Tribunal: TJPA
Processo: 0840412-79.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10258 - Licenças / Afastamentos
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE SERVIDORA APÓS O 91º DIA SUBSEQUENTE AO SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO NA SENTENÇA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO ALEGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍCIO DE INICIATIVA ALEGADO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO QUE TAMBÉM SE APLICA AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARA MANTER NA APOSENTADORIA A GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO. MANTIDA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NÃO É POSSIVEL INTEGRALIZAR VERBAS TRANSITÓRIAS QUE DEPENDEM DO EFETIVO EXERCÍCIO PARA PERCEPÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação da Comarca de Belém. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, Conhecer dos recursos e NEGAR-LHES provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 08 de novembro de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0840412-79.2019.8.14.0301

APELANTE: ELIM NAZARE DOS SANTOS CHAVES, MUNICIPIO DE BELEM, PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM, ELIM NAZARE DOS SANTOS CHAVES

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE SERVIDORA APÓS O 91º DIA SUBSEQUENTE AO SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO NA SENTENÇA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO ALEGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍCIO DE INICIATIVA ALEGADO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO QUE TAMBÉM SE APLICA AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARA MANTER NA APOSENTADORIA A GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO. MANTIDA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NÃO É POSSIVEL INTEGRALIZAR VERBAS TRANSITÓRIAS QUE DEPENDEM DO EFETIVO EXERCÍCIO PARA PERCEPÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação

da Comarca de Belém.

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
Conhecer dos recursos e NEGAR-LHES provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA

MUTRAN

RELATORA

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém e Elim Nazaré dos Santos Chaves, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém, que concedeu parcialmente

segurança pleiteada pela Impetrante, ora Apelada.

Em peça inicial, a Apelada narrou ser servidora pública municipal lotada na SEMA- Secretaria de Saúde Pública Municipal-, no cargo de Técnica de Enfermagem, possuindo 63 anos de idade e 34 anos de contribuição no serviço público. Ingressou com pedido administrativo de aposentadoria por tempo de serviço no dia 16.05.2017, obtendo parecer favorável em 07/05/2018.

Informa que transcorreram mais de 90 dias do protocolo do seu pedido de aposentadoria sem que lhe fosse garantido o direito de ausentar-se do exercício da sua função, ocasião pela qual, nos termos dos arts. 40, § 1º, III, “a”, e § 5º, da CF/88, c/c Art. 18, inciso XXVIII, da Lei Orgânica do Município de Belém/PA c/c o artigo 169, da Lei Municipal nº 7.502/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Belém),

Por essa razão, impetrou o presente mandado de segurança no sentido de que seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de lançar faltas em seu desfavor. Alegou ter direito líquido e certo, corroborado pela autorização legal prevista na Lei Orgânica do Município, tendo seu direito prejudicado por ato da administração. Requereu que fosse mantida sua remuneração na totalidade. Requereu o deferimento de liminar e concessão da segurança.

A autoridade coatora, apresentou informações alegando a impossibilidade de afastamento da servidora em virtude da Lei Ordinária nº 8.624/2007.

O Juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança almejada, determinando o afastamento da servidora, porém com as gratificações permanentes, excluindo as gratificações de caráter temporário.

Em Recurso de Apelação, o Município suscitou a impossibilidade de afastamento da servidora com base na Lei Ordinária n. 8.627/2007, que impede o afastamento. Sustentou também a inconstitucionalidade do artigo 18, da Lei Orgânica do Município, tendo em vista a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para propor Lei que disponha sobre aposentadoria.

A autora ingressou com recurso de apelação requerendo a modificação da sentença para acrescentar a Gratificação Especial de Trabalho. Gratificação de Insalubridade e o Adicional Noturno, alegando que fazem parte de sua remuneração pois os recebe há muitos anos.

Houve apresentação de contrarrazões.

Em seu parecer, o Representante do Ministério Público opinou pelo conhecimento de desprovimento dos Recursos, mantendo a sentença de primeiro grau.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Recurso de Apelação e Reexame Necessário.

No mérito, os recursos não merecem prosperar, como já decidido por esta Colenda Turma, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau.

RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM

Como relatado, a controvérsia cinge-se em saber se a servidora Apelada tem direito líquido e certo de ser afastada de seu cargo após decorridos mais de 90 (noventa) dias subsequentes ao protocolo do seu pedido de aposentadoria caso não seja cientificada do indeferimento.

A Lei Orgânica do Município de Belém é clara em sua previsão, conforme se extrai:

Art. 18. O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: (REDAÇÃO ORIGINAL)

XXVIII – não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei;

Ocorre que, conforme alega o Município Apelante, a Constituição Federal e a Constituição Estadual delegaram ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa privativa para propor leis que tratem sobre direitos do servidor público, inclusive sobre aposentadoria, a saber:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

A Constituição Estadual também prevê no mesmo sentido:

Art. 105. São de iniciativa privativa do Governador as leis que:

II - disponham sobre:

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;

Por outro lado, não se ignora o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inviabilidade de a Lei Orgânica Municipal definir direitos de servidores:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ATUAÇÃO – REVISÃO.

Ante a possibilidade de vir à balha entendimento que possua ligação com a Constituição Federal, como ocorre quanto aos preceitos sensíveis, de adoção obrigatória pela Carta estadual, admissível é o recurso extraordinário – Recurso Extraordinário nº 199.293/SP, de minha relatoria, e Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.529/MT, da relatoria do ministro Octavio Gallotti. LEI ORGÂNICA

DE MUNICÍPIO – SERVIDORES – DIREITOS.

Descabe, em lei orgânica de município, a normatização de direitos dos servidores, porquanto a prática acaba por afrontar a iniciativa do Chefe do Poder Executivo – Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.944/PR, relatada pela ministra Cármen Lúcia, 3.176/AP, 3.295/AM, relatadas pelo ministro Cezar Peluso, e 3.362/BA, de minha relatoria.
(RE 590829, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-061 DIVULG 27-03-2015 PUBLIC 30-03-2015).

Quanto ao direito da Apelada, como bem ressaltou o Representante do Ministério Público, a Constituição Federal prevê em seu ordenamento jurídico a razoável duração do processo como direito fundamental, com o fim de que haja agilidade no trâmite dos procedimentos instaurados no país:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Como se lê, ao procedimento administrativo também se aplica a exigência de que o processo tenha duração razoável, como já assentado na jurisprudência:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. A Constituição Federal assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, tanto no âmbito judicial como no administrativo. Tendo em vista previsão legal específica quanto ao tempo de tramitação do requerimento administrativo, cabível a fixação de prazo para a conclusão do processo administrativo.
(TRF4 5012989-12.2017.4.04.7112, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 18/04/2018)

Ora, não é razoável que a servidora, já tendo cumprido todos os requisitos para aposentadoria fique à mercê da Administração Pública indefinidamente para que tenha seu direito garantido, sobretudo pela demora na análise do pleito se arrastar por tanto tempo por desídia da Administração.

Esse é o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO. ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ. 1.Verifico ainda que existe uma Lei Municipal nº 8.466/2005 que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública. No entanto, esta não é a Lei maior do Município, e deve ser compatível com a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal. 2.A Lei Orgânica Municipal é a lei maior, devendo as demais leis municipais obedecer às regras gerais nela impostas, posto que se trata da norma pela qual se regerá o Município. 3.Direito do servidor municipal de se afastar de suas atividades sem prejuízo de sua remuneração, a partir do 91º dia subsequente a data do protocolo de requerimento de aposentadoria, se não tiver obtido nenhum posicionamento negativo acerca do pedido (art. 18, XXVIII da Lei Orgânica Municipal e art. 323 da Constituição Estadual). 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e di

(3154030, 3154030, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-05-11, Publicado em 2020-06-03)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO. ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ. 1. A Lei Municipal nº 8.466/2005 que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública deve ser compatível com a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal.

2. Direito do servidor municipal de se afastar de suas atividades sem prejuízo de sua remuneração, a partir do 91º dia subsequente a data do protocolo de requerimento de aposentadoria, se não tiver obtido nenhum posicionamento negativo acerca do pedido (art. 18, XXVIII da Lei Orgânica Municipal e art. 323 da Constituição Estadual).

3. Agravo conhecido e ao qual se nega provimento.

(4844610, 4844610, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA

Adianto que não assiste razão a apelante quanto a percepção de verbas de caráter temporário em sua aposentadoria pelos motivos que passo a expor.

Importante destacar que os dispositivos legais transcritos asseveram que não haverá prejuízo á remuneração do servidor público. Porém, relevante destacar a disposição legal acerca de vencimento e remuneração contida na Lei 7.502/1990:

“
Art. 52
- Vencimento é a retribuição pecuniária pelo desempenho efetivo do trabalho no exercício de cargo público e corresponde ao valor fixado em lei.

(...)

§ 3º
- O vencimento é irredutível e a remuneração obedecerá ao limite e princípios previstos no artigo
37
, inciso
XV
, da
Constituição Federal
e no artigo 18, inciso XXII da Lei Orgânica do Município de Belém.

Art. 53
- Remuneração é o vencimento acrescido das gratificações e demais vantagens de caráter permanente atribuídas ao funcionário pelo exercício de cargo público.

Parágrafo Único
-
As indenizações, auxílios e demais vantagens ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.”

Nesse compasso, a disposição legal é expressa no sentido de que verbas de caráter transitório não integram a remuneração do servidor público, ao passo que essas são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (
propter laborem
), daí porque são de índole transitória e precária. Ademais, o seu caráter transitório justifica a possibilidade de supressão sem que ocorra violação à irredutibilidade dos vencimentos.

A propósito:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE TEMPO INTEGRAL. APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PARCELA DE CARÁTER EVENTUAL.

1- A gratificação de tempo integral será concedida a critério da administração e diz respeito à prestação de serviços além da jornada normal de trabalho; sendo, portanto, uma vantagem pro labore faciendo; 2-
As vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração para qualquer efeito, nos termos do art. 118 da Lei Estadual nº 5.810/1994.

3-
O recebimento da gratificação por vários anos ininterruptos não afasta seu caráter de eventualidade, sendo vantagem que não integra a remuneração e não deve ser incorporada à aposentadoria, salvo previsão legal nesse sentido
;

(...)

(2018.01427347-83, 189.280, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-09, Publicado em 2018-05-03).”

De mais a mais, em se tratando de aposentadoria especial, como no caso em tela, em que a servidora, em serviço é submetida a contato com ambientes, por exemplo, insalubres, a Lei n. 7.502/1990 também preceitua:

“
Art. 66
- Ao funcionário que exercer atividades, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei.

(...)

Art. 67
- O funcionário que fizer jus às gratificações de insalubridade e de periculosidade deverá optar por uma delas, não sendo permitida a acumulação.
Ver tópico (5 documentos)

Parágrafo Único
-
O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.”

Assim, a partir do momento em que a servidora pública passa a não ter mais contato com ambientes do tipo insalubre ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, cessa o direito ao recebimento da gratificação. É o caso da servidora impetrante, que completado 90 dias do pedido de aposentadoria, pode se afastar de suas funções.

Esse é o entendimento das Turmas de Direito Público do TJPA:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO AFASTAMENTO APÓS 90 DIAS DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO SEM RESPOSTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMUNERAÇÃO QUE NÃO DEVE INCLUIR PARCELAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. PRECÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Com a leitura dos autos é possível concluir que de fato o impetrante requereu administrativamente aposentadoria (Num. 3513370 - Pág. 1). Além disso, relevante considerar que a legislação vigente garante o direito a afastamento das atividades após decorridos noventa dias do referido pedido. É o que se observa do disposto no art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município de Belém e art. 169 da Lei 7.502/1990.

2. A disposição legal é expressa no sentido de que verbas de caráter transitório não integram a remuneração do servidor público, ao passo que essas são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (propter laborem), daí porque são de índole transitória e precária. Ademais, o seu caráter transitóri

(4095774, 4095774, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-23, Publicado em 2020-12-01)

Nesse cenário, devido o afastamento da servidora após 90 dias do requerimento de aposentadoria, nos termos da legislação vigente, todavia, na remuneração devida, inviável a percepção de parcelas de natureza transitória, precária. Por isso, entendo que decidiu com acerto o Juízo de 1º Grau

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso de Apelação. Em reexame necessário, mantenho a sentença pelos fundamentos expostos.

É como voto.

Belém (PA),
08
de novembro de 2021.

EZILDA PASTANA MUTRAN

Desembargadora Relatora

Belém, 17/11/2021