Tribunal: TJPA
Processo: 0001083-77.2020.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E 42 DA LEI 11.343/06. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELANTE PRESO EM ABRIL DE 2020, NA POSSE DE MACONHA E CRACK, SENDO CONDENADO A CUMPRIR PENA FINAL E DEFINITIVA DE 06 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, LHE SENDO NEGADO O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PRELIMINARES: NULIDADE DA SENTENÇA E DA DOSIMETRIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDENTE. SENTENÇA QUE SE MOSTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, TENDO O MAGISTRADO DEMONSTRADO, COM BASE NAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS, AS RAZÕES DE SEU CONVENCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB ANALISADAS ESCORREITAMENTE. PENA BASE COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR CORRETAMENTE APLICADO A REGRA CONTIDA NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS PARA A EXASPERAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO A QUO. PENA QUE SE MANTÉM ANTE A INOCORRÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE A SER REPARADA. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO PARA SOLUCIONAR TAL DEMANDA, DEVENDO TAL ARGUIÇÃO SER FEITA VIA HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 647 E 648 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADEMAIS, O JULGAMENTO DO RECURSO ESVAZIA O PEDIDO, O TORNANDO PREJUDICADO. DETERMINANDO, PORÉM, AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE ADEQUE O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ÀQUELE DETERMINADO EM SENTENÇA, QUAL SEJA, O SEMIABERTO. MÉRITO: APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. NÃO PROVIMENTO. APELANTE QUE NÃO ATENDE ÀS NORMAS EXIGIDAS PARA RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO, CONFORME A VASTA JURISPRUDÊNCIA, UMA VEZ QUE APESAR DE SER TECNICAMENTE PRIMÁRIO E NÃO POSSUIR ANTECEDENTES CRIMINAIS, RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS O QUE PERMITE O AFASTAMENTO DA PRIVILEGIADORA. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANDO O CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA QUALQUER ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL, A DETRAÇÃO COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO PROVIMENTO. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE PARA QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, DETERMINANDO, CONTUDO, AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, QUE PROCEDA À DEVIDA ADEQUAÇÃO DO APELANTE AO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA AO QUAL FOI CONDENADO, QUAL SEJA, O SEMIABERTO. VISTOS, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª. Srª. Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 05 de julho de 2021. Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001083-77.2020.8.14.0004

APELANTE: JEFERSON FERREIRA DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

PROCURADOR: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E 42 DA LEI 11.343/06.

REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELANTE PRESO EM ABRIL DE 2020, NA POSSE DE MACONHA E CRACK, SENDO CONDENADO A CUMPRIR PENA FINAL E DEFINITIVA DE 06 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, LHE SENDO NEGADO O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.

PRELIMINARES
:

NULIDADE DA SENTENÇA E DA DOSIMETRIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
IMPROCEDENTE
.

SENTENÇA QUE SE MOSTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, TENDO O MAGISTRADO DEMONSTRADO, COM BASE NAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS, AS RAZÕES DE SEU CONVENCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB ANALISADAS ESCORREITAMENTE. PENA BASE COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR CORRETAMENTE APLICADO A REGRA CONTIDA NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS PARA A EXASPERAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO
A QUO
. PENA QUE SE MANTÉM ANTE A INOCORRÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE A SER REPARADA.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
PREJUDICADO
.
MEIO PROCESSUAL INADEQUADO PARA SOLUCIONAR TAL DEMANDA, DEVENDO TAL ARGUIÇÃO SER FEITA VIA
HABEAS CORPUS
, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 647 E 648 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADEMAIS, O JULGAMENTO DO RECURSO ESVAZIA O PEDIDO, O TORNANDO PREJUDICADO. DETERMINANDO, PORÉM, AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE ADEQUE O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ÀQUELE DETERMINADO EM SENTENÇA, QUAL SEJA, O SEMIABERTO.

MÉRITO:

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06
.

NÃO
PROVIMENTO
.

APELANTE QUE NÃO ATENDE ÀS NORMAS EXIGIDAS PARA RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO, CONFORME A VASTA JURISPRUDÊNCIA, UMA VEZ QUE APESAR DE SER TECNICAMENTE PRIMÁRIO E NÃO POSSUIR ANTECEDENTES CRIMINAIS, RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS O QUE PERMITE O AFASTAMENTO DA PRIVILEGIADORA.

DETRAÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE
. QUANDO O CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA QUALQUER ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL, A DETRAÇÃO COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
PRECEDENTES.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
.
IMPOSSIBILIDADE
. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

GRATUIDADE PROCESSUAL.

NÃO

PROVIMENTO
.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ
JUS
À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE PARA QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO,
DETERMINANDO, CONTUDO, AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, QUE PROCEDA À DEVIDA ADEQUAÇÃO DO APELANTE AO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA AO QUAL FOI CONDENADO, QUAL SEJA, O SEMIABERTO.

VISTOS, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª. Srª. Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 05 de julho de 2021.

Desa.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
JEFFERSON FERREIRA DE SOUSA
, por intermédio de Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Almeirim (ID nº 4583479), que o condenou a cumprir pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Na
denúncia,
documento de ID nº 4583412, o Ministério Público relatou que no dia 06/04/2020, por volta de 23h30min, no município de Almeirim, Policiais Militares estavam iniciando patrulhamento às proximidades da UIPP, quando avistaram o então denunciado em situação suspeita e, em virtude disso, iniciaram uma perseguição.

Jefferson Ferreira de Sousa estava pilotando uma motocicleta e, ao perceber que a viatura policial estava indo em sua direção, empreendeu fuga, todavia, perdeu o controle do veículo e caiu.

Nessa ocasião, os policiais militares realizaram a abordagem do acusado, com o qual foram encontradas 11 (onze) buchas da substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, 01 (uma) pedra da substância conhecida por crack, além do valor de R$ 10,00 (dez reais) em espécie.

Em sede policial, o acusado alegou ser usuário e não praticar a mercancia de drogas, aduzindo que apenas a pedra de crack estava sob a sua posse no momento da abordagem policial, mas que a trouxas de maconha não lhe pertenciam.

Assim, o representante do Parquet pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em ID nº 4583466, recebida a denúncia em 05/06/2020;

Em ID nº 4583471, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento e mídia audiovisual;

Em ID nº 4583473, Laudo Toxicológico Definitivo;

Em
sentença
, ID nº 4583479, o magistrado condenou o ora apelante pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em
razões recursais,
ID nº 4583482, requereu a defesa, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a nulidade da sentença condenatória por ausência de fundamentação e, também, sua anulação na parte relativa à dosimetria da pena; no mérito, pugnou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicação da detração penal, reforma da pena de multa, além da concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Em
contrarrazões,
ID nº 4583484, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
ID nº 4784921, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento

e improvimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JEFERSON FERREIRA DE SOUSA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Almerim, que o condenou a cumprir pena definitiva de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E DA DOSIMETRIA

Requer a defesa que se reconheça a nulidade da sentença por suposta falta de fundamentação e, subsidiariamente, a aplicação da pena base no mínimo legal, uma vez que considera exasperada a pena cominada pelo juízo sentenciante, pleiteando que sejam analisadas favoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Adianto que não se observa, da decisão atacada, a alegada nulidade, pois a decisão apresenta fundamentação suficiente à sua manutenção, tendo o magistrado singular devidamente demonstrado as razões de seu convencimento, decidindo imparcialmente com base nas provas colacionadas aos autos e no caso em concreto.

Para melhor análise do caso, trago à colação trecho da decisão do magistrado singular,
verbis
:

“A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre a pessoa do réu.

As testemunhas de acusação, policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão do acusado, relataram em juízo com detalhes a dinâmica dos fatos.

(...)

O fato da prova da acusação estar calcada principalmente nos depoimentos testemunhais de policiais que efetuaram a prisão do réu não a desqualifica ou torna imprestável, posto que a prova é uníssona, coerente e contundente com relação aos fatos.

Nesse ponto, importa registrar que o depoimento de agente policial, pelo simples fato de ter procedido à apreensão da droga, não os inquilina de suspeito...

Ademais, por tudo visto, não há que se cogitar em absolvição do réu, porquanto, conforme se extrai do contexto fático-probatório, existem elementos suficientes para caracterizar a prática do delito descrito na peça inicial acusatória, tendo em vista que foi encontrada a substância entorpecente com o acusado, além de, segundo os policiais militares, haver várias denúncias de que o acusado estava praticando o tráfico na Cidade de Almeirim.

(...)

Os depoimentos são convergentes e com detalhes precisos, que apontam inequivocamente a existência do delito e sua autoria imputada ao réu. Logo, constata-se que estão presentes os elementos que compõem o fato típico e as provas de que JEFERSON FERREIRA DE SOUSA, praticou a conduta delituosa.

Muito embora o réu negue a versão narrada pelas testemunhas policiais da acusação, seus relatos não são verossímeis, não há justificativa para uma acusação improcedente ou perseguição dos policiais; a prisão do réu foi realizada de forma legal; e o relato dos policiais é coerente e uníssono, não gerando dúvidas...

Com a instrução criminal, a conduta do réu foi completamente desvelada, restando clara a intenção consciente de guardar e trazer consigo substâncias entorpecente, eis que, no caso em julgamento, resultou prova a materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade guardar e trazer consigo, ante à instrução probatória em contraditório, a qual finalizou em desfavor do réu.”

Observa-se, portanto, como já explicitado, que o magistrado devidamente fundamentou as razões de seu convencimento, tendo decidido com base nas provas dos autos, não havendo qualquer nulidade em sua decisão, assim como não há reparos a serem feitos na dosimetria, pois a pena base fora cominada no mínimo legal, tendo superado tal patamar em razão do que determina o art. 42 da Lei 11.343/06, que assim determina,
verbis
:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Da decisão atacada se observa que, igualmente às razões de seu convencimento, o magistrado singular devidamente fundamentou os motivos pelos quais aumentou a pena do apelante, tendo assim se manifestado:

“... a droga apreendida está entre as mais prejudiciais à saúde. A cocaína possui um alto poder viciante, causando enormes danos à saúde com pequeno tempo de uso. Depois de mataanfetamina, a cocaína é a droga com maior poder de dependência. A tolerância é extremamente rápida. O usuário, com pouco tempo de uso, logo deixa de sentir o mesmo prazer de antes, com a mesma quantidade de substância. Diga-se, ainda, que seu uso prolongado causa danos irreversíveis ao cérebro.

Por tais razões, considero que no ponto, há que se considerar a análise desfavorável ao réu.”

Tem-se, portanto, que não advém razão à defesa quanto a este ponto do apelo, pois, da análise dos fragmentos da sentença ao norte colacionados se pode observar devida, justa e suficiente fundamentação ao édito condenatório, se mostrando o
quantum
cominado em sentença proporcional à conduta do apelante, tendo o
magistrado, ao exasperar a pena-base, reportado-se aos elementos concretos existentes nos autos e com total observação ao princípio da proporcionalidade, não havendo reparos a serem feitos neste ponto da sentença.

Ressalto, aqui meu entendimento acerca da discricionariedade do Juízo, bem como o reconhecimento da confiança que se deve ter no Juízo da causa por ser este quem está mais próximo do caso, das partes e, por conseguinte, estar mais apto a decidir, reitero ainda que nossa

Corte Suprema já assentou tal entendimento ao afirmar que
“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais”,

devendo
o art. 59 do Código Penal, e suas circunstâncias judiciais, aliadas ao que disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, orientar a individualização da pena-base, de sorte que somente quando todos os critérios são favoráveis ao réu a pena deve ser aplicada no mínimo cominado
,

bastando, porém, que apenas um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Neste sentido, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418), ensina,
in verbis:

“é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.

No mesmo sentido também leciona Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ao afirmar,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)”.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença e da dosimetria
.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Entendo que tal pedido, o de concessão de liberdade para recorrer da sentença, trata especificamente de questão atinente ao direito de ir e vir do indivíduo e que o meio processual adequado para solucionar tal demanda é o
habeas corpus
, razão pela qual não deve ser conhecido, nos termos dos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal.

Contudo, observo que o ora apelante foi condenado

a cumprir sua pena em regime inicial semiaberto e não se mostra coerente que recorra da pena em regime fechado, ou seja, em regime mais gravoso do que aquele determinado em sentença, sendo necessário que o regime de cumprimento da pena seja adequado.

Assim, muito embora o efetivo julgamento do recurso de apelação esvazie o pedido de recorrer em liberdade, necessário reconhecer que o apelante se encontra em regime mais gravoso do que o determinado em sentença, devendo o Juízo da Execução promover à devida adequação, pois respondeu preso à ação penal e sob tal condição se encontra desde sua prisão em flagrante, ocorrida no dia 05 de abril de 2020, estando preso, portanto, há cerca de um ano em regime fechado quando o regime de pena determinado em sentença é o semiaberto.

Diante do exposto,
não acolho o pedido preliminar,
porém, determino ao Juízo da Vara de Execuções que promova a adequação do apelante ao regime de cumprimento de pena ao qual foi condenado, qual seja, o semiaberto.

Não havendo mais questão preliminar, adentro ao mérito da demanda.

DA APLICAÇÃO DO QUE DISPOSTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer este ponto do apelo que se reconheça a presença da privilegiadora do § 4º do art. 33, com redução da pena.

Não reconheceu o magistrado a presença da causa de

diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, tendo se manifestado sobre a impossibilidade de concessão do benefício pelo fato de ser o apelante recorrente na prática de crimes, sendo vasta sua folha criminal, o que denigre seus antecedentes uma vez que, como referido pelo magistrado singular, é possível a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento para macular os antecedentes do réu e afastar a concessão do benefício, caso dos autos, tendo em vista que a certidão de antecedentes penais do apelante comprova que o mesmo responde por outros feitos, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que apesar de o paciente ser tecnicamente primário e não possuir antecedentes criminais, o fato de ele responder a outras três ações penais, inclusive por delitos idênticos - feitos criminais em curso - pode afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, pelo descumprimento do terceiro e/ou quarto requisito exigidos pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. Precedentes.
- Inalterado o montante da sanção (5 anos de reclusão), fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", c/c o § 3º, e art. 44, I, ambos do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 646.913/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)
(
GRIFEI
).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU.
GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. "A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas. Precedentes" (AgRg no HC n. 340.902/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Acórdão Agrg no Resp 1678417 / Go, Relator(a): Min. Antonio Saldanha Palheiro, data de julgamento: 17/04/2018, data de publicação: 30/04/2018, 6ª Turma) (
GRIFEI
).

DA DETRAÇÃO
: Quanto ao pedido para que se proceda à detração do período já cumprido pelo apelante, tenho que o mesmo, assim como os demais, também não há como prosperar.

Tenho que a detração, no caso em apreço, há de ficar a cargo do Juízo da Execução Penal (art. 66, III, “C”, da Lei de Execução Penal) por ser este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar e, principalmente, pelo fato de que o tempo que o apelante passou preso não se mostra suficiente a modificar o regime de cumprimento da pena tendo em vista que alterações não foram feitas na sentença.

Portanto, como a análise da detração no presente caso em nada modificará o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, deverá esta ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC 436.314/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018)" (AgRg no HC 508.346/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 28/10/2019). 2. É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 3. No que se refere ao recorrente J L A P, além da presença de circunstância judicial desfavorável, foi reconhecida a agravante da reincidência, o que justifica a adoção do regime prisional fechado.
4. "O abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao juízo da execução penal, a qual será levada a efeito após o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena, consoante dicção do art. 66, inciso III, "c", da Lei n. 7.210/1984"
(AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1907821/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 23/03/2021)

ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...) IV -
A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções
. (...).Recurso conhecido e desprovido. (TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, Publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Materialidade e autoria comprovadas. Apreensão de três tipos de drogas em local conhecido como ponto de tráfico, tendo sido observado pelos milicianos intenso movimento no local. Ausência de justificativa para o dinheiro apreendido, bem como inexistência de demonstração de enxerto da droga. Validade dos depoimentos dos policias, que apresentaram relatos uniformes. Desnecessidade de ato de mercancia, já que se trata de crime de ação múltipla. Desclassificação para posse para uso próprio inviável, uma vez que o acusado - a par de não mencionar fazer uso de substância entorpecente - negou que a droga apreendida estivesse consigo. A pena de multa foi fixada no mínimo previsto em lei, tanto na quantidade de dias-multa como no valor de cada dia, observando no ponto as condições econômicas do réu, não havendo, portanto, razões para ser reduzida a pena acessória.
Detração
. Não há
modificação
do
regime
de cumprimento da pena do réu mesmo detraindo-se o período de sua prisão cautelar, na forma do art. 387, §2º, do CPP, tendo em vista a reincidência do apelante e o quantum restante de reprimenda
.
Cabível a suspensão do pagamento das custas processuais, tendo em vista que a defesa do réu foi patrocinada pela Defensoria Pública. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ/RS. Apelação Crime Nº 70065408759, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 24/09/2015). Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

Quanto ao pedido para exclusão da pena de multa, sob a alegação de que as condições econômicas do apelante não são favoráveis, tenho que também quanto a este ponto não há como ser dado provimento ao apelo, explico.

Do excerto da sentença denota-se que a pena de multa já fora cominada em patamar pouco superior ao mínimo legal, 625 dias multa, tendo ultrapassado o mínimo em razão da aplicação do que disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, estando, portanto, proporcional à pena efetivamente imposta ao apelante, sendo seu valor igualmente mínimo, 1/30 do salário mínimo, e isto já em razão da situação econômica do réu, ora apelante.

Vale ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
(STJ, HC n. 853.604/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.6.2007, DJe 6.8.2007)

Acerca da matéria já se manifestou demais Tribunais, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o tipo penal, e que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais e, não havendo qualquer ilegalidade em sua aplicação, não há como ser extinguida ou reduzida uma vez que justa e proporcional à conduta do agente e à pena que lhe fora imposta.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Requer o impetrante a gratuidade da justiça sob a alegação de que se encontra em dificuldade e com insuficiência de recursos para arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Anoto que, no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz
jus
à isenção das custas processuais, mas tão somente à suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
).

Desse modo,
indefiro também o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena foram devidamente respeitadas e cumpridas, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS LHE NEGO PROVIMENTO
, e determino a
o Juízo da Execução que providencie a readequação do regime de cumprimento de pena do apelante e passe este ao regime semiaberto, como determinado na sentença, mantendo esta em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, 05 de julho de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 13/07/2021