Tribunal: TJPA
Processo: 0000001-13.2016.8.14.0081
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
APELA??O CRIMINAL ? ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E AGRAVANTE DE USO DE MEIO CRUEL CONTRA A V?TIMA ? PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOA EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP ? INOCORR?NCIA ? ? ENTENDIMENTO PAC?FICO N?O HAVER NULIDADE QUANDO O RECONHECIMENTO FOTOGR?FICO REALIZADO NA FASE INVESTIGAT?RIA ? RATIFICADO EM JU?ZO OU/E QUE AS DISPOSI??ES INSCULPIDAS NO ARTIGO 226 DO CPP CONFIGURAM UMA RECOMENDA??O LEGAL, E N?O UMA EXIG?NCIA, CUJA INOBSERV?NCIA N?O ENSEJA A NULIDADE DO ATO. PRECEDENTES DO STJ ? PRELIMINAR REJEITADA ? AUS?NCIA DE PROVAS DE QUE O R?U TENHA PRATICADO O CRIME DE ROUBO MAJORADO CONSUMADO ? PROCED?NCIA EM PARTE DA ALEGA??O DA DEFESA ? AS CIRCUNST?NCIAS PELAS QUAIS OCORRERAM OS FATOS CONFIGURAM UMA TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO, POIS A V?TIMA FOI FIRME E SEGURA TANTO NA POL?CIA QUANTO EM JU?ZO EM DIZER QUE NADA FOI LHE SUBTRA?DO APESAR DA EXTREMA VIOL?NCIA COM QUE FOI AGREDIDA E SUAS PALAVRAS EST?O EM HARMONIA COM AS DECLARA??ES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO PELO BOLETIM M?DICO DE REGISTRO DE SUAS LES?ES ? NOS TERMOS DA JURISPRUD?NCIA ASSENTE DAQUELE SODAL?CIO, O R?U SE DEFENDE DOS FATOS E N?O DA CAPITULA??O LEGAL TRAZIDA PELO ?RG?O ACUSADOR NA DEN?NCIA, DE MODO QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA O AJUSTE DA TIPIFICA??O ? O DA PROLA??O DA SENTEN?A, PORQUANTO O JUIZ, AP?S PERCUCIENTE AN?LISE DOS FATOS E PROVAS CARREADOS AOS AUTOS, PODER? ENTENDER QUE O FATO CRIMINOSO DESCRITO NA INICIAL ACUSAT?RIA MERECE OUTRA DEFINI??O JUR?DICA E, VALENDO-SE DA EMENDATIO LIBELLI, CONFORME DISPOSTO NO ART. 383 DO C?DIGO DE PROCESSO PENAL, APLICAR? A CORRETA TIPIFICA??O PENAL PARA CONDUTA ANALISADA E DESCRITA NA DEN?NCIA ? RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE CONFIGURADA NOS AUTOS ? DOSIMETRIA DA PENA ? REALIZADA A DOSIMETRIA PARA O CRIME DE ROUBO MAJORADO, ADEQUADA NA SENTEN?A, SEM QUALQUER RETOQUE, IMP?E-SE A REDU??O PELA TENTATIVA ALCAN?ANDO A PENA DEFINITIVA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUS?O, SEM PREJU?ZO DA DETRA??O E PAGAMENTO DE 8 (OITO) DIAS-MULTA. O REGIME MAIS GRAVOSO INICIALMENTE FECHADO EST? FUNDAMENTADAMENTE NO ART. 33, ?3? DO CP, TENDO EM VISTA QUE AS CIRCUNST?NCIAS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQU?NCIAS DO CRIME FORAM AVALIADAS DESFAVOR?VEIS EM SEU GRAU M?XIMO, AT? PORQUE A V?TIMA INFORMOU QUE O MAIS AGRESSIVO ERA O APELANTE ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UN?NIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0000001-13.2016.8.14.0081
COMARCA DE ORIGEM: BUJARU/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: DEHMILSON MAX RIBEIRO NUNES
DEFENSOR PÚBLICO: VLADIMIR KOENIG
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E AGRAVANTE DE USO DE MEIO CRUEL CONTRA A VÍTIMA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOA EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP - INOCORRÊNCIA - É ENTENDIMENTO PACÍFICO NÃO HAVER NULIDADE QUANDO O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE INVESTIGATÓRIA É RATIFICADO EM JUÍZO OU/E QUE AS DISPOSIÇÕES INSCULPIDAS NO ARTIGO 226 DO CPP CONFIGURAM UMA RECOMENDAÇÃO LEGAL, E NÃO UMA EXIGÊNCIA, CUJA INOBSERVÂNCIA NÃO ENSEJA A NULIDADE DO ATO. PRECEDENTES DO STJ - PRELIMINAR REJEITADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU TENHA PRATICADO O CRIME DE ROUBO MAJORADO CONSUMADO - PROCEDÊNCIA EM PARTE DA ALEGAÇÃO DA DEFESA - AS CIRCUNSTÂNCIAS PELAS QUAIS OCORRERAM OS FATOS CONFIGURAM UMA TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO, POIS A VÍTIMA FOI FIRME E SEGURA TANTO NA POLÍCIA QUANTO EM JUÍZO EM DIZER QUE NADA FOI LHE SUBTRAÍDO APESAR DA EXTREMA VIOLÊNCIA COM QUE FOI AGREDIDA E SUAS PALAVRAS ESTÃO EM HARMONIA COM AS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO PELO BOLETIM MÉDICO DE REGISTRO DE SUAS LESÕES - NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA ASSENTE DAQUELE SODALÍCIO, O RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL TRAZIDA PELO ÓRGÃO ACUSADOR NA DENÚNCIA, DE MODO QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA O AJUSTE DA TIPIFICAÇÃO É O DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, PORQUANTO O JUIZ, APÓS PERCUCIENTE ANÁLISE DOS FATOS E PROVAS CARREADOS AOS AUTOS, PODERÁ ENTENDER QUE O FATO CRIMINOSO DESCRITO NA INICIAL ACUSATÓRIA MERECE OUTRA DEFINIÇÃO JURÍDICA E, VALENDO-SE DA
EMENDATIO LIBELLI
, CONFORME DISPOSTO NO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, APLICARÁ A CORRETA TIPIFICAÇÃO PENAL PARA CONDUTA ANALISADA E DESCRITA NA DENÚNCIA - RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE CONFIGURADA NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA - REALIZADA A DOSIMETRIA PARA O CRIME DE ROUBO MAJORADO, ADEQUADA NA SENTENÇA, SEM QUALQUER RETOQUE, IMPÕE-SE A REDUÇÃO PELA TENTATIVA ALCANÇANDO A PENA DEFINITIVA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, SEM PREJUÍZO DA DETRAÇÃO E PAGAMENTO DE 8 (OITO) DIAS-MULTA. O REGIME MAIS GRAVOSO INICIALMENTE FECHADO ESTÁ FUNDAMENTADAMENTE NO ART. 33, §3º DO CP, TENDO EM VISTA QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FORAM AVALIADAS DESFAVORÁVEIS EM SEU GRAU MÁXIMO, ATÉ PORQUE A VÍTIMA INFORMOU QUE O MAIS AGRESSIVO ERA O APELANTE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 08 dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 08 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0000001-13.2016.8.14.0081
COMARCA DE ORIGEM: BUJARU/PA
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
APELANTE: DEHMILSON MAX RIBEIRO NUNES
DEFENSOR PÚBLICO: VLADIMIR KOENIG
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - DEHMILSON MAX RIBEIRO NUNES, vulgo ¿Coreano¿, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Criminal em face da sentença do d. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bujaru/PA, que o condenou à pena de oito (08) anos de reclusão e pagamento de treze (13) dias-multa, na incidência do art. 157, §2º, incisos I e II do CP.

Realizada a detração, restou ao apelante cumprir seis (06) anos, dez (10) meses e quinze (15) dias de reclusão, e o regime inicial de cumprimento da pena, segundo a julgadora, em razão de existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis que elevaram a pena base acima do mínimo legal, será o fechado. (fls. 152-159).

Consta da sentença o descrito na denúncia:

¿(...) Narra a peça acusatória, que no dia 04.01.2016, por volta de 20h30min, na Travessa Carlos Pinon, 98, Bairro novo, neste Município de Bujaru-PA, os acusados Cairo Lobo e Dehmilson Nunes, em comunhão de vontades e em conjunção de esforços, tentaram subtrair, para si ou para outrem, mediante violência e grave ameaça, um aparelho celular da vítima Maires dos Santos de Jesus. A vestibular ministerial, informa ainda, que na data pretérita a vítima Maires Jesus, chegava à sua residência quando foi abordada pelos denunciados ao norte, que armados de faca solicitaram a entrega do aparelho celular, porém, não aceitaram o aparelho que a vítima possuía, exigindo da mesma, um aparelho de melhor qualidade. Em ato contínuo, os ora denunciados, ao constatarem que a vítima não possuía o aparelho em contento, foi forçada a entrar na sua própria residência sob ameaças. Momento, que os denunciados começaram a vasculhar o ambiente a procura de objetos de valor, novamente contrariados, tendo em vista, a ausência de objetos de valor na residência da vítima, razão que, começaram a sessão de tortura, mais precisamente pelo denunciado Dehmilson Nunes, que aplicava golpes de faca pelo corpo da vítima, além de bater a cabeça da mesma contra o chão, sob a ameaça que iria matá-la. Assim, apesar da tortura sofrida, estando debilitada, a vítima reuniu forças para gritar e pedir socorro, o que ocasionou a fuga dos denunciados sem a subtração de qualquer objeto, sendo a vítima socorrida por parentes. Na DEPOL local, através de registros policiais, a vítima reconheceu os ora denunciados, ocasionando diligências frutíferas da Polícia Civil e Militar no sentido de prender os acusados. (...)¿
. SIC - fl. 152.

Inconformado com a condenação, o réu DHEMILSON apelou alegando ausência de prova da autoria do crime pelo qual foi condenado, por falta de testemunhas, pois as que foram ouvidas nos autos não presenciaram o momento da prática do crime e, no caso, não há relevância na palavra da ofendida, vez que ela não é testemunha e que o crime foi ocorrido em via pública à vista de transeuntes, podendo servir alguém de testemunha.

Em relação ao reconhecimento feito pela ofendida na polícia, diz a defesa ser nulo por violar o art. 226 do CPP; além disso, constitui prova não repetível.

Refere que, pela falta de provas, merece o réu ser absolvido.

Não sendo acatada a tese absolutória, a defesa pede a revisão da fixação da pena, impugnando a avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP tidas como desfavoráveis - a culpabilidade e as consequências do crime - a primeira, porque a invasão da residência para roubar é elementar do tipo, e a segunda, por que a ameaça após o roubo, não extrapola o normal da espécie, pedindo a redução da pena base.

Na segunda fase, pugna pelo afastamento da agravante do art. 61, II,
d
do CP, por não ter sido suscitada nos autos, nem mesmo na denúncia e muito menos nas alegações finais do
dominus litis
, violando o art. 10 do CPC.

Requer o regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto, vez que a aplicação equivocada do art. 387, §2º do CPP foi em prejuízo do réu, pois tal artigo visa acelerar a progressão de regime e, feito na sentença, não permite que o tempo da prisão cautelar seja transportado para a fase de execução penal, por isso não deve ser realizada ainda a detração, pedindo, por fim o provimento do apelo na forma dos pedidos de fls. 166-175.

Contrarrazões às fls. 178-186 pugnam pela manutenção da sentença apelada.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 22 de janeiro de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Adequado e tempestivo, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por DEHMILSON MAX RIBEIRO NUNES.

Verifico que na fase extrajudicial o apelante suscita uma PRELIMINAR DE NULIDADE em relação ao reconhecimento feito pela ofendida na polícia, dizendo ser nulo por violar o art. 226 do CPP, entendendo ainda que constitui prova não repetível.

O fato é que a vítima já tinha visto os acusados momento antes deles invadirem a casa dela para lhe roubar alguma coisa de valor, sem êxito; tanto que, depois, a própria ofendida informou o nome deles para os policiais em sua casa e quando ela foi chamada à delegacia, após a prisão deles, ao ser colocada em uma sala contendo um vidro especial para reconhecimento de pessoas, apontou, sem titubear, os acusados como sendo aqueles que invadiram sua residência. (fl. 10 do IPL apenso).

No dia dos fatos, na delegacia, a ofendida, de início. ainda chegou a reconhecer os acusados por fotografia.

De qualquer modo, o apelante e seu comparsa foram reconhecidos pela vítima e para isso não se exige rigorosamente as formalidades do art. 226 do CPP para sua validade, não havendo qualquer nulidade.

No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. PROCEDIMENTO DO ART. 226 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO EXIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1
. "Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de não haver nulidade quando o reconhecimento fotográfico realizado na fase investigatória é ratificado em juízo" (AgRg no HC 461.248/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 13/12/2018). 2. Ademais, "Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato" (EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019).
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 1585502/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020). Grifo.

Pelas razões acima expendida, rejeito a preliminar.

NO MÉRITO

Dos Fatos
:

¿(...) Narra a peça acusatória, que no dia 04.01.2016, por volta de 20h30min, na Travessa Carlos Pinon, 98, Bairro novo, neste Município de Bujaru-PA, os acusados Cairo Lobo e Dehmilson Nunes, em comunhão de vontades e em conjunção de esforços,
tentaram
subtrair, para si ou para outrem, mediante violência e grave ameaça, um aparelho celular da vítima Maires dos Santos de Jesus. A vestibular ministerial, informa ainda, que na data pretérita a vítima Maires Jesus, chegava à sua residência quando foi abordada pelos denunciados ao norte, que armados de faca solicitaram a entrega do aparelho celular, porém,
não aceitaram o aparelho que a vítima possuía, exigindo da mesma, um aparelho de melhor qualidade.
Em ato contínuo, os ora denunciados, ao constatarem que a vítima não possuía o aparelho em contento, foi forçada a entrar na sua própria residência sob ameaças. Momento,
que os denunciados começaram a vasculhar o ambiente a procura de objetos de valor, novamente contrariados, tendo em vista, a ausência de objetos de valor na residência da vítima,
razão que,
começaram a sessão de tortura
, mais precisamente pelo denunciado Dehmilson Nunes, que aplicava golpes de faca pelo corpo da vítima, além de bater a cabeça da mesma contra o chão, sob a ameaça que iria matá-la. Assim
, apesar da tortura sofrida, estando debilitada, a vítima reuniu forças para gritar e pedir socorro
, o que ocasionou a fuga dos denunciados
sem a subtração de qualquer objeto
, sendo a vítima socorrida por parentes. Na DEPOL local, através de registros policiais, a vítima reconheceu os ora denunciados, ocasionando diligências frutíferas da Polícia Civil e Militar no sentido de prender os acusados. (...)¿
. SIC - fl. 152. Sublinhado.

De plano, verifica-se de antemão que a denúncia claramente descreve os fatos de uma tentativa de roubo majorado com a agravante da utilização de meio cruel contra a vítima.

Em suas razões recursais, o apelante DHEMILSON alegou ausência de prova da autoria do crime pelo qual foi condenado, por falta de testemunhas, pois as que foram ouvidas nos autos não presenciaram o momento da prática do crime e, no caso, não há relevância na palavra da ofendida, vez que ela não é testemunha e que o crime foi ocorrido em via pública à vista de transeuntes, podendo servir alguém de testemunha.

Na verdade, assiste razão, em parte à defesa, porque realmente não há provas de ter o recorrente e seu comparsa consumado o crime de roubo majorado se não levou nada da vítima, vez que nos autos desponta claramente que ocorreu uma tentativa de roubo, sem subtração de qualquer bem, senão vejamos as oitivas nos autos.

Das Oitivas na Ação Penal
:

Na Polícia

MAÍRES DOS SANTOS DE JESUS - Vítima - fl. 09 do IPL apenso - ¿
... que os assaltantes ficavam perguntando onde estava o celular da vítima;
que a vítima entregou seu celular para eles, mas os dois assaltantes não quiseram o celular que ela entregou, pois queriam um celular melhor; que os assaltantes colocaram a vítima no interior da residência e começaram a torturá-la.
..que como a vítima começou a gritar os assaltantes se assustaram...
que a vítima pegou o celular que os ladrões não quiseram levar e ligou
...¿.

CIDNEY PEREIRA BARROS - Companheiro da Vítima - fl. 07 do IPL apenso - ¿
... que na data de ontem 04/01/2016 por volta 20:30h
o declarante se dirigia até sua residência, quando encontrou alguns parentes levando sua companheira MAIRES DOS SANTOS DE JESUS, a qual havia sido vítima de tentativa de roubo, onde os assaltantes sendo dois indivíduos lesionaram MAIRES furando várias vezes a perna...que ao chegar em casa o declarante viu a sua residência toda desarrumada... que o declarante soube através de MAIRES que os indivíduos adentraram em sua residência onde a mesma estava com seu filho de um ano e pediram para a mesma o seu celular... que MAIRES tentou entregar o seu pequeno aparelho celular, mas os indivíduos pediam outro aparelho que era digital; que MAIRES disse que não tinha celular digital e então começou a ser agredida
...¿.

Em Juízo:

MAÍRES DOS SANTOS DE JESUS - Ofendida - fl. 41/Mídia - Carta Precatória: ¿
... sim, que ocorreram os fatos... que chegou a reconhecer por fotografia os acusados...
que a depoente estava na casa de uma amiga quando os acusados viram a depoente passar com o celular, mas o celular era de sua amiga... que a depoente não prestou atenção, mas sua amiga lhe alertou de perigo... que os acusados estavam com uma faquinha de serra de cabo laranja... que depois sua amiga foi lhe deixar em casa por volta de umas 7:00 para 8:00 horas da noite... que a depoente só teve tempo de dar banho em seu filho de dois anos, foi quando os acusados entraram com tudo, trancaram o filho dela no banheiro... e começaram a agredi-la... que os acusados começaram a quebrar tudo procurando pelo quarto, cozinha, até por debaixo do sofá eles procuravam o celular... que a depoente disse que não tinha... que a depoente gritava... que a depoente foi lesionada na perna pela faquinha; que a depoente ficou com dor de cabeça de tanto eles baterem a cabeça dela no chão, no piso...
que os acusados não levaram nada
, porque só queriam o celular...
que a depoente reconheceu os acusados na delegacia... que depois dos fatos, toda vez que a depoente ia na delegacia, os acusados mandavam pessoas lhe ameaçar
e por isso ela foi embora dali pra cá
(a depoente foi ouvida por meio de Carta Precatória na Comarca de Laranjal do Jari, no Estado do Amapá)...
que a depoente soube que mataram um indivíduo que andava com os acusados...¿.
Sublinhado.

Pelo que sobressai das declarações acima expendidas, o apelante e o seu comparsa viram a vítima com um celular digital, mas não sabiam que o aparelho era da amiga dela. Então, esperaram a ofendida retornar para a sua residência e invadiram atrás do dito celular.

Os acusados procuraram em tudo e se aborreceram com a ofendida talvez achando que ela estava se negando a entregar o aparelho que eles tinham visto com ela antes, mas não era dela e sim de sua amiga. Por fim, não subtraíram nada da vítima e saíram correndo assustados com os gritos dela.

SMAELL SOUSA DAMASCENO - Policial Militar - fl. 130/Mídia: ¿
...
que recorda dos fatos
... que o depoente quando se dirigiu até a casa da vítima, encontrou a porta e objetos quebrados...
que a vítima estava ferida de faca
...
que a vítima informou quem eram os acusados
... que localizaram os assaltantes e os prenderam...
que os acusados não chegaram a subtrair os objetos
...
que quando esteve no local viu a vítima ferida e sangue pelo chão... que os acusados lesionaram a vítima com uma faca.... que os acusados reviraram toda a casa da vítima
... que a vítima disse que só quando ela gritou, os assaltantes correram de lá...
que a vítima disse ao depoente que os assaltantes estavam atrás de um celular e que não levaram nada
... que um policial civil mais antigo e que já conhecia os acusados foi que indicou onde moravam
... que um era conhecido como ¿Coreano¿ e o outro era ¿Cairo¿
...
que a vítima reconheceu os dois acusados na delegacia sem sombra de dúvidas... que nada foi encontrado com os acusados
...¿.
Grifado.

CARLOS JOSÉ DA CRUZ - Policial Civil - fl. 114-115:
¿(...)
que a vítima foi à delegacia na manhã seguinte aos fatos; que a vítima relatou o que tinha acontecido e o depoente lhe apresentou o arquivo com várias fotografias de suspeitos; que a mesma identificou o réu Cairo;
que devido o réu Cairo ser conhecido da polícia, o depoente e o delegado foram até a casa do mesmo;
que o Cairo foi detido e negou
...
que foram à residência deste outro suspeito
...

encontraram o suspeito pelo caminho;
que essa pessoa correspondia à descrição dada pela vítima, inclusive a cor azul do cabelo; que este suspeito foi detido e negou os fatos; que a vítima foi à delegacia e reconheceu ambos os réus
. Às perguntas da defesa, respondeu:
que, salvo engano, a vítima relatou que quem mais lhe agrediu foi o rapaz de cabelo azul; que confirma que o rapaz de cabelo azul seria DEHMILSON MAX; que ao comparecer na delegacia a vítima estava com a perna cortada/furada e inchaço na cabeça; que na delegacia a vítima falou que quem lhe provocou os ferimentos foi o acusado DEHMILSON
(...)¿
. Sublinhado.

O comparsa do apelante, CAIRO SIDENEI SILVA LOBO confessou em parte porque tentou minimizar o máximo a ação deles, dizendo que entraram na casa da vítima, roubaram um celular e foram embora (fls. 115-116), mas ao que parece ele esqueceu que, embora tenham lesionado bastante MAIRES DE JESUS, não subtraíram nada e ninguém melhor do que ela pra dizer que foi agredida sem razão nenhuma, afinal não tinha o que eles queriam roubar, o tal celular digital.

As palavras da vítima estão em harmonia com as declarações das testemunhas, de que o apelante e seu comparsa invadiram a residência dela, em busca de um celular e, como não o encontraram, agrediram violentamente a jovem mãe de vinte anos de idade, especialmente o apelante, lesionando a perna da vítima com a faca e batendo a sua cabeça no chão, um excesso de violência desnecessária para uma simples tentativa de roubo, afinal o que eles queriam não estava com a ofendida, tanto que não levaram nada.

É possível observar as lesões sofridas pela vítima no Boletim Médico de fl. 05 do IPL - apenso II, convalidando as informações da mesma.

Em crimes contra o patrimônio, em regra, praticados na clandestinidade, as palavras da vítima assumem especial relevância quando estão em consonância com os demais elementos probatórios, principalmente quando o delito é praticado durante a noite e dentro da residência da ofendida, como no caso dos autos.

Por analogia o precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
2. (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020).

Pelo que se depreende dos fatos e suas circunstâncias é que, embora o roubo tenha se aproximado bastante de sua consumação, não foi consumado por motivos alheios à vontade dos acusados, no caso, o bem a ser subtraído, o celular digital, não foi encontrado por eles com a vítima e nem na casa dela, embora eles tenham envidado esforços para encontrar, mas não conseguiram e só deixaram de continuar as buscas no imóvel porque a vítima começou a gritar e isso assustou os meliantes que saíram correndo com medo de serem descobertos.

Enfim, não houve subtração de nenhum patrimônio da ofendida, não houve por isso qualquer inversão da posse e nem seria a hipótese de crime de dano quando quebraram tudo, porque a intenção era mesmo de subtrair um celular e a desarrumação foi a procura pelo aparelho que acabou por revirar todo o imóvel.

Todavia o que ficou configurado, sem sombra de dúvidas, foi a tentativa de roubo majorado e, pelo excesso de violência, como meio cruel, a agravante do art. 61, II,
d
do CP.

A testemunha policial civil CARLOS CRUZ declarou que quando a vítima compareceu na delegacia estava com a perna cortada/furada e inchaço na cabeça. (fls. 114-115).

É assente na jurisprudência que só não se caracteriza o meio cruel no roubo se não ficar demonstrado que o modo de execução do crime submeteu a vítima ao padecimento físico inútil, com vistas a agravar seu martírio de forma deliberada, porém, o que foi o que ocorreu no caso, foi o padecimento físico inútil, pois a ofendida ficou em péssimo estado geral como diz o Boletim Médico de fl. 05 do IPL - apenso II e por nada, vez que os acusados sequer lhe subtraíram alguma coisa.

A respeito do tema:

PENAL E PROCESSO PENAL -
ROUBO QUALIFICADO
- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - APELO POR TERMO - ADEQUAÇÃO LEGAL - INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES DE APELAÇÃO - MERA IRREGULARIDADE - RECURSOS CONHECIDOS - MÉRITO - APELO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA (...) EXCESSO DE VIOLÊNCIA NO COMETIMENTO DO DELITO -
AGRAVANTE DO MEIO CRUEL
- NÃO CARACTERIZAÇÃO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - EXLCUSÃO DE OFÍCIO - PENA DE MULTA - REDUÇÃO - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OMISSIS. -
Nega-se a agravante do meio cruel se não demonstrado que o modo de execução do crime submeteu a vítima ao padecimento físico inútil, com vistas a agravar seu martírio de forma deliberada
. (...) Em conformidade com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, a pena de multa deve guardar estrita proporção com a reprimenda corporal. V.V. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0607.12.005240-4/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/10/2018, publicação da súmula em 08/11/2018). Grifado.

Assim, o réu se defende dos fatos e não da capitulação penal, portanto a denúncia foi expressa em descrever que o roubo foi tentado, com excesso de violência, razão porque acolho, em parte, o argumento da defesa de que não há prova de que o apelante tenha cometido o crime de roubo consumado, embora não seja por sua fundamentação recursal.

A respeito da matéria o aresto:
O acusado se defende dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada. Assim, é possível a aplicação, ao caso, da agravante prevista no art. 61, I, "a", do Código Penal (motivo fútil) e da causa de aumento do art. 20 da Lei n.
10.826/2003 (condição de policial civil) porquanto as circunstâncias fáticas a elas relacionadas foram devidamente descritas na denúncia. Precedentes. (...) (STJ - REsp 1621899/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 07/12/2020).

Desta forma, não há que se falar em absolvição porque sem qualquer dúvida ficou configurada a responsabilidade penal do apelante pelo crime de tentativa de roubo majorado com a agravante do meio cruel utilizado contra a vítima - Art. 157, §2º, inciso II c/c o 61, II,
d
e art. 14, II do CP, afastando-se, de ofício, como causa de aumento o emprego de arma branca (faca), que não serve mais para majorar a pena.

No mesmo sentido:
Na espécie, o delito foi praticado com o emprego de arma branca (canivete), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.
Nesse contexto, tendo em vista a abolitio criminis promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º,
inciso XL, da Constituição Federal, a Corte local aplicou a
novatio legis in mellius
, excluindo a causa de aumento do art. 157, § 2º, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico. 2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
"o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem"
(HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe 21/8/2018). (..) (STJ - AgRg no REsp 1896732/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). Grifo.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Em princípio, conforme as fundamentações acima expendidas, prudente é trazer à colação o seguinte precedente elucidativo para legitimar a capitulação penal que entendo seja a mais adequada para o caso.

CPP:
¿
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave
¿

É claro que nesta fase processual, não se despreza que o recurso é exclusivo da defesa e o princípio ¿
non reformatio in pejus¿
deve ser considerado.

A respeito da matéria:
Omissis.
DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MOMENTO INAPROPRIADO. RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS.
EMENDATIO LIBELLI
. ARTIGO 383 DO CPP. ADEQUAÇÃO NA SENTENÇA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA. 1.
Nos termos da jurisprudência assente deste Sodalício, o réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e, valendo-se da
emendatio libelli
, conforme disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada
. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp 1283116/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).

Deste modo, adequando aos fatos descritos na denúncia, acolhendo parcialmente a impugnação da defesa, conforme dito alhures, desclassifico o delito para o do art. Art. 157, §2º, inciso II c/c o 61, II,
d
e art. 14, II do CP.

Das razões do apelante em relação às disposições da dosimetria da pena

Não sendo acatada a tese absolutória, a defesa pediu a revisão da fixação da pena, impugnando a avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP tidas como desfavoráveis - a culpabilidade e as consequências do crime - a primeira, porque diz que a invasão da residência para roubar é elementar do tipo, e a segunda, alega que a ameaça após o roubo, não extrapola o normal da espécie, pedindo a redução da pena base.

Na segunda fase, pugna pelo afastamento da agravante do art. 61, II,
d
do CP (meio cruel), dizendo que não foi suscitada nos autos, nem mesmo na denúncia e muito menos nas alegações finais do
dominus litis
, violando o art. 10 do CPC; mas isso não passa de mera alegação pois, a
prima facie,
não procede, conforme exaustivamente analisado acima.

Requer o regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto, vez que a aplicação equivocada do art. 387, §2º do CPP foi em prejuízo do réu, pois tal artigo visa acelerar a progressão de regime e, feito na sentença, não permite que o tempo da prisão cautelar seja transportado para a fase de execução penal, por isso não deve ser realizada ainda a detração.

A dosimetria assim foi realizada:

¿(...) Passo à dosimetria da pena do réu, DEHMILSON MAX RIBEIRO NUNES, atendendo ao critério trifásico do art. 68 e as circunstâncias Judiciais do art. 59, todos do CPB:
A culpabilidade, excede os limites da gravidade já atribuída ao delito, tendo em vista, no presente caso, a invasão domiciliar da vítima, local em tese de harmonia sagrada e descanso do cidadão comum. (§) Ademais, tal circunstância mostra a ousadia e periculosidade dos réus, ao invadirem a residência para praticar o roubo, merece reprovabilidade, razão que, o cometimento do delito difere daquele cometido em via pública, quando o réu encontra a vítima em local propício para o cometimento do delito
. (§) Os antecedentes, imaculados, já que não registra condenações criminais anteriores; (§) As condutas sociais e personalidade, poucos elementos foram coletados a respeito, nada a valorar; (§) Os motivos do crime, normais à espécie, ou seja, lucro fácil, nada a valorar; (§)
As consequências do crime, transcendeu o resultado típico, visto que, após o fato delituoso, de acordo com o relato da vítima, a mesma sofreu constantes ameaças (pelos réus), ocasionando assim, a mudança repentina do Estado do Pará-PA, para o Estado do Amapá/AP.
(§) Considerando as circunstâncias judiciais analisadas, atendendo a culpabilidade, e consequências do delito, considero como suficiente e proporcional a fixação da pena-base
em 05 (cinco) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa
, no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. (§) Em análise as causas legais de fixação da pena
, verifico circunstância agravante, nos termos do art. 61, II, d - com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum, no presente caso, o sentenciado (autor) teve participação ativa na agravante imposta, assim como, participou conscientemente para o sucesso da empreitada criminosa, razão que, a vítima foi imposta ao sofrimento além do necessário (sendo furada por faca várias vezes e tendo sua cabeça arremessada ao chão, pelo próprio autor),
para os réus alcançarem o resultado delituoso pretendido (roubo majorado). (§)
Sendo assim, agravo a pena em 01 (um) ano, tornando-a em 06 (seis) anos de reclusão, e multa acima exposta
. Ante a ausência de circunstâncias atenuantes. (§)
Na terceira fase, presente a causa de aumento da pena prevista no inciso I e II, § 2º do art. 157 do CPB, razão que aumento em 1/3 (um terço), tornando-a INTERMEDIARIA em 08 (oito) anos de reclusão, e 13 (treze) dias-multa,
ante a ausência da causa de diminuição da reprimenda. (§) Em obediência ao parágrafo 2º do art. 387 do CPP, considerando o tempo que o réu permanece preso, 01 (um) ano 01 (um) mês e 15 (quinze) dias,
realizo a detração

penal, ficando a pena a ser cumprida pelo réu em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 13 (treze) dias-multa
, torno-a CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL. (§) Feita a detração penal,
o REGIME para execução definitiva da pena para o réu, será FECHADO, conforme redação do art. 33, §3º do CPB
. Haja vista, existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao sentenciado, e pena-base fixada acima do mínimo legal (HC 191688 BA 2010/0220246-0; T5 - QUINTA TURMA; J. 9 de Agosto de 2011; Ministro JORGE MUSSI). (...)¿.
Sic - fls. 157-159.

Pelo disposto na sentença, na primeira fase, observo que laborou bem a julgadora pois avaliou desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, sendo a culpabilidade e as consequências do crime e basta a simples leitura da dosimetria para ver que nada é inerente ao tipo penal e sim extrapolaram o normal da espécie, por isso fixou corretamente a
pena base
acima do mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa

Na segunda fase, conforme ampla análise acima, a julgadora reconheceu a circunstância agravante inserta no art. 61, II, d do CP - com emprego de meio cruel, ou de que podia resultar perigo comum, na qual o apelante teve participação ativa nesta agravante, pois submeteu a vítima ao sofrimento além do necessário (sendo furada por faca várias vezes na perna, batendo sua cabeça no chão e o filho bebê assustado no banheiro), sendo assim, a pena foi agravada em 01 (um) ano, tornando a intermediária em 06 (seis) anos de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento da pena prevista no inciso II, §2º do art. 157 do CPB, vez que a utilização da faca não constitui mais a referida majorante, a pena foi aumentada em 1/3 (um terço), tornando-a em 08 (oito) anos de reclusão, e 13 (treze) dias-multa. Eis que seria essa a pena definitiva para o roubo majorado estipulada na sentença pela julgadora.

Ressalta-se que aqui, estando encerrada a terceira fase é que se consagraria a pena definitiva para o réu, pois a detração nada mais é do que o desconto que se faz do tempo que já passou preso antecipadamente por custódia preventiva.

Da Tentativa

No entanto, ainda não se encerrou a dosimetria, e por força do art. 14, inciso II, parágrafo único do CP, salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

E neste caso, quando, pelo
inter criminis,
o apelante mais próximo esteve de consumação do roubo majorado, a fração é mínima, senão vejamos:
PENAL.
HABEAS CORPUS
. LATROCÍNIO. TENTATIVA.
PATAMAR DE REDUÇÃO.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO.
ASPECTOS OBJETIVOS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.
A redução pela tentativa deve-se pautar pelo iter criminis percorrido pelo agente, estando o mínimo de redução previsto em lei vinculado à hipótese de proximidade com a consumação do delito.
2. No caso vertente, o paciente foi teve sua conduta impedida quase em fase de consumação, conforme atestaram as decisões das instâncias ordinárias, não sendo possível modificar tal entendimento, com considerações fora dos aspectos objetivos tratados, pois acarretaria em incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 120.808/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011). Sublinhado.

Assim sendo, a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, vai reduzida pela tentativa em 1/3 (um terço) alcançando o
patamar definitivo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 8 (oito) dias-multa
, sem prejuízo da detração.

A julgadora fixou um regime mais gravoso do que para o
quantum
estipulado concretamente caberia, amparando-se no art. 33, §3º do CP, à vista das circunstâncias do art. 59 do mesmo
codex
; e observo que deveras merece que seja mais gravoso, afinal basta observar acima que as vetoriais foram avaliadas em seu grau máximo, justificando que seja mantido
o regime inicialmente fechado
.

Pelo exposto, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 08 de março de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApDehmilson