Tribunal: TJPA
Processo: 0803255-45.2020.8.14.0040
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2021-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS PRELIMINARES DE SUSPENSÃO E PRESCRIÇÃO BIENAL REJEITADAS. NO MÉRITO, REFORMA DA SENTENÇA APENAS PARA APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS NOS MOLDES FIXADOS PELO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ. 1. Preliminar de suspensão por observância a ADI nº 5.090/DF. O debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS. De outra ponta, nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito. 2. Preliminar de Prescrição Bienal. Rejeitada. Aplica-se a Prescrição Quinquenal nos termos do decreto 20.910/32. 3. No mérito. Reforma da sentença em relação aos consectários legais, determinando que em sede de liquidação de sentença, devem ser observados parâmetros fixados pelo STF quando do julgamento do TEMA 810 e TEMA 905 do STJ. ACORDÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, EM CONHECER E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, MODIFICANDO A SENTENÇA APENAS QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), 26 de julho de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0803255-45.2020.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: FRANCISCO SOUZA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS PRELIMINARES DE SUSPENSÃO E PRESCRIÇÃO BIENAL REJEITADAS. NO MÉRITO, REFORMA DA SENTENÇA APENAS PARA APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS NOS MOLDES FIXADOS PELO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ.

1. Preliminar de suspensão por observância a ADI nº 5.090/DF. O debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS. De outra ponta, nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito.

2. Preliminar de Prescrição Bienal. Rejeitada. Aplica-se a Prescrição Quinquenal nos termos do decreto 20.910/32.

3. No mérito. Reforma da sentença em relação aos consectários legais, determinando que em sede de liquidação de sentença, devem ser observados parâmetros fixados pelo STF quando do julgamento do TEMA 810 e TEMA 905 do STJ.

ACORDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade,
EM CONHECER E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, MODIFICANDO A SENTENÇA APENAS QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa),
26
de julho

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
, com fulcro nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública e Execuções Fiscais da Comarca de Parauapebas que, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS DO FGTS nª 0803255-45.2020.8.14.0040
proposta por
FRANCISCO SOUZA SILVA
, julgou parcialmente procedente o pedido da exordial.

Na petição inicial, o autor aduz que no período junho de 2009 a março de 2018, laborou na função de vigia junto ao Município de Parauapebas, sem concurso público.

Assim, entende devidos o pagamento a título de FGTS do período laborado, haja vista a patente nulidade de seu contrato de trabalho temporários.

O Município de Parauapebas apresentou contestação, pugnando pela improcedência da ação.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação a serem apurados em liquidação. JULGO IMPROCDENTE os demais pedidos formulados.

Correção monetária e juros de mora nos termos do REsp nº. 1.495.146, considerando tratar-se de condenação relacionada com verbas de servidores e empregados públicos. Ressalto, que o marco temporal, para efeito de cálculo da correção monetária será a data em que cada parcela deveria ter sido paga e do juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido.

Tendo existido sucumbência recíproca, CONDENO a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50%das mesmas verbas.

CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios, cujo valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC).

CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré honorários advocatícios, cujo valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas.

Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.

P.R.I.C.”

Inconformado o Município de Parauapebas interpôs recurso de apelação (ID. Num. 5437942), alegando preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo, ante a determinação do Supremo Tribunal Federal na ADI Nº 5090/DF e a necessidade de aplicação da prescrição bienal.

No mérito, pontua da necessidade de utilização do índice correto de atualização monetária.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

A parte apelada apresentou contrarrazões (ID. Num. 5437948), pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição (ID. Num. 5455528). Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito.

O Ministério Público de 2º Grau, absteve-se de opinar nos autos, por ausência de interesse público primário. (ID. Num. 5537686).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso pelo que passo a apreciação de suas razões, pela regra do Código de Processo Civil de 2015, eis que sua sentença foi prolatada pela sua égide.

Havendo preliminares, passo a apreciá-las:

DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DETERMINADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI Nº 5090/DF.

O apelante destaca que o Ministro Roberto Barroso na r. Ação Direta de Inconstitucionalidade determinou a suspensão de tramitação de todos os processos que discutem a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal – STF.

Observa-se, de fato, que em decisão monocrática publicada no dia 10/09/2019, o Min. LUÍS ROBERTO BARROSO deferiu a cautelar nos seguintes termos:

“Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. (Sublinhas deste voto.)”

Contudo, conforme se observa da transcrição feita acima, o debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS, já nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito.

Assim, deixo de acolher a preliminar suscitada.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO BIENAL:

Sustentou também o apelante que deveria ser aplicado ao caso o instituto da prescrição bienal, em conformidade com o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal e art. 11, I e II, da Consolidação das Leis do Trabalho, afirmando que o servidor público contratado teria 2 (dois) anos, após a extinção do contrato de trabalho, para requerer os depósitos dos últimos 5 (cinco) anos do FGTS.

No que tange ao prazo prescricional a ser aplicado ao caso sub judice, como já exaustivamente debatido e pacificado nesta Corte e Tribunais Superiores, é o quinquenal, previsto no art.1º do Decreto 20.910/32, que assim determina:

Art.1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Assim, por se tratar de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, prevalece a aplicação do disposto nos art. 1º e 2º do Decreto nº 20.910 /32, o qual prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, sendo norma especial, porque regula especificamente os prazos prescricionais relativos a ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, não acolho a preliminar de prescrição bienal, a qual se aplica a relações trabalhistas.

Nesse sentido:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL OU QUINQUENAL. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 378 DO STJ. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. No caso, não prospera a alegação do Estado do Pará de aplicação da prescrição bienal, de forma a atingir todo o direito do autor a percepção das parcelas retroativas, pois como se viu as dívidas passivas da fazenda pública, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Ademais, não há o que falar em prescrição do fundo de direito, posto que sendo uma relação de trato sucessivo, em que as prestações se renovam mês a mês, restam prescritas somente os valores anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação, nos termos do Decreto Federal nº 20.910/32 e da Súmula 85 do STJ. 2 - No mérito, o servidor demonstrou que embora lotado no cargo de “Técnico”, trabalha no setor chamado “Assessoria Jurídica” (Id nº 1339000 – fls. 09/38 e Id nº 1339001 – 01/11), exercendo as funções atribuídas ao cargo de Consultor Jurídico, nos termos do Anexo II, da Lei nº 6.825/2006 (que altera dispositivos da Lei nº 6.565/2003, que “Dispõe sobre a reestruturação organização da SEPOF, e dá outras providências”). Juntou ainda, termo de reconhecimento funcional, que admite que o servidor desenvolvia atividades do cargo de Consultor Jurídico. 3 - Reexame Necessário e Apelação Cível conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do Reexame Necessário e da Apelação Cível e negar-lhes provimento. Belém (Pa), 25 de novembro de 2019. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

(TJ-PA - APL: 00175423020108140301 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 25/11/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL DO FUNDO DO DIREITO REJEITADAS. MÉRITO: FGTS DE SERVIDOR ESTADUAL NÃO DEPOSITADO. AUSÊNCIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA PROVA PAGAMENTO DA PARCELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA DO RÉU (ART. 373, II, do CPC). DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. SÚMULA 466 STJ. Juros de mora E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA Lei 9.494/1997 com a Inovação da lei nº 11.960/2009. índices FIXADOS CONFORME JULGAMENTO DO REsp 1495146/MG  TEMA 905 do stj. TERMOS INICIAIS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. PRELIMINARES: 1. Preliminar de prescrição bienal rejeitada. A relação existente entre as partes tem cunho administrativo, sendo impertinente a incidência do art. 7º, inc. XXIX da CF/88, que rege as relações celetistas. Aplicação do art. 1º do Decreto 20.910/1932. 2. Preliminar de prescrição quinquenal do fundo de direito rejeitada. Tendo em consideração que a lide debate o direito ao pagamento de verbas salariais que são devidas mês a mês, não se aplica a prescrição quinquenal do fundo de direito mas sim a prescrição quinquenal parcial. Inteligência do Enunciado 85 da Súmula do STJ. Assim, são possíveis de pagamento as verbas vencidas a menos de cinco anos do ajuizamento da ação. In casu, como a contratação durou até janeiro de 2009 e o ajuizamento da ação ocorreu em 25/01/2014, somente a verba vencida em janeiro de 2009 é devida. Acolhe-se, portanto a preliminar de prescrição quinquenal parcial. MÉRITO: Restou evidenciado que o apelante trabalhou para o apelado de 01/02/2005 a janeiro de 2009, mas, embora tenha sido defendido que a contratação teria ocorrido pela categoria de Contrato Especial Direito Administrativo, não foi colacionada a documentação adequada a tal comprovação, restando evidente apenas que contribuição previdenciária foi recolhida junto ao INSS. O art. 37, IX, da CF/88 prevê a possibilidade de contratação de servidor temporário, submetido ao regime jurídico único, estabelecendo todavia a necessidade de critérios, a serem definidos por lei, para que a contratação possa ocorrer, atendendo excepcional interesse público. Colhe-se dos autos que o apelante foi contratado para exercer função de Monitor II, sem ter se submetido a processo seletivo e por tempo indeterminado, sem qualquer formalidade, afigurando-se nulo o contrato, nos termos do § 2º do art. 37 da CF. Por outro lado, como já mencionado o apelado não se desincumbiu de demonstrar a legalidade da contratação. Assim, necessário julgar procedente o pedido do autor/apelante, para reconhecer o seu direito ao recolhimento do seu FGTS, referente ao período trabalhado de fevereiro de 2005 a janeiro de 2009, observando-se a prescrição quinquenal parcial das prestações. Nos termos do julgamento do STJ (REsp 1495146/MG  Tema 905), deverão incidir na condenação os juros moratórios, com o índice estabelecido para caderneta de poupança, conforme nova redação atribuída ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação válida, com base no caput do art. 240, do CPC, bem como a Súmula nº 204 do STJ, e a correção monetária deve observar o INPC, como índice para sua aplicação, a partir da data em que cada prestação devida deveria ter sido paga, compatibilizando-se a aplicação da Lei nº. 6.899/81 com a Súmula 43/STJ. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL DO FUNDO DO DIREITO REJEITADAS. ACOLHIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500132-74.2014.8.05.0137, Relator (a): Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 12/02/2019 )

(TJ-BA - APL: 05001327420148050137, Relator: Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2019)

Assim, não prospera a alegação do Apelante de aplicação da prescrição bienal, de forma a atingir todo o direito do autor a percepção das parcelas retroativas, pois como se viu as dívidas passivas da fazenda pública,
seja qual for a sua natureza
, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Não havendo mais preliminares, passo a análise do mérito

DO MÉRITO.

No mérito, no que tange à correção monetária, devem os Tribunais e juízes observar as decisões do STF e do STJ, em seus julgados, razão pela qual modifico a sentença nesse capítulo.

Assim é que devem as verbas consectárias seguir a sorte do julgado, proferido pelo STF no Recurso Extraordinário em repercussão geral nº 870.947/SE (TEMA 810), ocorrido em 20-9-2017 onde revelou-se inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Resulta, assim, que as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, nos termos da tese fixada pelo STJ, no julgamento do TEMA 905, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples) com base no Decreto-lei nº 3322/87; correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

No cálculo da correção monetária, o dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto os juros de mora, deverão incidir a partir da citação válida do apelante.

Esclareço, por fim, que os juros de mora não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos").

Ante o exposto,
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para modificar a sentença no que se refere aos consectários legais, aplicando os TEMAS 810 do STF e 905 do STJ, mantendo-se os demais comandos legais, conforme delineado acima.

É como voto.

Proceda a Secretaria a correção no Sistema PJe quanto as partes do processo.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.73/2015 – GP.

P.R.I.

Belém (Pa),
26
de julho

de 2021.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 03/08/2021