Tribunal: TJPA
Processo: 0803757-41.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2021-02-23

Ementa:
ÓRGÃO:2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO PROCESSO Nº 0803757-41.2019.8.14.0000 AGRAVANTE: MARCOS JAYME BENITHA BELICHA AGRAVADO: MARROQUIM JUNIOR CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA, MARROQUIM ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: ROMUALDO BACCARO JUNIOR – OAB PA Nº.11734-A RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO _____________________________________________ EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE LIMINAR. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DECISAO DO JUÍZO A QUO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. PEDIDO DE REFORMA. POSSIBILIDADE. O CONTRATO DEVE ESTABELECER, DE FORMA CLARA E EXPRESSA O PRAZO CERTO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL, O QUAL NÃO PODE FICAR VINCULADO À CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO, OU A NENHUM OUTRO NEGÓCIO JURÍDICO, RESSALVADO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. O ATRASO DE ENTREGA DO IMÓVEL NA DATA ACORDADA, ACARRETA, ALÉM DA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES PELA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O TEMPO DA MORA DA PROMITENTE VENDEDORA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de fevereiro de 2021. Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803757-41.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MARCOS JAYME BENITHA BELICHA

AGRAVADO: MARROQUIM JUNIOR CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA, MARROQUIM ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

ÓRGÃO:2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

PROCESSO Nº 0803757-41.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: MARCOS JAYME BENITHA BELICHA

AGRAVADO: MARROQUIM JUNIOR CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA, MARROQUIM ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: ROMUALDO BACCARO JUNIOR – OAB PA Nº.11734-A

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

_____________________________________________

EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE LIMINAR. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DECISAO DO JUÍZO A QUO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. PEDIDO DE REFORMA. POSSIBILIDADE. O CONTRATO DEVE ESTABELECER, DE FORMA CLARA E EXPRESSA O PRAZO CERTO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL, O QUAL NÃO PODE FICAR VINCULADO À CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO, OU A NENHUM OUTRO NEGÓCIO JURÍDICO, RESSALVADO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. O ATRASO DE ENTREGA DO IMÓVEL NA DATA ACORDADA, ACARRETA, ALÉM DA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES PELA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O TEMPO DA MORA DA PROMITENTE VENDEDORA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de fevereiro de 2021.

Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

RELATÓRIO

ÓRGÃO:2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

PROCESSO Nº AI 0803757-41.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: MARCOS JAYME BENITHA BELICHA

AGRAVADO: MARROQUIM JUNIOR CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA, MARROQUIM ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: ROMUALDO BACCARO JUNIOR – OAB PA Nº.11734-A

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

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R E L A T O R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
MARCOS JAYME BENITHA BELICHA
contra decisão proferida pelo M.M. Juiz da 11ª Vara Cível e Empresarial de Belém-PA que, nos autos de ação ordinária de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos morais e lucros cessantes (Proc. n. 0833450-74.2018.8.14.0301), proposta contra a empresa agravada
MARROQUIM JUNIOR CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA
, indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em razões, requereu a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que não teria observado a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência em caráter antecipado.

Argumentou que o juízo
a quo
incorreu em equívoco ao apreciar a questão da contagem de prazo para pagamento dos valores à título de lucros cessantes, quando concluiu que o termo inicial das obras não levaria em conta a quantidade de parcelas pagas especificamente pelo autor, mas sim o aporte de todo o grupo de aderentes, e que não haveria certeza quanto ao fato de que a obra estaria atrasada, pois não constariam dos autos elementos suficientes para fundamentar tal afirmação.

Alegou, ainda, que se encontra em situação de enorme desvantagem e prejuízo perante a agravada, considerando que quitou os dois imóveis adquiridos desde o ano de 2016, conforme extrato fornecido pelas própria empresa recorrida, no entanto não recebeu os mesmos nos prazos previstos, razão pela qual deveria ser indenizado pelo atraso.

Ademais, pontuou que a decisão agravada contraria o direito e toda a jurisprudência vigente, além dos limites do bom senso e razoabilidade, com relação a esse caso concreto.

Por fim, requereu a concessão de tutela de urgência, em caráter antecipado, para cassar a decisão agravada e autorizar, liminarmente, o pagamento de aluguéis à título de lucros cessantes, pelo atraso na entrega da obra, conforme os termos pleiteados na exordial e, ao final, seja dado provimento ao recurso, para confirmar a liminar deferida.

Juntou documentos e comprovou o preparo.

Decisão negando a concessão de efeito suspensivo ao agravo (ID 3677838).

Contrarrazões autuadas (ID 4559171).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo a decidi-lo no mérito.

De início, impede destacar que se discute no processo típica relação consumerista, na medida em que a parte agravada é pessoa jurídica que comercializa no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelo agravante como final destinatário, amoldando-se, então, às definições insertas nos arts.2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Com relação aos lucros cessantes, é importante estabelecer como premissa que a jurisprudência recente e sedimentada do STJ é no sentido de que são presumidos, logo, devidos desde que evidenciada a inadimplência (atraso) da construtora. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PRESUNÇÃO DE LUCROS CESSANTES CORRESPONDENTES AO VALOR MÉDIO DE ALUGUEL DO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO
. (...). 1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que,
reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador
.
deixaria de pagar
. Omissis. (STJ - AgInt no REsp 1723050/RJ, Rel. Lázaro Guimarães. Desembargador convocado do TRF 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
CLÁUSULA PENAL.
PERDAS E DANOS.
CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício,
a mora na execução do contrato de compra e venda
, consubstanciada no
atraso de entrega do imóvel
na data acordada, acarreta, além da indenização correspondente à cláusula penal moratória
, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora.
Precedentes . 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1531756/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma do STJ, publ no DJe em 17/09/2015).

Analisando os autos, verifica-se que as partes litigantes celebraram contratos versando sobre a promessa de compra e venda de dois imóveis, contratos estes que tinham como objeto a Unidade 802 do edifício
Castello Di Napolli
e a Unidade 901 do edifício
Piazza Colonna
, ambos situados em Belém-PA.

De acordo com os contratos mencionados, os edifícios
Castello Di Napolli
e
Piazza Colonna
deveriam ser entregues em 28 (vinte e oito) e 26 (vinte e seis) meses, respectivamente, a partir do início das obras. Porém, constava, em cláusula contratual, ressalva quanto à data do início das obras, conforme se extrai da leitura dos documentos id 4915843 e id 4915652, ambos juntados na origem. A agravada estipulou que as obras de construções somente seriam iniciadas com o aporte de número mínimo de parcelas mensais pelos aderentes (8 e 10, respectivamente).

É dizer, a empresa agravada adota política contratual muito comum entre as incorporadoras imobiliárias no mercado, na qual não insere no contrato um prazo certo para a entrega do imóvel, limitando-se a consignar uma mera estimativa. Isso ocorre porque as incorporadoras procuram estabelecer, no contrato, uma previsão de que prazo de entrega do imóvel ficará condicionado ao momento em que o agente financeiro (banco) irá liberar o financiamento da obra, no entanto, nem sempre essa circunstância é expressamente esclarecida textualmente na cláusula contratual, tal como ocorre no caso em apreço, o que, por si só, já revela abusividade vedada pela lei de regência.

Segundo as incorporadoras, este tipo de prazo condicional é necessário porque o financiamento de empreendimentos desta natureza é baseado no chamado crédito associativo. Em termos simples, no crédito associativo uma entidade (normalmente uma incorporadora como a agravada) cria um grupo de compradores/aderentes para um empreendimento que quer construir. Quando o número mínimo de compradores é alcançado, o agente financeiro (ex: banco) libera o crédito para a construção. Assim, as incorporadoras alegam que somente com o fechamento do grupo e com a liberação do dinheiro é possível dizer, com exatidão, quando o empreendimento será concluído.

Diante desse quadro, a questão gira em torno da abusividade ou não deste tipo de cláusula nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel à luz das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, importante frisar que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria em recente julgamento (STJ. 2ª Seção. REsp 1729593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019 (recurso repetitivo – Tema 996), no qual apreciou semelhante hipótese fática e definiu a tese de que este tipo de cláusula é abusiva, porque o contrato deve estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não pode ficar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, ressalvado o acréscimo decorrente do prazo de tolerância.

Segundo o STJ, o fato de o contrato ser regido por regras de crédito associativo não pode ser utilizado como argumento para justificar a estipulação de prazo alternativo e aberto à conclusão da obra, porque os negócios firmados nestes termos não retiram do promitente vendedor o ônus relacionado ao risco da atividade econômica, além de serem lucrativos e vantajosos para as empresas nele envolvidas.

Vale ressaltar ainda, que o contrato de promessa de compra e venda de imóvel é um contrato de adesão, uma vez que suas cláusulas e condições são redigidas de forma unilateral, segundo o interesse das incorporadoras, cabendo ao aderente apenas aceitá-las ou não em seu conjunto, o que restringe, sensivelmente, a própria autonomia da vontade.

Frise-se, como reforço, que de nada adianta a estipulação de um prazo certo e expresso, se ele for fixado de maneira apenas estimativa e condicional, ficando vinculado a um evento futuro (a obtenção do financiamento pelo adquirente ou a data que for determinada pelo agente financeiro). Isso acaba por atribuir à incorporadora o direito de postergar a entrega da obra por prazo excessivamente longo e oneroso para o comprador, a ponto de afastar, inclusive, o próprio risco da atividade, que pertence à empresa.

Ademais, não bastasse todas essas intempéries a que está sujeito o promitente comprador com a vigência desta espécie de cláusula contratual, depois de ficar sem receber o imóvel, ainda lhe restará arcar com pagamento de correção monetária e juros de obra, enrobustecendo o dano ao seu patrimônio.

Em suma, pelo que consta dos autos, é possível concluir que o desacerto da decisão agravada é manifesto, uma vez que contratos de adesão que autorizam o fornecedor a postergar a entrega da obra sem qualquer segurança ao consumidor se revestem de absoluta abusividade, não comporta tolerância pelas normas consumeristas, devendo ser, portanto, reputadas nulas de pleno direito, conforme previsão do art.51 do CDC, sendo evidente, a meu ver, a probabilidade do direito alegado.

De outro lado, o agravante comprovou nos autos ter realizado a quitação dos imóveis desde o ano de 2016, sendo que até a presente data não foi ressarcido à título de lucros cessantes, pois, até o momento, prevaleceu a prática abusiva adotada pela empresa agravada, a qual se escorou na literalidade de cláusula contratual para deixar de cumprir seu dever de indenizar.

No tocante aos lucros cessantes reclamados, entendo que o pagamento à razão de 0,5% sobre o valor do bem adquirido se mostra razoável, uma vez que corresponde, aproximadamente, ao valor que receberiam se o bem fosse alugado naquele mesmo período.

Nesse sentido, trago à colação precedentes de outros tribunais que adotaram a mesma solução em casos semelhantes:

EMENTA: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA
. FATO INCONTROVERSO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLÊNCIA NÃO COMPROVADA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 543, DO STJ. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO.
LUCROS CESSANTES
. POSSIBILIDADE.
PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS EM FUNÇÃO DA MORA. VALOR LIMITADO AO PATAMAR DE 0,5% DO IMÓVEL ADQUIRIDO, ATÉ A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE
. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO RÉU IMPROVIDO. (TJBA. Apelação: 0501834-16.2014.8.05.0150, Relator (a): Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 09/04/2019).

E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS - PARCIAL
PROVIMENTO DO APELO DA ADQUIRENTE PARA CONDENAR SOLIDARIAMENTE AS RÉS AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES (ALUGUEL DE 0,5% POR MÊS DE ATRASO)
, AFASTANDO-SE A MULTA MORATÓRIA DE 10% – TEMA 970 DO STJ –
ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E QUANTO AO TERMO FINAL DO CÔMPUTO DOS ALUGUÉIS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES
– OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA NO TOCANTE AOS LUCROS CESSANTES – ACOLHIMENTO PARCIAL DOS ACLARATÓRIOS SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO. (TJMT. EMBDECCV 0013412-33.2016.8.11.0041. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Privado. Relator: Marilsen Andrade Addario. Publicação: 15/09/2020. Julgamento: 9 de Setembro de 2020).

Por fim, quanto ao termo inicial dos lucros cessantes, tomando como base a fundamentação supra e os documentos juntados aos autos, pode ser considerar que os prazos estipulados para entrega dos imóveis correspondem a 12/11/2015 para unidade do Castelo Di Napoli e 09/11/2015 para a unidade do Piazza Colonna. Considerando, ainda, que os contratos preveem (Cláusula 10.9) um prazo de tolerância de 90 (noventa) dias para o término das obras, os prazos de entrega citados se estenderiam, então, até 12/02/2016 e 09/02/2016, respectivamente, razão pela qual devem ser estes os marcos iniciais para o pagamento da indenização à título de lucros cessantes.

Assim, sopesando as razões alegadas e os fatos comprovados nos autos, concluo que a reforma da decisão agravada é de rigor.

Ante o exposto,
conheço do recurso de agravo de instrumento para dá-lhe provimento
, determinando, por conseguinte, a concessão de tutela provisória para impor à parte agravada a obrigação de pagar à título de lucros cessantes, o montante correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre os valores dos imóveis, corrigidos pelo INCC (Índice Nacional da Construção Civil), conforme previsto no contrato de compra e venda, tendo como termo inicial a primeira data após o término do prazo de tolerância, nos termos da fundamentação e, ainda, o depósito dos valores no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (Um mil reais) até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 12/03/2021