Tribunal: TJPA
Processo: 0003606-07.2002.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO C-50. FISCAL DE TRIBUTOS. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. TEMAS 339 E 784 DO STF. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De início, é necessário consignar diversamente do alegado que o decisum não manifestou resistência na aplicação do Tema 784 (RE 837.311/PI). 2. A rigor não houve por parte dos recorrentes, ora embargantes, efetiva comprovação acerca da existência de cargos vagos a viabilizar as nomeações pretendidas. 3. Relativamente ao documento emitido pelo Delegado da 9ª Região Fiscal o acórdão deixou estampado o motivo pelo qual divergiu do quanto sustentaram os recorrentes nas razões do apelo. 4. No caso sob exame as conclusões desta 2ª Turma de Direito Público estampadas no v. acórdão embargado estão escoradas no acervo probatório constante destes autos. 5. Dito isto, vale acrescentar que não foram ignorados fatos e provas documentais. Em verdade esta Corte Estadual firmou entendimento contrário a expectativa dos embargantes. 6. É absolutamente louvável o esforço argumentativo dos embargantes, entretanto o presente inconformismo deve ser veiculado em recurso apropriado e não na via estreita dos aclaratórios destinados a suprir omissão, eliminar contradição ou esclarecer obscuridade inexistentes na espécie. 7. Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos inclusive para fins de prequestionamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em sessão virtual acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração nos termos do voto da eminente Relatora. Turma Julgadora composta pelos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário – Presidente e Diracy Nunes Alves. 34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 27.09.2021 a 04.10.2021 Belém (PA), 04 de outubro de 2021 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0003606-07.2002.8.14.0000

APELANTE: WALDINEZ TEIXEIRA LEITE, JOSIAS MUNIZ PEREIRA, MARIANA RAYOL PINTO, DENISE DACIER LOBATO AYMORE SANTOS, OSMAR PEREIRA DE SOUZA, SILVIO GOMES DA COSTA, CARLOS BENEDITO DE OLIVEIRA FROES, JOSE CLAUDIO NASCIMENTO PINHEIRO, EDNA MARIA SILVA DA SILVEIRA, ANA CLAUDIA MACHADO DE CARVALHO, MARCO AURELIO SILVA DE OLIVEIRA, MILTON MONTEIRO MARQUES, ROMULO CELSO CAMPINAS SILVA, SILVIA MARIA PIMENTA DE SOUZA, WANDA MARIA DE LIMA ALENCAR, JOSE DE JESUS CUNHA AZEVEDO, ELMA NAZARE DA ROCHA SERUFFO, ANA EULALIA BARROS SOARES, HAROLDO OLIVEIRA BASTOS, FABIAN RODRIGUES LEITE, JORGE SANTOS DA COSTA, ANGELA VIEIRA CASTELO BRANCO, CARLOS ALBERTO CASTELO BRANCO, JORGE MAURO OLIVEIRA DE MEDEIROS, PAULO ROBERTO ESTUMANO BELTRAO, JOSE VIEIRA BARBOSA, ANTONIO CARLOS FIGUEIREDO FARIA, MARIA DO SOCORRO DE SOUZA, RAIMUNDO DIAS CARDOSO, ROSALIA CONCEICAO CANTAO DOS SANTOS, INES TIYOMI ENDO, ADNIL BARROS CAVALCANTE, MARCO AURELIO BARBOSA DE ALCANTARA, HELDER JANSEN ABREU DE JESUS, VALTERLINA CAMELO XAVIER, ANTONIO AMAURY DOS SANTOS MAGALHAES, HUASCAR JOAO DE LEMOS ANGELIM JUNIOR, EDILBERTO VERAS PIMENTEL, RUTH HELENA DE RESENDE MARTINS, SONIA MARIA FERREIRA GUIMARAES, JOSE ROBERTO LOBO SOARES, FRANCISCA MACHADO MONTEIRO, DAYSE VIANA DE MURGUEITIO, ANA LUCIA ESTEVES DIAS, WILDA CELESTE DA SILVA SETUBAL, HELCIO LUIZ VASCONCELOS DE OLIVEIRA, ANTONIO JORGE BORGES PORTO, MARIO CARDOSO CAVALCANTE, NORMECIA MORAES DA SILVA, ANTONIO MANOEL DA SILVA BITENCOURT, TANIA DO SOCORRO BARROSO DE ALMEIDA, WILSON JOSE DE OLIVEIRA, JAIRO RODRIGUES MIRANDA, MARILENE RODRIGUES DE ARAUJO, AMERICO GOMES SOARES, MARIA DE FATIMA LEAO GORAYEB, CARLOS ARAUJO MENDONCA, CLAUDIO MANESCHY SIQUEIRA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO C-50. FISCAL DE TRIBUTOS. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. TEMAS 339 E 784 DO STF. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

De início, é necessário consignar diversamente do alegado que o
decisum
não manifestou resistência na aplicação do Tema 784 (RE 837.311/PI).

2.

A rigor
não houve por parte dos recorrentes, ora embargantes, efetiva comprovação acerca da existência de cargos vagos a viabilizar as nomeações pretendidas.

3.

Relativamente ao documento emitido pelo Delegado da 9ª Região Fiscal o acórdão deixou estampado o motivo pelo qual divergiu do quanto sustentaram os recorrentes nas razões do apelo.

4.

No caso sob exame as conclusões desta 2ª Turma de Direito Público estampadas no v. acórdão embargado estão escoradas no acervo probatório constante destes autos.

5.

Dito isto, vale acrescentar que não foram ignorados fatos e provas documentais. Em verdade esta Corte Estadual firmou entendimento contrário a expectativa dos embargantes.

6.

É absolutamente louvável o esforço argumentativo dos embargantes, entretanto o presente inconformismo deve ser veiculado em recurso apropriado e não na via estreita dos aclaratórios destinados a suprir omissão, eliminar contradição ou esclarecer obscuridade inexistentes na espécie.

7.

Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos inclusive para fins de prequestionamento
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em sessão virtual acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração nos termos do voto da eminente Relatora.

Turma Julgadora composta pelos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário – Presidente e Diracy Nunes Alves.

34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 27.09.2021 a 04.10.2021

Belém (PA), 04 de outubro de 2021 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO N° 0003606-07.2002.8.14.0000

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMBARGANTE: ANTONIO JORGE BORGES PORTO e OUTROS

ADVOGADOS: OSWALDO POJUCAN TAVARES JUNIOR (OAB/PA 1.392) e OUTROS

DECISÃO EMBARGADA: ACÓRDÃO (ID 4227300)

EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: DANIEL CORDEIRO PERACCHI (OAB/PA 10.729)

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por Antônio Jorge Borges Porto,
Hélcio Luiz Vasconcelos de Oliveira, Mário Cardoso Cavalcante, Waldinez Teixeira Leite, Normélia Moraes da Silva, Antônio Manoel da Silva Bitencourt, Josias Muniz Pereira, Mariana Rayol Pinto, Tânia do Socorro Barroso de Almeida, Denise Dacier Lobato Aymoré dos Santos, Osmar Pereira de Souza, Geraldo Henrique de Oliveira Nogueira, Silvio Gomes da Costa, Carlos Benedito de Oliveira Fróes, José Cláudio Nascimento Pinheiro, Wilson José de Oliveira, Edna Maria Silva da Silveira, Ana Cláudia Machado de Carvalho, Marco Aurélio Silva de Oliveira, Milton Monteiro Marques, Stélio Oliveira de Moraes Rego, Rômulo Celso Campinas Silva, Silvia Maria Pimenta de Souza, Wanda Maria de Lima Alencar, Jairo Rodrigues Miranda, José de Jesus Cunha Azevedo, Elma de Nazaré da Rocha Seruffo, Ana Eulália Soares Feijó, Marilene Araújo de Britto, Haroldo Oliveira Bastos, Fabian Rodrigues Leite, Jorge Santos da Costa, Américo Gomes Soares, Ângela Lins Vieira, Carlos Alberto Castelo Branco, Jorge Mauro Oliveira de Medeiros, Paulo Roberto Estumano Beltrão, Maria de Fátima Leão Gorayeb, José Vieira Barbosa, Antônio Carlos Figueiredo Faria, Maria do Socorro de Souza, Carlos Araújo Mendonça, Raimundo Dias Cardoso, Rosália Conceição Cantão dos Santos, Inês Tiyomi Endo Wesseling, Adnil Barros Cavalcante, Cláudio Maneschy Siqueira, Marco Aurélio Barbosa de Alcântara, Helder Jansen Abreu de Jesus, Valterina Camelo Xavier, Antônio Amaury dos Santos Magalhães, Huascar João de Lemos Angelim júnior, Edilberto Veras Pimentel, Ruth Helena de Rezende Martins, Wilda Celeste Setúbal, Sônia Maria Ferreira Guimarães, José Roberto Lobo Soares, Francisca Machado Monteiro, Dayse Viana de Murgueitio e Ana Lúcia Esteves Dias,
em face do v. Acórdão (ID 4227300), que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que julgou improcedente a pretensão, no sentido de serem nomeados no cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (GEP-TAF-501), classe inicial, relativamente ao Concurso Público C-50.

Em necessária síntese os embargantes alegam que o julgado vergastado incorreu em vários equívocos manifestando resistência na cominação do Tema 784.

Asseveram ser necessário rebater a alegação de foram nomeados 300 candidatos, para tanto aduziram terem ocorrido nomeações até o 312º colocado e que a candidata alocada na 313ª segue compondo o rol dos embargantes.

Quanto ao documento emitido pelo Delegado da 9ª Região Fiscal discordou da conclusão assentada pelo decisum, porquanto aduziu que o mesmo seria suficiente para evidenciar a necessidade de ocorrer pelo menos uma nomeação para o cargo de fiscal de tributos estaduais.

Em relação a Portaria nº 022 GAB/DEL, que determinou o afastamento dos “encostados”, afirmou ser dever do embargado a regularidade da contratação.

Argumentou que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema 784, pacificou o seu entendimento, no sentido de assegurar o direito inconteste dos classificados, ao provimento dos cargos para qual participaram (concurso público).

Prosseguem mencionando que no julgamento do ARE 971251, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, foram rebatidos e confrontados os paradigmas trazidos à baila por este Turma Julgadora.

Defenderam que esta Corte Estadual novamente ignorou os fatos e provas documentais e repetiu os mesmos vícios de julgamento anteriormente proferido, pelo que descumpriu as determinações do Ministro Alexandre de Moraes.

Acerca do ônus probatório pontuam que o acórdão objurgado incorreu em erro de percepção e erro in judicando, pois a prova foi feita através de documentos oficiais do próprio réu e a cujo respeito a Turma Julgadora não deu nenhum efeito e nem sobre eles se manifestou.

Sustentaram ter havido omissão quanto a alegação dos recorrentes acerca da reserva de vagas em razão do concurso se encontrar sub judice.

Conclusivamente requereram o provimento destes Embargos de Declaração para suprir as omissões apontadas e com isto atribuir efeitos infringentes dando provimento ao recurso de apelação, no sentido de reconhecer aos autores o direito de serem nomeados para o cargo de Fiscal de Tributos Estaduais.

Em contrarrazões (ID 4316465) o Estado do Pará sustentou não ter havido contradição, omissão ou obscuridade no pronunciamento jurisdicional combatido pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço dos Embargos de Declaração.

O v. acórdão embargado assim ficou resumido:

DIREITO PÚBLICO. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO C-50. FISCAL DE TRIBUTOS. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. TEMAS 339 E 784 DO STF. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO AUTORAL CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

No RE nº 926.017/PA o STF determinou que esta Corte Estadual observasse as decisões paradigmáticas:
AI 791.292 (Tema 339) e o RE 837.311 (Tema 784), não fazendo qualquer indicação expressa sobre qual ou quais pontos os arestos anteriores estariam eventualmente dissonantes, tampouco foram apontados dispositivos constitucionais em tese violados, muito menos
houve qualquer determinação sobre qual sentido este Tribunal deverá decidir o pleito autoral.

2.

Os autores ingressaram em juízo alegando terem participado do Concurso C-50, no qual lograram aprovação relativa ao cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (GEP-TAF-501), sobre o qual asseveraram existir necessidade de nomeações, além das vagas regularmente preenchidas pela administração, motivo pelo qual pleitearam a procedência do pedido inicial, para determinar ao Estado do Pará os nomeie no aludido cargo público.

3.

O edital do concurso (C-50) revela uma oferta de 73 (setenta e três) vagas, consoante item 2.2. Assim como indica que a vigência do certame era de 02 (dois) anos, a contar da data de homologação final (item 10.8).

4.

Importa frisar que, na presente hipótese, foram efetivadas 300 (trezentas) nomeações.

5.

A publicação do edital de concurso público contendo determinado número de vagas faz exsurgir para Administração o dever de nomeação relativo a este número. Por outro vértice, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas titulariza verdadeiro direto subjetivo à nomeação.
Há, portanto, uma vinculação reciproca.
Neste sentido já decidiu o Plenário do STF: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes (Tema 161).

6.

No caso em apreço, as provas constantes dos autos revelam de forma inconteste que a Administração realizou nomeações muito além do quantitativo de vagas inicialmente ofertadas pelo edital convocatório do concurso em referência. Outrossim, é possível observar, de forma clara, que o novo certame (C-71) somente foi deflagrado após o término da validade do anterior (C-50). Além disso, a classificação dos autores no primeiro concurso é muito acima do
número de vagas previstas no edital do segundo, onde ofertadas apenas 15 (quinze) vagas para auditoria fiscal.

7.

Impossível confundir a simples vacância de cargo público, o que não enseja direito à nomeação pelos candidatos inicialmente aprovados além do número de vagas ofertadas, com a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração a externar necessidade de prover cargos durante a validade do concurso, é esta soma de fatos, cujo ônus probatório pertence ao candidato, que quando devidamente comprovada obrigatoriamente implicará no dever de nomeação daqueles eventualmente inseridos em cadastro de reserva.

8.

Os candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas, ou seja, dentro do chamado “
cadastro de reserva”, a princípio, possuem mera expectativa quanto à nomeação. É cediço, sobretudo após o julgamento do RE 837.311/PI – RG, Relator Ministro Luiz Fux (Tema 784), que apenas excepcionalmente, essa expectativa se convolará em direito subjetivo, não se vislumbrando, in casu, transmudação dessa expectativa.

9.

Recurso autoral conhecido e improvido.

De início, é necessário consignar diversamente do alegado que o
decisum
não manifestou resistência na aplicação do Tema 784 (RE 837.311/PI).

A rigor
não houve por parte dos recorrentes, ora embargantes, efetiva comprovação acerca da existência de cargos vagos a viabilizar as nomeações pretendidas. Quanto a isto vejamos os termos do acórdão hostilizado:

A publicação do edital de concurso público contendo determinado número de vagas faz exsurgir para Administração o dever de nomeação relativo a este número. Por outro vértice, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas titulariza verdadeiro direto subjetivo à nomeação.
Há, portanto, uma vinculação recíproca.
Neste sentido já decidiu o Plenário do STF: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes (Tema 161).

Os candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas, ou seja, dentro do chamado “
cadastro de reserva”, a princípio, possuem mera expectativa quanto à nomeação.

É cediço, sobretudo após o julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784) que, apenas excepcionalmente, essa expectativa se convolará em direito subjetivo.

No caso sob análise, data vênia, não vislumbro hipótese de transmudação dessa expectativa.

Digo isto por entender que não houve efetiva comprovação acerca da existência de cargos vagos, os quais durante a vigência do Concurso Público C-50, pudessem receber e/ou viabilizar as nomeações dos autores/apelantes
.
(destaquei).

Com relação ao quantitativo de nomeações o acórdão foi absolutamente claro ao consignar:

No caso torna-se imprescindível averiguar a posição de cada um dos autores/apelantes na listagem classificatória do certame. Antes, porém, convém esclarecer que tomarei como referência a publicação disponibilizada no Diário Oficial do Estado – DOE nº 27.974, de 31 de maio de 1995, bem assim a planilha em anexo (fls. 625/628), documentos sobre os quais os autores puderam se manifestar, todavia nada alegaram no sentido de impugná-los (fls. 635/642)
.

Eis o que temos em ordem crescente na listagem classificatória:

Nome candidato

Nº ord. Classif.

Francisca Machado Monteiro

313º

Cláudio Maneschy Siqueira

314º

Jorge Santos da Costa

315º

Edna Maria Silva da Silveira

317º

Mário Cardoso Cavalcante

319º

Fabian Rodrigues Leite

323º

Wilson José de Oliveira

324º

Silvia Maria Pimenta de Souza

325º

Edilberto Veras Pimentel

326º

Haroldo Oliveira Bastos

334º

Stélio Oliveira de Moraes Rego

336º

Sônia Maria Ferreira Guimarães

342º

Dayse Viana de Murgueitio

343º

Antônio Jorge Borges Porto

344º

Wanda Maria de Lima Alencar

345º

Geraldo Henrique de Oliveira Nogueira

346º

José Roberto Lobo Soares

347º

Ana Eulália Soares Feijó

350º

Normélia Moraes da Silva

351º

Antônio Amaury dos Santos Magalhães

352º

Carlos Benedito de Oliveira Fróes

353º

Milton Monteiro Marques

354º

Hélcio Luiz Vasconcelos de Oliveira

355º

Rosália Conceição Cantão dos Santos

357º

Antônio Manoel da Silva Bitencourt

364º

Rômulo Celso Campinas Silva

365º

Jairo Rodrigues Miranda

366º

Marilene Araújo de Britto

367º

Wilda Celeste Setúbal

369º

Marco Aurélio Barbosa de Alcântara

370º

Helder Jansen Abreu de Jesus

371º

Denise Dacier Lobato Aymoré dos Santos

372º

Paulo Roberto Estumano Beltrão

373º

Marco Aurélio Silva de Oliveira

375º

Tânia do Socorro Barroso de Almeida

376º

Valterina Camelo Xavier

377º

Waldinez Teixeira Leite

379º

José Cláudio Nascimento Pinheiro

380º

Josias Muniz Pereira

382º

Jorge Mauro Oliveira de Medeiros

383º

Maria do Socorro de Souza

387º

Osmar Pereira de Souza

392º

José de Jesus Cunha Azevedo

393º

Silvio Gomes da Costa

396º

Ana Cláudia Machado de Carvalho

404º

Américo Gomes Soares

411º

Huascar João de Lemos Angelim júnior

412º

Carlos Alberto Castelo Branco

418º

Elma de Nazaré da Rocha Seruffo

419º

José Vieira Barbosa

422º

Adnil Barros Cavalcante

423º

Raimundo Dias Cardoso

425º

Ana Lúcia Esteves Dias

434º

Ruth Helena de Rezende Martins

435º

Antônio Carlos Figueiredo Faria

438º

Carlos Araújo Mendonça

468º

Ângela Lins Vieira

480º

Mariana Rayol Pinto

489º

Maria de Fátima Leão Gorayeb

496º

Inês Tiyomi Endo Wesseling

513º

Nota-se, portanto,
que todos os autores lograram aprovação muito além do número de vagas ofertadas pela administração
, isto é, 73 (setenta e três) vagas
.”
(destaquei).

Relativamente ao documento emitido pelo Delegado da 9ª Região Fiscal o acórdão deixou estampado o motivo pelo qual divergiu do quanto sustentaram os recorrentes nas razões do apelo. A conferir:

“Pois bem, os autores aduziram que a própria Secretaria de Estado da Fazenda – SEEFA, no Ofício nº 032/96-GAB.DEL (fl. 92), admitiu a necessidade de serem realizadas novas nomeações. Neste documento há uma solicitação do Delegado da 9ª RF junto ao Secretário de Estado, no sentido de que fosse autorizada a remoção de funcionários para aquela Regional em razão de carência de pessoal.
Este documento, entretanto, nada esclarece acerca da efetiva existência de cargos vagos, inclusive o expediente não elucida se o quantitativo demandado (25 FTES) representava demanda já existente ou verificável após implemento das remoções requeridas
.”
(destacado).

Quanto a Portaria nº 022 GAB/DEL e a correspondente alegação de preterição a decisão deste colegiado assim manifestou:

“Outro documento apontado pelos autores consiste na Portaria nº 022 GAB/DEL (fl. 97v), pela qual o Delegado Regional da 6ª Região Fiscal determinou o imediato afastamento de “encostados” que porventura existiam na prestação do serviço daquela unidade.

Embora a portaria não esclareça sobre qual espécie funcional está se referindo, visto que a terminologia empregada pode a um só tempo fazer alusão a servidores sem vínculo efetivo (cargos em comissão), ou desempenho temporário de função pública (art. Art. 37, IX, da CF/88), fato é que nada restou efetivamente comprovado acerca do quantitativo de cargos vagos.

Convém lembrar que em se tratando de
regime precário de recrutamento de pessoal (temporários) o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República.

Nessa linha tem se entendido que a simples indicação de contratação temporária à míngua de provas concretas por si só mostra-se inviável para comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos, senão vejamos
:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

Em relação ao julgamento do ARE 971251, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, os embargantes aduziram terem sido rebatidos e confrontados os paradigmas trazidos à baila por esta Turma Julgadora.

No mencionado agravo interno em recurso extraordinário a Primeira Turma do STF resumidamente decidiu:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(ARE 971251 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016)

A partir do inteiro teor desse julgado facilmente se percebe a divergência entre a situação fática apreciada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (mantida no ARE 971251) com a hipótese vertente. Para tanto vejamos a ementa do aresto firmado pelo Corte Estadual Piauiense:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA DESEMPENHO DE MESMOS CARGOS E FUNÇÕES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1. A expectativa de direito à nomeação se transforma em direito subjetivo
com relação aos candidatos aprovados DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
se, ainda no prazo de validade do concurso público, há contratação precária para o exercício dos cargos em disputa. Precedentes.

2. Não viola o princípio da separação dos Poderes decisão judicial que determina a nomeação de candidato preterido por ato administrativo ilegal ou abusivo.

3. Segurança concedida"
. (destaquei).

Note-se que na presente hipótese os embargantes foram aprovados
além do número de vagas
ofertadas pelo edital do certame.

Como se já não bastasse a inegável dissonância entre as situações fáticas impõe observar, ainda, que no retrocitado julgado a Colenda 1ª Turma não avançou especificamente no exame meritório da controvérsia porquanto seria necessária nova incursão sobre os fatos e o material probatório daqueles autos encontrando óbice na Súmula 279 da Suprema Corte.

Nesta deixa, assevero que no caso sob exame as conclusões desta 2ª Turma de Direito Público estampadas no v. acórdão embargado estão escoradas no acervo probatório constante destes autos.

Dito isto, vale acrescentar que não foram ignorados fatos e provas documentais. Em verdade esta Corte Estadual firmou entendimento contrário a expectativa dos embargantes.

Não logram melhor sorte quando alegam ter sido descumprida a determinação do Ministro Alexandre de Moraes do STF. Sobre isto o fustigado acórdão procurou deixar muito bem explicito:

“Ao início desta análise impõe consignar que a controvérsia fora inicialmente apreciada pela extinta 3ª Câmara Cível Isolada, Acórdão nº 63.043, sob a relatoria do saudoso Des. Geraldo Lima, do qual fui Revisora, (fls. 256/261), julgado posteriormente mantido pela rejeição dos primeiros aclaratórios autorais, Acórdão nº 68.293 (fls. 273/277), novamente ratificado ante a rejeição dos segundos aclaratórios, Acórdão nº 78.380 (fls. 324/329), estes últimos sob a relatoria do Des. Leonam Cruz.

Informo que o caso retorna para julgamento em razão do seguinte despacho exarado em 17/05/2017 pelo Ministro Alexandre de Moraes no RE 926.017/PA, verbis:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AI 791.292 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339) e no RE 837.311 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784), EXAMINOU A REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DEBATIDAS NESTE RECURSO. Assim, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, DETERMINO A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA QUE SEJAM OBSERVADAS AS DECISÕES DO SUPREMO NOS PRECEDENTES.
” (fl. 580, grifei).

Após isso, conforme petição nº 2018.01442395-44 (fls. 583/600), os autores pleitearam a devolução dos autos ao Colegiado para adequação do julgado à decisão proferida pelo STF, no sentido de julgar procedente a pretensão, conseguinte nomeá-los para o cargo de Fiscal de Tributos, para o qual foram aprovados em concurso público (C-50), e ainda, condenar o Estado do Pará em perdas e danos, além de honorários advocatícios apurados em fase de liquidação, tudo em juízo de retratação.

Antes de mergulhar no exame da controvérsia propriamente dita, é necessário esclarecer que o STF, no citado despacho, limitou-se a determinar que esta Corte Estadual observasse as decisões paradigmáticas:
AI 791.292 (Tema 339) e o RE 837.311 (Tema 784), não fazendo qualquer indicação expressa sobre qual ou quais pontos os arestos anteriores estariam eventualmente dissonantes, tampouco foram apontados dispositivos constitucionais em tese violados.

Diante disso, salvo melhor juízo deste Colegiado, entendo que não houve qualquer determinação sobre qual sentido este Tribunal deverá decidir o pleito autoral, ou seja, se procedente ou improcedente, mas apenas que haja necessária adequação do julgado outrora realizado naquilo que contrariar à ratio decidendi dos precedentes vinculativos daquela Suprema Corte.”

Perto de concluir, no tocante ao alegado erro de percepção e erro in judicando esta Colenda Turma diferentemente do alegado apreciou as provas até então presentes no caderno processual e sobre elas formou o seu livre convencimento devidamente motivado.

Outrossim, não houve omissão acerca da reserva de vagas em razão do concurso se encontrar sub judice, mas evidente prejudicialidade desta alegação considerando a conclusão esposada pelo acordão hostilizado.

É absolutamente louvável o esforço argumentativo dos embargantes, entretanto o presente inconformismo deve ser veiculado em recurso apropriado e não na via estreita dos aclaratórios destinados a suprir omissão, eliminar contradição ou esclarecer obscuridade inexistentes na espécie.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
aos Embargos de Declaração (ID 4227302), inclusive para fins de prequestionamento em razão da completa ausência no v. acórdão embargado dos vícios do art. 1.022 do CPC.

É como voto.

Belém/PA, 04 de outubro de 2021.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/10/2021