Tribunal: TJPA
Processo: 0010634-84.2017.8.14.0037
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. AUSÃNCIA DE APREENSÃO E PERÃCIA NA ARMA DE FOGO. IRRELEVÃNCIA. USO COMPROVADO. 2) DOSIMETRIA. ANÃLISE ERRÃNEA DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. OCORRÃNCIA. REDUÃÃO DA PENA-BASE AO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. 3) FIXAÃÃO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FINAL SUPERIOR A 08 ANOS.1) A apreensÃ£o da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realizaÃ§Ã£o de perÃcia sÃ£o prescindÃveis Ã caracterizaÃ§Ã£o da causa de aumento de pena prevista no art. 157, Â§ 2Âº, I, do CÃ3digo Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilizaÃ§Ã£o da arma durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento da testemunha. (SÃºmula nÂº 14 TJPA).2) O julgador considerou 05 circunstÃ¢ncias judiciais desfavorÃ¡veis ao rÃ©u, contudo, nÃ£o utilizou fundamentos idÃ ́neos para tanto. Entretanto, o equÃvoco corrigido nÃ£o possui o condÃ£o de conduzir a pena-base ao mÃnimo legal, pois permanecem trÃªs circunstÃ¢ncias judiciais como desfavorÃ¡veis, sendo pacificado que basta existÃªncia de uma delas para autorizar o afastamento da pena-base do mÃnimo legal, nÃ£o merecendo ser reduzida a pena definitiva.3) Restando a pena fixada em patamar superior a 08 anos de reclusÃ£o, incabÃvel a substituiÃ§Ã£o do regime, devendo ser mantido o fechado para o inicio do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, Â§2Âº, a do CP;4). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais, sem reduÃ§Ã£o de pena

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0010634-84.2017.814.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
VARA ÚNICA DA COMARCA DE ORIXIMINÁ
APELANTE: ALVINO ALMEIDA PINHEIRO
Def. Púb. : Giane de Andrade Bubola Lima
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: JUIZ CONVOCADO ALTEMAR DA SILVA PAES
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA. USO COMPROVADO. 2) DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 3) FIXAÇÃO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FINAL SUPERIOR A 08 ANOS.
1) A apreensão da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realização de perícia são prescindíveis à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilização da arma durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento da testemunha. (Súmula nº 14 TJPA).
2) O julgador considerou 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, contudo, não utilizou fundamentos idôneos para tanto. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois permanecem três circunstâncias judiciais como desfavoráveis, sendo pacificado que basta existência de uma delas para autorizar o afastamento da pena-base do mínimo legal, não merecendo ser reduzida a pena definitiva.
3) Restando a pena fixada em patamar superior a 08 anos de reclusão, incabível a substituição do regime, devendo ser mantido o fechado para o inicio do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º,
a
do CP;
4). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais, sem redução de pena.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em Plenário Virtual, na 10ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada entre os dias vinte e sete de abril e quatro de maio de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ALVINO ALMEIDA PINHEIRO,
através da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Oriximiná que, por violação ao disposto no art. 157, §2º, incisos I e II do CP, o condenou a pena de
08 (oito) anos 08 (oito) meses de reclusão e 150 dias-multa,
a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Versam os autos que, no dia 24/06/2017, por volta de 11h:50min, o acusado, em concurso de agentes, subtraiu, mediante grave ameaça perpetrada com uso de arma de fogo, uma quantia em dinheiro e os celulares das vítimas GRACILENE FERREIRA ARANHA PANTOJA e ORLEANE DE OLIVEIRA LEITE.

Prossegue afirmando que as vítimas se encontram no ¿Comercial Bom Jesus¿, localizado no cruzamento das vias João Batista de Oliveira e Carlos Caldararo, quando perceberam a aproximação de dois indivíduos em uma motocicleta, estando o denunciado no banco corona, que desceu do veículo e adentrou no local. Empunhando um revolver, abordou Orleane, funcionária do estabelecimento, exigindo-lhe dinheiro, Gracilene, proprietária do local, dirigiu-se ao caixa e retirou uma bolsa com R$ 400,00 e um celular da marca Samsung galaxy S3 Mini, oportunidade em que ele também pegou o celular da outra vítima.

Prosseguindo na solicitação de mais dinheiro, a vítima Gracilene entregou-lhe mais R$50,00, bem como sua aliança de ouro, um anel de ouro com a letra G, um anel com correntes e um anel de ouro quadrado, sendo por tais fatos denunciado por violação ao art. 157, §2º, I e II do CP, por duas vezes.

A denúncia foi recebida em 30/10/2017 (fl. 32).

Após regular trâmite processual, a ação foi julgada procedente pelo MM. Juízo
a quo
, que, como dito anteriormente, condenou o recorrente nas penas ao norte delineadas (fls. 89-93 v.).

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões (fls. 104-108), pleiteia a desclassificação para roubo simples, ante a ausência de apreensão e perícia da arma utilizada. Subsidiariamente, a fixação a pena-base no mínimo legal, com a fixação do regime de cumprimento de pena aberto.

Em contrarrazões (fls. 109-119), o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo
, tão somente para tornar a circunstância judicial atinente aos ¿antecedentes¿ favorável ao réu, mantendo-se a condenação e o regime de cumprimento de pena.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, devendo ser reformada apenas a 1ª fase da dosimetria, vindo-me os autos conclusos em 30/10/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I - AFASTAMENTO MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO:

Em resumo, o apelante sustenta que a majorante atinente ao uso de arma não pode ser mantida, em razão da ausência de perícia e apreensão.

Em relação ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista no art.157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal (uso de arma), anoto que não assiste razão ao apelante, uma vez que do contexto probatório se extrai que os acusados exerceram a grave ameaça as vítimas através do uso de arma de fogo.

A defesa alega a fragilidade probatória quanto ao reconhecimento do acusado, em razão dele ter sido identificado por uma testemunha que não prestou depoimento em Juízo. Contudo, na mídia áudio visual de fls. 71, a vítima Orleane, que teve contato direto com o acusado, assim esclareceu que a referida testemunha auxiliou na identificação do acusado, mas que a própria vítima conseguiu reconhecer o acusado na Delegacia,
não tendo dúvidas que foi ele o autor do delito,
esclarecendo, juntamente com a vítima Gracilene, a utilização da arma de fogo para consecução da empreitada criminosa
.

Desta forma, imperioso se torna a incidência da majorante, sendo matéria já sumulada no âmbito desta E. Corte de Justiça,
in verbis:
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva. (
Súmula nº 14 do TJE-PA
).

Não é outro o entendimento do STF sobre o tema:
STF:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial. II - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III -
Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial.
V - Recurso a que se nega provimento. (STF, RHC 122074, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014).

Pelos motivos acima expostos, mantenho a incidência da majorante atinente a uso de arma de fogo (art. 157, §2º, I do CP).
II- DOSIMETRIA:

Pleiteia, ainda, a redução da pena-base ao mínimo legal. Quanto ao tema, verifico que ao apelante assiste razão parcial. Compulsando-se a dosimetria fixada nas fls. 92-93, verifico que o MM. Juízo a quo considerou 5 (cinco) circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, a saber, a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, circunstâncias e consequências do crime. Verifico que os fundamentos utilizados para os negativarem não são idôneos, ferindo-se o princípio insculpido no art. 93, IX da CF/88.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento idôneo para negativar tal circunstância, pois o magistrado de primeiro grau aferiu o grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que foi cometido o crime, abordando em sua análise toda a realidade fática em que os fatos aconteceram, razão pela qual mantenho como circunstância desfavorável.

Os
antecedentes dos acusados
não podem ser valorados negativamente, tendo em vista o teor da Súmula nº 444 do STJ, que proíbe a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, razão pela qual procedo ao decote como circunstância judicial desfavorável.

Quanto aos
motivos do crime
, devem ser valorados negativamente somente aqueles motivos que extrapolem o previsto no tipo penal, sob pena de incorrer em
bis in idem
, conforme segue:
Nada mais é do que o porque da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta.
Em tese, todo crime possui um motivo. É o fator intimo que desencadeia ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.).
Devem ser valorados tão somente os motivos que extrapolem os previstos no próprio tipo penal, sob pena de se incorrer em
bis in idem.¿
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 3ª ed. Bahia,
jus podivm:
2008, p.94,
grifos nossos)

No presente feito, ¿
ganância e malvadeza¿
já se tratam da punição pela própria tipicidade e previsão do delito do art. 157 do CP, de acordo com a específica objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual procedo ao decote como desfavorável ao réu.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, vez que o julgador utilizou uma majorante (concurso de pessoas) para elevar a pena na 3ª fase da dosimetria, enquanto a utilização de arma de fogo restou corretamente utilizada na 1ª fase, razão pela qual a mantenho como desfavorável.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que a pena-base foi fixada em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e as características do caso concreto demonstram a existência do
plus
exigido para negativar as consequências do crime, considerando a quantidade de objetos que foram subtraídos, razão pela qual mantenho-a como desfavorável ao agente.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).

Entendo que a fixação da pena-base, considerada todas as peculiaridades do caso concreto, após as correções devidas dos critérios do art. 59, do CP, com a demonstração de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis aos réus, a fixação da pena-base em 07 anos de reclusão atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.

Restando a pena fixada em patamar superior a 08 anos de reclusão, incabível a substituição do regime, devendo ser mantido o fechado para o inicio do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º,
a
do CP.

Pelas razões acima expostas conheço do recurso e concedo-lhe provimento parcial, tão somente para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução de pena, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 04 de maio de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator