a autoridade policial como circunstância atenuante;
e) Por fim, tornar definitivo o regime aberto como o inicial para cumprimento da pena.

As contrarrazões foram no sentido de não se alterar o ato ora impugnado (fls. 128 a 133).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor de ser o presente recurso conhecido e provido, somente, no que diz respeito ao redimensionamento da pena imposta ao apelante, na primeira fase, e ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (fls. 139 a 143).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 12 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

Quanto à preliminar relatada, por se confundir com o mérito, no que tange ao regime inicial de cumprimento da punição imposta ao apelante, deixo para discorrer a respeito no momento oportuno, mais à frente, portanto.

Em relação à arguida ausência de demonstração da qualificadora de destruição ou rompimento de obstáculo (artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal), uma vez não realizada perícia técnica no local do fato, não assiste razão ao apelante.

Ora, é bem verdade que, por imposição legal é indispensável o exame de corpo de delito se a infração, como na espécie em questão, deixar vestígio (artigo 158 do Código de Processo Penal).

Acontece que o próprio diploma adjetivo penal dispõe em seu artigo 167: ¿Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta¿.

In casu,
assim fundamentou o magistrado sentenciante (fl. 102):
Acerca do tema, impõe-se registrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é necessária à comprovação do rompimento de obstáculo, por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. (HC 201890 / MG. HABEAS CORPUS 2011/0069032-9. Ministro MOURA RIBEIRO. T5 - QUINTA TURMA. DJe 19/03/2014)
No caso dos autos, entendo que o arrombamento procedido exigia um reparo imediato por parte da vítima, não sendo razoável, assim, exigir que se aguardasse a realização de uma perícia no local, sobretudo nas parcas condições desta comarca, sob pena de comprometimento da segurança da vítima, sua família e seu patrimônio.
Nessas condições, entendo que a ausência da elaboração do laudo pericial decorreu do desaparecimento justificável dos vestígios, caso em que resta perfeitamente admissível o acolhimento do depoimento da vítima como prova da incidência da qualificadora, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, que reza: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Apreendo, pois, que justificada, razoavelmente, a não utilização daquele meio de prova, considerando as circunstâncias da localidade em que houve o delito e o desaparecimento dos vestígios em decorrência de medidas de proteção da vítima, é viável o convencimento excepcional em torno de tal qualificadora através de elementos probatórios diversos.

Concluo, destarte, pela improcedência da alegação recursal correlata.

Para melhor fundamentar:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 155, CAPUT, DO CP. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIO. NÃO OCORRÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. 1. Para o Superior Tribunal de Justiça, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. 2. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso. 3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no HC n. 245.635/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/2/2017). 4. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1818915 2019.01.67333-5, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE
DATA:19/09/2019 ..DTPB:.)

No mais, quanto à individualização da reprimenda do apelante, é importante,
a priori
, ressaltar que esta é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, enfatizo que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente do ato judicial recorrido (fls. 103 a 104):
1º fase) Pena-base - art. 59 do CPB:
A culpabilidade (natureza subjetiva), enquanto grau de censurabilidade ou plus de reprovação do comportamento do réu, é reprovável, porquanto praticou o delito quando gozava da benesse da liberdade provisória em outros processos, conforme consulta a sua certidão judicial criminal positiva (fls. 34/35) e o sistema informatizado LIBRA, revelando, assim, sua indiferença com a Justiça e a sociedade em geral (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Ed. Salvador: JUSPODIVM, 2012. p. 118).
O agente não registra antecedentes aptos de desvalor, porquanto não detém sentença penal condenatória transitada em julgado antes ou depois dos fatos em comento (art. 63, a contrario sensu, do CPB; Súmula nº 444/STJ).
A conduta social e a personalidade do agente não foram reveladas, haja vista a ausência de elementos coletados, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos de obtenção de lucro fácil que o levou a praticar o crime são próprios do tipo penal.
As circunstâncias do crime (natureza objetiva) relacionam-se com o modus operandi empregado na prática do crime, influenciando na gravidade do delito, tais como o local da ação, o tempo de duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros. Na espécie, tais circunstâncias são ordinárias à espécie (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Ed. Salvador: JUSPODIVM, 2012. p. 138).
Quanto às consequências do crime, tem-se que a vítima recuperou quase que a totalidade dos objetos do crime. A vítima não concorreu para o episódio-crime.
Dessa forma, hei por bem fixar a pena-base para o delito em apreço, em 04 (quatro) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.
2º fase) Circunstância Atenuantes e Agravantes:
Não há circunstâncias atenuantes, nem agravantes.
3º fase) Causas de Diminuição e de Aumento de Pena:
Não há causa de diminuição de pena, nem de aumento de pena.
Dessa forma, fixo a PENA DEFINITIVA do réu ANTÔNIO JOSÉ LIMA SILVA em 04 (quatro) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, na proporção de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, arts. 49, § 2º, 50 e 60 do Código Penal Brasileiro.
REGIME INICIAL DE CUMPRMENTO DA PENA:
Em atenção art. 33, §3º, do CP e ao art. 387, §2º, do CPP, considerando as penas impostas, o tempo da custódia cautelar do acusado (desde 16/06/2015, com fuga no período entre 01/10/2015 a 28/10/2015), bem assim a constatação de que o apenado cometeu o crime quando gozava da benesse da liberdade provisória e ainda fugiu da cadeia enquanto cumpria a custódia cautelar, conforme exaustivamente argumentado alhures, a reprimenda corporal deve ser cumprida em regime inicial semiaberto.
SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD:
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que essa medida se revela insuficiente, nos modos argumentados no item imediatamente anterior, nos termos do art. 44, III, do CPB.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA:
Incabível o sursis, nos termos do art. 77, II e III, do CPB.

Na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade e o comportamento da vítima, sendo,
data maxima venia
, necessário corrigir o fundamento concernente a esse último, uma vez equivocado.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Então,
o comportamento da vítima
- que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) -
qualifico desse último modo, neutra
.

Nesse contexto, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 anos a 08 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque remanescente uma circunstância judicial de modo desfavorável ao apelante, fixo a
pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, de fato, não há circunstância agravante a ser considerada; todavia, é preciso reconhecer a atenuante da confissão espontânea, respeitando, assim, o teor da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça: ¿Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal¿. Logo, diminuo a pena-base em 1/6 (um sexto); pois, conquanto não estabeleça o mencionado código limites correlatos, cabe ao julgador fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais e, desse modo, tem entendido a jurisprudência pátria. Remanesce, portanto, a
reprimenda intermediária em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Na terceira fase, em vista do não reconhecimento de causas de aumento ou de diminuição da reprimenda, resulta esta, em definitivo,
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

O valor de cada dia-multa, ante a situação econômica do apelante, presumivelmente baixa, mantenho em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Pela quantia da pena privativa de liberdade e diante da valoração negativa de uma circunstância judicial,
mais especificamente a culpabilidade, negativada porque o apelante cometera o delito quando em liberdade provisória, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal, preservo o seu cumprimento inicial no
regime semiaberto.

Para ratificar:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - ART. 42 DA LAD) QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O QUANTUM DA PENA COMPORTARIA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
V -
Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

VI - In casu, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, que foi utilizada para majorar a pena-base do paciente, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, ou seja, a grande quantidade de droga apreendida (436,90g maconha).
VII - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Habeas corpus não conhecido. (Destaquei)
(HC - HABEAS CORPUS - 527719 2019.02.43695-2, LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/11/2019 ..DTPB:.)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal - o primeiro, sobretudo, levando em conta a culpabilidade indicativa de que a medida seria insuficiente a seu mister.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator