Tribunal: TJPA
Processo: 0004181-42.2015.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE. HORA EXTRA. DIFERENÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. SENTENÇA DE PISO JULGOU PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELO DA MUNICIPALIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Servidor público municipal, titular de cargo efeito de vigia, pugnou pelos adicionais noturno e de periculosidade, hora extra, bem como pela diferença do terço de constitucional de férias e de gratificação natalina que foram pagas tendo como base de cálculo o vencimento base. Juntou documentos e contracheques. 2. Juízo de piso jugou parcialmente procedentes os pedidos e condenou a Municipalidade a pagar o adicional noturno, bem como a diferença do terço de férias e gratificação natalina tendo como base de cálculo a remuneração do servidor (vencimento base acrescido das vantagens permanentes). 3. Apelo do Município de Abaetetuba. Preliminar de prescrição. Mérito. Alegou julgamento extra petita e regularidade no pagamento do terço de férias e gratificação natalina. 4. Acato a preliminar arguida e reformo a decisão, para que o município realize o pagamento das parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação (13/05/2015), nos moldes do Decreto n.º 20.910/32. 5. No mérito, sem razão o apelante. 6. Sentença confirmada, em parte, em sede de reexame necessário. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e prover, parcialmente o recurso de apelação e confirmam, em parte, a sentença, em sede de reexame necessário, nos termos do voto da Relatora. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004181-42.2015.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: MIGUEL CARDOSO ALVES

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE. HORA EXTRA. DIFERENÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. SENTENÇA DE PISO JULGOU PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELO DA MUNICIPALIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. Servidor público municipal, titular de cargo efeito de vigia, pugnou pelos adicionais noturno e de periculosidade, hora extra, bem como pela diferença do terço de constitucional de férias e de gratificação natalina que foram pagas tendo como base de cálculo o vencimento base. Juntou documentos e contracheques.

2. Juízo de piso jugou parcialmente procedentes os pedidos e condenou a Municipalidade a pagar o adicional noturno, bem como a diferença do terço de férias e gratificação natalina tendo como base de cálculo a remuneração do servidor (vencimento base acrescido das vantagens permanentes).

3. Apelo do Município de Abaetetuba. Preliminar de prescrição. Mérito. Alegou julgamento
extra petita
e regularidade no pagamento do terço de férias e gratificação natalina.

4.
Acato a preliminar arguida e reformo a decisão
, para que o município realize o pagamento das parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação (13/05/2015), nos moldes do Decreto n.º 20.910/32.

5. No mérito, sem razão o apelante.

6. Sentença confirmada, em parte, em sede de reexame necessário.

7. Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade,
conhecer e prover, parcialmente o recurso de apelação e confirmam, em parte, a sentença, em sede de reexame necessário
, nos termos do voto da Relatora.

Desembargadora
Diracy Nunes Alves

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

PROCESSO Nº. 00004181-42.2015.814.0070

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO

COMARCA DE ABAETETUBA

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABATETUBA

PROCURADORA MUNICIPAL: YASMIN CARVALHO SANTOS OAB/PA 21.326.

APELADO: MIGUEL CARDOSO ALVES.

ADVOGADO: MAURÍCIO PIRES RODRIGUES OAB/PA 20.476.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Abaetetuba em face da sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba nos autos da ação de cobrança contra si ajuizada por Miguel Cardoso Alves que julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na inicial.

A sentença recorrida teve assim lavrada sua parte dispositiva:

“(...) POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em conseqüência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do adicional noturno, devendo a municipalidade observar o valor do salário base, bem como o percentual definido em sua Lei N° 39/91, de 13 de dezembro de 1991; 2) A diferença do terço constitucional das férias, devendo o requerido observa o pagamento com base na remuneração e não no salário base; e 3) A diferença da gratificação natalina, sob os mesmos motivos acima expostos.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. I°-F, da Lei n° 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2°, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública. Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8°, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2° do artigo 85, também do Código de Processo Civil.

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5(cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2° e3°).

Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA.

Não havendo recurso voluntário, deixo de encaminhar os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para reexame necessário, tendo em vista o que dispõe o inciso III, do § 3°, do art. 496 do CPC.

P. R. I. C.” (negritei).

Inconformado, o ente público municipal interpôs recurso de apelação, alegando, preliminarmente, que as parcelas pleiteadas pelo apelado compreendidas entre 30/04/2010 a 20/04/2015 foram alcançadas pela prescrição quinquenal. No mérito, argumentou que: a) a sentença é
extra petita
posto que a procedência do adicional noturno estava condicionada à procedência do pedido de adicional de periculosidade; b) o pagamento do terço constitucional de férias vem sendo realizado adequadamente, tendo como base de cálculo o vencimento base do servidor; c) a gratificação natalina tem como base de cálculo a remuneração do servidor, isto é, o vencimento base acrescido das vantagens permanentes, portanto, vem sendo pago adequadamente. Pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador municipal, bem como a exclusão dos honorários devidos ao patrono do apelado. Requer a total improcedência da ação com o provimento do apelo (id. 4534024).

Não houve apresentação de contrarrazões ao recurso, conforme certidão aposta no id. 4965836.

Certidão de digitalização e conferência dos autos (id 4535025).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Instado a se manifestar, a douta procuradoria de justiça entendeu não ser hipótese de intervenção ministerial (id. 5242423).

É o sucinto relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento do plenário virtual.

VOTO

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

I – Da preliminar de prescrição quinquenal:

Alega o apelante que o juízo não observou a ocorrência da prescrição quinquenal.

Aduz que o prazo prescricional aplicável para a cobrança de débito em faze da fazenda Pública deverá ser de cinco anos, ex vi do art. 1º do Decreto 20.310/32, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, fato este que fulminaria ao menos em parte as pretensões do apelado.

Acerca da matéria, rege o Decreto Nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, vejamos o estipulado por este:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

(grifamos).

Em análise da decisão vergastada, verifico que o juízo de fato se omitiu quanto a estipulação das parcelas a serem pagas pelo ente municipal, devendo ser aplicado o prazo prescricional, para que o município realize o pagamento das parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, pois que se trata de relação de trato sucessivo.

Este é o posicionamento jurisprudencial desta corte:

APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS POR SERVIDOR TEMPORÁRIO
. CONTRATO NULO NOS TERMOS DO ART. 37, § 2º DA CF/88. PRECEDENTES DO STF MEDIANTE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596478.
APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEVIDO O PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS.
RECURSOS CONHECIDOS, E PROVIDOS. 1-
A prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto n. 20.910/32;
2 - Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado. 3 – Com base no entendimento do C. STF, mesmo quando reconhecida a nulidade de contratação do empregado público, subsiste o direito do trabalhador ao salário pelos serviços prestados, e valores relativos à FGTS, excluindo-se da condenação os valores referentes ao pagamento de férias e ao 13º (décimo terceiro) salário, entre outros. 4 – Recursos conhecidos e providos à unanimidade, nos termos do voto da Desa. Relatora. (TJ-PA - APL: 00287399020098140301 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 22/04/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 01/05/2019)

Considerando que a ação foi ajuizada em
13/05/2015
, conforme consta na papeleta de distribuição do processo (id. 4535018, p.1), foram alcançadas pela prescrição as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 13/05/2010.

Portanto,
acato a preliminar arguida e reformo a decisão
, para que o município realize o pagamento das parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto n.º 20.910/32.

Não havendo mais preliminares, passo a análise do mérito recursal.

1)
Do adicional noturno
:

Segundo o apelante, neste ponto, a sentença é
extra petita.

Sem razão o apelante. Da simples leitura da inicial constante no id 4535018, vê-se que o ora apelado requereu expressamente o adicional noturno de 25%, pois que exerce a função de vigia noturno, no período de 18h de um dia até às 06h do dia seguinte, desde 12/02/2000.

Portanto, não há qualquer nulidade neste ponto na sentença, visto que o juízo em nada extrapolou o pedido deduzido pelo autor/recorrido, tendo assim fundamentado o
decisum, in verbis
:

“(...)O adicional noturno é devido ao trabalhador que trabalha pelo período compreendido entre às 22h de um dia até as 5h da manhã do dia seguinte, tendo como base de cálculo, o salário base. Consultando detidamente os documentos apresentados pelo autor, mais precisamente as fichas financeiras, percebe-se que o requerido pagava valor menor do que realmente deveria, uma vez que o valor referente a 120 horas mensais de adicional noturno com percentual de 25% (vinte e cinco por cento), sobre o salário base, conforme descrito à fl. 21, utilizando como exemplo o mês de outubro, daria um valor total de R$ 85,20 (oitenta e cinco reais e vinte centavos) e não de R$ 69,55 (sessenta e nove reais e cinqüenta e cinco centavos), conforme pagou ao autor.”

2)
Do terço constitucional de férias:

Segundo o apelante, o regime jurídico dos servidores públicos municipais de Abaetetuba não especifica a base de cálculo que deve incidir o terço constitucional de férias, mas que o Município vem pagando adequadamente sobre o vencimento base, com espeque no art. 7º, XVII c/c art. 39, §3º da CF/88.

Pois bem.

Em consulta ao sítio eletrônico da Prefeitura Municipal de Abaetetuba (
www.abaetetuba.pa.gov.br/leis.php?id=3
) contatei que o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis do município de Abaetetuba é disciplinado pela Lei n.º 39/91, com as alterações trazidas pela Lei n.º 128/2000.

O adicional de férias estava disciplinado no art. 75 da Lei n.º 39/91 que assim dispunha:

Art. 75. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias.

Conquanto tal dispositivo foi revogado pelo art. 29 da Lei n.º 128/2000,
in verbis:

Art. 29 – Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91.

Dessa forma, não há na legislação municipal disciplina quanto à base de cálculo sobre a qual deve incidir o adicional de férias.

É sabido que o terço de férias encontra previsão no art. 7º, inciso XVII da Carta Constitucional que assim dispõe:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII – gozo de férias remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Além disso, assim dispõe o art. 39, §3º da CF/88:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Pois bem.

Ainda que não haja na legislação municipal disposição expressa quanto à base de cálculo do terço constitucional de férias, a súmula vinculante 16 do Supremo Tribunal Federal é esclarecedora quanto ao assunto:

Súmula Vinculante 16 - "Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público".

Como visto acima, o terço constitucional de férias incide, a teor da súmula vinculante 16, sobre o total da remuneração do servidor público.

O art. 20 da Lei n.º 128/2000 alterou o art. 41 e parágrafos da Lei 39/91, os quais passaram a ter a seguinte redação,
in verbis:

“Art. 41 – A remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

§ 1º -
As indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.

§ 2º - A remuneração dos servidores públicos e o subsídio dos Secretários Municipais somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

§ 3º - É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

§ 4º - O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos arts. 42 e 43 desta Lei.

Das disposições legais acima transcritas, claro está que, para os servidores públicos civis do município de Abaetetuba, das suas autarquias e fundações públicas, o terço constitucional tem como base de cálculo a remuneração do servidor, parcela esta composta do vencimento base acrescido das vantagens de caráter permanente.

Assim, nesse ponto também carece razão ao apelante, devendo ser mantida a sentença de piso, posto que o servidor (apelado) faz jus à diferença do terço constitucional de férias tendo como base de cálculo a remuneração e não o vencimento base do servidor, como equivocadamente vem pagando a Municipalidade.

3)
Da gratificação natalina:

Diz o apelante que vem pagando regularmente a gratificação natalina (13º salário) com base na remuneração do servidor, isto é, vencimento base acrescido das vantagens permanentes, a teor do que dispõem os art. 41 e art. 63 do Regime Jurídico Único dos servidores civis do Município de Abaetetuba.

Veja o que dispõe o art. 63 da Lei Municipal:

Art. 63 – A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

Parágrafo Único – A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.

Falta razão ao apelante também nesse ponto. Explico.

Ao analisar os contracheques do servidor colacionados aos autos, observo que, por exemplo, no ano de 2013, o servidor apelado recebeu a título 13º salário a quantia de R$766,14 (setecentos e sessenta e seis reais e quatorze centavos). No entanto, a remuneração do servidor no mês de dezembro do mesmo ano (vencimento base + vantagens permanentes) alcançava o valor de R$ 858,59 (oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos) – vide contracheques constantes no id. 4535020, p. 12 e 13.

Portanto, não merece prosperar o presente apelo também quanto a este tópico, posto que o 13º salário deve ter como base de cálculo a remuneração do servidor no mês de dezembro, com espeque nas disposições legais ao norte transcritas.

4)
Da majoração dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador municipal, bem como a exclusão dos honorários devidos ao patrono do apelado.

O recorrente pugna ainda pela majoração dos honorários sucumbenciais devidos aos procuradores municipais, bem como a exclusão dos honorários devidos ao patrono do apelado.

Não há como prosperar tal pleito, haja vista que houve sucumbência recíproca e os honorários fixados na sentença de piso se revelam adequados e razoáveis diante das normas de regência da matéria (art. 82 e seguintes do CPC).

5)
Da remessa necessária:

Por se tratar de sentença proferida contra o Município de Abaetetuba cujo valor se mostra ilíquido, é indispensável a sua confirmação em remessa necessária para produção dos seus efeitos a teor do art. 496, I do CPC.

Considerando o que foi delineado ao norte, a sentença se mostra escorreita, merecendo apenas o reparo quanto à prescrição quinquenal que alcança as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos contados da data do ajuizamento da ação.

Ante ao exposto,
conheço e dou parcial provimento do recurso de apelação
, apenas para aplicar a prescrição quinquenal, devendo o município pagar as parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto n.º 20.910/32, mantendo-se os demais termos na sua integralidade. Em sede de reexame necessário, confirmo parcialmente a sentença, para apenas aplicar a prescrição quinquenal disposta no Decreto 20.910/32.

É como voto.

Desembargadora
Diracy Nunes Alves -
Relatora

Belém, 18/11/2021