Tribunal: TJPA
Processo: 0005968-71.2017.8.14.0059
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-01-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo incriminador, restando evidenciado, ainda, o intento mercatório do acusado, impossível se falar em desclassificação do delito.2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.3. A pena privativa de liberdade não poderá ser substituída por restritiva de direito se não observados os requisitos do art. 44 do CP. 4. Recurso improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO 0005968-71.2017.8.14.0059
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE SOURE/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: MARINELDSON DE JESUS SANTOS CUNHA

ADVOGADO: DR. CARLOS DE SOUZA GONÇALVES NETO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR (A): DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
§
4º, ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo incriminador, restando evidenciado, ainda, o intento mercatório do acusado, impossível se falar em desclassificação do delito.
2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
3. A pena privativa de liberdade não poderá ser substituída por restritiva de direito se não observados os requisitos do art. 44 do CP.
4. Recurso improvido, à unanimidade.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Soure/PA,
ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
MARINELDSON DE JESUS SANTOS CUNHA
, contra sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Soure/PA, que o condenou pela prática descrita no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à uma pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Consta na denúncia, em resumo, que no dia 14.07.2017, por volta das 17h, a Polícia Militar em cumprimento ao mandado de prisão, se deslocou até a casa do acusado, Marineldson de Jesus Santos Cunha. Chegando ao local, estavam também no imóvel, Edissandro dos Santos Nascimento, Alessandro Alcantara Oliveira e Rubens Silva Costa, e após revista, encontraram no interior da residência 04 (quatro) envoltos em alumínio com maconha. Por tal conduta, todos foram presos em flagrante e denunciados nos tipos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória
somente
para Marineldson de Jesus Santos Cunha, e absolutória para os demais denunciados (fls. 84/94).

Irresignado, recorreu às fls. 98;111/118, pugnando a absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da do mesmo diploma legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Constam as contrarrazões às fls. 119/124, pelo improvimento do recurso.

Nesta instância, em parecer, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 128/135).

É o relatório.

VOTO
1. Da pretendida absolvição por insuficiência de prova e desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06

Pretendendo a absolvição do acusado, o advogado sustenta a fragilidade probatória para fins condenatórios.

Compulsando os autos, verifico, inicialmente, que o recorrente foi preso em flagrante delito, mantendo em sua residência,

04 (quatro) embalagens acondicionando erva presada (maconha) pesando 1,952 gramas
, conforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo às fls. 83.

Apesar da pouca quantidade de droga apreendida, da análise dos testemunhos policiais prestados, em juízo, é forçoso reconhecer que a conduta do acusado, Marineldson, se enquadra ao tipo penal previsto no art. 33 da 11.343/06, na modalidade guardar. Vejamos.

As
testemunhas de acusação,
Leomar Batista Duarte, Francisco Claudemberg Fernandes de Freitas e Alessandro Gonçalves Brandão, policiais que participaram da ocorrência, declararam que foram até a casa de Marineldson, para cumprir um mandado de prisão preventiva contra ele. Chegando ao local, encontraram os demais acusados, e em revista na residência encontraram a droga, sendo que parte dela, estava na acondicionada na parte de cima da casa (mídia às fls. 48).

Os outros réus, que foram absolvidos, negaram a existência da droga, afirmando que no dia dos fatos estavam na residência de Marineldson, em razão do nascimento da filha dele (mídia às fls. 48).

O
acusado,
por sua vez, negou a prática delitiva, destacou que a droga supostamente encontrada em sua residência, foi retirada de dentro do bolso de um dos policiais (mídia às fls. 48).

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado que a droga apreendida dentro de seu imóvel pertencia a ele, o que se verifica pelos depoimentos apresentados pelos agentes, os quais, inclusive, narraram sobre a existência de denúncias sobre a venda de entorpecentes naquele local.

Portanto, pelo conjunto probatório produzido, entendo que deve ser mantida a condenação imposta, posto que, restou demonstrada conduta essa insculpida no art. 33 da Lei 11.343/06.

Por outro prisma, ainda que tenha sido suscitado nas razões do apelo a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06, como é sabido, para configuração do tipo esculpido naquele diploma, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário e verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não se constata no caso vertente.

Desta forma, em que pese o ilustre causídico pleitear pela desclassificação para consumo próprio, além de não ter apresentado qualquer indicativo de que a droga apreendida em poder do acusado, se destinava, de fato, para esse fim, a reunião de todos os elementos expostos é robusto para manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
2. Do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Noutro giro, pretende
a aplicação da minorante prevista no
§
4ª, do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que o recorrente preenche todos os requisitos para a concessão do benefício.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Na sentença, o juiz deixou de reconhecer a causa de diminuição pelos seguintes fundamentos:
¿Percebo que não existe causa de diminuição de pena, conforme art. 33,
§
4º, da Lei 11.343/06, vez que o réu responde a outros processos, sendo condenado por tráficos de drogas, não tendo bons antecedentes, e se dedicando a atividade criminosa (...)¿.

Daí porque, também, não incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de diminuição, pois, pelo que se percebe há uma condenação pelo crime da mesma espécie deste processo, conforme se verifica através da certidão às fls. 52/53, além de possuir outros processos criminais em andamento, não preenchendo, portanto, os requisitos para a concessão do privilégio, pelo que indefiro o pleito nesse particular.

Por fim, do mesmo modo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não merece prosperar, em razão da quantidade de pena aplicada, não cumprindo, assim, o estabelecido no art. 44, I, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 10 de agosto de 2020.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator