Tribunal: TJPA
Processo: 0000283-97.2009.8.14.0081
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3403 - Seqüestro e cárcere privado
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÃNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÃÃO. NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÃNCIA. AUSÃNCIA DE VESTIGIOS DA COPULA VAGÃNICA. PRESCINDIBILIDADE. DECLARAÃÃES DA VÃTIMA. INDISCUTÃVEL RELEVÃNCIA PROBATÃRIA. DESCLASSIFICAÃÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÃÃO DO CRIME COMPROVADA. PENA-BASE. NOVATIO LEGIS IN MELIUS. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. DOSIMETRIA. NOVO CÃLCULO LIMITADO A TOTALIDADE DA REPRIMENDA IMPOSTA. DETRAÃÃO DA PENA. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. MODIFICAÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O deferimento de diligÃªncias Ã© ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do JuÃzo processante, que poderÃ¡ indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatÃ3rias, desnecessÃ¡rias ou sem pertinÃªncia com a instruÃ§Ã£o do processo, nÃ£o caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa - Precedentes do STF e do STJ. 2. Estando a r. sentenÃ§a alicerÃ§ada no conjunto probatÃ3rio obtido regularmente e nÃ£o elidido no decorrer do processo nÃ£o hÃ¡ como conceder guarida ao pedido de absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia probatÃ3ria, tomando por base a versÃ£o do rÃ©u que nÃ£o guarda nenhuma relaÃ§Ã£o com o acervo constante do caderno processual. Ademais em sede de crimes contra a liberdade sexual, Ã palavra da vÃtima Ã© de suma importÃ¢ncia para a elucidaÃ§Ã£o dos fatos, devendo ser atribuÃdo a esta grande valor probatÃ3rio, mormente, quando uniforme e coesa com os demais elementos circunstanciais extraÃdos do substrato probatÃ3rio, como in casu. 2. Nesse viÃ©s, a ausÃªncia de vestÃgios de conjunÃ§Ã£o carnal no laudo pericial, por si sÃ3, nÃ£o basta para afastar a ocorrÃªncia da copula vagÃnica, considerando que as declaraÃ§Ãμes da ofendida confirmam a prÃ¡tica do crime. 3. InviÃ¡vel o pleito de desclassificaÃ§Ã£o para tentativa, de vez que, comprovado pelo exame pericial a consumaÃ§Ã£o do delito.4. Se no mesmo contexto o rÃ©u praticou contra a vÃtima conjunÃ§Ã£o carnal e ato libidinoso diverso da conjunÃ§Ã£o carnal, estamos diante de um crime Ãºnico - art. 213, do CP -, situaÃ§Ã£o esta que decorre da Lei 12.015/09, regramento este mais benÃ©fico para o apelante, cuja retroatividade se impÃμe com base no art. 5Âº, XL, da CR/88 e art. 2Âº, do CÃ3digo Penal. Assim, nÃ£o obstante o crime tenha sido praticado contra vÃtima maior de catorze anos e menor de dezoito, contudo, a nova disposiÃ§Ã£o contida no Â§1Âº do art. 213, por ser mais severa ao rÃ©u deve ser afastada da condenaÃ§Ã£o. 5. Procedida Ã revisÃ£o e adequaÃ§Ã£o dos critÃ©rios de individualizaÃ§Ã£o da pena-base definidos na sentenÃ§a penal condenatÃ3ria e, remanescendo vetores desfavorÃ¡veis ao rÃ©u, inviÃ¡vel se mostra a reduÃ§Ã£o da pena-base para o mÃnimo legal. Precedente sumular. 6. A detraÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 42, do CÃ3digo Penal, deve ser feita pelo JuÃzo da ExecuÃ§Ã£o, por expressa previsÃ£o do art. 66, III, âcâ da Lei 7.210/84, nÃ£o sendo a apelaÃ§Ã£o a via adequada para tal requerimento. 7. Fixado o quantum da pena em patamar superior a oito anos de reclusÃ£o correta Ã aplicaÃ§Ã£o do regime inicial fechado para o cumprimento de reprimenda de acordo com o disposto no art. 33, Â§2Âº, alÃnea âaâ, do CÃ3digo Penal. 8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0000283-97.2009.8.14.0081
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE BUJARU (Vara Única)
APELANTE: CLAUDEMIR BITENCOURT DA SILVA
ADVOGADOS: LUANA MIRANDA HAGE & OUTROS
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBURCIO DOS SANTOS
REVISORA
:
Desa. VANIA FORTES BITAR
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VESTIGIOS DA COPULA VAGÍNICA. PRESCINDIBILIDADE. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. INDISCUTÍVEL RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME COMPROVADA. PENA-BASE. NOVATIO
LEGIS IN MELIUS
. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. DOSIMETRIA. NOVO CÁLCULO LIMITADO A TOTALIDADE DA REPRIMENDA IMPOSTA. DETRAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Juízo processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias, desnecessárias ou sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa - Precedentes do STF e do STJ.
2. Estando a r. sentença alicerçada no conjunto probatório obtido regularmente e não elidido no decorrer do processo não há como conceder guarida ao pedido de absolvição por insuficiência probatória, tomando por base a versão do réu que não guarda nenhuma relação com o acervo constante do caderno processual. Ademais em sede de crimes contra a liberdade sexual, à palavra da vítima é de suma importância para a elucidação dos fatos, devendo ser atribuído a esta grande valor probatório, mormente, quando uniforme e coesa com os demais elementos circunstanciais extraídos do substrato probatório, como
in casu
.
2. Nesse viés, a ausência de vestígios de conjunção carnal no laudo pericial, por si só, não basta para afastar a ocorrência da copula vagínica, considerando que as declarações da ofendida confirmam a prática do crime.
3. Inviável o pleito de desclassificação para tentativa, de vez que, comprovado pelo exame pericial a consumação do delito.
4. Se no mesmo contexto o réu praticou contra a vítima conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal, estamos diante de um crime único - art. 213, do CP -, situação esta que decorre da Lei 12.015/09, regramento este mais benéfico para o apelante, cuja retroatividade se impõe com base no art. 5º, XL, da CR/88 e art. 2º, do Código Penal. Assim, não obstante o crime tenha sido praticado contra vítima maior de catorze anos e menor de dezoito, contudo, a nova disposição contida no §1º do art. 213, por ser mais severa ao réu deve ser afastada da condenação.
5. Procedida à revisão e adequação dos critérios de individualização da pena-base definidos na sentença penal condenatória e, remanescendo vetores desfavoráveis ao réu, inviável se mostra a redução da pena-base para o mínimo legal. Precedente sumular.
6. A detração da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 42, do Código Penal, deve ser feita pelo Juízo da Execução, por expressa previsão do art. 66, III, ¿c¿ da Lei 7.210/84, não sendo a apelação a via adequada para tal requerimento.
7. Fixado o
quantum
da pena em patamar superior a oito anos de reclusão correta à aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento de reprimenda de acordo com o disposto no art. 33, §2º, alínea ¿a¿, do Código Penal.
8.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados discutidos estes autos, acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, a unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E, REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL E NO MÉRITO DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na 37ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias seis e catorze do mês de dezembro de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

CLAUDEMIR BITENCOURT DA SILVA
, por intermédio de sua defesa, interpôs o recurso em análise, visando à cassação da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bujaru, que o condenou a pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado por ter incidido na conduta típica capitulada no art. 213, §1º, do Código Penal.

Consta da peça acusatória, que no dia 08 de junho de 2009, por volta das 13h30min, no interior de sua residência, nesta comarca de Bujaru/PA, o acusado, após atrair a vítima M.B.B, de 14 anos de idade, com pretexto de que estaria contratando seus serviços para a realização de uma faxina (mediante pagamento de R$ 30), fechou as portas e janelas do imóvel, mediante violência real, consistente em força física, tapas e socos, que lhe causaram lesões corporais, descritas no boletim médico acostado aos autos e no laudo do exame de corpo de delito constrangeu a adolescente, a permitir que com ela praticasse conjunção carnal (coito vaginal) e outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistente em mordida na vulva da adolescente, consoante atesta o laudo de exame de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Por tais fatos, o Ministério Público denunciou o apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 213 c/c o art. 14, II; art. 214 e art. 148, §1º, IV e V, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida e, uma vez concluída a instrução, o
dominus litis,
em alegações finais postulou pela procedência parcial da denúncia para que o apelante fosse condenado as penas do art. 213, do CP, com a nova redação da Lei 12.015/2009, e absolvido da imputação do crime definido no art. 148, §1º, IV e V, do CP.

A seu turno a defesa, postulou pela nulidade do processo por cerceamento de defesa e no mérito pela absolvição dos crimes imputados na peça acusatória.

O Juízo singular julgou parcialmente procedente a denúncia absolvendo o apelante do crime do art. 148, §1º, IV e V, do CP, condenando-o apelante pelo crime definido no art. 213, §1º do CP.

Inconformada, a defesa aviou o recurso em epigrafe, postulando para apresentar suas razões nesta superior instância (fl. 222).

Feita a remessa dos autos a este Tribunal, e após serem distribuídos a minha relatoria determinei a intimação da defesa, para apresentar as razões recursais, bem como, que fosse procedida a intimação pessoal do
dominus litis
para contrarrazoar. Após, o encaminhamento do recurso ao exame e parecer do
custos legis
. (fl. 230).

Em suas razões a defesa argui, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de diligências requeridas na fase do art. 402 do CPP.

No mérito, alega que os depoimentos da vítima prestados na fase inquisitória e judicial não se prestam para alicerçar a r. sentença, porquanto são contraditórios e imprecisos.

Sustenta, em abono a sua tese que, a ofendida declarou ter sido estuprada pelo réu, tendo havido copula vaginal e ejaculação, entretanto, as declarações da vítima não foram confirmadas pelos Laudos Periciais (fls. 166, 168 e 169), os quais não comprovaram vestígios de espermatozoides, tampouco desvirginamento recente ou mesmo conjunção carnal, mas somente vestígios de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Diante desse cenário, afirma que não há como manter o decreto condenatório com base na palavra da ofendida ou mesmo na prova pericial, por essa razão, postula pela absolvição do apelante nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Caso não seja acolhida a pretensão absolutória postula, pela condenação do apelante tão somente pelo crime do art. 214, (atentando violento - antiga redação) c/c o art. 14, II, todos do CP.

Combate, de igual modo, a pena aplicada ao apelante, ao argumento de que embora tenha sido denunciado pelos crimes do art. 213 c/c o art. 14, II, art. 214 e art. 148, §1º, IV e V do CP, o juízo sentenciante o condenou como incurso no art. 213, §1º, que apresenta pena mais gravosa ao réu, havendo, na ótica da defesa ofensa a norma do art. 5º, XL da CF.

Postula, por fim pela revisão da dosimetria da pena para que sejam consideradas favoráveis ou neutras as
circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime
, fixando a pena no mínimo legal, isto é 06 (seis) anos, com a redução do quantum referente à tentativa, bem como, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto ou semiaberto.

Em contrarrazões, o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 258/264).

O Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva se manifestou pelo provimento parcial do recurso, apenas para que seja revista a fundamentação das
circunstâncias do crime
, que deixaram de ser apreciadas pelo magistrado sentenciante, mantendo os demais termos da sentença.

É o relatório, que submeto a douta revisão.
V O T O

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade, portanto, dele conheço.

Inicialmente, cabe analisar a preliminar de nulidade processual, fundada no suposto cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligências. Razão não lhe assiste.

Destarte, a necessidade de produção probatória fica vinculada ao prudente arbítrio do Julgador monocrático, dentro de um critério de conveniência e oportunidade, sem implicar, com isso, em cerceamento de defesa.

No caso em análise, verifica-se que a magistrada sentenciante afastou a tese de nulidade sustentada pela defesa
,
valendo-se do prudente arbítrio
,
considerou
,
desnecessária a realização do exame pericial pleiteado pela defesa
,
por entender ser meramente procrastinatório e despiciendo à formação de sua convicção, à luz das provas já encartadas aos autos, indicando os motivos que se ajustaram como base de sua decisão, assentando que:
A nulidade por supressão de diligência prevista no art. 402 CPP, arguida pela defesa, foi devidamente analisado o pedido e INDEFERIDO
por este juízo em audiência, fls. 157, uma vez que, tais pedidos da defesa já foram esclarecidos em juízo, de acordo com as fls. 113 e 114, inclusive à comparação entre as lesões da vítima e a arcada dentária do réu
. Portanto, julgo que o referido pedido da defesa, teria apenas caráter protelatório, e não se mostraria mais necessária, visto já superado.

Dessa forma, a ilustre Juíza, ao indeferir a realização de perícia na arcada dentária do apelante que tinha por objetivo aferir a compatibilidade com as lesões na vagina da vítima (fl. 157), se pautou nos esclarecimentos prestados em Juízo pela perita do IML Dra. Marília Gabriela Queiroz da Luz. Nesse viés, a julgadora
a quo
, agiu com razoabilidade e equilíbrio, pois todos os questionamentos feitos pela defesa acerca da matéria foram respondidos de forma satisfatória pela médica legista
,
conforme se infere às fls. 113/114
.

Nesse sentido o magistério do Júlio Fabbrini Mirabete,
in verbis
:
A propósito, cumpre salientar ser atribuição do Julgador a avaliação da necessidade e conveniência das provas pretendidas pelas partes. Por conseguinte, o motivado indeferimento não constitui cerceamento de defesa ou acusação
. (MIRABETE, Júlio Fabbrini, in Processo Penal, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 545).

No mesmo sentido o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 499 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DA DILIGÊNCIA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I. O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório já existente. II. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinências, desnecessárias ou protelatórias. III. Indeferimento devidamente fundamentado.
IV. Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório. V. Ordem denegada¿. (HC 91777, rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI
, 1ª Turma, j.:25/09/2007).

Desse modo, restando comprovado nos autos que as diligências requeridas pela defesa foram indeferidas de forma fundamentada pela magistrada primeva e, em estrita observância a regra esculpida no artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, não há como reconhecer o alegado cerceamento à defesa do recorrente, razão pela qual, rejeito a preliminar.

M É R I T O
.

Passo a análise do mérito do pedido, no qual a defesa investe na absolvição do apelante, por entender que as provas coletadas no curso da instrução seriam insuficientes para comprovar a autoria do crime pelo qual fora condenado. Essa assertiva não condiz com a realidade, pois embora o apelante tenha negado a autoria do crime, não conseguiu apresentar prova alguma que desconstituísse as colhidas em seu desfavor.

Com efeito, a materialidade do delito resta comprovada, nos Laudos de Exame de Corpo de Delito, (fl. 136); Conjunção Carnal, (fl. 137) e Ato Libidinoso Diverso da Conjunção Carnal (fl. 138).

Da mesma forma, a autoria está plenamente confirmada pelas declarações da vítima M. B. B que em juízo, (fls. 81/84), narrou de forma coerente e harmônica como fora abusada pelo apelante:
(...) QUE confirma o depoimento perante a autoridade policial, que foi estuprada pelo réu; QUE se encontrou com o acusado em via pública, ocasião que o mesmo a convidou para fazer uma faxina na residência dele, pela quantia de R$ 30,00 (trinta reais); QUE às 7h30min a vítima chegou à casa do réu para trabalhar; QUE o réu a recebeu normalmente e em seguida foi trabalhar; QUE o réu retornou por volta das 13h, e a vítima já havia feito o almoço e estava terminando a faxina; QUE o réu após tomar banho foi até a cozinha, e trancou a única porta de acesso da casa, momento que tentou beijar a vítima
;
QUE o réu passou a agarrá-la à força jogando a vítima na cama, agrediu fisicamente com um tapa no rosto, um soco na boca, e para impedir que a vítima gritasse, tampou a boca com sua mão
; QUE
o acusado manteve ato completo com
a vítima à força
; QUE
o réu não usou preservativo
; QUE a primeira pessoa que encontrou foi a colega
ALCIONE
; QUE a colega ALCIONE insistiu em saber o que tinha sido a lesão no rosto da depoente; QUE ficou com os lábios inchados, arranhão pelo rosto e marcas em seu pulso; QUE a depoente procurou a conselheira tutelar no dia seguinte ao do fato (...).

A testemunha Alcione de Farias Oliveira, colega da vítima que a encontrou logo após o fato, relatou em juízo, (fls. 86/88) que:
(...) QUE no dia do fato a depoente vinha caminhando na direção de sua residência, quando viu a vítima saindo ao lado do mercadinho ¿Freitas¿, e que
percebeu que a vítima estava com um arranhão no rosto, triste, com marcas no pulso e com os olhos vermelhos
, com um jeito tristonho e aparentando estar bastante abalada; QUE a depoente perguntou a vítima o que havia acontecido e a mesma no primeiro momento relutou em dizer, somente contando a depoente após muita insistência da depoente; QUE a vítima relatou à d
epoente que no dia do fato havia sido contratada pelo acusado para fazer uma faxina na casa dele; QUE de manh¿ a vítima teria comparecido à casa do acusado para fazer a faxina e o acusado saiu da casa; QUE enquanto a vítima fazia o almoço e limpava a casa
o acusado havia saído e retornando depois; QUE o acusado trancou o portão da casa e que pediu um beijo para a vítima e que esta negou, em seguida ele levou a vítima para próximo de uma janela, dentro da casa, e que o acusado tampou a boca da vítima para ela não gritar, puxou o cabelo dela e manteve relação sexual com a mesma; QUE
a vítima afirmou para a depoente que a depoente manteve relação sexual com a mesma à força
; (...).

A testemunha Maria Janete Lemos Corrêa, Conselheira Tutelar, que atendeu a vítima relatou em juízo, (fls. 84/85):
(...) QUE a vítima e mais duas jovens de nome Alcione e Cristina, lhe procuraram, e, relataram que a vítima havia sido contratada pelo réu, para realizar um serviço de faxina na sua residência e havia sido estuprada;
QUE
a vítima estava com um arranhão no rosto, os lábios inchados e havia marcas roxas pelo pescoço e no punho
; QUE
perguntado a vítima sobre as escoriações, a vítima respondeu que o réu apertou seu punho com a mão e também o pescoço para que a mesma não gritasse, tais agressões antes do réu praticar o ato sexua
l;
(...).¿

Os as provas orais acima reproduzidas, comprovam de forma cabal que o apelante ao encontrar a vítima, propôs que esta fizesse uma faxina em sua residência para tanto lhe pagaria R$ 30,00 (trinta reais), tendo ela aceitado a proposta, sem desconfiar que seria ser molestada pelo réu, considerando que o conhecia há bastante tempo, um vez que, era vizinho de sua mãe, quando a vítima era apenas uma criança. Ora, não resta dúvida de que o réu se valeu deste fator para atrair a vítima e praticar os crimes descritos na denúncia.

Referidas provas são confortadas, pelo relatório psicossocial (fls. 58/61) feito pelo CREAS, do município de Bujaru/PA, o qual é contundente em confirmar o estupro contra a vítima tendo por autor o apelante,
in verbis
:
(...) Percebeu-se durante a visita que Marcilene está muito assustada com a possibilidade de Cláudio cumprir com suas ameaças (matá-la, caso revelasse o ocorrido a alguém), tendo inclusive mudado alguns de seus hábitos, na tentativa de se proteger, ou seja, é adolescente que agora também passa a ser prisioneira, tendo sido ela a própria vítima. (...).

Observo, ainda, que em sede de crimes contra a liberdade sexual, em geral são praticados às escondidas, à palavra da vítima é de suma importância para a elucidação dos fatos, devendo ser atribuído a esta grande valor probatório, mormente quando uniforme e coesa com os demais elementos circunstanciais extraídos do substrato probatório, como
in casu
.

Nesse viés, as pequenas divergências havidas entre os relatos judiciais e extrajudiciais não eliminam nem os desqualificam, considerando que o núcleo essencial da narrativa fática, se mostra coerente com as demais provas constantes do caderno processual.

Ademais, em se tratando de crimes sexuais, obviamente é uma lembrança traumática, por isso mesmo busca-se evitar a revitimização, ou seja, evitar que a vítima seja obrigada a reviver todos os fatos, narrando-os de forma minuciosa, quando a conduta já restou suficientemente descrita, como ocorre no caso em questão.

Sobre a validade do depoimento da vítima, eis o posicionamento do STJ, conforme excerto do julgado a seguir:
(...) Cumpre notar que, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, nos crimes contra a dignidade sexual, em virtude das dificuldades relacionadas à obtenção de provas, nos quais, o mais das vezes, são praticados sem testemunhas e sem deixar vestígios físicos, a palavra da vítima, quando consentânea com os demais elementos

dos autos, assume especial valor probante. Precedentes.
(...).
(HC 468.130/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER
, 5ª Turma, DJ 12.02.2019).

Quanto à alegação de que não restou comprovada a conjunção carnal, pelo fato de não constar no laudo de exame específico vestígios de espermatozoides, tampouco desvirginamento recente. Neste ponto, mais uma vez, razão não socorre a defesa.

Destarte, embora o laudo de exame de corpo de delito de Conjunção Carnal, (fl. 137) não tenha atestado sinais de conjunção carnal recente ou mesmo vestígios de líquido espermático, essas circunstâncias, não bastam para afastar a copula vagínica, pois a vítima foi categórica em afirmar que o réu introduziu o pênis em sua vagina, inclusive ejaculando, tanto que ficou com receio de ter engravidado. Ora, se o laudo nada, atestou foi devido o exame ter sido realizado cerca de três dias após o fato, ou seja, após a vítima já ter tomado banho e feito a higiene íntima, fatores que, por obvio, inviabilizaram a constatação de vestígios de conjunção carnal recente ou mesmo de líquido espermático, conforme bem esclarecido pelo depoimento da Perita do CPC ¿Renato Chaves¿, Dra. Marília Gabriela Queiroz da Luz (fls. 109/111).

No que tange ao pedido de reconhecimento, do crime de atentado violento ao pudor na sua forma tentada, neste ponto, mais uma vez, sorte não socorre ao apelante.

Pois bem. O laudo de Exame de Ato Libidinoso Diverso da Conjunção Carnal (fl. 169) atesta lesões na vítima, decorrente do referido ato, conforme se infere da descrição feita pela perita que refere ter constatado:
¿(...)
presença de escoriação crostosa, com bordas vermelhas, de formato linear, vertical, com 4 cm de comprimento localizada em região subzigomática (bochecha) direita; presença de equimose vermelha digiforme., com 1 cm de dimâmetro e 4 cm de comprimento, adjacente e paralela ao sulco genito-crural (região inguinal) bilateralmente; presença de 8 equimoses vermelhas em monte pubiano com cerca de 0,5 cm cada uma, disposta em formato oval sugestivo de mordedura, sendo 5 equimose superiores e 3 inferiores; presença equimose violáceas circular com 1,5 cm de diâmetro em região tênar de mão direita
(...). Na parte conclusiva:
há vestígio de ato libidinoso, consistente em provável mordedura recente em vulva, tendo sido empregado meio mecânico
.

A leitura da descrição contida no exame pericial acima reproduzida revela, de forma indiscutível a ocorrência de todos os elementos contidos no art. 214 do Código Penal, razão pela qual
,
não há que se falar em simples tentativa como requerido pela defesa.

Acerca do tema trago a colação excerto de julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL (TENTADO). FATOS INCONTROVERSOS. (...). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 61 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO. PRECEDENTES. (...)
.
APLICAÇÃO DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL (LEI N.º 13.718/2018). DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...).
2. Em sendo os atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados mediante violência ou grave ameaça, tal como ocorreu na hipótese dos autos, conforme a descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias é de ser reconhecida não a figura tentada, mas, sim, a consumação do delito de estupro previsto no art. 213 do Código Penal, sendo incabível, ainda, a desclassificação da conduta para a da contravenção prevista no art. 61 do Decreto n.º 3.688/1941.
3. Insubsistente o pedido subsidiário para a aplicação do art. 215-A do Código Penal - importunação sexual -, trazido a lume com a edição da Lei n.º 13.718/2018, porquanto a conduta que se subsume à moldura estabelecida no citado dispositivo legal pressupõe que o ato libidinoso contra Vítima maior de 14 (quatorze) anos de idade tenha sido praticado, necessariamente, sem violência ou grave ameaça, o que, conforme os trechos do aresto atacado antes transcritos, não se verificou na hipótese dos autos.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1812706/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019.)

Assim, a autoria delitiva foi satisfatoriamente comprovada para sustentar a sentença condenatória exarada, valendo citar que, em nosso ordenamento jurídico, vigora o principio do livre convencimento do juiz, ou seja, este tem plena liberdade quanto à valoração e apreciação do material probatório obtido regularmente e não elidido no decorrer do processo, desde que o faça de forma motivada, sendo exatamente esta a situação contextualizada nos autos, onde a magistrada prolatora da sentença apoiou-se nas provas robustas constante do caderno processual, não havendo, assim, como conceder guarida ao pedido de absolvição por insuficiência probatória.

No que tange a alegação de ofensa ao inciso XL, do art. 5º da Constituição Federal, razão assiste à defesa.

Com efeito, observo que a peça vestibular trouxe a capitulação do delito de estupro e atentado violento ao pudor, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, que estabeleciam a pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Entretanto, o
dominus litis
em alegações finais, postulou pela condenação do apelante nas sanções punitivas do art. 213, do CP, com as modificações estabelecidas pela Lei nº 12.015/09, uma vez que, referidas condutas foram aglutinadas no citado dispositivo.

Ocorre que, a magistrada sentenciante ao condenar o apelante, aplicou a pena descrita no art. 213, §1º,
in verbis
: ¿(...),
a descrição contida na exordial acusatória, permite a imputação do fato previsto no tipo legal do art. 213, §1º do CP. Sobre a matéria, por entender, que houve o coito vaginal e a vítima na época do fato, era maior de quatorze anos e menor de dezoito anos, assim narra o dispositivo. (...).
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Vale lembrar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XL, preceitua que ¿
a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
¿. No mesmo sentido, dispõe o artigo 2º, Parágrafo único do Código Penal que ¿
a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado
¿.

Nesse sentido o ensinamento de Cezar Roberto Bittencourt, ao tratar da
Novatio legis in Melius
:
Pode ocorrer que a lei nova, mesmo sem descriminalizar, dê tratamento mais favorável ao sujeito.
Mesmo que a sentença condenatória encontre-se em fase de execução, prevalece a lex mitior que, de qualquer modo, favorece o agente, nos estritos termos do parágrafo único do art. 2º do CP
. O dispositivo citado deixa claro que a retroatividade é incondicional. Mirabete lembra que tal previsão não fere o princípio constitucional que preserva a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF), pois essa norma constitucional protege as garantias individuais e não o direito do Estado enquanto titular do ius puniendi
.
(BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, V. 1, 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 173-174).

Assim, embora o apelante tenha praticado os crimes de estupro e atentando violento ao pudor em concurso material, tendo por vítima uma menor de dezoito anos, sem maiores delongas, conclui-se que essa nova disposição, por conter pena mais severa, não pode ser aplicada ao apelante em atenção
aos princípios da irretroatividade das normas mais gravosas e da retroatividade das mais favoráveis, deve ser aplicada a pena estabelecida no art. 213,
caput
do CP
.

Quanto o pedido de revisão da dosimetria da pena, neste particular há um reparo a ser feito, todavia, não nos moldes requeridos pela defesa.

Destarte ao fazer a análise da dosimetria, constata-se que a magistrada primeva fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, após valorar negativamente tão somente o vetor relacionado à
culpabilidade
, confira-se:
A
culpabilidade
é censurável, tendo este agido conscientemente, e, com violência, visto que o réu tapou a boca da vítima, deferindo vários socos, para o fim da prática delituosa do estupro, aproveitando-se que estavam sozinhos na residência e da confiabilidade que a vítima tinha, já que era conhecido da sua família;
O réu não possui
antecedentes
criminais; a
conduta social
e
personalidade
do agente, nada a valorar; os
motivos
e as
consequências
do crime são comuns da espécie, não merece valoração; a conduta da
vítima
em nada contribuiu para o delito.

Constata-se, da leitura da dosimetria acima que embora a magistrada tenha apresentado fundamentação idônea para o único vetor considerado desfavorável, entretanto, deixou de analisar o relacionado às circunstâncias do crime, conforme, bem observado pelo ilustre Procurador de Justiça.

Nesse viés, levando em conta o efeito devolutivo da apelação e com base na orientação emanada do STF, procedo á necessária análise do referido vetor com base nas provas constantes dos autos.

Assim, considero que às
circunstâncias do delito
são notadamente desfavoráveis, pois o apelante de forma premeditada ofereceu a vítima, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) a pretexto de realizar uma faxina em sua residência o que foi aceito pela adolescente que em momento algum desconfiou da intenção criminosa do réu, pois o conhecia desde que era criança.

Em relação às
consequências do crime
, não obstante a julgadora singular tenha considerado neutra, todavia, entendo que desponta desfavorável, pois segundo consta do relatório psicossocial a vítima pediu para ser incluída no programa de proteção para crianças e adolescentes, por temer por sua vida, em virtude da ameaça de morte feita pelo réu a sua pessoa, tanto que mudou alguns hábitos com o intuito de se proteger, ou seja, além de vítima a adolescente também passou a ser prisioneira.

Assim, após a valoração das
circunstâncias do delito, e revaloração do vetor relativo às consequências do crime, bem como a manutenção
do
vetor culpabilidade
, mantenho o quantum da pena base-aplicado ao apelante em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Tomando, por base o quantum cominado no art. 213,
caput
do CP, com as modificações estabelecidas pela Lei nº 12.015/2009.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES COMETIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único, caso tenha sido praticado contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração pelo juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes.
(...).
IV. Recurso conhecido e improvido. (RHC 37776/RJ Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, j. 29/08/2013 DJe 23/09/2013).

Ressalto, ainda que a majoração em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, não se mostra excessiva, pois a valoração negativa de uma única circunstância judicial já autoriza sua fixação acima do patamar mínimo, conforme entendimento consolidado na Súmula de n° 23 deste E. Tribunal.

Em sendo assim, inviável a aplicação da reprimenda no mínimo legal nos termos pretendido pela defesa, até porque o quantum definitivo aplicado ao apelante não se mostra excessivo, ao contrário, se mostra consentâneo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como de finalidade precípua de reprovar e prevenir o crime.

Quanto ao pedido de detração da pena referida providência já foi adotada pelo juízo singular por ocasião da prolação da sentença conforme se extrai do excerto a seguir:
Em obediência ao parágrafo 2º do art. 387 do CPP, considerando o tempo que o acusado esteve preso, de 03 (três) meses e 20 (vinte) dias, realizo a detração penal, ficando a pena a ser cumprida pelo réu em 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias torno-a CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL.

Lado outro, a detração da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 42, do Código Penal, deve ser feita pelo Juízo da Execução, por expressa previsão do art. 66, III, ¿c¿ da Lei 7.210/84, não sendo a apelação a via adequada para tal requerimento.

No que tange a aplicação do regime de pena menos gravoso, não há como acolher essa postulação, porquanto tendo sido fixado o
quantum
da pena, em patamar superior a oito anos de reclusão, correta à aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena de acordo com o disposto no art. 33, §2º, alínea ¿a¿, do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer do
custos legis
, conheço do recurso e lhe dou provimento parcial, no termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém, 14 de dezembro de 2021.
Des.
or

RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

PM