Tribunal: TJPA
Processo: 0006263-89.2017.8.14.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO PROVIMENTO. O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO SE SUSTENTA, MORMENTE QUANDO HÁ NOS AUTOS PROVAS APTAS E SUFICIENTES À CONDENAÇÃO QUE FORAM CORROBORADAS TANTO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE QUE DEMONSTRAM, DE FORMA INEQUÍVOCA, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS, COMO TAMBÉM PELA CONFISSÃO DO APELANTE QUE EM JUÍZO ADMITIU QUE A DROGA APREENDIDA EM SEU PODER ERA PARA CONSUMO, MAS AQUELA ENCONTRADA EM SUA RESIDÊNCIA GUARDAVA PARA UM AMIGO, DO QUE SE DENOTA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS, TENDO O APELANTE INCORRIDO NA CONDUTA PREVISTA EM DOS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO: DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO A QUO NÃO VALOROU ESCORREITAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, EXASPERANDO A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AO CONSIDERAR 03 CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO A TAIS FATORES, PASSANDO ESTES A SEREM CONSIDERADOS NEUTROS ANTE A NOVA DOSIMETRIA. PENA BASE QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA. IGUALMENTE DE OFÍCIO AUMENTO O QUANTUM DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS REDUZIU A PENA EM APENAS 1/6, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE QUE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA EX OFÍCIO, PASSANDO A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES DEFINIR ACERCA DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, revendo, contudo, ex ofício, a pena cominada, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. DESª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006263-89.2017.8.14.0033

APELANTE: MARCOS VINICIUS MALATO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO PROVIMENTO. O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO SE SUSTENTA, MORMENTE QUANDO HÁ NOS AUTOS PROVAS APTAS E SUFICIENTES À CONDENAÇÃO QUE FORAM CORROBORADAS TANTO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE QUE DEMONSTRAM, DE FORMA INEQUÍVOCA, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS, COMO TAMBÉM PELA CONFISSÃO DO APELANTE QUE EM JUÍZO ADMITIU QUE A DROGA APREENDIDA EM SEU PODER ERA PARA CONSUMO, MAS AQUELA ENCONTRADA EM SUA RESIDÊNCIA GUARDAVA PARA UM AMIGO, DO QUE SE DENOTA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS, TENDO O APELANTE INCORRIDO NA CONDUTA PREVISTA EM DOS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO: DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO
A QUO
NÃO VALOROU ESCORREITAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, EXASPERANDO A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AO CONSIDERAR 03 CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO A TAIS FATORES, PASSANDO ESTES A SEREM CONSIDERADOS NEUTROS ANTE A NOVA DOSIMETRIA.

PENA BASE QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA.

IGUALMENTE DE OFÍCIO AUMENTO O
QUANTUM
DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS REDUZIU A PENA EM APENAS 1/6, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE QUE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA EX OFÍCIO, PASSANDO A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES DEFINIR ACERCA DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, revendo, contudo,
ex ofício
, a pena cominada, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 23 de novembro de 2021.

DESª ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MARCOS VINÍCIUS MALATO
, por meio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Muaná, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID
5875461
, fls. 01/02, que na manhã do dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 10h.30min, na Rua Raimundo Nogueira de Azevedo, Centro de Muaná, policiais militares faziam ronda ostensiva pelo bairro quando avistaram o ora apelante em atitude suspeita; por já terem recebido denúncias de que este comercializava drogas em sua residência o abordaram, sendo encontrados em seu poder 05 trouxinhas da droga popularmente conhecida como maconha, como restou comprovado pelo laudo pericial; que os policiais o acompanharam até sua residência e ao procederem à revista no local encontraram na gaveta de uma cômoda uma porção maior de droga.

Encaminhado o ora apelante à delegacia este afirmou que a droga em seu poder era para consumo próprio e que aquela encontrada em sua residência guardava para um amigo.

Assim, tendo restado comprovada materialidade do crime previsto no 33, caput, da Lei 11.343/06, bem como indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante.

ID
5875461
, fls. 03, recebida a denúncia;

ID
5875461
, às 11/15, Termo de Audiência;

ID
5875461
, às fls. 18/21, Alegações Finais Ministeriais reiterando os termos da denúncia;

ID
5875461
, às fls. 22/23, Alegações Finais defensivas;

Na sentença, ID
5875461
, às fls. 25/29, o magistrado, considerando as provas colhidas nos autos, bem como os depoimentos das testemunhas, entendendo ter restado provado autoria e materialidade do crime de tráfico, julgou procedente a denúncia e condenou o ora apelante nas sanções punitivas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando a pena em 05 anos de reclusão e 100 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, concedendo ao então réu o direito de recorrer em liberdade.

ID
5875461
, fls. 34/35 e ID
5875462, fls. 01/05
, razões recursais pleiteando, em tese única, a absolvição em razão de alegada ausência de provas.

ID
5875462,
fls. 09/15, em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso para que se mantenha a sentença atacada em todos os seus termos.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, parecer em ID
641
1799, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu improvimento.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como dito alhures, de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MARCOS VINÍCIUS MALATO
, por meio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Muaná, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Não havendo questão preliminar, e preenchendo o recurso os pressupostos processuais, passo à análise do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO
: Requer o recurso, em tese única, a absolvição do apelante sob alegação de ausência de provas da prática do crime pelo qual fora condenado.

Adianto não advir razão ao apelo uma vez que vastas são as provas que consubstanciaram a condenação, tendo, no decorrer da instrução processual, restado devidamente delineada a dinâmica dos fatos, bem como a efetiva participação do apelante na empreitada delitiva, como se denota da sentença e de tudo mais que dos autos consta.

Ressalto a existência nos autos de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando para essa finalidade não só o exame pericial a que foi submetida a droga encontrada, que concluiu que o produto apreendido se tratava da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, encontrada não só na residência do apelante como também em seu poder, a quando da abordagem policial.

Assim, tenho que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

O crime de tráfico de drogas, de acordo com o nobre jurista Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 248), é misto alternativo. Assim, poderá o agente praticar uma ou mais condutas, e ainda assim responderá por um só delito, qual seja, o de tráfico.

Importante, neste momento, trazer à colação excerto da sentença onde o magistrado singular demonstra as razões de seu convencimento,
verbis:

“Em seu interrogatório, o acusado confirmou parcialmente os termos da denúncia, disse que os limõezinhos de maconha era para seu consumo, desde os 13 anos de idade, e que a quantidade de maconha encontrada em sua residência estava guardada para o cidadão conhecido por Perema, mas não sabe dizer se este é traficante ou usuário.

O acusado disse que foi a primeira vez que guardou a droga para Perema, o qual já foi preso uma vez e a droga já estava há cerca de um mês guardada em sua casa, e os dez reais encontrados em seu poder foram dados por sua tia para comprar lanche, e afirmou que nunca comercializou droga.

Assim sendo, sem maior discussão, materialidade e autoria estão estampadas no processo, restando comprovada a pratica do delito de tráfico.

Ressalto que é comum nesses casos acusados sempre admitirem ser usuários, o que é uma regra tal alegação quando se investiga o delito de tráfico, ou seja, quase impossível um traficante admitir essa condição.

Bom ressaltar que a capitulação do tráfico não se limita a vender, expor a venda ou oferecer a droga, mas são diversas a previsão de condutas para o tipo penal, e nesta seara, o elemento subjetivo do tipo também emerge dos autos de forma bem definida, consistindo no dolo de guardar substância entorpecente que determine dependência física ou psíquica, sem autorização.

Assim, fica demonstrado que o réu tem afinidade com a pratica do delito em apreço, pois afirmou que guardava uma certa quantidade de maconha em sua casa há cerca de um mês e foi encontrado na rua com outros cinco limõezinhos da mesma droga, sendo ele sabedor que a pessoa que lhe entregou a droga já havia sido presa.

Diante das provas acima mencionadas, a condenação é de rigor, não cabendo a desclassificação ou absolvição como quer a defesa.
”

Portanto, ao se propor a guardar a droga, como alega, o apelante incorreu em uma das condutas previstas no tipo penal em análise, sendo tal suficiente à sua condenação.

No caso concreto, verifica-se que autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restaram devidamente comprovadas, sendo delineada no decorrer da instrução processual a dinâmica dos fatos, não havendo dúvida quanto a ocorrência do ilícito e não sendo possível a absolvição pela conduta pelo simples fato de alegar a defesa ser o réu mero usuário de drogas e que guardava o entorpecente para uma terceira pessoa, identificada somente por
Perema
, não sendo suficiente á absolvição nem mesmo a alegação de seria pequena a quantidade de entorpecentes apreendida em seu poder, como bem asseverou o magistrado singular no decisum objurgado.

Ressalto ainda que os depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do apelante e comprovaram como se deu a apreensão do entorpecente se mostraram firmes, concisos e convergentes durante toda a instrução processual, não havendo dúvida acerca da ocorrência do crime bem como sobre sua autoria, não havendo que se falar em absolvição.

Por oportuno, ressalto que os policiais, testemunhas devidamente compromissadas, prestaram depoimento em estrita observância ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual não só podem como devem ser considerados pelo Juízo, não havendo que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação uma vez que seus depoimentos são meios probatórios idôneos a amparar a decisão judicial.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE.
INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação,
in casu
, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)” (grifei).

Ressalto que o fato de o apelante não ter sido surpreendido comercializando o entorpecente não desnatura o crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o qual se configura com a prática de qualquer das condutas nele previstas, haja vista se tratar de crime de ação múltipla, não havendo como prosperar o pedido de absolvição, porquanto restou evidenciada a destinação comercial da droga, apesar de pouca quantidade ter sido apreendida.

Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. INOCORRÊNCIA
. (...). 2)
O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em

todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente as circunstâncias da apreensão da droga, bem como a forma de armazenamento
, além dos objetos encontrados juntamente com o entorpecente (balança digital, uma faca de cozinha de mesa, um carretel de linha de costura, além de 72 sacos plásticos transparentes), não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois,
não raro, as condutas se agregam
e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPA – APL: 00075585320148140006 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 17/04/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/04/2018). Grifei

Restando, portanto, devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não há que se falar em absolvição, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois não prospera a tese de insuficiência de provas, tendo andado bem o juízo
a quo
ao reconhecer que o apelante concorreu para a prática do crime pelo qual fora condenado, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem o isente de pena, estando seu entendimento em consonância com a jurisprudência.

Por fim, ressalto que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente serem provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse o fato ora alegado. Ademais, o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, no qual o juiz é livre para apreciar a prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos se mostrando a sentença ora recorrida em consonância com as provas produzidas na instrução criminal, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incogitável proceder à absolvição como requereu a defesa.

Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso, contudo, farei uma revisão na dosimetria da pena, pois observo que o magistrado singular claudicou ao realizar a análise dos 08 vetores do art. 59. Assim, por ser tal questão de ordem pública, podendo e devendo ser conhecida em qualquer fase e grau de jurisdição,
ex ofício
, passo à revisão da dosimetria e, para uma melhor análise, trago à colação excerto da sentença referente à matéria, vejamos:

“CRIME DE TRÁFICO

A culpabilidade do acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, mas ainda assim quis praticar o delito.

Os antecedentes criminais não são maculados.

Conduta social desfavorável.

A Personalidade voltada para o crime, vez que demonstrou insensibilidade social ao praticar crime de natureza hedionda.

Os motivos são comum à espécie indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo.

As Circunstâncias do crime são relevantes, pois estava guardando a droga em sua casa para venda.

As Consequências do crime são consideráveis, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública e sendo considerado o carro-chefe de vários delitos.

A situação financeira do réu é precária e a quantidade de substancia apreendida é razoável, (art.42 da lei nº 11343/06), repercutindo diretamente na pena base.

Assim, levando-se em conta as condições e circunstâncias judiciais acima, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

Não há atenuantes nem agravantes, nem casos de aumento.

Na terceira fase, em razão do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, em razão da inexistência de prova que o acusado se dedica a essa atividade criminosa, reduzo apenaem1/6 (um sexto), ou seja, um ano.

PENADEFINITIVA

Ultrapassadas as três fases, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusãoe100(cem)dias-multa.

Considerando a situação financeira do sentenciado, dispenso-o do pagamento da multa.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Levando em consideração a quantidade de pena aplicada, fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da sanção corporal (art. 33, §2º, ‘b’, CP), em regime em penitenciária agrícola, industrial ou similar (art. 33, § 1º, b do C.P.)

INDENIZAÇÃO DOS DANOS CIVIS

Deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do art.387, do CPP, porque o delito perpetrado atinge a todos, indistintamente.

DA APELAÇÃO

Considerando que o réu responde o processo em liberdade, deverá apelar nessa condição.

DASUBSTITUIÇÃO

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos ou sursis, tendo em vista a quantidade da pena.”

Observa-se, do fragmento da sentença acima colacionado, que ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, 1ª fase da dosimetria da pena, que o magistrado singular considerou desfavoráveis cinco das 08 circunstâncias judiciais, afirmando ser intensa a culpabilidade do réu, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, o que o levou a cominar a pena base em patamar superior ao mínimo.

A toda evidência que o pronunciamento condenatório não apresenta devida fundamentação aos vetores considerados negativos, verificando-se que a necessidade de revisão da dosimetria e redução da pena para o mínimo legal pois de fácil conclusão que o juízo sentenciante não analisou de maneira fundamentada a ponderação negativa das circunstâncias supra referidas.

Assim, apesar do entendimento já sedimentado de que ao magistrado é dada certa discricionariedade ao proceder à cominação da pena, certo também é que esta é vinculada e que a valoração negativa de qualquer dos 08 vetores previstos no art. 59 do CP há de ser devidamente fundamentada, o que não se denota no caso em análise, pois ao valorar negativamente os 05 vetores supra mencionados, utilizou-se o Juízo de argumentação vaga, genérica, inerente ao próprio tipo penal violado, razão pela qual tenho que a culpabilidade há que ser considerada neutra, apesar de o ora apelante ter, ao tempo do crime, plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar; igualmente entendo que as circunstâncias e consequências do crime devem ser consideradas neutras, pois a primeira não apresenta fundamentação suficiente a torna-lo mais reprovável do que já é, não sendo o fato de o apelante transformar sua casa em boca de fumo algo excepcional, ao contrário, tal proceder é, em geral, a regra no mundo do tráfico e, quanto às consequências do crime, tem-se que os nefastos danos para a sociedade e a saúde pública são inerentes ao tipo, não havendo na conduta do ora apelante um desbordo daquilo já previsto pelo legislador, sendo conveniente salientar que é pacifico na jurisprudência pátria o entendimento de que os malefícios sociais decorrentes do tráfico de entorpecentes são inerentes ao tipo, a considerar ser a sociedade a vítima direta deste delito de perigo abstrato, com tutela direcionada à saúde pública, e que o Superior Tribunal de Justiça não considera idônea a fundamentação para valoração negativa do vetor consequências do crime aquela que integra o próprio tipo penal, tal como a potencialidade de dano à sociedade no crime de tráfico de entorpecentes, igualmente não há como se manter como negativas as circunstâncias relativas à conduta social, que se refere à vida do réu em meio ao seu núcleo social e de convivência, bem como aquela relativa à personalidade, pois não há nos autos qualquer laudo ou análise técnica

que as macule.

Acerca do tema, vejamos o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MOTIVOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL.
QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. (...). 6. As consequências delitivas, reputadas como “nefastas para a sociedade, posto que facilita a disseminação do ilícito, já que praticado em conluio” são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer associação para o tráfico, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção. 7. (...). (STJ - HC 422.413/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 12/04/2018). Grifei

Seguindo essa ordem de ideias, tem-se como configurada a ofensa ao enunciado constante da Súmula nº 17/2016 da jurisprudência dominante desta Eg. Corte de Justiça, cujo teor reproduzo:

A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Assim, considerando globalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não havendo, portanto, circunstância desfavorável na 1ª fase da dosimetria, em razão da análise alhures, e por reconhece que a quantidade de droga apreendida não foi exagerada, bem como que esta é, dentre as drogas ilícitas uma das menos viciantes, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na 2ª fase não se observa a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem analisadas, razão pela qual mantenho a pena alcançada no patamar anterior.

Na 3ª fase observo, tal e qual o magistrado singular, que o apelante faz jus à redutora/atenuante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Neste particular, entendo que, pelas condições gerais do apelante, réu primário e que não responde por qualquer conduta criminosa anterior a este fato,

que a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com base no que dispõe o §4° do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicada em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

É cediço que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto e, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Curial destacar que ao julgador é dado o poder de discricionariedade para aferição do patamar que entender necessário para o caso concreto. No entanto, ao preencher os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado, de modo que, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução deverá ser arbitrada na razão de 2/3 (dois terços). Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 40, I, DA LEI 11.343/2006. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime.
Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. 2. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STF - HC 127224 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 16-05-2017 PUBLIC 17-05-2017). Grifei

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA
. (...). I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III -
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.
IV – (...). (STF - HC 136736, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017). Grifei

No caso em análise, observa-se que o magistrado singular, ao proferir o édito condenatório, afirmou não haver provas de que o acusado se dedica ao tráfico, reduzindo a pena em 1/6.

Com efeito, observa-se que, embora tenha reconhecido acertadamente a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, o magistrado a quo aplicou a redutora no patamar de 1/6 (um sexto), sem qualquer tipo de fundamentação, violando, de tal forma, o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, o que deve ser corrigido por esta Corte, uma vez que a aplicação da benesse do tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo legal requer fundamentação idônea a justificar a redução, sendo neste sentido a jurisprudência pátria, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 93, IX DA CF – ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA.
(...). RECURSO PROVIDO. I –
A ausência de fundamentação acerca da fração de diminuição da pena aplicada em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, em violação ao disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, implica na imposição do patamar máximo previsto pela normal
. (...). (TJMS – 00021550520158120013 MS, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 20/04/2017, 3ª Câmara Criminal). Grifei

REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NULIDADE. REANÁLISE DA REPRIMENDA. MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR MÁXIMO (2/3).
(...). III –
Não tendo sido motivado o percentual eleito em patamar intermediário quanto à causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, é de se eleger o patamar máximo de 2/3 (dois terços).
REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE. (TJGO – RVCR: 281780620188090000, Relator: DES. JOÃO WALDECK FÉLIX DE SOUSA, Data de Julgamento: 05/09/2018, SEÇÃO CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2710 de 20/03/2019). Grifei

Ressalto que a quantidade de droga apreendida em poder do apelante não foi muito expressiva e, diante do que ao norte foi exposto, entendo que faz-se necessária a redução da pena na fração de 2/3 (dois terços), devendo, portanto, a pena ser reduzida para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e, tendo em vista o
quantum
de pena ao final encontrado, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade alcançada por medidas restritivas de direitos, pois efetivamente encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no artigo 44, do Código Penal, uma vez que o ora apelante não é reincidente, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é menor que quatro anos e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e no que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o HC nº 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do artigo 44, do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve a sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução nº 5/2012. Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. (...). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. HEDIONDEZ AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. (...). 3. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. 4.
À partir do julgamento do HC n. 118.533, pelo Plenário do STF, em 23/6/2016, esta Corte passou a adotar o entendimento de que o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) não possui natureza hedionda, o que motivou, posteriormente, o cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
5. Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, bem como para afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado de drogas
(art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). (STJ – HC: 491469 SP 2019/0029788-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/02/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2019). Grifei

Deixo, contudo, a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir quais medidas são mais convenientes ao caso.

Em razão do exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO, porém, após reanálise da dosimetria,
ex ofício
, reduzo a pena base ao mínimo legal, passando esta a 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos em razão da aplicação da redutora do § 4º do art. 33 em seu patamar máximo, 2/3, ante a falta de fundamentação a justificar sua não aplicação pelo sentenciante, devendo tal reprimenda ser substituída por penas restritivas de direitos, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos legais do art. 44 do CP, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir, mantendo incólume os demais termos da sentença.

É o meu voto.

Belém/PA, 23 de novembro de 2021.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021