Tribunal: TJPA
Processo: 0811489-39.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CONCORREU ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. BANCA AVALIADORA INDEFERIU A SUA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PREVISÃO EDITALÍCIA ACERCA DA HETEROIDENTIFICAÇÃO. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS POR COMISSÃO AVALIADORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em síntese, nos autos de origem, narra a parte autora que é candidata a uma das vagas do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, qual seja, para o CARGO 9: ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: DIREITO/10ª – TUCURUÍ, mais precisamente concorrente a uma das vagas destinadas às pessoas negras, tendo logrado êxito nas fases de provas objetivas, discursiva e avaliação de títulos, sendo realizada a verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 2. Aduz que em que pese a autora reunir em seu fenótipo as características de pessoa negra, a banca avaliadora indeferiu a sua condição de cotista, sob a alegação de que não apresenta em seu conjunto as características da raça. 3. Relevante destacar que acerca dos atos administrativos, cabe ao Poder Judiciária a apreciação destes no que tange aos aspectos relacionados à legalidade, ao passo que, no que se refere ao mérito administrativo, esse é reservado apenas à administração pública, não cabendo nesse ponto, interferência judicial, sob pena de ofensa ao instituto da separação dos Poderes, de expressa previsão constitucional (art. 2º da CF). 4. o edital convocatório do certame traz de forma expressa, como critério, para que o candidato possa concorrer às destinadas aos candidatos negros a autoidentificação e a heteroidentificação. Aquela é notada com a leitura do item 6.1.4 e essa com os demais itens que fazem referência à necessidade de procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros por comissão avaliadora. 5. Importante destacar que embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade da lei federal 12.990/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, também declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que verifico assegurado, à medida que lhe foi garantido, inclusive, o direito de recorrer administrativamente (Num. 20319108 - Pág. 5). 6. Dito isso, no edital em análise não houve definição de parâmetro específico de aferição do direito de acesso às vagas reservadas, sendo estabelecida a possibilidade de utilização do critério de autoidentificação, heteroidentificação ou mesmo ambos os sistemas combinados, nesse compasso, relevante destacar, mais uma vez, que a heteroidentificação foi validada pelo próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41. 7. De mais a mais, o que se percebe é que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário. 8. Nesse compasso, na linha do entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a possibilidade de aferição da condição de negro tanto pela autoidentificação quanto pela heretoroidentificação, somado à previsão expressa dessas no edital convocatório do concurso público, entendo devido o desprovimento do recurso, em razão da ausência de probabilidade de provimento do recurso. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 14 de junho de 2021. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811489-39.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: SUELLEN DE LIMA SILVA

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CONCORREU ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. BANCA AVALIADORA INDEFERIU A SUA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PREVISÃO EDITALÍCIA ACERCA DA HETEROIDENTIFICAÇÃO.
PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS POR COMISSÃO AVALIADORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em síntese, nos autos de origem, narra a parte autora que é candidata a uma das vagas do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, qual seja, para o CARGO 9: ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: DIREITO/10ª – TUCURUÍ, mais precisamente concorrente a uma das vagas destinadas às pessoas negras, tendo logrado êxito nas fases de provas objetivas, discursiva e avaliação de títulos, sendo realizada a verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

2. Aduz que em que pese a autora reunir em seu fenótipo as características de pessoa negra, a banca avaliadora indeferiu a sua condição de cotista, sob a alegação de que não apresenta em seu conjunto as características da raça.

3. Relevante destacar que acerca dos atos administrativos, cabe ao Poder Judiciária a apreciação destes no que tange aos aspectos relacionados à legalidade, ao passo que, no que se refere ao mérito administrativo, esse é reservado apenas à administração pública, não cabendo nesse ponto, interferência judicial, sob pena de ofensa ao instituto da separação dos Poderes, de expressa previsão constitucional (art. 2º da CF).

4. o edital convocatório do certame traz de forma expressa, como critério, para que o candidato possa concorrer às destinadas aos candidatos negros a autoidentificação e a heteroidentificação. Aquela é notada com a leitura do item 6.1.4 e essa com os demais itens que fazem referência à necessidade de
procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros por comissão avaliadora.

5. Importante
destacar que
embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade da lei federal
12.990
/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, também declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que verifico assegurado, à medida que lhe foi garantido, inclusive, o direito de recorrer administrativamente (
Num. 20319108 - Pág. 5
).

6.
Dito isso, no edital em análise não houve definição de parâmetro específico de aferição do direito de acesso às vagas reservadas, sendo estabelecida a possibilidade de utilização do critério de
autoidentificação
, heteroidentificação ou mesmo ambos os sistemas combinados, nesse compasso, relevante destacar, mais uma vez, que a heteroidentificação foi
validada pelo próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41.

7.
De mais a mais, o que se percebe é que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do
concurso
constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário.

8. Nesse compasso, na linha do entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a possibilidade de aferição da condição de negro tanto pela autoidentificação quanto pela heretoroidentificação, somado à previsão expressa dessas no edital convocatório do concurso público, entendo devido o desprovimento do recurso, em razão da ausência de probabilidade de provimento do recurso.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
14
de
junho
de 2021.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de pedido de antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento interposto por
SUELLEN DE LIMA DA SILVA
, contra decisão do Juízo da
1ª Vara Cível e Empresarial de Tucuruí
, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência movida pela agravante, por meio da Defensoria Pública do Estado do Pará, em face do ESTADO DO PARÁ e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE).

Em síntese, nos autos de origem, narra a parte autora que é candidata a uma das vagas do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, qual seja, para o
CARGO 9: ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: DIREITO/10ª – TUCURUÍ
, mais precisamente concorrente a uma das vagas destinadas às pessoas negras, tendo logrado êxito nas fases de provas objetivas, discursiva e avaliação de títulos, sendo realizada a verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

Aduz que em que pese a autora reunir em seu fenótipo as características de pessoa negra, a banca avaliadora indeferiu a sua condição de cotista, sob a alegação de que não apresenta em seu conjunto as características da raça.

Assim, pleiteia, em sede tutela provisória antecedente, que se determine que os requeridos promovam o prosseguimento da autora no certame concorrendo, concomitantemente, às vagas reservadas a negros e às vagas destinadas à ampla concorrência, inclusive para fins de nomeação e realização de curso de formação, se existente, de acordo com a sua classificação no concurso para o cargo 6: analista judiciário – especialidade: Direito/4ª – Castanhal e cargo 12: auxiliar judiciário / 4ª – Castanhal.

O Juízo de Primeiro Grau proferiu decisão indeferindo o pedido liminar, conforme trecho a seguir:

“Pelo exposto, considerando a ausência dos pressupostos necessários à concessão da medida,
INDEFIRO
, neste momento, a medida liminar pleiteada.

Intime-se.

Citem-se os réus para, nos termos do artigo 335 do CPC, oferecerem contestação no prazo de 30 (trinta) dias, cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231, de acordo com o modo como foi feita a citação (CPC, artigo 335, III).

Deixo de designar a audiência de conciliação a que alude o artigo 334 do Código de Processual Civil por não vislumbrar na espécie a possibilidade de composição consensual.

Apresentadas as defesas, havendo preliminares e/ou juntada de documentos, intime-se para réplica.

Por fim, voltem conclusos.

Intime-se. Cumpra-se.”

Em suas razões recursais a recorrente suscita a existência de perigo da demora, à medida que a agravante pode perder o direito de ser chamada na colocação que entende como correta no concurso, o que causaria grande prejuízo, a ponto de correr riscos de sequer ser chamada em momento algum.

Além disso discorre acerca do princípio da igualdade e constitucionalidade das cotas raciais em concursos públicos, aduzindo que ainda que não esteja previsto no edital de forma explícita, a reserva de cotas raciais deve abranger tanto os autodeclarados pretos quanto os pardos, ao passo que a recorrente seria negra, conforme atesta o seu fenótipo, o que corrobora com o pleito de prosseguimento no concurso em questão, concorrendo à vaga para negra.

Defende que a heteroidentificação deve ser usada de maneira subsidiária em relação à identificação feita pelo próprio indivíduo, uma vez que apenas este mesmo poderá valorar suas vivências que levaram a tal construção sociológica, fazendo referência de que apesar de ter caráter subsidiário, a comissão avaliadora é constitucional.

Dispõe que a autodeclaração/autoidentificação é critério primordial para o reconhecimento da cor/raça de um indivíduo, considerando não só os argumentos levantados nos julgamentos tanto da ADPF186/DF quanto da ADC41/DF, bem como a postura adotada pelo IBGE em considerar somente essa ferramenta em seus censos.

Afirma, ainda, que por uma questão de segurança jurídica, é possível utilizar-se de maneira subsidiária da heteroidentificação por meio, inclusive, da instauração de comissão avaliadora, a qual deverá não só respeitar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana como também o princípio da legítima confiança, o que não teria sido feito no concurso em questão.

A agravante, em suas razões recursais também trata da
possibilidade de atuação do poder judiciário para corrigir impropriedades manifestadas em sede de concurso público, bem como da
ausência de previsão editalícia dos métodos de heteroidentificação, possuindo apenas previsões superficiais.

Por isso, aponta suposta imprecisão do edital do concurso para preenchimento de vagas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, visto que este não expressaria quais as formalidades exigidas na etapa da heteroidentificação, prejudicando assim a segurança jurídica necessária.

Ademais, suscita a não observância da Portaria Normativa nº 04 DE 06/04/2018, do Ministério Do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, diante disso, seria necessário fazer a realização de perícia por pessoa habilitada para analisar-se o fenótipo da autora, isto é, suas características físicas tais como, cor de pele, cabelo, traços específicos do rosto, bem como de sua filiação paterna e materna, inclusive com análise de fotos que demonstram que seu genitor (pai ou mãe) é da raça negra, nos termos da Lei n. 12.990/2014 e edital que regulamentaram o certame em tela.

Afirma que a recorrente é, de fato, negra, ao passo que se verificaria características evidentes do fenótipo negro, como a cor escura da pele, lábios carnudos, cabelos escuros e ondulados.

Ao final, requer a concessão do efeito ativo para que se determine que os requeridos promovam o prosseguimento da autora no certame concorrendo, concomitantemente, às vagas reservadas a negros e às vagas destinadas à ampla concorrência, inclusive para fins de nomeação e realização de curso de formação, se existente, de acordo com a sua classificação no concurso para o cargo 6: analista judiciário – especialidade: Direito/4ª – Castanhal e cargo 12: auxiliar judiciário / 4ª – Castanhal.

Ao final, o conhecimento e provimento do recurso, com o reconhecimento da condição de negra da agravante para os fins editalícios, classificando-a dentro da cota correspondente.

Em decisão interlocutória o pedido de concessão de tutela de urgência foi indeferido, conforme documento de id.
Num. 4133743 - Pág. 1/8
.

O Estado do Pará e a Banca organizadora do certame apresentaram contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

É cediço que o objeto do agravo de instrumento restringe-se tão somente à análise do acerto ou desacerto da decisão guerreada, vedada a discussão de temas não apreciados no juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Conforme relatado acima, nos autos de origem, narra a parte autora que é candidata a uma das vagas do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, qual seja, para o
CARGO 9: ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: DIREITO/10ª – TUCURUÍ
, mais precisamente concorrente a uma das vagas destinadas às pessoas negras, tendo logrado êxito nas fases de provas objetivas, discursiva e avaliação de títulos, sendo realizada a verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

Informa que em que pese a autora reunir em seu fenótipo as características de pessoa negra, a banca avaliadora indeferiu a sua condição de cotistas, sob a alegação de que não apresenta em seu conjunto as características da raça.

Assim, pleiteia, em sede de tutela provisória antecedente, que se determine que os requeridos promovam o prosseguimento da autora no certame concorrendo, concomitantemente, às vagas reservadas a negros e às vagas destinadas à ampla concorrência, inclusive para fins de nomeação e realização de curso de formação, se existente, de acordo com a sua classificação no concurso para o cargo 6: analista judiciário – especialidade: Direito/4ª – Castanhal e cargo 12: auxiliar judiciário / 4ª – Castanhal.

O Juízo de Primeiro Grau proferiu decisão indeferindo o pedido liminar.

No presente caso, meu entendimento é no sentido daquele proferido quando da análise do pedido de tutela de urgência.

Relevante destacar que acerca dos atos administrativos, cabe ao Poder Judiciária a apreciação destes no que tange aos aspectos relacionados à legalidade, ao passo que, no que se refere ao mérito administrativo, esse é reservado apenas à administração pública, não cabendo nesse ponto, interferência judicial, sob pena de ofensa ao instituto da separação dos Poderes, de expressa previsão constitucional (art. 2º da CF).

Tratando especificamente do Edital convocatório do certame em questão, entendo relevante a transcrição dos dispositivos a seguir:

“6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

(...)

6.1.4 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição
, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros
,
preenchendo a autodeclaração
de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

6.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros
serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

6.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão avaliadora.

(...)

6.2.5 A avaliação da comissão
avaliadora considerará o fenótipo do candidato
.

6.2.5.1
Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora
.”

A partir dos dispositivos transcritos acima, é possível concluir que o edital convocatório do certame traz de forma expressa, como critério, para que o candidato possa concorrer às destinadas aos candidatos negros a autoidentificação e a heteroidentificação. Aquela é notada com a leitura do item 6.1.4 e essa com os demais itens que fazem referência à necessidade de
procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros por comissão avaliadora.

Importante destacar que
embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade da lei federal
12.990
/2014, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41, também declarou ser legítima a utilização, além da autodeclaração da classificação racial, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que verifico assegurado, à medida que lhe foi garantido, inclusive, o direito de recorrer administrativamente (
Num. 20319108 - Pág. 5
).

Dito isso, no edital em análise não houve definição de parâmetro específico de aferição do direito de acesso às vagas reservadas, sendo estabelecida a possibilidade de utilização do critério de
autoidentificação
, heteroidentificação ou mesmo ambos os sistemas combinados, nesse compasso, relevante destacar, mais uma vez, que a heteroidentificação foi
validada pelo próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41.

De mais a mais, o que se percebe é que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do
concurso
constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário.

A propósito:

“
PROCESSO Nº: 0810268-96.2019.4.05.8000 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ALEX MESQUITA DA SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE ALAGOAS - IFETAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Raimundo Alves De Campos Júnior EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DO AUTOR DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELO CANDIDATO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. DIRETO A DISPUTAR ÀS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular (DPU) em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual o Autor objetivava a anulação da decisão administrativa que negou o seu direito de concorrer, tanto pelo sistema de cotas raciais, como na ampla concorrência, no concurso para o Cargo de Psicólogo do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Alagoas - IFAL. 2. Aduz o Autor que prestou concurso público do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Estado de Alagoas - IFAL, para concorrer ao cargo de Psicólogo em 2019 e logrou êxito para vaga reservada à cota social, tendo em vista que satisfazia as exigências declinadas no item 5.2 do Edital nº 73/2019 - IFAL. 3. Informa que foi classificado em 2º (segundo) lugar para as vagas reservadas aos candidatos negros/pardos e 3º (terceiro) lugar para ampla concorrência, vindo a se submeter à avaliação de caracteres fenotípicos. Todavia, na referida avaliação, fora desclassificado do concurso, inclusive da ampla concorrência, sem maiores explicações sobre os motivos de fato e de direito que embasaram o indeferimento por parte da Comissão de Heteroidentificação do IFAL, inobstante o registro de sua autodeclaração como pessoa negra/parda. 4. Diz que ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido em 06/11/2019, quando foi desclassificado do concurso, incluindo da ampla concorrência, tendo como fundamento o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/14. 5. Defende que a sua desclassificação perante o concurso se mostra extremamente arbitrária, visto que não se declarou como pessoa parda por má-fé, e sim porque se identifica como tal. Constitui a sua defesa na justificativa do recurso sob o conceito de etnia disposto pelo IBGE e afirma que se identifica como pardo justamente por não se enquadrar em outras etnias. 6. Relata que apesar de todo o seu esforço em buscar uma solução extrajudicial - através dos recursos administrativos, nenhuma declaração plausível foi ofertada pela comissão de heteroidentificação, a qual novamente demonstrou-se arbitrária ao dizer que ele não se enquadrava na vaga em que foi submetido, sem ao menos explicá-lo o motivo. 7. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, no julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, já que não pode ficar ao alvedrio do interessado o enquadramento nas condições de pessoa preta ou parda, devendo haver controle sobre o reconhecimento desse direito. 8. Da análise da documentação acostada, constata-se que a Comissão de Heteroidentificação apresentou resposta ao recurso do Impetrante/Apelante, informando que a Comissão, levando em conta o fenótipo do candidato, entendeu que ele não poderia ser considerado negro ou pardo, de acordo com o regulamento do Edital. 9. Ressalte-se que o sistema de identificação utilizado pela comissão no certame objeto da lide levou em consideração critérios fenotípicos, e não sua ascendência, critérios estes plenamente aceitáveis. 10. O critério de heteroidentificação adotado está, portanto, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41, pois: a) é razoável (adota-se o critério fenotípico, respaldado pela Jurisprudência); b) respeita a dignidade da pessoa humana (não invade a intimidade através da pesquisa de ascendentes); e c) garante o contraditório e a ampla defesa (diante da possibilidade de recurso).
11. Não caberia ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial da Autora/Apelante para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros, prevista no certame em questão, mas tão somente avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso.
Precedente deste Tribunal (Processo nº 08007711420174058102, AC/CE, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1ª Turma, julgado em 10/07/2018; AGTR 0810370-96.2018.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, 2ª Turma, data do julgamento 12/07/2019; 08122846420194050000, AG - Agravo de Instrumento -, Desembargador Federal Fernando Braga, 3ª Turma, Julgamento: 18/03/2020). 12. A sentença merece reforma, contudo, quanto ao pedido subsidiário, em que o Autor/Apelante pleiteia disputar nas vagas destinadas à concorrência geral. É que o Requerente fora classificado em 3º (terceiro) lugar nas vagas ofertadas para ampla concorrência; e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado, pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei nº 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução nº 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 13. Na hipótese, tendo sido reconhecido que o Recorrente não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, no caso, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do Autor/Apelante, de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. Processo: 08017422720164058201, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Desembargador Federal Fernando Braga, 3ª Turma, Julgamento: 06/02/2019) 14. Apelação provida. Inversão da sucumbência. mft

(TRF-5 - Ap: 08102689620194058000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, Data de Julgamento: 22/10/2020, 3ª TURMA).
”

“
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
CONCURSO PÚBLICO - COTA RACIAL - AUTODECLARAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO DA LISTA DE CONCORRÊNCIA DESTINADA A CANDIDATOS NEGROS - HETEROIDENTIFICAÇÃO
- RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS - NÃO CONSTATAÇÃO - MOTIVAÇÃO - PRESENÇA - LIMINAR - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - De acordo com o artigo 7º, inciso III, da lei 12.016/09, para que se possa conceder liminar em mandado de segurança é imprescindível que haja relevância nos fundamentos invocados -
Em se tratando de preenchimento de vagas destinadas a candidatos negros em concurso público, se o edital prevê a necessidade de verificação da autodeclaração por comissão avaliadora, não se verifica relevância dos fundamentos quando o impetrante se insurge contra sua exclusão da lista destinada à cota racial, tendo em vista que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui, ao menos em juízo de cognição sumária, mérito do ato administrativo.
Ademais, diferentemente do que fora alegado, a decisão do recurso administrativo está, aparentemente, motivada.

(TJ-MG - AI: 10000204552830001 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 27/08/2020, Data de Publicação: 28/08/2020).
”

Nesse compasso, na linha do entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a possibilidade de aferição da condição de negro tanto pela autoidentificação quanto pela heretoroidentificação, somado à previsão expressa dessas no edital convocatório do concurso público, entendo devido o desprovimento do recurso, em razão da ausência de probabilidade de provimento do recurso.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos lançados acima.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA),
14
de
junho
de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

RELATORA

Belém, 21/06/2021