Tribunal: TJPA
Processo: 0009735-44.2017.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÃNCIA. REFORMA DA PENA-BASE. EQUÃVOCO NOS FUNDAMENTOS DA NEGATIVAÃÃO DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. PROCEDÃNCIA. READEQUAÃÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0009735-44.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO
ADVOGADO: PLÍNIO TSUJI BARROS - DEFENSOR PÚBLICO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA PENA-BASE. EQUÍVOCO NOS FUNDAMENTOS DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. PROCEDÊNCIA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder, em parte, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 27 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0009735-44.2017.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO
ADVOGADO: PLÍNIO TSUJI BARROS - DEFENSOR PÚBLICO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Geisel Renato Rodrigues Marinho, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Criminal de Santarém, pelo delito do art.33, da Lei n.º 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls.03 a 05), há,
ipsis litteris
:
Consta nos autos do incluso inquérito policial que no dia 12/06/2017, por volta das 11h00min, foi preso em flagrante delito GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO, autuado como incurso no art.33.
caput,
da Lei 11.343/06.
Segundo apurado, no dia 12/06/2017, por volta das 11h00min, agentes penitenciários estavam realizando revista de rotina nas celas dos pavilhões do Centro de Recuperação Agrícola Silvio Hall de Moura, nesta cidade, momento em que notaram a existência de um buraco debaixo de uma das camas da cela 13, pavilhão I, ala B, onde está custodiado o interno GEISEL, ora denunciado, juntamente com mais seis detentos.
Ato contínuo, ao verificarem dentro do buraco, os agentes encontraram um saco plástico com 78 (setenta e oito) ¿papelotes¿, pesando o total de 27,17 (vinte e sete gramas e cento e setenta miligramas), 04 (quatro) tabletes, pesando 89,16 (oitenta e nove gramas e cento e sessenta miligramas), da substância TETRAHIDROCANABINOL, conhecida como MACONHA.
Constatada a existência do entorpecente, os agentes questionaram os detentos custodiados na cela sobre quem seria dono da substância e o indiciado assumiu a propriedade, mas permaneceu calado quando ouvido pelo Delegado de Polícia.
A autoria delitiva restou comprovada por meio dos depoimentos testemunhais, bem como da confissão do próprio denunciado, confirmando que ele estava
guardando
, nas dependências do estabelecimento prisional, a droga acima indicada, sem autorização e em desacordo com determinação legal.
A materialidade do fato está provada pelo Auto de Prisão em Flagrante em anexo, corroborado pelo Auto de Apreensão e Apresentação de Objeto (fls.17/18 do IPL) e pelo Exame Toxicológico Definitivo em Entorpecente (em anexo).

Apresentada Defesa Preliminar (fl.17), a defesa se reservou ao direito de se pronunciar
circa meritum causae,
em sede de Alegações Finais.

O recebimento da denúncia foi postergado pelo juízo, para a abertura da audiência (fl.25-28).

Sobreveio audiência (fls.25-28), na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação (agentes penitenciários), bem como interrogou-se o réu.

As partes ofereceram alegações finais (fls.29-30 e 33-36). O Ministério Público argumentou pela condenação do réu, nos exatos termos da denúncia. A tese defensiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, voltou-se à absolvição do réu por ausência de provas; o reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no §4º, do art.33, da Lei n.º 11.343/06; bem como a fixação de regime aberto.

Ao sentenciar (fls.37-42), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, no que atine à condenação do apelante pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei.

Irresignado, o apelante interpôs o recurso de apelação (fl.43) juntando as razões recursais (fls. 46-51), onde postula por reforma na dosimetria da pena, bem como reconhecimento do privilégio do §4º, do art.33, da Lei 11.343/06.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da sentença (fls.52-60).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 62).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento, em parte, do apelo, para que seja revista a pena-base, bem como seja aplicada fração menor, para a causa de aumento de pena (fls. 66-68).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 08 de março de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Aqui, por oportuno, seguem fielmente, trechos correspondentes da sentença (fls. 109 e 128):
DAS PENAS DO ACUSADO Seguindo o rito do Sistema Catarinense de técnica de elaboração da sentença penal, passo a fixar a pena do acusado ainda nessa fundamentação. Nesta oportunidade diante da condenação do acusado, passo atendendo as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, a fixar as suas penas como segue:
A - DA PENA BASE:
Considerando que o réu registra
culpabilidade
de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral; registra
maus antecedentes
criminais, eis que responde a outros processos; apresenta
conduta social
conturbada, segundo se constata nos autos, visto que já foi condenado por outros crimes; Quanto a
personalidade
do acusado, considerando seu constante envolvimento em confusões, entendo que deve ser considerada como prejudicial segundo constam nos autos; os
motivos
, as
circunstâncias
e
consequências
do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre
guarda de substância entorpecente dentro de cela de estabelecimento prisional, comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como
vítima, em nada contribuiu
para o crime, por fim, que não colaborou com as investigações, conforme exposto nesta decisão, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33 caput, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base um pouco acima grau mínimo, ou seja, em 7 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.
B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como de circunstâncias atenuantes, mantenho a pena em 7 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.
C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase vislumbro uma causa de aumento de pena, previsto no artigo 40, III da Lei 11.343/2006 que determina aumento da pena de um sexto a dois terços por ter sido encontrada a droga nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, e no presente caso considerando que se trata de caso que foi preso, determino que a pena do acusado deverá ser aumentada de 1/3 (um terço), ou seja, em 9 (nove) anos e 4 meses de reclusão e 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu. (Destaquei)

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou negativamente a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade; os motivos; as circunstâncias; as consequências; e o comportamento da vítima. Porém,
data maxima venia,
todas as negativações estão fundamentadas de modo inidôneo, salvo os antecedentes criminais, o que impõe a revisão correlata nesta instância.

Quanto ao vetor
culpabilidade
,
in casu,
não se observa que tenha exacerbado a culpabilidade prevista para o tipo penal. Ademais, o magistrado
a quo
valorou de forma genérica e não concreta a negativação da circunstância.

A circunstância relativa à culpabilidade descrita no art. 59, do CP não se confunde com o próprio pressuposto de aplicação da pena. Neste primeiro momento da dosimetria, a culpabilidade se refere ao grau de censura da ação ou omissão do réu, o qual deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social na sua conduta, podendo ser considerada neutra ou desfavorável ao réu.

Assim, quanto à culpabilidade prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que:
¿(...) na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)¿. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Pontua-se que este é, inclusive, o entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA:
¿Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.¿.

In casu
, entendo que o julgador incorreu em erro ao considerar a culpabilidade negativa ao apelante, pois não está firmada em peculiaridades próprias do caso concreto, como exige a jurisprudência pátria.

Nesse sentido, entendo que no caso em apreço, a culpabilidade não pesa contra o apelante, resta neutra, já que normal ao tipo penal.

Em relação ao vetor
conduta social
, o magistrado ao considerar desfavorável ao apelante, se pautou no fato de ele já ter praticado outros delitos, anteriormente.

Frisa-se, que a conduta social não se confunde com antecedentes criminais, trata-se do comportamento do acusado no seio familiar e social, do modo como ele convive em sociedade, de maneira geral, não abstraído nos autos. Nesse sentido:
¿
A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental.¿
(STJ - AgRg no AREsp 190188/AC, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJ 04/09/2018).

Portanto, observa-se que o magistrado não respeitou as indicações jurisprudenciais pátrias.

Ao não fundamentar a negativação da conduta social, em suporte probatório carreado aos autos, incorreu em erro. Logo, merece reparo esse aspecto da sentença, restando neutra a conduta social.

Com relação à
personalidade
, cumpre assinalar que esta representa a síntese das qualidades morais e sociais do réu, devendo-se verificar sua boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social e, ainda, a presença ou não de eventuais desvios de caráter.

Esta não pode ser motivada de maneira genérica, dessarte, não deve ser sopesada desfavoravelmente, apenas pela constatação da ¿agressividade¿ ou ¿confusões¿, que são inerentes a prática da maioria dos crimes. Acerca do tema, confira-se o seguinte aresto:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2
. No caso, a sentença, mantida pelo acórdão recorrido, afirmou que "a personalidade do agente, não é boa, já que tem uma índole voltada para a criminalidade" (e-STJ fl. 194 e 261/262). 3. A utilização de elementos genéricos, sem indicação de fundamentos concretos extraídos dos autos que demonstrassem o desvalor da personalidade do agente, impõe o afastamento do desvalor dessa circunstância judicial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1121051 ES 2017/0152580-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/10/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017). (Destaquei)

No que se refere aos
motivos
, às
circunstâncias
, e às
consequências do crime
, cumpre-se esclarecer que o magistrado negativou os referidos vetores, fundamentado no fato de o apelante ter guardado substância entorpecente, dentro de cela de estabelecimento prisional, comprometendo a segurança e toda a sociedade.

Diante disso, se observa nitidamente uma valoração equivocada pelo juízo
a quo
, já que foi genérica, baseada em fato que já considerado na causa de aumento, aplicada na 3ª fase da dosimetria, configurando
bis in idem
.

Nesse sentido, a jurisprudência das Cortes superiores:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E NA FIXAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. As instâncias de origem adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente envolvida na empreitada criminosa - 1.004g de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006).
3. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do
ne bis in idem
, haja vista que a mesma circunstância
, a saber, a quantidade da substância entorpecente apreendida,
foi utilizada em duas fases da dosimetria
- tanto para exasperação da pena-base quanto para determinar o quantum de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. De rigor, pois, a implementação de nova dosimetria pela instância de origem. 4. Ordem parcialmente concedida, a fim de determinar que o Tribunal de origem proceda à nova análise da dosimetria da pena, utilizando a quantidade de droga somente em uma das etapas do cálculo da pena. (STJ - HC: 429689 MS 2017/0327876-3, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 14/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2018)

Atento a esta baliza legal, entendo que os fundamentos utilizados na sentença, não permitem a valoração negativa dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, uma vez que o fato de o recorrente manter entorpecente, no interior de casa penal, já aumenta a pena na 3ª fase da dosimetria. Nesse viés, o equívoco merece ser reparado, restando neutros tais vetores.

No que tange ao comportamento da vítima, não cabe valoração, em virtude da vedação da Súmula nº 18, deste Tribunal.

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9)

A elevação da pena-base, em decorrência de circunstância judicial desfavorável é discricionariedade do julgador, que analisando o conjunto fático-probatório, fixa o
quantum
dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em tela, entendo que restando apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, antecedentes criminais, cabe adequação por esta e. Corte de Justiça.

Passo a dosimetria da pena do recorrente.

Na
primeira fase
, analiso as circunstâncias do artigo 59 do CP:
1 -
Da culpabilidade:
normal ao tipo penal, portanto neutra ao apelante;
2 -
Dos antecedentes:
o réu possui antecedentes criminais em seu desfavor;
3 -
Da conduta social:
não há meio idôneo para aferi-la;
4 -
Da personalidade:
não há critérios para avaliação;
5 -
Dos motivos:
são os próprios constantes do delito em espécie;
6 -
Das circunstâncias:
não destoam do padrão considerado normal ao tipo;
7 -
Das consequências:
são normais ao tipo penal;
8-
Do comportamento da vítima:
circunstância considerada neutra por nossos tribunais pátrios, não merecendo valoração alguma neste caso.

Em razão das circunstâncias judiciais acima expostas e do crime tipificado no art.33,
caput,
da Lei 11.343/06, fixo a pena base no importe de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Na
segunda fase
, há ausência de agravantes e atenuantes.

Na
terceira fase
, resta ausente causa de diminuição de pena.

In casu
, a causa de diminuição pleiteada pela defesa, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; não merece ser aplicada. Isso porque, consoante o entendimento do julgador de primeiro grau, o réu não preenche os requisitos para a concessão do benefício.

Além disso, existem inquéritos policiais e/ou ações penais em curso indicativas de que o apelante se dedica a atividades criminosas. Isso está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO AFASTADA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVOS IMPROVIDOS.
1. A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1.431.091/SP, firmou a orientação de que inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. Tendo o Tribunal de origem, a par das anotações criminais, reputado preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, considerando-as insuficientes para caracterizar a dedicação a atividades criminosas, dada as peculiaridades do caso concreto, a pretendida revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravos regimentais improvidos.
(AgRg no AREsp 1507642/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.
III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".
Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.
(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)

Portanto, mácula alguma existe na sentença, nesse ponto.

No entanto, presente a causa de aumento de pena do art.40, III, da Lei 11.343/06, sendo a pena aumentada pelo magistrado
a quo,
nessa fase,

em 1/3. No entanto, em virtude das alterações procedidas na análise das circunstâncias judiciais, e corroborando o parecer da ilustre Procuradoria de Justiça, altero a fração aplicada pelo juízo sentenciante, para 1/6.

Logo, aumento a pena em 11 (onze) meses e 83 (oitenta e três), restando fixada
em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Torno, então, definitiva a pena do apelante em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, em seu valor unitário mínimo
.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal - aplico o seu cumprimento inicial no
regime semiaberto.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

À vista do exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço
do recurso de apelação e
lhe concedo, em parte, provimento
.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator