Tribunal: TJPA
Processo: 0001580-06.2010.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-06-25

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL â CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÃRIA PRATICADO POR PARTICULAR â OMISSÃO DE INFORMAÃÃO ÃS AUTORIDADES TRIBUTÃRIAS â FRAUDE Ã FISCALIZAÃÃO TRIBUTÃRIA â CRIME CONTINUADO. Preliminar de nulidade da decisÃ£o que alterou a pena do recorrente de ofÃcio. O MM. JuÃzo a quo alterou a pena do rÃ©u de ofÃcio, majorando-a, apÃ3s verificar erro no cÃ¡lculo. Ocorre que tal retificaÃ§Ã£o acarretou prejuÃzo ao rÃ©u, nÃ£o sendo possÃvel, portanto, sua correÃ§Ã£o de ofÃcio. Preliminar acolhida. O rÃ©u FRANCISCO CHAGAS RABELO era o Ãºnico representante, gerente e administrador da empresa FORMABEL - FORNECEDORA DE MADEIRAS DE BELÃM LTDA, tendo cometido o crime contra a ordem tributÃ¡ria, eis que omitiu o registro de entradas e saÃdas de mercadorias de seu estabelecimento, nÃ£o recolhendo o ICMS devido nas operaÃ§Ãμes tributÃ¡veis de forma continuada, conforme atesta o Auto de InfraÃ§Ã£o Ã fl. 15. O tipo penal do art. 1Âº, I, da lei 8.137/90, prescinde de dolo especÃfico, sendo suficiente para sua caracterizaÃ§Ã£o a presenÃ§a do dolo genÃ©rico, consistente na omissÃ£o voluntÃ¡ria do recolhimento do ICMS, no prazo legal, do valor devido aos cofres pÃºblicos. RealizaÃ§Ã£o de operaÃ§Ã£o de entrada de mercadoria clandestina, com recebimento sem nota fiscal e sem registro nos livros de entrada, deixando de comunicar mensalmente essas operaÃ§Ãμes nas Diefs (declaraÃ§Ã£o de informaÃ§Ãμes econÃ ́mico fiscais) mensais, configuraÃ§Ã£o do crime previsto no art. 1Âº, I e II, da lei 8.137/90. Pena mantida. Recursos improvidos. UnÃ¢nime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00015800620108140401
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (PROMOTOR: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO/APELANTE: FRANCISCO CHAGAS RABELO (ADVOGADOS: ADELVAN OLIVERIO SILVA, EDUARDO NEVES LIMA FILHO, LIANDRO MOREIRA DA CUNHA FARO, LUANA MOREIRA DA CUNHA FARO, PEDRO OSORIO DE AZEVEDO PINHEIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO POR PARTICULAR - OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES TRIBUTÁRIAS - FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CRIME CONTINUADO.
Preliminar de nulidade da decisão que alterou a pena do recorrente de ofício. O MM. Juízo
a quo
alterou a pena do réu de ofício, majorando-a, após verificar erro no cálculo. Ocorre que tal retificação acarretou prejuízo ao réu, não sendo possível, portanto, sua correção de ofício. Preliminar acolhida. O réu FRANCISCO CHAGAS RABELO era o único representante, gerente e administrador da empresa FORMABEL - FORNECEDORA DE MADEIRAS DE BELÉM LTDA, tendo cometido o crime contra a ordem tributária, eis que omitiu o registro de entradas e saídas de mercadorias de seu estabelecimento, não recolhendo o ICMS devido nas operações tributáveis de forma continuada, conforme atesta o Auto de Infração à fl. 15. O tipo penal do art. 1º, I, da lei 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente para sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do ICMS, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Realização de operação de entrada de mercadoria clandestina, com recebimento sem nota fiscal e sem registro nos livros de entrada, deixando de comunicar mensalmente essas operações nas Diefs (declaração de informações econômico fiscais) mensais, configuração do crime previsto no art. 1º, I e II, da lei 8.137/90. Pena mantida. Preliminar do réu acatada e no mérito improvidos os recursos. Unânime.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, porém acatada a preliminar suscitada pelo acusado, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de junho do ano de 2021.

Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 24 de junho de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00015800620108140401
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (PROMOTOR: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO/APELANTE: FRANCISCO CHAGAS RABELO (ADVOGADOS: ADELVAN OLIVERIO SILVA, EDUARDO NEVES LIMA FILHO, LIANDRO MOREIRA DA CUNHA FARO, LUANA MOREIRA DA CUNHA FARO, PEDRO OSORIO DE AZEVEDO PINHEIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Cuidam-se de Apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e FRANCISCO CHAGAS RABELO em face de decisão prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da capital, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 1º, I e II da lei 8.137/90 c/c arts. 71 e 91, I, ambos do CP por suposta sonegação fiscal praticada ao longo dos anos de 1994 a 1998 na condução da empresa FORMABEL FORNECEDORA DE MADEIRA BELÉM LTDA, fixando-lhe a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão e 120 dias multa, a ser cumprida em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

Narra a peça acusatória que:
¿(...) O imputado no interregno de 1994 usque 1998, fraudou o fisco estadual, deixando de recolher ICMS atinente à venda de mercadorias não declaradas nos livros de saída e apuração do ICMS, em nítida continuidade delitiva. (...) omitiu informações periódicas acerca do real valor devido ao Fisco à título de ICMS, tratando-se de inobservância de obrigação tributária acessória da qual deveria se eximir com a apresentação mensal da Dief, documento de declaração de informações econômico-fiscais, considerando que referido imposto se lança por meio de declaração do próprio contribuinte. (...) Decidida definitivamente a questão na via administrativa, restou apurado e lançado o débito fiscal total de R$ 978.337,90 (novecentos e setenta e oito mil, trezentos e trinta e sete reais e noventa centavos), atualizado até 24/11/1999, conforme certidão de dívida ativa (...). (...). A materialidade do delito perpetrado pelo denunciado está espelhada no Ainf nº 11199 (fl. 3), bem como nos demais documentos colacionados nos autos (...). A autoria (...) é comprovada pelo fato de o acusado ter gerenciado e administrado o estabelecimento empresário no interregno em que o delito foi perpetrado, bem como por ser sócio remanescente desde a constituição da sociedade, mesmo após duas alterações contratuais. (...).¿
(sic)

Denúncia recebida em 02.08.2010, fl. 773 (vol. I).

O Ministério Público aditou a denúncia às fls. 936-962, aduzindo que o ICMS se lança por meio de declaração do contribuinte e quando essa declaração é dolosamente omitida ou falseada, mormente no que tange à informação das entradas de mercadorias de seu estabelecimento, configurado está o crime descrito no inciso I do art. 1º da lei 8.137/90. Informa que o denunciado é também responsável penalmente pela ausência de registro das entradas clandestinas de mercadorias em seu estabelecimento (art. 1º, II, da lei 8.137/90). Aduz que deve ser incluída na condenação a fixação do valor mínimo devido à título de reparação de danos, que deverá ser idêntico ao valor do débito fiscal atualizado por ocasião do encerramento da instrução processual, enquadrando o réu nos arts. 1º, I e II, c/c art. 12, I, ambos da lei 8.137/90 e no art. 71, caput, do CP.

Aditamento deferido e recebido em 28.01. 2014, fl. 972.

O réu opôs Embargos de Declaração às fls. 1281-1283, os quais não foram acolhidos em decisão de fls. 1286-1287.

Aduz o Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO que deve ser reformada a sentença no que pertine à dosimetria da pena. Alega que há duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP que devem ser sopesadas negativamente: a culpabilidade e as circunstâncias do crime, devendo a pena base ser fixada em 3 anos e 8 meses de reclusão mais multa. Informa que a majorante de 2/3 deve ser aplicada sobre a nova pena base, totalizando 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. Aduz ainda que deve ser incluída a causa máxima de aumento da pena pelo art. 12, I, da lei 8.137/90, na fração de 1⁄2, sendo a pena definitiva de 7 anos e 3 meses de reclusão mais multa, a ser cumprida em regime semiaberto sem direito à substituição.

Em decisão de fl. 1.349, o MM. Juízo corrigiu de ofício inexatidão material contida na sentença, com relação ao cálculo da fração da continuidade delitiva, restando, portanto, o aumento da pena provisória à razão de 2/3 correspondente a 16 meses, ficando a pena intermediária no mínimo legal de 3 anos e 4 meses, bem como multa de 110 dias multa e, não havendo causas de diminuição da pena, fica a parte condenada definitivamente em 3 anos e 4 meses, bem como multa de 110 dias multa, em regime aberto.

O réu FRANCISCO CHAGAS RABELO opôs Embargos de Declaração, fls. 1354-1356, bem como apresentou contrarrazões ao apelo do Ministério Público, fls. 1357-1392.

Embargos julgados improcedentes em decisão de fl. 1394.

Ratificação do Apelo do Ministério Público, fls. 1395-1396.

O Apelante FRANCISCO CHAGAS RABELO aponta as preliminares de nulidade da decisão que aumentou sua pena - a impossibilidade de alterar o direito material sem que sejam opostos Embargos de Declaração; nulidade de citação por edital, ausência de diligências suficientes para localizar o endereço do acusado; extinção da punibilidade, impossibilidade de pagamento. No mérito aponta o princípio in dubio pro reo, alegando que a condenação foi baseada exclusivamente no fato de ser sócio administrador da empresa. Aduz que o ICMS era pago na saída da mercadoria e que não possuía qualquer conhecimento no pagamento dos tributos da empresa. Informa ainda que a complexidade do caso e a ausência de dolo podem ser vislumbrados nos depoimentos das testemunhas. Alega que a madeira adquirida dentro do Estado do Pará deve recolher ICMS somente na saída da mercadoria, e que apenas a madeira proveniente de outros Estados é que devem recolher na entrada. Alega, por fim, que o aumento da pena pelo crime continuado deve ser fixado no patamar de 1/6.

Contrarrazões pelo Ministério Público às fls. 1439-1538.

Parecer ministerial pelo conhecimento dos apelos, provimento do recurso manejado pelo Ministério Público e acolhimento da preliminar de nulidade da decisão que alterou a pena do réu no recurso manejado por este.

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 01 de junho de 2021.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator
PROCESSO Nº 00015800620108140401
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (PROMOTOR: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO/APELANTE: FRANCISCO CHAGAS RABELO (ADVOGADOS: ADELVAN OLIVERIO SILVA, EDUARDO NEVES LIMA FILHO, LIANDRO MOREIRA DA CUNHA FARO, LUANA MOREIRA DA CUNHA FARO, PEDRO OSORIO DE AZEVEDO PINHEIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

VOTO

Pretende o Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO a reforma da sentença no que pertine à dosimetria da pena, alegando que há duas circunstâncias judiciais que devem ser sopesadas negativamente: a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Requer a fixação da pena base em 3 anos e 8 meses de reclusão mais multa; que a majorante de 2/3 deve ser aplicada sobre a nova pena base e ainda, a inclusão da causa máxima de aumento da pena pelo art. 12, I, da lei 8.137/90, na fração de 1⁄2.

Por sua vez, o Apelante FRANCISCO CHAGAS RABELO aponta as preliminares de nulidade da decisão, nulidade de citação por edital e extinção da punibilidade. No mérito, aponta o princípio
in dubio pro reo;
alega que o ICMS era pago na saída da mercadoria e que não possuía qualquer conhecimento no pagamento dos tributos da empresa; que o aumento da pena pelo crime continuado deve ser de 1/6.

Assim, vejamos.

Observo que a materialidade do delito se encontra comprovada nos documentos de fl. 15 (vol. I) - Auto de Infração e Notificação Fiscal, lavrado em 24.11.1999 e de fl. 764 - Termo de inscrição de dívida ativa tributária.

A autoria, por sua vez, resta comprovada diante dos depoimentos prestados em juízo - mídia às fls. 1133, 1158 e 1163. Ademais, a pessoa física com poder de administração e gerência da sociedade empresária responde pela prática de crime contra a ordem tributária praticado durante seu mandato.
1)

DAS RAZÕES DO APELO DE FRANCISCO CHAGAS RABELO

Passo ao exame das preliminares arguidas nas razões do Apelo do réu FRANCISCO CHAGAS RABELO.

Extinção da punibilidade
- Alega que se encontra em dificuldade financeira, não sendo possível arcar com o pagamento do débito. O crime pelo qual responde o ora recorrente não se trata de crime de menor potencial ofensivo, mas de crime contra a ordem tributária, onde omitiu informação ou prestou declaração falsa às autoridades fazendárias e ainda, fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Assim, o recorrente não comprovou que na época da sonegação fiscal se encontrava em dificuldade financeira, o que poderia justificar o não pagamento do débito se tivesse sido enquadrado no crime de menor potencial ofensivo descrito no art. 2º, II, da lei 8.137/90, tendo em vista que a excludente de culpabilidade seria admitida por inexigibilidade de conduta diversa.

Logo, não é possível a aplicação da excludente de culpabilidade, eis que a supressão do ICMS foi implementada por meio de condutas fraudulentas, sendo estas incompatíveis com a boa fé. Afasto a preliminar.

Nulidade da decisão. Alteração da pena do recorrente de ofício.

O MM. Juízo
a quo
alterou a pena do réu de ofício, majorando-a, após verificar erro no cálculo. Ocorre que tal retificação acarretou prejuízo ao réu, não sendo possível, portanto, sua correção de ofício.
Acolho tal preliminar para manter a pena anterior fixada na sentença.

Nulidade da citação por edital. Aponta ausência de diligências suficientes para localizar o endereço do acusado.

Não merece prosperar tal alegação, eis que o MM. Juízo
a quo
determinou a pesquisa no INFOSEG e no cadastro de eleitores, após não ter sido localizado o endereço correto do réu. Ocorre que todas as tentativas foram sem sucesso, pois as pesquisas no cadastro de eleitores e no INFOSEG demonstraram que nestes constava o mesmo endereço onde o oficial de justiça já havia comparecido e recebido a informação de que o réu teria se mudado. Sendo assim, todos os esforços para a sua localização foram esgotados até que restou a citação por edital. Afasto a preliminar.

Do mérito.

Verifico que o réu FRANCISCO CHAGAS RABELO era o único representante, gerente e administrador da empresa FORMABEL - FORNECEDORA DE MADEIRAS DE BELÉM LTDA, tendo cometido o crime contra a ordem tributária, eis que omitiu o registro de entradas e saídas de mercadorias de seu estabelecimento, não recolhendo o ICMS devido nas operações tributáveis de forma continuada, conforme atesta o Auto de Infração à fl. 15 (vol. I).

A administração da empresa FORMABEL, portanto, era exercida exclusivamente pelo réu, tendo este inclusive assinado sozinho o auto de Infração de fl. 15. Ressalto ainda que ele próprio confessou que era o responsável pelas operações de compra e venda de mercadorias, mídia à fl. 1.163.

A testemunha Maria Mary Pinheiro Nogueira afirmou que não tinha participação na sociedade e que era esposa de um dos sócios, Hilário, que veio a falecer; que entre 1994 e 1998 já morava em Fortaleza.

Verifico que restou comprovado nos autos que o réu, como sócio e gestor da empresa, deixou de recolher o ICMS devido durante os anos de 1994 a 1998, concernentes às operações de entradas de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, conforme auto de infração de fl. 15 e declarações da testemunha, auditora fiscal, ouvida em juízo.

Ademais, o documento de fl. 22 atesta que os sócios da empresa na época do cometimento dos delitos eram o réu, Francisco Rabelo, e Maria Mary Pinheiro Nogueira, sendo que esta última não atuava na empresa, conforme depoimentos colhidos às fls. 1163 e 1158. Portanto, comprovado que somente o réu era o gestor de direito e de fato da FORMABEL - FORNECEDORA DE MADEIRAS DE BELÉM LTDA. Ademais, no Auto de Infração nº 11199 à fl. 15 (vol. I) o réu assina como contribuinte ou representante da empresa. Sendo assim, não há que se falar em negativa de autoria.

O réu, na condição de representante legal e sócio da empresa FORMABEL, perpetrou, de 1994 a 1998, segundo o referido Auto de Infração n. 11199, autuado em 24.11.1999, a seguinte infração fiscal: ¿
Através de levantamento quantitativo específico, detectou-se omissões de entradas de mercadorias, praticadas pelo contribuinte em questão, e, comprovado através de seus livros e documentos fiscais, acarretando prejuízo ao erário estadual, em virtude do não recolhimento do ICMS, no valor de R$ 167.148,66 (cento e sessenta e sete mil, cento e quarenta e oito reais e sessenta e seis centavos).¿

A continuidade delitiva restou configurada diante da existência de várias condutas delituosas com dolo de defraudação fiscal, constatadas em operações e datas diversas, no período de 1994 a 1998. O réu era o sócio-gerente da empresa e tinha responsabilidade pelos atos praticados em nome desta, como atesta sua assinatura no verso do Auto de infração de fl.15.

Quanto à alegação de ausência de dolo, tenho que não merece prosperar, eis que a jurisprudência do STJ demonstra que os delitos tipificados no art. 1º da lei 8.137/90 são materiais, dependendo para sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessitando, porém, para a sua caracterização, da presença do dolo específico. (STJ - AgRg no AREsp: 253828 SP 2012/0235323-0, Relator: Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - Julgado em 24.03.2015 - Publicação: 09.04.2015)

Sendo assim, o tipo penal do art. 1º, I, da lei 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do ICMS, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos.

Ademais, restou comprovado no decorrer da instrução processual, que o réu comprava madeira do interior do Estado e do Amapá também. Ocorre que se o contribuinte realiza operação de entrada de mercadoria clandestina, com recebimento sem nota fiscal e sem registro nos livros de entrada, deixando de comunicar mensalmente essas operações nas Diefs (declaração de informações econômico fiscais) mensais, ele incide no crime previsto no art. 1º, I e II, da lei 8.137/90. Assim, restou comprovado nos autos que o réu omitiu a entrada de mercadorias em sua empresa, o que resultou no não lançamento e no não pagamento do ICMS devido, fazendo o fisco estadual crer que seu débito declarado mensalmente era menor do que aquele que realmente devia.

A testemunha Ana Lafayett Pinto Franco, auditora fiscal, declarou em seu depoimento, mídia à fl. 1132, que o recolhimento do ICMS de forma antecipada é feito nos casos em que a madeira advêm de outro Estado e que a madeira advinda do interior do Estado do Pará não tem o recolhimento antecipado do imposto. A referida testemunha também afirmou que quando se trata de madeira serrada, como
in casu
, o fato gerador ocorre na entrada da mercadoria, com a antecipação do imposto. Relatou ainda que havia registro de entrada de mercadoria para o réu sem lançamento de imposto.

Quanto à pretensão de aumento da pena pelo crime continuado no patamar de 1/6, não merece prosperar diante da gravidade do delito cometido contra a fisco estadual e diante da duração deste, de 1994 a 1998. Sendo assim, mantenho em 2/3 o aumento da pena pelo crime continuado.

A pena base foi fixada em 2 anos de reclusão e 90 dias multa, considerando todas as circunstâncias do art. 59 como favoráveis ao réu, as quais mantenho, eis que inexistem nos autos elementos para mudar tal entendimento.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes causas de diminuição da pena. Mantenho o patamar de aumento em 2/3 na forma do disposto no art. 71 do CP, pelas razões acima referidas. Mantenho ainda, conforme referido na análise da preliminar de nulidade da decisão que alterou a pena do recorrente de ofício, a pena fixada pelo MM. Juízo
a quo
em 2 anos e 8 meses de reclusão e 110 dias multa, apesar do erro de cálculo constatado.

Desta forma, improcedem as alegações do ora Apelante.
2)

DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Entendo que as circunstâncias do art. 59 do CP foram bem sopesadas pelo MM. Juízo
a quo
, eis que quanto à culpabilidade, os elementos concretos do crime não fazem com que o grau de reprovabilidade da conduta do réu se eleve, ou seja, exaspere a pena. Logo, tenho que a censurabilidade da conduta do réu se encontra adstrita ao tipo penal. No que pertine às circunstâncias do crime, o
modus operandi
empregado na prática do delito também se encontra adstrito ao tipo penal. Sendo assim, ambas as circunstâncias devem permanecer como favoráveis ao réu.

Desta forma, mantenho a pena base no mínimo legal, em razão de inexistirem circunstâncias desfavoráveis.

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos, acolho a preliminar de nulidade da decisão que, de ofício, alterou a pena do réu e, no mérito, nego provimento aos apelos do réu FRANCISCO CHAGAS RABELO e do MINISTÉRIO PÚBLICO, conforme fundamentação.

É como voto.

Sessão ordinária de 24 de junho de 2021.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator