Tribunal: TJPA
Processo: 0001824-33.2018.8.14.0087
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-06

Ementa:
APELAÃÃO PENAL â ARTS. 33 E 35, DA LEI 11.343/06. 1) PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE - VIA INADEQUADA â PLREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO PRESENTE APELO. 2) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÃÃO PREVISTA NO Â§4Âº, ART. 33, DA LEI 11.343/06 â CONDENAÃÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÃÃO AO TRÃFICO QUE, POR SI SÃ, INVIABILIZA A INCIDÃNCIA DO BENEFÃCIO ALMEJADO. PRECEDENTES. 3) REDIMENSIONAMENTO, DE OFÃCIO, DA PENA IMPOSTA AO CRIME DE TRÃFICO DE ENTORPECENTES. NÃ£o tendo o magistrado sentenciante motivado de forma concreta a pena-base por ele fixada quanto ao crime previsto no art. 33, da lei 11.343/06, o seu redimensionamento para 07 (sete) anos de reclusÃ£o e 700 (setecentos) dias-multa, Ã© medida que se impÃμe, tendo em vista a valoraÃ§Ã£o negativa da culpabilidade do agente e a quantidade da droga apreendida, Ã luz do art. 42, da referida lei, mantendo-se, entretanto, o quantum fixado ao crime de associaÃ§Ã£o ao trÃ¡fico em 05 (cinco) anos de reclusÃ£o e 900 (novecentos) dias-multa, diante das mesmas circunstÃ¢ncias valoradas negativamente em relaÃ§Ã£o ao crime anterior, sendo que com maior reprovabilidade Ã culpabilidade do agente, diante da relevÃ¢ncia da funÃ§Ã£o do recorrente na organizaÃ§Ã£o criminosa. Tratando-se de concurso material de crimes, perfaz-se a reprimenda definitiva em 12 (doze) anos de reclusÃ£o, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, Ã razÃ£o de 1/30 (um trigÃ©simo) do salÃ¡rio mÃnimo vigente Ã Ã©poca do fato delituoso. 4) SUBSTITUIÃÃES DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O MAIS BRANDO E DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS â IMPOSSIBILIDADE â INTELIGÃNCIA DOS ARTS. 33, Â§2Âº, ALÃNEA A, E 44, AMBOS DO CPB. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÃM, DE OFÃCIO, REDIMENSIONA-SE A PENA IMPOSTA AO APELANTE PARA 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, E 1600 (UM MIL E SEISCENTOS) DIAS-MULTA, Ã RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÃSIMO) DO SALÃRIO MÃNIMO VIGENTE Ã ÃPOCA DO FATO DELITUOSO.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0001824-33.2018.8.14.0087
COMARCA DE ORIGEM: Limoeiro do Ajurú
APELANTE: Dimilson Sena Ramos (Adv. Gustavo Lima Bueno)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA:

Adélio Mendes dos Santos
RELATORA:
Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ARTS. 33 E 35, DA LEI 11.343/06. 1) PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE - VIA INADEQUADA - PLREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO PRESENTE APELO. 2) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO QUE, POR SI SÓ, INVIABILIZA A INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO ALMEJADO. PRECEDENTES. 3) REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA IMPOSTA AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Não tendo o magistrado sentenciante motivado de forma concreta a pena-base por ele fixada quanto ao crime previsto no art. 33, da lei 11.343/06, o seu redimensionamento para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, é medida que se impõe, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade do agente e a quantidade da droga apreendida, à luz do art. 42, da referida lei, mantendo-se, entretanto, o
quantum
fixado ao crime de associação ao tráfico em 05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, diante das mesmas circunstâncias valoradas negativamente em relação ao crime anterior, sendo que com maior reprovabilidade à culpabilidade do agente, diante da relevância da função do recorrente na organização criminosa. Tratando-se de concurso material de crimes, perfaz-se a reprimenda definitiva em 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. 4) SUBSTITUIÇÕES DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O MAIS BRANDO E DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 33, §2º, ALÍNEA
A,
E 44, AMBOS DO CPB. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, REDIMENSIONA-SE A PENA IMPOSTA AO APELANTE PARA 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, E 1600 (UM MIL E SEISCENTOS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, concluída aos dois dias de agosto de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 02 de agosto de 2021.

DESA. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por Dimilson Sena Ramos, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Limoeiro de Ajurú, que o condenou às penas de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 1900 (um mil e novecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, por infringir o disposto nos arts. 33 e 35, da lei 11.343/06.

Em razões recursais, o apelante esclareceu não restarem dúvidas acerca da prática delitiva prevista no art. 33, da lei 11.343/06, limitando-se a pleitear a incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do aludido dispositivo, em seu patamar máximo legal, impondo-se a substituição do regime prisional imposto para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, além de requerer lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e não provimento do apelo, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia, que no dia 12 de abril de 2018, por volta das 6h, a polícia se dirigiu à residência do apelante para dar cumprimento a Mandados de Prisão Temporária e Busca e Apreensão decretados nos autos de procedimento criminal que apurava um crime de homicídio, oportunidade na qual foram encontrados na aludida residência 70g (setenta gramas) de maconha, divididas em 08 (oito) petecas e 01 (uma) trouxinha, bem como um aparelho celular e a quantia de vinte e dois reais em espécie.

Na delegacia, o apelante relatou à autoridade policial ter adquirido a droga de um cidadão conhecido por ¿Junior Doido¿, constando na peça acusatória ter o recorrente se associado ao referido indivíduo e a outros comparsas, para a prática de tráfico de entorpecentes, participando ativamente da associação criminosa liderada por Manoel Barbosa, vulgo ¿Junior Doido¿, que, por sua vez, controlava a mercancia de entorpecentes naquele Município.

Segundo a peça acusatória, a conduta imputada ao recorrente restou corroborada pelos depoimentos e interceptações telefônicas extraídos do processo n. 0002082-43.2018.8.14.0087, os quais foram anexados ao presente feito como forma de prova emprestada, sendo que em seu depoimento em sede policial, o apelante informou detalhes da associação criminosa, esclarecendo, inclusive, que o nacional ¿Vaca¿ era o responsável pelo transporte e distribuição da droga de ¿Junior Doido¿ para a cidade de Limoeiro do Ajurú, de sorte que o entorpecente com ele apreendido em sua residência foi fornecido por ¿Vaca¿.

Assim, foi o recorrente denunciado e condenado como incurso no art. 33 e 35, ambos da lei 11.343/06.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o pleito do apelante,

para que lhe seja concedido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do seu apelo, é inadequado, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta Instância Superior por meio de
habeas corpus
, estando neste momento prejudicado, face o julgamento do aludido recurso.

No mérito, vale esclarecer ter o próprio apelante afirmado inexistirem dúvidas acerca da autoria e da materialidade delitiva em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, limitando-se a pleitear o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, daquele dispositivo, no que não merece guarida, senão vejamos:

Ainda para fins de esclarecimento, ressalta-se que embora o apelante tenha afirmado não ter sido condenado pela prática do crime de associação ao tráfico de entorpecentes, da leitura do édito condenatório, vê-se ter o magistrado sentenciante o incursionado tanto na conduta prevista no art. 33, como na do art. 35, da lei 11.343/06, sendo que esta última conduta restou evidenciada através das interceptações telefônicas, das quais se extrai detalhes acerca dos membros integrantes da aludida associação, bem como da função específica do apelante na organização, de modo a evidenciar a estabilidade e a durabilidade necessária à caracterização do delito em comento.

Assim, verifica-se, de pronto, não fazer
o apelante jus ao benefício previsto no §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, como tentou demonstrar em suas razões recursais, tendo em vista que as interceptações telefônicas acostadas aos autos evidenciam a sua habitualidade e dedicação às atividades criminosas, sendo certo que o referido benefício sequer é compatível ao crime de associação ao tráfico, pelo qual também foi condenado o apelante.

Neste sentido,
verbis:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MINORANTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação dos réus em relação ao delito de associação para o narcotráfico.
3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que os recorrentes se associaram, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
4.
É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
. Precedentes.
5. Uma vez que os recorrentes foram presos na posse de elevada quantidade de drogas, em contexto no qual se associaram, de maneira estável e permanente, para a prática do narcotráfico, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a" e "b", e § 3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 661.393/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
STJ:
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO
. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DE VULNERÁVEIS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADO.
1. (...)
4.
Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes.
5. Negados os pleitos absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, bem como de redução da pena, resta prejudicada análise do pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado.
(HC 411.340/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)

Quanto aos pleitos de substituições, seja do regime prisional imposto ao apelante para o aberto, seja da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, faz-se necessário analisar-se primeiramente a dosimetria da pena imposta, que assim o faço:

Em que pese o recorrente não tenha se insurgido contra a dosimetria da pena a ele fixada, tratando-se de questão de ordem pública, cuja eventual retificação pode se dar, inclusive, de ofício, se for o caso, mostra-se imperioso, na hipótese, transcrever a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CPB, em relação a ambos os crimes a ele imputados,
verbis:
¿DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
A culpabilidade é reprovável, vez que praticava o crime, utilizando-se da sua profissão de moto-taxista, visando aparentar licitude na sua conduta, bem como sendo participante da organização criminosa que ameaçou O IPC Sérgio Teixeira. O réu não é portador de maus antecedentes. A personalidade do agente é reprovável, na medida em que é usuário de drogas. A conduta social é reprovável, vez que há informações de que

participa de grupo criminoso que comanda o tráfico de drogas na região da comarca de Limoeiro do Ajuru, sendo, inclusive, apontado como um dos envolvidos na morte do Secretário Municipal José Ricardo. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. As circunstâncias são reprováveis, pois o acusado escondia a droga em locais inusitados, dificultando o trabalho da polícia. Não houve maiores consequências do crime, vez tratar-se de crime de perigo, e não de dano. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima. Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão pelo delito praticado. Ausentes atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena intermediária em 10(dez) anos de reclusão. Nego a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,conforme já fundamentado. Não há causas de aumento de pena. Assim, fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão. Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 1.000 dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatada nos autos.
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
Na forma dos arts. 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/06, passo a dosar a pena. A culpabilidade é reprovável, vez que praticava o crime, utilizando-se da sua profissão de moto-taxista, visando aparentar licitude na sua conduta, bem como sendo participante da organização criminosa que ameaçou O IPC Sérgio Teixeira. O réu não é portador de maus antecedentes. A personalidade do agente é reprovável, na medida em que é usuário de drogas. A conduta social é reprovável, vez que é apontado como um dos envolvidos na morte do Secretário Municipal José Ricardo. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. As circunstâncias são normais a espécie. Não houve maiores consequências do crime, vez tratar-se de crime de perigo, e não de dano. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima. Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão pelo delito praticado. Ausentes atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão. Não há causas de diminuição e nem de aumento de pena. Assim, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão. Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 900 dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatada nos autos¿.

Da leitura da análise supra, vê-se ter o magistrado de primeiro grau imposto ao apelante a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa,
quanto ao crime de tráfico de entorpecentes
, sem, contudo, justificá-las de forma concreta, mostrando-se proporcional e razoável redimensioná-la, de ofício,
para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, que se justifica pela culpabilidade do agente, pois, de fato, se utilizava de profissão lícita de moto-taxista para camuflar a empreitada delituosa por ele perpetrada, sendo que, de igual modo, à luz do art. 42, da lei 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, isto é, 70g (setenta gramas) de maconha, também se mostra desfavorável, de sorte que, inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, resta o referido
quantum
total definitivo.

Quanto ao delito de associação ao tráfico de entorpecentes, por sua vez, verifica-se proporcional e razoável a reprimenda fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, isto é, entre os graus mínimo e médio legais, de sorte a não merecer reparo, pois além das circunstâncias supramencionadas, também utilizadas na dosimetria do crime de tráfico de entorpecentes, pesa de forma ainda mais negativa ao recorrente a sua culpabilidade na conduta em comento, diante da sua relevante atuação na associação, já que trabalhava de forma direta para o chefe, sendo membro essencial para o seu funcionamento, pois era o responsável pela entrega dos entorpecentes e pelo recolhimento do dinheiro oriundo da traficância, inclusive arrecadando a ¿mensalidade¿ dos filiados à organização, sendo certo que não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição e aumento de pena, torna-se o referido
quantum
total e definitivo.

Tratando-se de concurso material de crimes, a somatória das reprimendas é medida que se impõe, pelo que a sanção definitiva se perfaz em 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Assim, tem-se não haver que se falar em substituição do regime prisional fechado para o mais brando, tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista que o
quantum
da reprimenda estabelecida, por si só, assim desautoriza, à luz do art. 33, §2º, alínea
a,
e art. 44, ambos

do CPB, respectivamente.

Ante o exposto, conheço do recurso, lhe nego provimento, porém, de ofício, redimensiono a reprimenda imposta ao apelante para 12 (doze) anos de reclusão e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

É como voto.
Belém, 02 de agosto de 2021.
Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora