Tribunal: TJPA
Processo: 0002962-10.2020.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM APLICADO NA SENTENÇA A QUO. PRESENÇA DE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA (MACONHA E OXI) DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR DE 2/6 (DOIS SEXTOS). IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PARÂMETROS ESPECÍFICOS PARA A MENSURAÇÃO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, PREVISTA NO ART. 65, INCISO I, DO CPB. POSSIBILIDADE. APELANTE QUE POSSUÍA 20 (VINTE) ANOS NA DATA DO FATO, CONFORME CONSTA DA CÓPIA DA CARTEIRA DE IDENTIDADE ANEXADA AOS AUTOS ELETRÔNICOS. PENA REDIMENSIONADA. REDUTOR DE 06 (SEIS) MESES PARA A REFERIDA ATENUANTE. PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. APLICAÇÃO, NA TERCEIRA FASE DA PENA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. CONFISSÃO DO PRÓPRIO RÉU NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. APESAR DE A PENA TER SIDO ALTERADA EM SEDE RECURSAL, NÃO HÁ QUE SE ACOLHER OS PEDIDOS DA DEFESA NESSE SENTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu; entretanto, basta que uma delas não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo. E sendo esta a hipótese dos autos, onde persistem 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do crime), além da quantidade e natureza da droga de alto poder viciante, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, vez que a pena-base foi elevada bem próxima ao termo mínimo legal, em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. As circunstâncias consideradas desfavoráveis foram bem fundamentadas pela magistrada sentenciante, vez que o acusado comercializava substâncias ilícitas em plena via pública, sendo que ainda possuía antecedentes criminais. Ademais, deve ser levada em consideração também na fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza (maconha e oxi) da substância entorpecente apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 3. No que tange ao pleito para que seja alterado o quantum redutor relativo à incidência da atenuante insculpida no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Códex Penal (confissão espontânea), para a fração de 2/6 (dois sextos), verifica-se que a pretensão arguida não possui amparo legal, em face da ausência de previsão específica na Lei Substantiva Penal, que estabeleça parâmetros para a minoração da reprimenda na etapa intermediária do cálculo penalógico, sendo tal dosagem reservada à discricionariedade do Juízo sentenciante, segundo sua percuciente análise do caso concreto, desde que o quantum redutor tenha valor significativo perante a pena-base fixada. In casu, a magistrada a quo aplicou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tendo, na segunda fase da dosimetria, diminuído a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa, em face do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB, patamar este proporcional e coerente diante do livre convencimento do julgador, tendo em vista que o Código Penal não estabeleceu os limites para o quantum de diminuição ou aumento para as atenuantes e agravantes, ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual restou definitiva, ante a inexistência de agravantes, causas de aumento e diminuição de pena. 4. Compulsando acuradamente os autos em epígrafe, foi possível verificar que, conforme o Auto de Qualificação e Interrogatório e Carteira de Identidade, anexados no Inquérito Policial (ID5249469 – pág. 15/16), o apelante possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos, tendo nascido no dia 09/08/1999. Portanto, constata-se que o juízo monocrático não reconheceu a referida atenuante, a qual o recorrente, de fato, faz jus. Aplico também a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do CPB, devendo a pena ser diminuída em mais 06 (seis) meses pela referida atenuante, dosando a pena definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes, causas de aumento e causas de diminuição de pena, em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, calculado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 5. In casu, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, tendo o acusado confessado o crime, tanto na fase policial como na fase judicial. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada. 6. Apesar da modificação da pena em sede recursal, restando a mesma definitiva agora em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB, bem como incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Pena redimensionada. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, tão somente para que seja aplicada a circunstância atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de novembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002962-10.2020.8.14.0008

APELANTE: WELLINGTON CORREA MATHIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO NA SENTENÇA
A QUO
. PRESENÇA DE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA (MACONHA E OXI) DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR DE 2/6 (DOIS SEXTOS).
IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PARÂMETROS ESPECÍFICOS PARA A MENSURAÇÃO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, PREVISTA NO ART. 65, INCISO I, DO CPB.
POSSIBILIDADE. APELANTE QUE POSSUÍA 20 (VINTE) ANOS NA DATA DO FATO, CONFORME CONSTA DA CÓPIA DA CARTEIRA DE IDENTIDADE ANEXADA AOS AUTOS ELETRÔNICOS. PENA REDIMENSIONADA. REDUTOR DE 06 (SEIS) MESES PARA A REFERIDA ATENUANTE. PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
APLICAÇÃO, NA TERCEIRA FASE DA PENA,
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. CONFISSÃO DO PRÓPRIO RÉU NA FASE POLICIAL E JUDICIAL.
MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. APESAR DE A PENA TER SIDO ALTERADA EM SEDE RECURSAL, NÃO HÁ QUE SE ACOLHER OS PEDIDOS DA DEFESA NESSE SENTIDO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu; entretanto, basta que uma delas não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo. E sendo esta a hipótese dos autos, onde persistem 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do crime), além da quantidade e natureza da droga de alto poder viciante, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, vez que a pena-base foi elevada bem próxima ao termo mínimo legal, em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

2. As circunstâncias consideradas desfavoráveis foram bem fundamentadas pela magistrada sentenciante, vez que o acusado comercializava substâncias ilícitas em plena via pública, sendo que ainda possuía antecedentes criminais. Ademais, deve ser levada em consideração também na fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza (maconha e oxi) da substância entorpecente apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. No que tange ao pleito para que seja alterado o
quantum
redutor relativo à incidência da atenuante insculpida no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Códex Penal (confissão espontânea), para a fração de 2/6 (dois sextos), verifica-se que a pretensão arguida não possui amparo legal, em face da ausência de previsão específica na Lei Substantiva Penal, que estabeleça parâmetros para a minoração da reprimenda na etapa intermediária do cálculo penalógico, sendo tal dosagem reservada à discricionariedade do Juízo sentenciante, segundo sua percuciente análise do caso concreto, desde que o
quantum
redutor tenha valor significativo perante a pena-base fixada.
In casu
, a magistrada
a quo
aplicou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tendo, na segunda fase da dosimetria, diminuído a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa, em face do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB, patamar este proporcional e coerente diante do livre convencimento do julgador, tendo em vista que o Código Penal não estabeleceu os limites para o
quantum
de diminuição ou aumento para as atenuantes e agravantes, ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual restou definitiva, ante a inexistência de agravantes, causas de aumento e diminuição de pena.

4. Compulsando acuradamente os autos em epígrafe, foi possível verificar que, conforme o Auto de Qualificação e Interrogatório e Carteira de Identidade, anexados no Inquérito Policial (ID5249469 – pág. 15/16), o apelante possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos, tendo nascido no dia 09/08/1999. Portanto, constata-se que o juízo monocrático não reconheceu a referida atenuante, a qual o recorrente, de fato, faz jus. Aplico também a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do CPB, devendo a pena ser diminuída em mais 06 (seis) meses pela referida atenuante, dosando a pena definitiva,
ante a ausência de circunstâncias agravantes, causas de aumento e causas de diminuição de pena
, em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, calculado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

5.
In casu
, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, tendo o acusado confessado o crime, tanto na fase policial como na fase judicial. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.

6. Apesar da modificação da pena em sede recursal, restando a mesma definitiva agora em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB, bem como incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Pena redimensionada.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, tão somente para que seja aplicada a circunstância atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três do mês de novembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Wellington Correa Mathias
(nascido em
09/08/1999
) interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
13/10/2020
, ID 5249478 – págs. 94/100, pela MMª. Juíza de Direito Titular em Regime de Teletrabalho da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA,
Dra. Bárbara Oliveira Moreira
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, calculados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(ID 5249468 – págs. 4/6) que, no dia
07/05/2020
, por volta das 16h00min,
Wellington Correa Mathias foi preso em flagrante, por comercializar e transportar drogas ilícitas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
, uma vez que foi encontrado sob
posse de razoável quantidade de drogas
, fato ocorrido em via pública, na
Avenida Félix Clemente Malcher
,
Vila dos Cabanos
, na cidade de Barcarena/PA. Durante a abordagem foram encontrados
32 (trinta e dois) invólucros de “shank” (maconha), 27 (vinte e sete) invólucros de oxi e 17 (dezessete) invólucros de “limãozinho” (maconha)
.

Em
razões recursais
(ID 5249481 – págs. 114/125), a defesa pugna pela
reforma da sentença condenatória
, para que
a pena-base seja reduzida ao mínimo legal
, em face da
ausência de fundamentação idônea na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB
, bem como seja
reconhecida e aplicada

a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB) na segunda fase da dosimetria, com a diminuição da pena em razão da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB) no patamar de 2/6 (dois sextos)
. Requer também a
aplicação do tráfico
privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas)
, devendo ser
substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com a readequação do regime prisional de pena
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, além do
prequestionamento
das matérias tratadas no presente apelo, para fim de interposição de eventual recurso na esfera superior.

Em
contrarrazões
(ID 5249482 – págs. 126/131), a Promotora de Justiça de primeiro grau rebate as teses levantadas pela defesa, requerendo, no final, que
o recurso seja julgado improvido
, mantendo-se intacta a sentença objurgada.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Ricardo Albuquerque da Silva
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso de apelação interposto,
somente para que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, a qual faz jus o apelante
, mantendo a sentença condenatória em todos os demais termos e fundamentos (parecer ID 5557514 – págs. 138/145).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de julgamento na pauta do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da dosimetria. Fixação da pena-base no mínimo legal.

A defesa pugna pela
redução da pena-base
aplicada pelo juízo
a quo
ao mínimo legal, por entender que ele valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Tal pleito não merece acolhida
.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na
primeira fase da dosimetria da pena
, verifica-se que o juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, ante a
existência de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis ao apelante
, quais sejam, os
antecedentes
e as
circunstâncias do crime
, fixou a
pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época do crime, ou seja,
muito próxima ao mínimo legal estabelecido
pelo legislador
, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Em percuciente análise do
decisum

a quo
, cotejando-se com os elementos que insurgem dos autos,
não vislumbro qualquer deficiência no estabelecimento da reprimenda inicial
a ser sanada por esta Corte de Justiça, pois, o juízo sentenciante, após analisar as circunstâncias pertinentes,
aplicou a sanção de forma satisfatória e comedida
, dentro do poder discricionário da magistrada do feito e em observância às diretrizes do art. 59 do CPB.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois,
a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador
.

É cediço que o magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu. Quando todos os critérios do
caput
do art. 59, do Códex Penal, forem favoráveis ao agente, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo.

E sendo esta a hipótese dos autos, onde persistem 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis
,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, vez que a pena-base foi elevada ainda próxima ao patamar mínimo, em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

As circunstâncias consideradas desfavoráveis foram
bem fundamentadas
pela magistrada sentenciante, vez que
o acusado comercializava substâncias ilícitas em plena via pública, sendo que ainda possuía antecedentes criminais
. Ademais, deve ser levada em consideração também na fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria,
a quantidade e a natureza (maconha e oxi) da substância entorpecente apreendida
, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal, o que não se constata na hipótese dos autos. De outra parte,
é pacífico o entendimento de que na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais
, nos termos do previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Cumpre destacar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo juízo
a quo
, mas utilizados para manter o
quantum
de pena arbitrado nos autos, não configura
reformatio in pejus
, pois
o efeito devolutivo do recurso de apelação autoriza analisar e revalorar as circunstâncias judiciais, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que não piore a situação final do réu
.

Entende-se que as circunstâncias judiciais foram analisadas dentro de um critério escorreito pelo juízo de primeiro grau, fundamentando-as adequadamente, e, diante das circunstâncias desfavoráveis ao réu,
torna-se inadequado o redimensionamento da pena
, devendo a sentença ser mantida. A pena foi fixada bem próxima ao termo mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, conforme o teor da
Súmula nº 23 do TJPA:
“A aplicação de vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”
,

não havendo motivos para retificações.

Assim, a defesa alega que houve
equívoco
na valoração da pena quanto aos requisitos do art. 59 do CP, pugnando pelo redimensionamento desta, fixando-a em patamar justo, no entanto,
a pena-base foi justa, correta e proporcional
.

2. Do reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB). Diminuição da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB) no patamar, no mínimo, de 2/6 (dois sextos). Pena que deve ser atenuada. Fixação da pena aquém do mínimo. Impossibilidade.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena na segunda
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa, bem como a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea em um patamar maior do que o aplicado na sentença, ou seja, em 2/6 (dois sextos)
.

No que tange ao pleito para que seja alterado o
quantum
redutor relativo à incidência da atenuante insculpida no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Códex Penal (
confissão espontânea
), para a fração de
2/6 (dois sextos)
, verifica-se que
a pretensão arguida não possui amparo legal
, em face da
ausência de previsão específica na Lei Substantiva Penal, que estabeleça parâmetros para a minoração da reprimenda na etapa intermediária do cálculo penalógico
, sendo tal dosagem reservada à
discricionariedade do Juízo sentenciante
, segundo sua percuciente análise do caso concreto, desde que o
quantum
redutor tenha valor significativo perante a pena-base fixada.

In casu
, a magistrada
a quo
aplicou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, tendo, na segunda fase da dosimetria,
diminuído a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa
, em face do
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB,
patamar este proporcional e coerente diante do livre convencimento do julgador
, tendo em vista que o Código Penal não estabeleceu os limites para o
quantum
de diminuição ou aumento para as atenuantes e agravantes, ficando a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a qual restou definitiva, ante a
inexistência de agravantes, causas de aumento e diminuição de pena
.

Ainda na segunda fase da dosimetria, o recorrente requer o
reconhecimento e a aplicação da circunstância atenuante de menoridade relativa
, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

Compulsando acuradamente os autos em epígrafe, foi possível verificar que, conforme o
Auto de Qualificação e Interrogatório
e
Carteira de Identidade
, anexados no Inquérito Policial (ID5249469 – pág. 15/16),
o apelante possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos
, tendo nascido no dia
09/08/1999
.

Portanto, constata-se que o juízo monocrático não reconheceu a referida atenuante,
a qual o recorrente, de fato, faz jus
, razão pela qual deve ser reformada a pena neste ponto, o que será feito neste voto.

Após as ponderações acima, passo à dosimetria do réu Wellington Correa Mathias:

Estabeleço a
reprimenda inicial no mesmo patamar inicial da sentença de

06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por entendê-la como
suficiente para prevenção e reprovação do crime em comento
, como já explicado neste voto.

Na
segunda fase da dosimetria
,
mantenho os fundamentos utilizados pela magistrada de primeiro grau, bem como o
quantum
de diminuição aplicado em referência à circunstância atenuante da confissão espontânea, ou seja, 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa, restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Aplico também a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do CPB, uma vez que o apelante possuía apenas 20 (vinte) anos de idade na época do fato, conforme se comprova nos autos (ID 5249469 – págs. 15/16), devendo a pena ser diminuída em mais 06 (seis) meses pela referida atenuante
, dosando a pena definitiva,
ante a ausência de circunstâncias agravantes, causas de aumento e causas de diminuição de pena
, em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, calculado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
.

3. Da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Na terceira fase, a defesa pugna pelo
reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, o que é
inviável
nesse caso.

O art. 33, §4º, da referida lei, assim dispõe:

§4
o
. Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

Após a leitura do dispositivo legal, verifica-se que, para que seja reconhecida a mencionada causa de diminuição de pena é imprescindível que o agente cumpra,
cumulativamente
, as 04 (quatro) diretrizes legais, a saber:
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

A meu ver, também descabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois,
a natureza, a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma foi encontrada (circunstâncias) revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa
, tendo
o acusado confessado o crime
, tanto na fase policial como na fase judicial.

Neste sentido, o julgado do STJ abaixo transcrito:

EMENTA:
Recurso especial. Penal e Processo Penal. Tráfico.
Causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Inaplicabilidade. Expressiva quantidade de drogas e maus antecedentes. Não preenchimento dos requisitos legais. 1.

Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
2. Para além dos maus antecedentes do réu, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida (43 kg de maconha), constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas.
3. Recurso especial provido
. (STJ,
RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.071 – SP (2009/0033953-0), RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
o mesmo se dedica a atividade criminosa
, tendo assim se manifestado na sentença condenatória:
“(...). Em terceira fase da dosimetria, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não atendidas as condições do referido parágrafo, bem como levando-se em consideração as condições pessoais do réu”
, o que impede a aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, conforme entendimento da jurisprudência pátria. Tal informação pode ser extraída dos
depoimentos colhidos no decorrer da instrução criminal
.

Neste sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

STJ:
No caso concreto,
conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).

AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 33, §3º, DO CP. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha) constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus
. 2. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui
mera faculdade do juiz
, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu.
Incabível, assim, a diminuição pleiteada
.

4. Da modificação do regime e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Apesar da
modificação da pena em sede recursal
, restando a mesma definitiva agora em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena
, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB, bem como
incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos
, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
).

Após a análise de todas as teses levantadas pela defesa, dou por
prequestionada
as matérias discutidas no presente recurso.

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
lhe dou parcial provimento
,
tão somente para aplicar a circunstância atenuante da menoridade relativa
, prevista no art. 65, inciso I, do CPB, a qual o apelante faz jus,
redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto
, nos termos da fundamentação exposta.

Comunique-se ao Juízo da Vara das Execuções Penais acerca da alteração ocorrida na dosimetria da pena, devendo o mesmo proceder com as atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao réu, nos termos da
Resolução nº 113/2010 do CNJ
, alterada pela
Resolução nº 237/2016 do CNJ
.

É o voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/11/2021