Tribunal: TJPA
Processo: 0004568-72.2018.8.14.0128
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 9864 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-06

Ementa:
EMENTAAPELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO ILÃCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÃÃO PARA O TRÃFICO (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI NÂº 11.343/2006). PRELIMINARDO PEDIDO DE REVOGAÃÃO DA PRISÃO - NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma jÃ¡ pacificou o entendimento de que a discussÃ£o quanto a violaÃ§Ã£o ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remÃ©dio constitucional de habeas corpus, instrumento mais cÃ©lere e apto a garantir a discussÃ£o acerca do direito fundamental do acusado.MÃRITO1. DA ABSOLVIÃÃO DO DELITO DE TRÃFICO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS â RUCURSO DA DEFESA. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelo laudo toxicolÃ3gico de constataÃ§Ã£o, auto de apreensÃ£o de objeto, depoimentos colhidos na instruÃ§Ã£o processual provam que os apelantes JANAI e HUYSLEM estavam na residÃªncia onde foram encontrados 6 (seis) trouxinhas, de substÃ¢ncia entorpecente vulgarmente conhecida como âcocaÃnaâ, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas, onde foram encontrados ainda 3 (trÃªs) carretÃ©is de linha preta, 01 (uma) tesoura pequena e 4 (quatro) sacos plÃ¡sticos), alÃ©m da importÃ¢ncia de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) dentro de uma caixa de energia do ar condicionado, fracionada em notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais), tem-se evidencia cristalina da traficÃ¢ncia. Ressalte-se ainda que fora encontrada ainda com a apelante JANAI a importÃ¢ncia de R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais), igualmente fracionadas em notas pequenas de vinte, cinco e dois reais, bem como pelos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da revista na residÃªncia do apelante, cujo os depoimentos foram harmÃ ́nico e unÃssono no sentido da responsabilizaÃ§Ã£o criminal dos rÃ©us, bem como da participaÃ§Ã£o de WENZO na mercancia de entorpecente. IncabÃvel a absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas quando a anÃ¡lise dos depoimentos colhidos em juÃzo, associada Ã apreensÃ£o da droga apreendida, comprovam a traficÃ¢ncia por eles exercidas. 1.1. IN DUBIO PRO REO â TESE REJEITADA. A alegaÃ§Ã£o de insuficiÃªncia de provas se mostra absolutamente inverossÃmil: os depoimentos colhidos na instruÃ§Ã£o processual provam que foi encontrada na residÃªncia dos rÃ©us JANAI LOUREIRO e HUYSLEM VINENTE 6 (seis) trouxinhas, de substÃ¢ncia entorpecente vulgarmente conhecida como âcocaÃnaâ, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas), alÃ©m de serem encontrados tambÃ©m objetos para sua comercializaÃ§Ã£o. Desse modo, andou bem o juÃzo a quo ao assentar no Ã©dito condenatÃ3rio a inexistÃªncia de dÃºvidas quanto Ã ocorrÃªncia do crime de trÃ¡fico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelas testemunhas.1.2. DA DESCLASSIFICAÃÃO PARA O CRIME TIÃFICADO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006 â TESE REJEITADA. O acervo probatÃ3rio evidencia que a substÃ¢ncia entorpecente apreendida destinava-se Ã venda, haja vista as circunstÃ¢ncias em que o flagrante foi efetuado, o armazenamento da drogas em embalagem individuais, as circunstÃ¢ncias em que foram encontradas, no interior da residÃªncia dos apelantes JANAI e HUYSLEM, assim nÃ£o restando qualquer dÃºvida que o intuito do apelante HUYSLEM, tendo em vista que as evidÃªncias colhidas, sÃ£o contundentes que a droga apreendida em sua residÃªncia tinha como objetivo a sua comercializaÃ§Ã£o, e nÃ£o o consumo como tentou parecer a defesa.2. DA CONFIGURAÃÃO DO CRIME DE ASSOCIAÃÃO PARA O TRÃFICO â RECURSO DO MINISTÃRIO PÃBLICO. TESE ACOLHIDA. Restou pelas provas colhidas nos autos, que o comÃ©rcio de entorpecente, ocorria com divisÃ£o de funÃ§Ãμes entre os agentes, onde a acusada JANAI era gestora do comÃ©rcio ilÃcito, uma vez que ela gerenciava a droga, HUYSLEM tinha a responsabilidade de coletar a droga que vinha de Manaus, cujo o destino era a sua residÃªncia, enquanto que WENZO pega a droga, embalava e levava ao usuÃ¡rio, assim como era responsÃ¡vel por esconder a maior parte das drogas, evidenciando estabilidade e permanÃªncia, nÃ£o sendo suas atuaÃ§Ãμes realizadas de forma individual e ocasional, auferindo lucro patrimonial, constatando ainda a existÃªncia de uma ligaÃ§Ã£o permanente e estÃ¡vel entre os rÃ©us para os fins do trÃ¡fico.3. NOVA DOSIMETRIA3.1. APLICAÃÃO DA PENA BASE - REDUÃÃO DO SEU QUANTUM â CRIME DE TRÃFICO DE ENTORPECENTE. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. Incorreu em erro de julgamento o juÃzo sentenciante ao valorar negativamente as circunstÃ¢ncias judiciais (conduta social e personalidade), e quantidade e natureza da droga (Ãnfima quantidade), observa-se que tais fundamentos utilizados pelo juÃzo nÃ£o sÃ£o elementos suficientes, para aumentar a pena base, sem fazer referÃªncia aos elementos concretos extraÃdos dos autos, consoante determina o artigo 93, inciso IX, da ConstituiÃ§Ã£o da RepÃºblica de 1988 (dever de fundamentaÃ§Ã£o dos pronunciamentos jurisdicionais). Entretanto, tal operaÃ§Ã£o nÃ£o implicarÃ¡ reduÃ§Ã£o da pena-base para o patamar mÃnimo legal, conforme pretende os recorrentes, pois a circunstÃ¢ncia judicial (antecedentes), a vista dos elementos concretos extraÃdos dos autos, merece valoraÃ§Ã£o negativa, como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau, em relaÃ§Ã£o aos rÃ©us JANAI e HUYSLEM, motivo pelo qual devem ser redimensionada. Quanto ao rÃ©u WENZO nÃ£o hÃ¡ elementos a justificar sua aplicaÃ§Ã£o acima do mÃnimo legal.3.2. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. Pena concreta e definitiva aplicada aos rÃ©us JANAI e HUYSLEM em 9 (nove) anos de reclusÃ£o, em regime inicialmente fechado, e mais 1349 (mil, trezentos e quarenta e nove) dias-multa, e ao rÃ©u WENZO as penas de 8 (oito) anos de reclusÃ£o, em regime inicialmente semiaberto, e mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa, pelos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da lei nÂº 11.343/2006.CONHEÃO dos Recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Defesa e PROVIMENTO ao recurso do MinistÃ©rio PÃºblico.ACÃRDÃOVistos, etc.Acordam os ExcelentÃssimos Senhores Desembargadores componentes da 1Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mÃ©rito conceder parcial provimento a defesa e dou provimento ao recurso do MinistÃ©rio PÃºblico, nos termos do voto da Relatora.Sala da 1Âª Turma de Direito Penal do Estado do ParÃ¡, aos vinte e sete dias do mÃªs de setembro de dois mil e vinte e um.Julgamento presidido pela ExcelentÃssima Senhora Desembargadora VÃ¢nia LÃºcia Carvalho Silveira. BelÃ©m/PA, 27 de setembro de 2021.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0004568-72.2018.814.0128
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA ÚNICA DE TERRA SANTA
APELANTES:
JANAI LOUREIRO MELO, HUISLEM VINENTE DE FREITAS E WENZO CARDOSO SOARES
ADVOGADO: ADALBERTO JATI DA COSTA (OAB-PA 15.599)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006).
PRELIMINAR
DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO
- NÃO CONHECIMENTO.
No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado.
MÉRITO
1.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - RUCURSO DA DEFESA.
IMPROVIMENTO
. materialidade e autoria restaram comprovadas pelo laudo toxicológico de constatação, auto de apreensão de objeto, depoimentos colhidos na instrução processual provam que os apelantes JANAI e HUYSLEM estavam na residência onde foram encontrados 6 (seis) trouxinhas, de substância entorpecente vulgarmente conhecida como ¿cocaína¿, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas, onde foram encontrados ainda 3 (três) carretéis de linha preta, 01 (uma) tesoura pequena e 4 (quatro) sacos plásticos), além da importância de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) dentro de uma caixa de energia do ar condicionado, fracionada em notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais), tem-se evidencia cristalina da traficância. Ressalte-se ainda que fora encontrada ainda com a apelante JANAI a importância de R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais), igualmente fracionadas em notas pequenas de vinte, cinco e dois reais, bem como pelos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da revista na residência do apelante, cujo os depoimentos foram harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal dos réus, bem como da participação de WENZO na mercancia de entorpecente. Incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos colhidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida, comprovam a traficância por eles exercidas.
1.1.

IN DUBIO PRO REO
-
TESE REJEITADA.
A alegação de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que foi encontrada na residência dos réus JANAI LOUREIRO e HUYSLEM VINENTE
6
(seis) trouxinhas, de substância entorpecente vulgarmente conhecida como
¿cocaína¿,
pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas), além de serem encontrados também objetos para sua comercialização. Desse modo, andou bem o juízo
a

quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelas testemunhas.
1.2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIÍFICADO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006
-
TESE REJEITADA.
O acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, o armazenamento da drogas em embalagem individuais, as circunstâncias em que foram encontradas, no interior da residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, assim não restando qualquer dúvida que o intuito do apelante HUYSLEM, tendo em vista que as evidências colhidas, são contundentes que a droga apreendida em sua residência tinha como objetivo a sua comercialização, e não o consumo como tentou parecer a defesa.
2.
DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TESE ACOLHIDA.
Restou pelas provas colhidas nos autos, que o comércio de entorpecente, ocorria com divisão de funções entre os agentes, onde a acusada JANAI era gestora do comércio ilícito, uma vez que ela gerenciava a droga, HUYSLEM tinha a responsabilidade de coletar a droga que vinha de Manaus, cujo o destino era a sua residência, enquanto que WENZO pega a droga, embalava e levava ao usuário, assim como era responsável por esconder a maior parte das drogas, evidenciando estabilidade e permanência, não sendo suas atuações realizadas de forma individual e ocasional, auferindo lucro patrimonial, constatando ainda a existência de uma ligação permanente e estável entre os réus para os fins do tráfico.
3. NOVA DOSIMETRIA
3.1.
APLICAÇÃO DA PENA BASE
-
REDUÇÃO DO SEU QUANTUM
-
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE
. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
Incorreu em erro de julgamento o juízo sentenciante ao
valorar negativamente as circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), e quantidade e natureza da droga (ínfima quantidade)
, observa-se

que tais fundamentos

utilizados pelo juízo não são elementos suficientes, para aumentar a pena base, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).
Entretanto, tal operação não implicará redução da pena-base para o patamar mínimo legal, conforme pretende os recorrentes, pois a circunstância judicial (antecedentes), a vista dos elementos concretos extraídos dos autos, merece valoração negativa, como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau, em relação aos réus JANAI e HUYSLEM, motivo pelo qual devem ser redimensionada. Quanto ao réu WENZO não há elementos a justificar sua aplicação acima do mínimo legal.
3.2. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS
. Pena concreta e definitiva aplicada aos réus
JANAI
e
HUYSLEM
em
9 (nove) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e mais 1349 (mil, trezentos e quarenta e nove) dias-multa
, e ao réu
WENZO
as penas de
8 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa
, pelos crimes tipificados nos
arts. 33 e 35, ambos da lei nº 11.343/2006.
CONHEÇO
dos Recursos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da
Defesa
e
PROVIMENTO
ao recurso do
Ministério Público.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
conceder parcial provimento a defesa e dou provimento ao recurso do Ministério Público
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de setembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho Silveira.
Belém/PA, 27 de setembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0004568-72.2018.814.0128
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA ÚNICA DE TERRA SANTA
APELANTES: JANAI LOUREIRO MELO, HUISLEM VINENTE DE FREITAS E WENZO CARDOSO SOARES
ADVOGADO: ADALBERTO JATI DA COSTA (OAB-PA 15.599)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
JANAI LOUREIRO MELO, HUISLEM VINENTE DE FREITAS E WENZO CARDOSO SOARES
por intermédio de advogado particular e pelo Ministério Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Terra Santos
(fls. 205-213v) que condenou os apelantes respectivamente em
9 (nove) anos de reclusão
) e
900 (novecentos) dias multa,
quanto

ao primeiro e segundo apelantes, quanto ao terceiro apelante a 8 (oito) anos de reclusão e mais 800 (oitocentos) dias-multa, todos
pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006

Narrou à denúncia
(fls. 02-02v e aditamento 27-28), que no dia 29/06/2018, por volta das 17h00min, JANAI tinha drogas em depósito em sua residência.

Segundo informações anônimas recebidas pela Polícia Civil, a denunciada JANAI seria traficante de drogas, o que ensejou a realização de busca e apreensão na residência da denunciada.

Durante o cumprimento da decisão judicial, a equipe policial apreendeu 6 (seis) ¿trouxinhas¿, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas), da substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por Cocaína, a importância de R$ 2.045,00 (dois mil e quarenta e cinco reais), três carretéis de linha preta, uma tesoura pequena e quatro sacos plásticos pretos, materiais estes utilizados na embalagem das seis porções de cocaína, além do fato do dinheiro apreendido ter sido encontrado na posse da denunciada, e estava dividido em diversas notas de pequeno valor (dois, cinco e dez reais), perfazendo o montante de R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais) e o restante do dinheiro localizado escondido dentro da caixa de energia do ar condicionado do quarto da acusada.

Contudo, as investigações continuaram e foi apresentado novo relatório pela autoridade policial, concluindo ainda a participação dos acusados HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES, juntamente com JANAI LOUREIRO MELO, de forma prévia e com intenção duradoura, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Segundo o que foi apurado, os denunciados JANAI e HUYSLEN eram os responsáveis pela recepção, preparação e distribuição/venda dos entorpecentes, enquanto WENZO tinha atribuição a movimentação da droga, seja entregando para diversas pessoas, seja transportando por diversos pontos.

Desta forma em aditamento da denúncia, o Ministério Público ofertou denúncia contra os acusados às penas do
artigo 35, da Lei nº 11.343/2006
.

Em 11 de dezembro de 2018 (fls.105-106).

Em razões recursais (fl. 232-262),
os recorrentes
JANAI LOUREIRO MELO, HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES
pugnaram:
1)
Absolvição do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por termos do art. 386, VII do CPP, com aplicação do princípio
in dubio pro reo
;
2)
desclassificação do crime de tráfico para a figura do uso, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por estar comprovada a condição de usuário do réu HUYSLEM, confesso em seu depoimento, como usuário e provado em exame específico, e não haver dolo específico de traficância;
3)
Afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais (culpabilidade e conduta social) dos acusados, com aplicação da pena base no mínimo legal e
4)
Revogação da prisão preventiva.

Em sede de contrarrazões
(fls. 273-279), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença condenatória em sua integralidade.

Em razões recursais (fls. 266-271),
o
Ministério Público
pugnou pela reforma da sentença para que os acusados sejam também condenados pelo crime tipificado no
art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

Em
contrarrazões da defesa

(fls.336-338)
, o Defensor Público requereu o
improvimento
do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, no sentido de manter, in totum, a sentença que não reconheceu a prática do crime de associação ao tráfico.

Nesta instância superior
(fls. 197-206), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Francisco Barbosa de Oliveira, pronunciou-se pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, quanto ao recurso do Ministério Público, pelo seu
provimento
, para que os réus JANAI
LOUREIRO MELO, HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES
, sejam condenados pela prática dos crimes tipificados no arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06. Quanto aos pleitos defensivos, requer o
improvimento
dos mesmos, apenas com a recomendação de que seja realizada nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, na primeira fase da dosimetria das penas.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Proferirei concomitantemente os recursos interpostos pela Defesa e Ministério Público, que faço nos seguintes termos.
DO RECURSO DA DEFESA

PRELIMINAR
1.

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Não acolho a preliminar suscitada, explico:

No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado, vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:
APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).
Assim, julgo prejudicado o apelo neste ponto.
MÉRITO
1.}

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 FORMULADA PELA DEFESA

Em suas alegações, a defesa arguiu que o decreto condenatório se fundamentou exclusivamente nos elementos informativos do inquérito policial, em patente violação ao art. 155 do CPPB, assim como deixou de considerar que os apelantes JANAI MELO e seu companheiro HUISLEM FREITAS possuem atividades lícitas, com a venda de roupa e açaí, o que justificaria a apreensão da quantia em sua residência, além do fato do apelante ter confessado ser usuário de drogas, submetendo-se a exame específico, que somente foi finalizado após sentença condenatória, requerendo a desclassificação para conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelante HUYSLEM FREITAS
1.1.}

DO CRIME DE TRÁFICO

No que tange ao pedido de Absolvição, adianto
prima facie
que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto de Apreensão (fl. 17 do IPL), Laudo de Constatação provisória (fl. 18 do IPL), Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 38 do IPL, cujo resultado foi positivo para as substancias conhecida como ¿
cocaína
¿, bem como pelo testemunho dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante da apelante JANAI.

O Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 38 do IPL) atestou que a substâncias encontrada na residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM tratava-se de
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando o total de 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas).

Restando caracterizada o crime de tráfico, considerando que foram encontrados droga e os apetrechos, típico de embalagem de entorpecente, na residência dos acusados JANAI e HUYSLEM, que se tratavam de 6 (seis) trouxinhas, de substância entorpecente vulgarmente conhecida como ¿cocaína¿, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas, 3 (três) carretéis de linha preta, 01 (uma) tesoura pequena e 4 (quatro) sacos plásticos), além da importância de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) dentro de uma caixa de energia do ar condicionado, fracionada em notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais), tem-se evidencia cristalina da traficância. Ressalte-se ainda que fora encontrada ainda com a apelante JANAI a importância de R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais), igualmente fracionadas em notas pequenas de vinte, cinco e dois reais, que embora a apelante JANAI tenha alegado que se tratava da venda de roupas, revela-se frágil, tendo em vista que a apelante não juntou nos autos qualquer documento que comprove suas alegações.

A defesa alega que durante a instrução processual não foram produzidas qualquer prova de autoria contra os apelantes, face a fragilidade dos depoimentos e das provas contidas nos autos.

De acordo com a Defesa, não há provas de que a substância encontrada era de propriedade dos recorrentes, bem como a contradição das informações prestadas pelas testemunhas de acusação, enquanto o apelante HUYSLEM afirmou ser usuário de drogas.

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestado pelo policial civil
CLÁUDIO ANDRE DA SILVEIRA ARAUJO
, compromissado na forma da lei, sobressai de maneira coesa e harmônica que os apelantes exerciam o comércio de drogas, participando ativamente do tráfico de entorpecente. Trago à baila, para melhor compreensão dos fatos sob exame, trecho de seu depoimento, conforme mídia de fl. 146-v, dos autos,
in verbis:
¿Que o relatório inicial da polícia se deu com base em denúncias de populares que informaram que havia tráfico de entorpecente em Terra Santa e essa seria de grande movimentação na cidade; QUE diante das informações colhidas foram feitas coletas de informações na residência investigada; QUE vários pessoas informaram que compravam drogas na casa da JANAI; QUE foram observados usuários na residência de JANAI; QUE no momento da batida fora pego um usuário com uma pedra de oxi; QUE embora o esposo de JANAI não se encontrasse no momento da apreensão, o mesmo também vendia drogas; QUE fora apreendida uma grande quantidade em dinheiro dentro do tubo do ar condicionado da residência; QUE a apelante afirmou tratar-se de venda de açaí; QUE também fora encontrada uma certa quantidade de droga e apetrechos para embalar a droga; QUE eram os mesmos nos quais a droga estava embalada; QUE JANAI trabalhava com uma quantidade menor de drogas, só com aquelas do dia a dia, enquanto que WENZO guardava a quantidade maior de droga; QUE o MACARRÃO promovia a vinda da droga; QUE a GRETH promovia a venda da droga e o WENZO era o aviãozinho, aquela pessoa que pega a droga, embala a droga e leva ao usuário; QUE havia uma verdadeira associação entre as partes para o tráfico de drogas; QUE JANAI era a gestora da dupla, uma vez que ela gerenciava a droga, se utilizava da pessoa do MACARRÃO pela relação pessoal que tinha com o mesmo; QUE era considerada a melhor pedra de oxi da cidade; QUE o MACARRÃO era o responsável pela coleta da droga, cujo o destino era a casa da JANAI; QUE há indícios que a droga vinha de MANAUS; QUE as investigações de basearam nos depoimentos de usuários na delegacia, colaboradores que tinham acesso a residência dos acusados, mas que não queriam se identificar, na receptação que foi feita, a investigação foi feita em cima de fatos ocorridos; QUE ao adentrarem na casa da JANAI, ela estava no seu quarto, o MACARRÃO estava na cozinha, quando tentou se evadir e o WENZO estava próximo ao campo de futebol, onde era um local de venda de drogas e os familiares estavam sentados numa árvore; QUE foram encontradas 6 petecas de oxi no quintal da casa; QUE WENZO não foi preso em flagrante, porque estava fora da casa, sendo pedido posteriormente sua prisão; QUE via o MACARRÃO sempre era visto numa moto com uma carrocinha, mas nunca viu ele vendendo açaí; QUE não conhece ninguém que comprasse açaí com o MACARRÃO; (...).

Que a testemunha de defesa
ARIANA SOUSA BATISTA
(fl. 146v), cunhada de JANAI, confirma que tem conhecimento que a JANAI responde a outro processo por tráfico de droga, assim como o pai da JANAI, que JANAI vende roupas de marcas vinda de Manaus que custam em torno de R$ 300,00 (trezentos reais) e que sabia que o marido dela vendia açaí, que eram essa a renda da família; QUE não sabe se JANAI é costureira, que não tem conhecimento se foi apreendido droga ou dinheiro na casa da JANAI.

Destaco também trecho do depoimento do policial militar
ELSON BARBOSA GENTIL
, conforme mídia de fl. 137, dos autos, narrando:
(...); QUE se recorda da diligência realizada na casa da JANAI, em cumprimento a ordem judicial; QUE detectado que lá estava ocorrendo a venda de entorpecente; QUE em investigação foi percebido que vários pessoas chegavam lá para comprar droga; QUE WENZO ficava pela parte da noite, pelo portão; QUE também MACARRÃO E JANAI vendiam drogas; QUE JANAI já respondeu a outros processo por entorpecente; QUE nesse dia encontraram uma certa quantia que fora jogada por cima do muro do lado da casa; QUE fora encontrado também uma certa quantia em dinheiro dentro de uma caixa de central de ar condicionado, em notas de todos os valores; QUE estavam na casa JANAI, MACARRÃO, WENZO e outras pessoas; que a droga fora jogada com intuito de se desfazer da mesma(...); QUE JANAI não guardava a maior parte da droga na casa, e sim WENZO que guardava o restante; QUE a venda de açaí era disfarce; QUE vários usuários afirmaram que HUISLEM levava o açaí para disfarçar a venda da droga; QUE tinham alguns familiares fora da casa(...)

Destaque-se também a oitiva da testemunha
JANGLERSON REGO DOS SANTOS, policial militar(fl. 137)
¿QUE estava na diligência realizada na casa de JANAI QUE ficaram alguns policiais na parte externa da casa; QUE a droga fora encontrada pelo depoente, próximo ao muro da casa, como tivesse sido jogada; QUE foram encontrados apetrechos, como saco preto, a mesma embalagem que fora encontrada a droga(...) QUE estava na residência JANAI, dentro do quarto, o MACARRÃO e outras pessoas (...) QUE a busca foi feita aleatoriamente (...).

A testemunha
FRANCIS THOMAS VIANA
, Delegado de polícia civil declarou (fl. 137):
QUE a JANAI conhecida como GRETCH e o seu marido MACARRÃO eram traficantes de drogas, existia inquérito aberto, entrou com a representação de busca e apreensão, e também através de informações que o investigador CLÁUDIO obteve, ele deu início a diligência; QUE a escrivã que fora fazer revista na JANAI, encontrou um quantia em dinheiro todo trocado, que ao ser indagada sobre o referido valor, JANAI informou que vendia roupa; QUE indagou onde estava as roupas, ela lhe mostrou algumas roupas que não tinham preço, tratando-se inclusive de roupas usadas; QUE O SGT GENTIL encontrou mais ou menos R$ 2.000,00 (dois mil reais) dentro de uma caixa de ar condicionado; QUE foi perguntado a origem do dinheiro, respondeu que eram da venda das roupas e do açaí; QUE perguntou sobre o açaí, também não encontrou nenhum açaí na casa; QUE tinha uma máquina de açaí, mas que parecia que nem tinha sido utilizada; QUE em revista na residência fora encontrada drogas do lado de fora da casa; QUE havia um fluxo intenso de pessoas entrando e saindo da sua casa; QUE fora encontrado saco plástico, tesoura e linha; QUE fora ouvida testemunhas que JANAI, MACARRÃO e WENZO sempre estavam ali vendendo drogas; QUE o próprio relatório do investigador concluiu o envolvimento dos três; QUE fora encontrado na casa MACARRÃO; QUE o WENZO não foi encontrado, inclusive teve dificuldades em intimar o mesmo; QUE antes da diligência, ficou um policial observando a residência, no qual detectou o fluxo de entre e sai da casa, para ver se tinha indícios de venda de drogas na residência, no qual verificou a movimentação intensa de pessoas; QUE teve um caso, posteriormente, houve a apresentação na delegacia, pela PM de um rapaz chamado TIAGO, que fora preso em um posto de gasolina por roubo, que falou que viu a diligência realizada na casa da JANAI, ficou de longe, porque iria comprar droga na casa dela, falou ainda que depois que JANAI foi solta voltou a vender drogas; (...)

A testemunha
LARISSA GADELHA DE ANDRADE LIMA
, escrivã da polícia civil declarou (fl. 137):
¿QUE se encontrava na diligência realizada na casa de JANAI, onde foram encontrados apetrechos, como saquinhos de embalagem, linha e tesoura, fora encontrado também 5 ou 6 petecas de oxi; QUE fora encontrado quantia em dinheiro trocado dentro de uma caixa de ar condicionado; QUE ao ser revista na JANAI fora encontrada também dinheiro trocado em seu bolso; QUE os saquinhos foram encontrados no quarto dela e na cozinha, não eram sacos de açaí; QUE não foram encontrado açaí na casa; QUE fez vários procedimentos em que os depoentes informaram que compravam de JANAI droga; QUE seu esposo também fazia parte do tráfico; QUE sabia através dos procedimentos que o WENZO também era envolvido no tráfico; QUE WENZO vendia, fazia o transporte das drogas, uma vez que as drogas encontradas não eram suficientes para o tráfico, aí ele fazia esse transporte de onde estava a droga para a residência, ele auxiliava, há vários depoimentos nesse sentido; QUE tinha um usuário SAMUEL que falou que comprova a droga de JANAI; QUE estava na casa JANAI, MACARRÃO, o SAMUEL e outras pessoas; QUE teve a vizinha dela que prestou vários esclarecimentos, inclusive seu irmão que era usuário comprava droga dela; QUE a droga fora encontrada fora da casa, não sabendo precisar o local certo; QUE houve várias pessoas que informaram sobre o tráfico que ocorria na residência; QUE tinha na residência uma balança pequena; QUE o WENZO não foi encontrado na residência; QUE há vários depoimentos de pessoas que afirmaram que ele vendia; QUE JANAI afirmou que o dinheiro apreendido se tratava da venda de roupas e de açaí (...)
A testemunha
VANDERLUCIA MACIEL
afirmou (fl. 137)
¿QUE mora bem em frente a casa da denunciada; QUE MACARRÃO depois que saiu da prisão, teria entrado na sua casa, quando esta se encontrava ausente, para falar que o seu pai havia denunciado ele, que seria o informante; QUE a depoente as 11h da noite fora à polícia, os policiais vieram até sua casa, conversaram com ele, disse que não faria mais isso, porque estava bêbado, pediu desculpa, mas quando a polícia saiu HUYSLEM continuou a ameaçar a família; QUE WENZO ameaçou-a que iria onde a encontrasse iria corta-la com terçado e ameaçou sua mãe também; QUE um dia WENZO encontrou seu irmão WALLACE, quando este saia da escola, do ensaio da banda, pegou ele bem na esquina, portava uma tesoura e ameaçou seu irmão dizendo que ele não o conhecia e não sabia do que seria capaz de fazer, caso continuasse denunciado eles; QUE à delegacia, procurou a LARISSA e falou sobre as ameaças que vinham sofrendo; QUE não foi ela e nem sua família que havia denunciado; QUE via a entrada e saída de pessoas na casa, todo o tempo; QUE WENZO fica pela frente da casa, as pessoas falavam como ele, aí ele permitia elas entrarem na casa, isso acontecia constantemente; QUE nunca viu as pessoas saírem da casa com sacola de açaí; QUE tiveram dois homens que foram na sua casa e lhe falaram que se continuassem caguentando iria morrer, se a polícia aparecer vamos meter bala, daí a depoente ter procurado o investigador de polícia; QUE sabia que ele vendia açaí e bacaba na rua; QUE as pessoas que saiam da casa saíam sem nada na mão; QUE nunca comprou nada de JANAI, nem roupa ou açaí; QUE sabia que dia de quinta e sexta feira ela prestava conta; QUE teve notícia por uma pessoa que perguntou para sua mãe se ela tinha parentes em Manaus, porque todo mês estava vindo um rancho em seu nome e de sua mãe, o que levou a depoente a ir conversar com ELSON sobre esse assunto, o rancho era para eles, um táxi que levava lá; QUE sua prima comentou que havia comentário no barco, que o rancho eram da sua família, que conversou com ELSON e ele lhe orientou a ela fazer um BO na polícia; QUE chegou a ver uma vez o MACARRÃO com um pacote de notas de cem reais; QUE uma criança da casa do MACARRÃO lhe falou que aquele dinheiro era para prestar conta, que hoje é dia dele prestar conta, era a filha da JANAI; QUE teve um rapaz que falou pra ela que havia comprado drogas do WENZO; QUE teve um dia, JANAI a chamou na sua casa e disse que a depoente havia informado a polícia que JANAI havia escondido a droga, a depoente perguntou quem da polícia havia dito isso, que ela respondeu que tinha sido o delegado, depois que foi um policial e em seguida que teria sido uma outra pessoa; QUE conhecia pessoas que compravam drogas na residência; QUE via tudo que se passava na casa de JANAI, toda a transação que ocorria, porque sua casa ficava em frente da casa dela; QUE nunca ouviu comentário de onde viria o açaí que MACARRÃO vendia; QUE a quantia que viu com MACARRÃO com certeza não seria para o pagamento do açaí (...) QUE confirma todas as declarações feitas em delegacia; QUE não faria uma acusação se não soubesse do que se tratava; QUE MACARRÃO sempre a ameaçava; QUE o rancho que vinha no nome da sua mãe, era entregue na casa de JANAI através de mototáxi; QUE recebia constantemente ameaça, para que a mesma se calasse; QUE sempre quem ameaçava era o WENZO e o MACARRÃO; QUE JANAI não se expunha; QUE a filha da JANAI que tinha em torno de 3 anos de idade dizia que tinha ¿Cocô de rato¿ (referencia a droga), que não poderia trazer porque era tudo vendido, falou a depoente, caso ela quisesse, ela poderia vender, bastava a depoente dar dinheiro para ela¿.

De acordo com relatos das testemunhas, as circunstâncias em que se deu a abordagem policial oriunda de investigação e da busca e apreensão, não restaram dúvidas que os apelantes comercializavam entorpecentes. Ressalte-se ainda que juntamente com a droga foram encontrados outros objetos (tesoura, plástico e linha), utilizados para sua embalagem, assim como a quantia encontrada, em diversas notas, o que denota tratar-se de dinheiro do comércio de entorpecente.

Quanto ao acusado HUYSLEM, embora tenha negado sua participação no tráfico, afirmando ser usuário de drogas.

Conforme se observa nas declarações prestadas pelo apelante, seus argumentos carecem de elemento substancial, capazes de elidir as versões coerente e coesas apresentadas pelas testemunhas, e incapazes de inviabilizar a sua condenação. Os policiais envolvidos na investigação, foram contundentes em afirmar a participação dos acusados JANAI, HUYSLEM e WENZO na venda dos entorpecentes, fato este inclusive corroborado pelas declarações da testemunha
VANDERLUCIA
, vizinha de JANAI, que afirmou que ¿
via a entrada e saída de pessoas na casa, todo o tempo; QUE WENZO fica pela frente da casa, as pessoas falavam como ele, aí ele permitia que elas entrassem na casa, isso acontecia constantemente; QUE nunca viu as pessoas saírem da casa com sacola de açaí
¿, a evidenciar que os apelantes exerciam a referida atividade.

É cediço que para a caracterização do crime de tráfico, crime de ação múltipla, não é necessária a prova cabal da venda da substância entorpecente, bastando que o agente realize um dos dezoito verbos descritos na legislação penal incriminadora.
2.}

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO, EM RELAÇÃO AO APELANTE HUYSLEM VINENTE DE FREITAS.

No que tange aos critérios distintivos entre os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e porte para consumo próprio, é válido trazer à baila o conteúdo normativo do artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/2006:
Art. 28
Omissis
. (...).
§2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Debruçando-se sobre o preceito normativo em enfoque, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 239), adverte:
(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: 'circunstâncias sociais e pessoais do agente (...).

No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, o armazenamento da drogas em embalagem individuais, as circunstâncias em que foram encontradas, no interior da residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, assim não restando qualquer dúvida que o intuito do apelante HUYSLEM, tendo em vista que as evidências colhidas, são contundentes que a droga apreendida em sua residência tinha como objetivo a sua comercialização, e não o consumo como tentou parecer a defesa.

Há de ser considerado ainda que os argumentos trazidos em suas razões recursais a justificar a quantia encontrada na residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, de seriam fruto da venda de açaí e roupas são frágeis e inconsistentes, tendo em vista que as testemunhas foram unânimes em afirmar que ninguém viu resquícios de que ali havia venda de açaí, ua vez que não fora encontrado nada nesse sentido, inclusive a testemunha VANDERLÚCIA, que mora em frente a referida residência, afirmou que nunca viu ninguém comprando, embora soubesse que HUYSLEM vendia na rua açaí e bacaba.

No mesmo sentido, a testemunha CLÁUDIO declarou que as roupas encontradas na residência eram roupas usadas apenas.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento dos oras recorrentes no tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa.

Em consonância com o exposto, a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MINORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2.
Não havendo nos autos qualquer prova de exclusividade de uso da droga apreendida, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável desta alegação de ser o réu apenas usuário, inviável falar-se em desclassificação para o delito de porte de droga para o uso próprio
. 3. Recurso não provido. (TJ/MG - APR n.º 10332140006146001/MG, Relator: EDUARDO BRUM, 4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/02/2016, Data de Julgamento: 02/03/2016). Grifei.
APELAÇÃO. Lei N.º11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CARCERÁRIA. POSSIBILIDADE. I. (...). II.
A quantidade, a natureza e a forma como estava acondicionada a droga, as circunstâncias e o local em que se deu a abordagem e apreensão dos entorpecentes, comprovam a intenção da mercancia e, corolário, o fato descrito na denúncia, sendo descabida a desclassificação pretendida. Aliás, o fato do acusado dizer-se usuário não afasta a traficância, pois não é incomum o viciado comercializar a droga para sustentar o vício
. Ressalto, outrossim, que o acusado não trazia consigo nenhum petrecho para o consumo da droga. III. (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RS - ACR n.º 70062355649, Relator: JOSÉ LUIZ JOHN DOS SANTOS, 3ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: 02/09/2016). Grifei.

Via de efeito, as alegações de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que os apelantes JANAI e HUYSLEM estavam na residência onde foram encontrados 6 (seis) trouxinhas, de substância entorpecente vulgarmente conhecida como ¿cocaína¿, pesando 5,6g (cinco gramas e seiscentos miligramas, onde foram encontrados ainda 3 (três) carretéis de linha preta, 01 (uma) tesoura pequena e 4 (quatro) sacos plásticos), além da importância de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) dentro de uma caixa de energia do ar condicionado, fracionada em notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais), tem-se evidencia cristalina da traficância. Ressalte-se ainda que fora encontrada ainda com a apelante JANAI a importância de R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais), igualmente fracionadas em notas pequenas de vinte, cinco e dois reais. Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência que levaram a apreensão da droga, dos apetrechos de embalagem e de vultosa quantia e consequentemente a prisão da ré JANAI.

Ressalte-se ainda que muito embora o apelante WENZO não se encontrasse na residência, no momento da diligência, entretanto sua participação no comércio de entorpecente ficou evidenciado pelos relatos das testemunhas, conforme relatos da testemunha
VANDERLUCIA
, vizinha de JANAI, que afirmou que ¿
via a entrada e saída de pessoas na casa, todo o tempo e que WENZO ficava pela frente da casa, as pessoas falavam como ele, aí ele permitia que elas entrassem na casa,
bem como

afirmou que um rapaz teria comprado droga diretamente de WENZO, portanto, não há qualquer dúvida da participação do apelante na empreitada criminosa.

Esclareço que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, foram prestados mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade aos depoimentos de policiais, tanto que não o elencam entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupam dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegarem a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta nossa jurisprudência:
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.
(...) Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...)
(TJ-PA - APL: 00067406720108140051, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 12/05/2015, 2ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 14/05/2015).

Ora, da análise pormenorizada dos excertos testemunhais transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboraram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime do crime de tráfico, pelos apelantes JANAI LOUREIRO MELO, HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição dos mesmos, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: ¿Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo¿.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Assim, o pedido de absolvição dos apelantes não merece prosperar, posto que ficou sobejamente demonstrada a responsabilidade penal dos apelantes
JANAI LOUREIRO MELO, HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES
pelo crime de tráfico de entorpecente, tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
-
ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06 FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público se insurge contra a sentença condenatória que considerou inexistir elementos para condenação dos réus no crime de associação para o tráfico, tipificado no art. 35, ¿caput¿, da Lei nº 11.343/2006, por entender que restou demonstrado o caráter estável e permanente dos réus para associação ao tráfico.

Acolho o pedido em questão, explico.

Para que se configure o delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 é necessário a existência de pelo menos dois agentes, bem como estabilidade e permanência, não sendo admitida a atuação de forma individual e ocasional. Pressupõe o animus de se associar para realizar a comercialização de drogas, de forma organizada e com conjugação de esforços voltada para a o fim ilícito, devendo, portanto, existir vínculo duradouro e estável, a fim de que reste configurada, entendimento adotado pelos STJ,
in verbis

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO EVIDENCIADOS. IMPRESCINDIBILIDADE.CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO ANTE A EXISTÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA APENAS DO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. FIGURA DA ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO EXTINTA. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. NEGATIVA PELA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS INDICANDO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PREVISÃO LEGAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. Diferentemente da figura da associação eventual para o tráfico, capitulada na antiga Lei 6.368/76, em que prescindível a prova da estabilidade e do vínculo associativo, somente se configura a associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, se houver efetiva comprovação do vínculo associativo, de forma estável, e não apenas eventual. 3. Ressalte-se que a associação eventual para o tráfico, prevista na antiga Lei de Drogas (Lei n. 6.368/76) como causa especial de aumento de pena, foi revogada expressamente pela Lei n. 11.343/2006, a qual passou a não mais considerar criminosa tal conduta, ocorrendo, na espécie, hipótese de abolitio criminis. Precedentes. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. (HC 305.401/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 17/10/2016).

Restou devidamente comprovada no decorrer da instrução processual a prática do crime de associação ao tráfico por parte dos apelantes, restando comprovada pelas provas testemunhais, através dos depoimentos dos policiais que efetuaram a diligência e monitoraram, por um longo período a residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, e que efetuaram a prisão dos mesmos, os quais foram uníssonos em afirmar que após um revista minuciosa na residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, foram encontradas seis petecas de cocaína pronta para venda, apetrechos para comercialização e valor vultoso em dinheiro vivo.

Os depoimentos prestados foram fundamentais para elucidar o vínculo associativo e divisão de funções entre os agentes, considerando que os apelantes efetivamente comercializavam os entorpecentes, inclusive utilizando da justificativa da venda de açaí e confecção para justificar sua movimentação financeira e mascarar o exercício da traficância.

Entendo plenamente pertinente os argumentos do Apelante, que as provas dos autos denotam o dolo dos apelantes em se associarem com estabilidade e permanência para a comercialização de drogas, posto que além de viver os apelantes JANAI e HUYSLEM, sob o mesmo teto, e com o auxílio de WENZO, para o exercício do comércio de entorpecente, utilizando-se da faixada da venda do açaí e roupas para encobrir sua real atividade, inclusive sendo a residência bastante conhecida no meio, por traficância, onde existiam várias denúncias contra os mesmos.

Ressalte-se que as circunstâncias da droga apreendida na residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, ocasião que foram apreendidas 6 (seis) trouxinhas, de ¿cocaína¿, 3 (três) carretéis de linha preta, 01 (uma) tesoura pequena e 4 (quatro) sacos plásticos, além da importância de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) dentro de uma caixa de energia do ar condicionado, fracionada em notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais) que em conjunto com as demais circunstâncias, principalmente o modo como estavam embaladas e escondidas, e ainda uma relativa quantidade de dinheiro vivo apreendido, restando induvidoso o vínculo associativo existente entre os apelantes e WENZO, com o fim de comercializar entorpecentes.

Destaque-se ainda que os depoimentos colhidos pelas testemunhas ouvidas em juízo, são unânimes do conhecimento da traficância que ocorria na residência dos apelantes JANAI e HUYSLEM, e com a participação do apelante WENZO, inclusive com várias denúncias colhidas em delegacia, em plena contradição as alegações dos apelantes.

Segundo relatório inicial da Polícia Civil no qual apurou a dinâmica em que ocorria o comércio ilícito, onde JANAI trabalhava com uma quantidade menor de drogas, só com aquelas do dia a dia, enquanto que WENZO era o responsável pela guarda da quantidade maior de drogas, já HUYSLEM promovia a vinda da droga ao município, denotando divisão de tarefas entre os apelantes, com estabilidade e permanência, não sendo suas atuações realizadas de forma individual e ocasional, auferindo lucro patrimonial, constatando ainda a existência de uma ligação permanente e estável entre os réus para os fins do tráfico, contrariando os argumentos da defesa.

Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. COMPROVAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. A Corte estadual, ao concluir pela condenação dos recorrentes em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, apontou elementos concretos constantes dos autos que, efetivamente, evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de modo a autorizar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. 3. Não obstante a recorrente fosse tecnicamente primária ao tempo do delito e possuidora de bons antecedentes, o Tribunal de origem entendeu indevida a incidência da causa especial de diminuição de pena, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais levaram a crer que a acusada se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico, tendo em vista que ficou suficientemente comprovada a união estável e permanente entre ela e o corréu Cesar Alberto Anhalt, tanto que foi condenada também pelo cometimento do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o narcotráfico). [...] 6. Recurso especial não provido. (STJ. REsp 1408701/SC. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. 6ª Turma. Julgamento:

Em depoimento prestado em juízo, o investigador de polícia
CLÁUDIO ANDRE DA SILVEIRA ARAUJO
esclareceu com riqueza de detalhes a dinâmica das tarefas, conforme trecho colhido de suas declarações:
(...) QUE vários pessoas informaram que compravam drogas na casa da JANAI; QUE foram observados usuários na residência de JANAI; QUE no momento da batida fora pego um usuário com uma pedra de oxi; QUE embora o esposo de JANAI não se encontrasse no momento da apreensão, o mesmo também vendia drogas; QUE fora apreendida uma grande quantidade em dinheiro dentro do tubo do ar condicionado da residência; QUE a apelante afirmou tratar-se de venda de açaí; QUE também fora encontrada uma certa quantidade de droga e apetrechos para embalar a droga; QUE eram os mesmos nos quais a droga estava embalada; QUE JANAI trabalhava com uma quantidade menor de drogas, só com aquelas do dia a dia, enquanto que WENZO guardava a quantidade maior de droga; QUE o MACARRÃO promovia a vinda da droga; QUE a GRETH promovia a venda da droga e o WENZO era o aviãozinho, aquela pessoa que pega a droga, embala a droga e leva ao usuário; QUE havia uma verdadeira associação entre as partes para o tráfico de drogas; QUE JANAI era a gestora da dupla, uma vez que ela gerenciava a droga, se utilizava da pessoa do MACARRÃO pela relação pessoal que tinha com o mesmo; QUE era considerada a melhor pedra de oxi da cidade; QUE o MACARRÃO era o responsável pela coleta da droga, cujo o destino era a casa da JANAI; QUE há indícios que a droga vinha de MANAUS; QUE as investigações de basearam nos depoimentos de usuários na delegacia, colaboradores que tinham acesso a residência dos acusados, mas que não queriam se identificar, na receptação que foi feita, a investigação foi feita em cima de fatos ocorridos (...)

Diante dos relatos prestados pelo investigador, no qual esclarece a metodologia aplica à atividade do tráfico, restando configurada o delito de associação para o tráfico, pois a testemunha compromissada relata de forma harmônica e coerente, como funcionava o vínculo associativo e divisão de funções entre os agentes, sendo a acusada JANAI a gestora do comércio ilícito, uma vez que ela gerenciava a droga, HUYSLEM tinha a responsabilidade de coletar a droga que vinha de Manaus, cujo o destino era a sua casa e WENZO pega a droga, embalava e levava ao usuário, assim como era responsável por esconder a maior parte das drogas
.
Os proprietários da residência na qual ocorria o comércio, usavam como justificativa a venda de roupas e açaí, para justificar sua movimentação financeira e mascarar o exercício da traficância. Deste modo, referidas declarações são suficientes para a incidência do crime em foco, pois caracterizam uma associação entre os acusados para fins de traficância, pois restou caracterizado o vínculo estável e permanente entre os imputados, além de ficar demonstrado a função de cada um no contexto da associação, motivos pelos quais a condenação pelo crime de associação para o tráfico a eles imputados é medida que se impõe.

Ante o exposto, estando configurado materialidade e autoria delitiva, acolho o pleito ministerial, e, condeno os réus como incurso nas penas do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

DA NOVA DOSIMETRIA DAS PENAS.

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11. 343/2006 aos réus:

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Neste capítulo a defesa dos Apelantes JANAI LOUREIRO MELO, HUYSLEM VINENTE DE FREITAS e WENZO CARDOSO SOARES requer o redimensionamento da pena base aplicada aos réus pelo crime de tráfico de entorpecente, por ausência de fundamentos para exacerbar a pena base acima do mínimo legal.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 -
Art. 5º. [...].
XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
CÓDIGO PENAL:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (fls. 205-213v), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base para aos apelante em 9 anos de reclusão aos apelantes JANAI e HUYSLEM e 8 anos ao apelante WENZO, para o crime de
tráfico
, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa da seguinte circunstância do art. 59 do CPB (antecedentes, conduta social e personalidade dos acusados) e a específica prevista no
art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza das drogas).

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Para melhor deslinde da questão, transcrevo parte da sentença impugnada quanto as circunstâncias valoradas negativamente pelo juízo
a quo
:
1.

APELANTE JANAI LOUREIRO MELO
¿CULPABILIDADE: a acusada agiu com culpabilidade normal a espécie.
ANTECEDENTES
, acusada com péssimos antecedentes criminais, conforme fls. 197.
CONDUTA SOCIAL
da acusada no meio social é circunstância negativa.
PERSONALIDADE
não investigada, aparentando ser pessoa que não se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual, dada a propensão a prática de crimes.
MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado.
CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado
CONSEQUÊNCIAS: as consequências são ínsitas ao tipo penal.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento a coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento.
9.
NATUREZA DO PRODUTO
: os produtos apreendidos trata-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.
10.
QUANTIDADE DO PRODUTO
: foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente, fato que não induz ao aumento de reprovabilidade de conduta.
Nesse sentido, fixo a pena base nos termos da recém aprovada Súmula do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará (A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena acima do mínimo legal).
Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário mínimo por não conhecer da situação financeira atual da ré, com fulcro no art. 33 da lei nº 11.343/2006¿

No presente caso, o juízo singular incorreu em erro de julgamento porque
valorou negativamente as circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), e quantidade de droga
, observa-se

que tais fundamentos

utilizados pelo juízo sentenciante não são elementos suficientes, para aumentar a pena base, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

A conduta social e personalidade n
ã
o tem rela
çã
o com a
çõ
es delituosas, que podem influenciar a aplica
çã
o da pena sob outros fundamentos: antecedentes, que tamb
é
m integram as circunst
â
ncias judiciais, e reincid
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ncia, agravante gen
é
rica. Se o acusado conta, por exemplo, tr
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s condena
çõ
es transitadas em julgado,
é
poss
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vel que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincid
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ncia. Mas n
ã
o
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poss
í
vel que desmembre as duas primeiras condena
çõ
es para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprov
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vel.
É
neste sentido a decis
ã
o do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).
DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQU
É
RITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISS
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O EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JU
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ZO - ATENUANTE - FIXA
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O DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUI
ÇÃ
O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inqu
é
ritos e processos criminais em andamento n
ã
o podem macular o r
é
u como portador de maus antecedentes, em respeito ao princ
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pio da n
ã
o-culpabilidade. II -
Conduta social "
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o papel do r
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u na comunidade, inserido no contexto da fam
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lia, do trabalho, da escola, da vizinhan
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a etc" (NUCCI), n
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o se podendo fazer um ju
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zo de reprova
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o de tal circunst
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ncia judicial com base na exist
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ncia de inqu
é
ritos e processos criminais em andamento.
(...) . (APELA
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O CRIMINAL N
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1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAX
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- APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CL
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BIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINIST
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RIO P
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BLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)
HABEAS CORPUS. HOMIC
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DIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVA
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O DAS DECIS
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ES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERA
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O DE MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECIS
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O TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMB
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M CONSIDERADOS COMO M
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CONDUTA SOCIAL. INVERS
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O DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVOR
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VEL AO R
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O NO QUE SE REFERE
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PROPOR
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O TOMADA NA REDU
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O DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decis
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es judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arb
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trio, de modo que se permita
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s partes o exame do exerc
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cio de tal poder. 2-
Inqu
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ritos policiais e a
çõ
es penais em andamento n
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o constituem maus antecedentes, m
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conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda n
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o se tem contra o r
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tulo executivo penal definitivo.
3- O m
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todo trif
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sico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposi
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o legal, mas se
é
feita invers
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o das suas fases e ela resulta em favor do r
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u, sem recurso da acusa
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o, deve ser mantida. (...) .
(HC 81726 / GO
HABEAS CORPUS

-
5
ª
Turma
-
Ministra Jane Silva)

O magistrado n
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o possui capacidade cient
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fica para a devida aferi
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o das mencionadas circunst
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ncias. Nestas situa
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es, o que se tem
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o da pr
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ncia e percep
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o pessoal do magistrado nas decis
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es judiciais.

Quanto a quantidade e qualidade de droga apreendida, segundo o Laudo n
º
2018.04.000485-QUI fora apreendido 6 (seis) papelotes, pesando (cinco gramas e seiscentos miligramas),
não se mostrando expressiva o suficiente para exasperar a pena-base
, motivo pelo qual devam ser consideradas neutra, entendimento acolhido pelo jurisprud
ê
ncia:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. . PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. 1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).
3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.
4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico
. 6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa. (AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)
STJ. HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO, CONTUDO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME. PENA INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343 /2006. 3.
Contudo, no caso, a quantidade das drogas apreendidas - 6 g de crack e 0,3 g de cocaína (e-STJ fl. 187) - não se mostra expressiva o suficiente para exasperar a pena-base, sendo mais adequado arbitrar a pena no mínimo legal.
4. Quanto ao regime, tendo em vista que a paciente é reincidente e a pena foi fixada em patamar superior a 4 anos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 , § 2º , alínea a, do Código Penal . 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. STJ.HC.
SC 2018/0293193-6, publicação
em 09/04/2019

Assim, ante a valora
çã
o negativa da
conduta social, personalidade
,
quantidade e qualidade da droga
em desacordo com as disposi
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es legais, entendo que a pena base deve ser redimensionada, por
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m para al
é
m do m
í
nimo legal em virtude da valora
çã
o negativa dos
antecedentes
de maneira acertada pelo ju
í
zo sentenciante quanto ao crime de tr
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fico de drogas.

Nessa ordem de idéias, a apelante faz jus à valoração neutra das circunstancias judiciais (
conduta social, personalidade, quantidade e qualidade de droga
); entretanto, tal operação não implicará redução da pena-base para o patamar mínimo legal, conforme pretende o recorrente, pois a circunstância judicial (antecedentes), a vista dos elementos concretos extraídos dos autos, merece valoração negativa, como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau.

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
(STF, HC 76196, Rei. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000).
Aqui, convém mencionar que "(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)"
(ST), EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rei. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11
a
Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418):
"(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo". No mesmo sentido,
Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2
a
Edição, Editora Método: p. 592)
, ensina que (...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...).

Entendimento este, inclusive, sumulado por este Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
in verbis:
Súmula nº 23:
A aplicação dos vetores do artigo 59 do CPB obedece a critérios quantitativos, de modo que
, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Assim, diante da presença de uma circunstância devidamente valorada desfavorável à apelante, fundamentada está o afastamento da pena-base do mínimo legal, entretanto, havendo de ser reparado a dosimetria em questão.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar médio legal, estabelecendo esta no patamar de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
mais
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

2ª fase
:

A ré não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a ré responde a outros processos penais e, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006.
Neste sentido, transcrevo o mencionado acórdão:
¿Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Os requisitos cumulativos previstos para diminuição de pena são: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo, conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equiparálo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena. Por fim, mister salientar que não se pretende tornar regra que a existência de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto (, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017).

Ausentes causas de aumento e não havendo a possibilidade de aplicação da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a ré possui antecedentes, razão pela qual torno definitiva a pena em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
mais
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas dos crimes tipificados no art. 35, ambos da Lei nº 11. 343/2006 a ré:
CULPABILIDADE:
a acusada agiu com culpabilidade normal a espécie.
ANTECEDENTES
, acusada apresenta antecedentes criminais, conforme fl. 197.
CONDUTA SOCIAL

considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados
PERSONALIDADE

reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados
.
MOTIVOS
: os motivos do crime são inerentes ao tipo.
CIRCUNSTÂNCIAS
: normais a espécie, nada havendo a ser valorado
CONSEQUÊNCIAS
: as consequências são ínsitas ao tipo penal.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: nada a valorar.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), analiso esta circunstância nesta fase e de maneira favorável ante à ínfima quantidade da substância entorpecente apreendida nos autos.

Desta forma, fixo a pena base em 03 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.

2ª fase
:

A ré não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Ausentes causas de aumento e diminuição da pena para apreciar na terceira fase. Desta forma, fica a ré condenada definitivamente à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Finalmente, em sendo aplicado ao caso a regra prevista no artigo 69 do Código Penal, concurso material de crimes, fica a ré
JANAI LOUREIRO MELO
definitivamente condenada as penas de
9 (nove) anos de reclusão
, em regime inicialmente fechado,
e mais 1349 (mil, trezentos e quarenta e nove) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na época dos fatos, pelos crimes tipificados nos
arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06
.
2.

ACUSADO HUYSLEM VINENTE DE FREITAS

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE

Considerando que o juízo singular também incorreu em erro de julgamento porque
valorou negativamente as circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), e quantidade de droga
, observa-se

que tais fundamentos

utilizados pelo juízo sentenciante não são elementos suficientes, para aumentar a pena base, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

A conduta social e personalidade n
ã
o tem rela
çã
o com a
çõ
es delituosas, que podem influenciar a aplica
çã
o da pena sob outros fundamentos: antecedentes, que tamb
é
m integram as circunst
â
ncias judiciais, e reincid
ê
ncia, agravante gen
é
rica. Se o acusado conta, por exemplo, tr
ê
s condena
çõ
es transitadas em julgado,
é
poss
í
vel que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincid
ê
ncia. Mas n
ã
o
é
poss
í
vel que desmembre as duas primeiras condena
çõ
es para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprov
á
vel.
É
neste sentido a decis
ã
o do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).
DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQU
É
RITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISS
Ã
O EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JU
Í
ZO - ATENUANTE - FIXA
ÇÃ
O DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUI
ÇÃ
O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inqu
é
ritos e processos criminais em andamento n
ã
o podem macular o r
é
u como portador de maus antecedentes, em respeito ao princ
í
pio da n
ã
o-culpabilidade. II -
Conduta social "
é
o papel do r
é
u na comunidade, inserido no contexto da fam
í
lia, do trabalho, da escola, da vizinhan
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a etc" (NUCCI), n
ã
o se podendo fazer um ju
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zo de reprova
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o de tal circunst
â
ncia judicial com base na exist
ê
ncia de inqu
é
ritos e processos criminais em andamento.
(...) . (APELA
ÇÃ
O CRIMINAL N
°
1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAX
Á
- APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CL
É
BIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)
HABEAS CORPUS. HOMIC
Í
DIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVA
ÇÃ
O DAS DECIS
Õ
ES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERA
ÇÃ
O DE MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECIS
Ã
O TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMB
É
M CONSIDERADOS COMO M
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CONDUTA SOCIAL. INVERS
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O DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVOR
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NCIA DE MOTIVA
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O NO QUE SE REFERE
À
PROPOR
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O TOMADA NA REDU
ÇÃ
O DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decis
õ
es judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arb
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trio, de modo que se permita
à
s partes o exame do exerc
í
cio de tal poder. 2-
Inqu
é
ritos policiais e a
çõ
es penais em andamento n
ã
o constituem maus antecedentes, m
á
conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda n
ã
o se tem contra o r
é
u um t
í
tulo executivo penal definitivo.
3- O m
é
todo trif
á
sico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposi
çã
o legal, mas se
é
feita invers
ã
o das suas fases e ela resulta em favor do r
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u, sem recurso da acusa
çã
o, deve ser mantida. (...) .
(HC 81726 / GO
HABEAS CORPUS

-
5
ª
Turma
-
Ministra Jane Silva)

O magistrado n
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o possui capacidade cient
í
fica para a devida aferi
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o das mencionadas circunst
â
ncias. Nestas situa
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es, o que se tem
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a utiliza
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o da pr
ó
pria consci
ê
ncia e percep
çã
o pessoal do magistrado nas decis
õ
es judiciais.

Quanto a quantidade e qualidade de droga apreendida, segundo o Laudo n
º
2018.04.000485-QUI fora apreendido 6 (seis) papelotes, pesando (cinco gramas e seiscentos miligramas),
não se mostrando expressiva o suficiente para exasperar a pena-base
, motivo pelo qual devam ser consideradas neutra, entendimento acolhido pelo jurisprud
ê
ncia:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. . PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. 1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).
3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.
4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico
. 6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa. (AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)
STJ. HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO, CONTUDO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME. PENA INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343 /2006. 3.
Contudo, no caso, a quantidade das drogas apreendidas - 6 g de crack e 0,3 g de cocaína (e-STJ fl. 187) - não se mostra expressiva o suficiente para exasperar a pena-base, sendo mais adequado arbitrar a pena no mínimo legal.
4. Quanto ao regime, tendo em vista que a paciente é reincidente e a pena foi fixada em patamar superior a 4 anos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 , § 2º , alínea a, do Código Penal . 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. STJ.HC.
SC 2018/0293193-6, publicação
em 09/04/2019

Assim, ante a valora
çã
o negativa da
conduta social, personalidade
,
quantidade e qualidade da droga
em desacordo com as disposi
çõ
es legais, entendo que a pena base deve ser redimensionada, por
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m para al
é
m do m
í
nimo legal em virtude da valora
çã
o negativa dos
antecedentes
de maneira acertada pelo ju
í
zo sentenciante quanto ao crime de tr
á
fico de drogas.

Nessa ordem de idéias, a apelante faz jus à valoração neutra das circunstancias judiciais (
conduta social, personalidade, quantidade e qualidade de droga
); entretanto, tal operação não implicará redução da pena-base para o patamar mínimo legal, conforme pretende o recorrente, pois a circunstância judicial (antecedentes), a vista dos elementos concretos extraídos dos autos, merece valoração negativa, como bem aplicado pelo magistrado de primeiro grau.

Entendimento este, inclusive, sumulado por este Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
in verbis:
Súmula nº 23:
A aplicação dos vetores do artigo 59 do CPB obedece a critérios quantitativos, de modo que
, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Assim, diante da presença de uma circunstância devidamente valorada desfavorável ao apelante, fundamentada está o afastamento da pena-base do mínimo legal, entretanto, havendo de ser reparado a dosimetria em questão.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar médio legal, estabelecendo esta no patamar de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
mais
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o réu responde a outros processos penais e, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006.
Neste sentido, transcrevo o mencionado acórdão:
¿Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Os requisitos cumulativos previstos para diminuição de pena são: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo, conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equiparálo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena. Por fim, mister salientar que não se pretende tornar regra que a existência de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto (, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017).

Ausentes causas de aumento e não havendo a possibilidade de aplicação da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a ré possui antecedentes, razão pela qual torno definitiva a pena em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
mais
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas dos crimes tipificados no art. 35, ambos da Lei nº 11. 343/2006 a ré:
CULPABILIDADE:
o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie.
ANTECEDENTES
, acusado apresenta antecedentes criminais, conforme fls. 200-201.
CONDUTA SOCIAL

considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados
PERSONALIDADE

reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados
.
MOTIVOS
: os motivos do crime são inerentes ao tipo.
CIRCUNSTÂNCIAS
: normais a espécie, nada havendo a ser valorado
CONSEQUÊNCIAS
: as consequências são ínsitas ao tipo penal.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: nada a valorar.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), analiso esta circunstância nesta fase e de maneira favorável ante à ínfima quantidade da substância entorpecente apreendida nos autos.

Desta forma, fixo a pena base em 03 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Ausentes causas de aumento e diminuição da pena para apreciar na terceira fase. Desta forma, fica o réu
HUYSLEM VINENTE DE FREITAS
condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Aplica-se a regra prevista no artigo 69 do Código Penal, concurso material de crimes, fica o réu
HUYSLEM VINENTE DE FREITAS
definitivamente condenado as penas de
9 (nove) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e mais 1349 (mil, trezentos e quarenta e nove) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na época dos fatos, pelos crimes tipificados nos
arts. 33 e 35, ambos da lei nº 11.343/2006.
3.

ACUSADO WENZO CARDOSO SOARES

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE

Considerando que o juízo singular também incorreu em erro de julgamento porque
valorou negativamente as circunstâncias judiciais (antecedentes, conduta social e personalidade), e quantidade e natureza da droga
, observa-se

que tais fundamentos

utilizados pelo juízo sentenciante não são elementos suficientes, para aumentar a pena base, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Quanto os antecedentes, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 444, afirmando que ¿É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Tal enunciado está em conformidade com a disposição constitucional que reflete o chamado princípio da situação jurídica de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição da República. De acordo com essa noção, até que transite em julgado sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo não podem funcionar para a majoração da pena-base, prejudicando o réu.

Considerando que o juízo de primeiro grau, valorou os antecedentes , unicamente com base em ação penal em andamento, para agravar a pena base, em afronta a Súmula 444 do STJ, motivo pelo qual deve ser considerada neutra.

A conduta social e personalidade n
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ncia, agravante gen
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rica. Se o acusado conta, por exemplo, tr
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çõ
es transitadas em julgado,
é
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vel que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincid
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ncia. Mas n
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vel que desmembre as duas primeiras condena
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es para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprov
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neste sentido a decis
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o do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).
DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQU
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RITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISS
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O EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JU
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ZO - ATENUANTE - FIXA
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O DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUI
ÇÃ
O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inqu
é
ritos e processos criminais em andamento n
ã
o podem macular o r
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u como portador de maus antecedentes, em respeito ao princ
í
pio da n
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o-culpabilidade. II -
Conduta social "
é
o papel do r
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u na comunidade, inserido no contexto da fam
í
lia, do trabalho, da escola, da vizinhan
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ritos e processos criminais em andamento.
(...) . (APELA
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O CRIMINAL N
°
1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAX
Á
- APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CL
É
BIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINIST
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RIO P
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BLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)
HABEAS CORPUS. HOMIC
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DIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVA
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O DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVOR
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VEL AO R
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U. AUS
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NCIA DE MOTIVA
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O NO QUE SE REFERE
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PROPOR
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O TOMADA NA REDU
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O DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decis
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es judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arb
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trio, de modo que se permita
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s partes o exame do exerc
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cio de tal poder. 2-
Inqu
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ritos policiais e a
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es penais em andamento n
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o constituem maus antecedentes, m
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conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda n
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o se tem contra o r
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u um t
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tulo executivo penal definitivo.
3- O m
é
todo trif
á
sico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposi
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o legal, mas se
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feita invers
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o das suas fases e ela resulta em favor do r
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u, sem recurso da acusa
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o, deve ser mantida. (...) .
(HC 81726 / GO
HABEAS CORPUS

-
5
ª
Turma
-
Ministra Jane Silva)

O magistrado n
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o possui capacidade cient
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fica para a devida aferi
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o das mencionadas circunst
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ncias. Nestas situa
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es, o que se tem
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a utiliza
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o da pr
ó
pria consci
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ncia e percep
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o pessoal do magistrado nas decis
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es judiciais.

Quanto a quantidade e qualidade de droga apreendida, segundo o Laudo n
º
2018.04.000485-QUI fora apreendido 6 (seis) papelotes, pesando (cinco gramas e seiscentos miligramas),
não se mostrando expressiva o suficiente para exasperar a pena-base
, motivo pelo qual devam ser consideradas neutra, entendimento acolhido pelo jurisprud
ê
ncia:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. . PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. 1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).
3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.
4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico
. 6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa. (AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)
STJ. HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO, CONTUDO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME. PENA INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343 /2006. 3.
Contudo, no caso, a quantidade das drogas apreendidas - 6 g de crack e 0,3 g de cocaína (e-STJ fl. 187) - não se mostra expressiva o suficiente para exasperar a pena-base, sendo mais adequado arbitrar a pena no mínimo legal.
4. Quanto ao regime, tendo em vista que a paciente é reincidente e a pena foi fixada em patamar superior a 4 anos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 , § 2º , alínea a, do Código Penal . 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. STJ.HC.
SC 2018/0293193-6, publicação
em 09/04/2019

Assim, ante a valora
çã
o negativa dos
antecedentes criminais,
conduta social, personalidade
,
quantidade e qualidade da droga
em desacordo com as disposi
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es legais, entendo que a pena base deve ser redimensionada, e, inexistindo qualquer circunst
â
ncia judicial a ser valorada negativamente, motivo pelo qual aplico a pena base no seu m
í
nimo legal, ou seja em
5 (cinco) anos de reclus
ã
o e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado foi condenado neste julgado pelo crime de associação para o tráfico, a evidenciar o seu envolvimento com atividade criminosa de forma permanente e estável.

Ausentes causas de aumento e não havendo a possibilidade de aplicação da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual torno definitiva a pena em
5 (cinco) anos de reclus
ã
o e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas dos crimes tipificados no art. 35, ambos da Lei nº 11. 343/2006 a ré:
CULPABILIDADE:
o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie.
ANTECEDENTES
, acusado não apresenta antecedentes criminais,
CONDUTA SOCIAL

considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados
PERSONALIDADE

reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados
.
MOTIVOS
: os motivos do crime são inerentes ao tipo.
CIRCUNSTÂNCIAS
: normais a espécie, nada havendo a ser valorado
CONSEQUÊNCIAS
: as consequências são ínsitas ao tipo penal.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: nada a valorar.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), analiso esta circunstância nesta fase e de maneira favorável ante à ínfima quantidade da substância entorpecente apreendida nos autos.

Desta forma, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão, e mais 700 (setecentos) dias-multa.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Ausentes causas de aumento e diminuição da pena para apreciar na terceira fase. Desta forma, fica o acusado
WENZO CARDOSO SOARES
condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos de reclusão, e mais 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Aplica-se a regra prevista no artigo 69 do Código Penal, concurso material de crimes, fica o réu
WENZO CARDOSO SOARES
definitivamente condenado as penas de
8 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na época dos fatos, pelos crimes tipificados nos
arts. 33 e 35, ambos da lei nº 11.343/2006.

A
detração penal
deverá ser realizada pelo
Juízo de Direito da Execução Penal
, concedendo aos recorrentes os benefícios a que fizer jus.

Ante o exposto,
conheço dos presentes recursos e, no mérito, concedo parcial provimento
à pretensão recursal da
Defesa
e
concedo provimento
ao recurso do
Ministério Público.

É como voto

Belém/PA, 27 de setembro de 2021.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora