Tribunal: TJPA
Processo: 0093806-09.2015.8.14.0096
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO (ART. 213 DO CÃDIGO PENAL). PRELIMINAR. LEITURA DA DENÃNCIA PELO MAGISTRADO ANTES DA AUDIÃNCIA DE INSTRUÃÃO E JULGAMENTO. NULIDADE DO DEPOIMENTO DA VÃTIMA POR INDUÃÃO DE RESPOSTAS PELO MAGISTRADO. QUEBRA DA ESPONTANEIDADE DO DEPOIMENTO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR SUSCITADA. MÃRITO PREJUDICADO. 1. âO exame da clÃ¡usula referente ao âdue process of lawâ permite nela identificar alguns elementos essenciais Ã sua configuraÃ§Ã£o como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionÃ¡vel importÃ¢ncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder JudiciÃ¡rio); (b) direito Ã citaÃ§Ã£o e ao conhecimento prÃ©vio do teor da acusaÃ§Ã£o; (c) direito a um julgamento pÃºblico e cÃ©lere, sem dilaÃ§Ãμes indevidas; (d) direito ao contraditÃ3rio e Ã plenitude de defesa (direito Ã autodefesa e Ã defesa tÃ©cnica); (e) direito de nÃ£o ser processado e julgado com base em leis âex post factoâ; (f) direito Ã igualdade entre as partes; (g) direito de nÃ£o ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefÃcio da gratuidade; (i) direito Ã observÃ¢ncia do princÃpio do juiz natural; (j) direito ao silÃªncio (privilÃ©gio contra a auto-incriminaÃ§Ã£o); (l) direito Ã prova; e (m) direito de presenÃ§a e de âparticipaÃ§Ã£o ativaâ nos atos de interrogatÃ3rio judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do rÃ©u Ã observÃ¢ncia, pelo Estado, da garantia pertinente ao âdue process of lawâ, alÃ©m de traduzir expressÃ£o concreta do direito de defesa, tambÃ©m encontra suporte legitimador em convenÃ§Ãμes internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compÃμe o prÃ3prio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princÃpios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecuÃ§Ã£o criminalâ. (HC 94016, Relator(a): Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-038 divulg 26-02-2009 public 27-02-2009 ement vol-02350-02 PP-00266 rtj vol-00209-02 PP-00702).2. âA busca da verdade no processo penal sujeita-se a limitaÃ§Ãμes e regras precisas, que assegurem Ã s partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional, cujo objetivo maior Ã© a descoberta da verdade processual e constitucionalmente vÃ¡lida, a partir da qual se possa ou aplicar uma sanÃ§Ã£o Ã quele que se comprovou culpado e responsÃ¡vel pela prÃ¡tica de um delito, ou declarar sua inocÃªncia quando as evidÃªncias nÃ£o autorizarem o julgamento favorÃ¡vel Ã pretensÃ£o punitivaâ. (HC 330.559/SC, Rel. Ministro RogÃ©rio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 10/10/2018)3. Quando a leitura da denÃºncia, pelo JuÃzo, exerce influÃªncia nos detalhes dos depoimentos das testemunhas que foram desfavorÃ¡veis ao recorrente, como no caso, forÃ§oso Ã© o reconhecimento da nulidade do ato processual, praticado em prejuÃzo notÃ3rio ao acusado, por ofensa ao princÃpio constitucional do devido processo legal.4. Recurso de apelaÃ§Ã£o conhecido e provido para anular a audiÃªncia de instruÃ§Ã£o e os atos subsequentes, devendo ser renovado o ato, em respeito ao devido processo legal, restando prejudicada a anÃ¡lise do mÃ©rito do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0093806-09.2015.8.14.0096
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: MIGUEL CARLOS DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA PAULA MICHELLY MELO DE BRITO)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO (ART. 213 DO CÓDIGO PENAL).
PRELIMINAR.
LEITURA DA DENÚNCIA PELO MAGISTRADO ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE DO DEPOIMENTO DA VÍTIMA POR INDUÇÃO DE RESPOSTAS PELO MAGISTRADO. QUEBRA DA ESPONTANEIDADE DO DEPOIMENTO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR SUSCITADA. MÉRITO PREJUDICADO.
1.

¿O exame da cláusula referente ao `due process of law¿ permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis `ex post facto¿; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de `participação ativa¿ nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao `due process of law¿, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal¿.
(HC 94016, Relator(a): Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-038 divulg 26-02-2009 public 27-02-2009 ement vol-02350-02 PP-00266 rtj vol-00209-02 PP-00702).
2.

¿A busca da verdade no processo penal sujeita-se a limitações e regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional, cujo objetivo maior é a descoberta da verdade processual e constitucionalmente válida, a partir da qual se possa ou aplicar uma sanção àquele que se comprovou culpado e responsável pela prática de um delito, ou declarar sua inocência quando as evidências não autorizarem o julgamento favorável à pretensão punitiva¿
. (HC 330.559/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 10/10/2018)
3.

Quando a leitura da denúncia, pelo Juízo, exerce influência nos detalhes dos depoimentos das testemunhas que foram desfavoráveis ao recorrente, como no caso, forçoso é o reconhecimento da nulidade do ato processual, praticado em prejuízo notório ao acusado, por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal.
4.

Recurso de apelação conhecido e provido para anular a audiência de instrução e os atos subsequentes, devendo ser renovado o ato, em respeito ao devido processo legal, restando prejudicada a análise do mérito do recurso.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. 9ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do ano de 2021, da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania do Couto Fortes Bitar Cunha.

Belém (PA), 19 de abril de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0093806-09.2015.8.14.0096
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: MIGUEL CARLOS DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA PAULA MICHELLY MELO DE BRITO)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre recurso de apelação interposto por
Miguel Carlos da Silva - M.C. DA S.
,

por intermédio da Defensora Pública Paula Michelly Melo de Brito, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará, que o condenou à pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 213, §1º c/c art. 226, II, ambos do Código Penal e arts. 5º, II e 7º, III, ambos da Lei nº 11.340/2006.

A defesa pleiteia, em preliminar de mérito, a declaração de nulidade
¿do depoimento da vítima por violação ao princípio da oralidade e do devido processo legal¿,
uma vez que:
¿a resposta se deu por indução do Juízo, que não perguntou/indagou a vítima acerca de quando havia ocorrido o crime, optou, na verdade, por ler trecho da denúncia, logo no início da audiência de instrução, em que repetiu o mês do suposto ocorrido, o que implica, a um só tempo, em violação aos Arts. 204 e 212, do CPP¿.

No mérito, postula a absolvição, em razão da ausência de provas, negativa de autoria e
¿impossibilidade de condenação ante a existência de dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva - in dubio pro reo¿
.

Subsidiariamente, pleiteia a retificação da pena-base para o mínimo legal e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CPB, por não ser cabível no caso, prequestionando, ao final, toda a matéria posta em julgamento.

O Parquet,
por sua vez, rechaça todas as teses da defesa e

pugna pela manutenção integral da sentença recorrida.

Manifestando-se na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha opina pelo conhecimento e total desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão e, após, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Belém (PA), 19 de abril de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0093806-09.2015.8.14.0096
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: MIGUEL CARLOS DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA PAULA MICHELLY MELO DE BRITO)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por Defensora Pública. Conheço.

Do exame do pleito preliminar, evidencia-se que o seu cerne diz respeito à alegação de nulidade do processo - desde a audiência de instrução e julgamento -, em razão da magistrada, ao ter lido a denúncia antes da realização do ato, induzido, com subsídios fáticos, as declarações das testemunhas, especialmente da vítima.

Com efeito, não se desconhece que a leitura
¿das declarações colhidas extrajudicialmente não é suficiente para a comprovação do induzimento das respostas da testemunha, sendo necessária, para a declaração de nulidade do ato, a demonstração do efetivo prejuízo, (...). Seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao acusado, não há falar-se em nulidade processual. 3. Agravo regimental improvido¿.
(AgRg no RHC 77.393/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018).

Todavia, ao contrário do entendimento da 3ª Procuradoria de Justiça, constato que a prática corriqueira dos foros criminais de ler, antes da oitiva das testemunhas, a denúncia, feriu,
no caso em julgamento
, o postulado constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV da CR) - em sua perspectiva processual - e, por consequência, causou prejuízo notório ao recorrente, como passo a demonstrar.

A respeito do sentido e alcance do princípio do
devido processo legal
entendo oportuna a transcrição de parte substancial do voto proferido, nos autos do
Habeas Corpus
nº 94016, pelo eminente Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Celso de Melo:
¿
O
exame
da garantia constitucional do `due process os law¿
permite nela identificar
alguns elementos essenciais à sua própria configuração,
destacando-se
, inquestionável importância,
as seguintes prerrogativas:

(a) direito
ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário);
(b) direito
à citação
e
ao conhecimento prévio do teor da acusação;
(c) direito
a um julgamento público e célere,
sem
dilações indevidas;
(d) direito
ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica);
(e) direito de não ser
processado e julgado com base em leis `ex post facto¿;
(f) direito
à igualdade entres as partes;
(g) direito
de
não
ser processado
com fundamento
em provas
revestidas
de ilicitude;
(h) direito
ao benefício da gratuidade;
(i) direito
à observância do princípio do juiz natural;
(j) direito
ao silêncio (
privilégio
contra a auto-incriminação);
(l) direito à prova
; e
(m) direito
de presença e de `participação ativa¿ nos atos de interrogatório judicial
dos demais
litisconsortes penais passivos,
quando existentes
.
Não constitui demasia assinalar
, neste ponto,
analisada

a função defensiva
sob uma perspectiva global,
que o direito do réu
à observância, pelo Estado,
da garantia
pertinente ao `due processo f law¿
, além de traduzir
expressão concreta do direito de defesa,
também encontra
suporte legitimador
em convenções internacionais
que proclamam
a essencialidade
dessa franquia processual,
que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa
, enquanto complexo de princípios
e
de normas que amparam
qualquer
acusado
em sede
de persecução criminal,
mesmo
que se trate de réu estrangeiro,
sem
domicílio em território brasileiro,
aqui processado
por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
A justa preocupação
da comunidade internacional
com a preservação
da integridade das garantias processais básicas
reconhecidas
às pessoas
meramente acusadas
de práticas delituosas
tem representado
,
em tema
de proteção aos direitos humanos,
um dos tópicos mais sensíveis e delicados
da agenda dos organismos internacionais,
seja
em âmbito regional,
como
o Pacto de São José da Costa Rica (artigo 8º),
aplicável
ao sistema interamericano,
seja
em âmbito global,
como
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14),
celebrado
sob a égide da Organização das Nações Unidas,
e que representam
instrumentos
que reconhecem
, a qualquer réu,
dentre
outras liberdades eminentes,
o direito
à plenitude de defesa
e às demais
prerrogativas que derivam
da cláusula
concernente à garantia do devido processo¿.
(STF - HC: 94016 SP, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 16/09/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-038 divulg 26-02-2009 public 27-02-2009 ement vol-02350-02 PP-00266 - grifos e destaques no original).

Parece-me igualmente adequada, antes do meu prosseguir, a reprodução de considerações do douto Ministro Rogério Schietti Cruz, integrante da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, feitas no julgamento do
Habeas Corpus
nº 330.559/SC, quanto à atividade cognitiva judicial:
No que concerne à atividade cognitiva judicial, tem-se hoje como indiscutível que a busca da verdade no processo penal
submete-se a

limites e regras precisas, que assegurem às partes um maior controle

sobre a atividade jurisdicional
.
É inevitável, assim, que o conteúdo informativo de um processo criminal pautado pelo modelo garantista seja inferior ao reproduzido em um modelo autoritário. Logo, a atividade jurisdicional criminal tem como objetivo maior a descoberta da verdade processual e constitucionalmente válida, a partir da qual se possa ou aplicar uma sanção àquele que se comprovou culpado e responsável pela prática de um delito, ou declarar sua inocência quando as evidências não autorizarem o julgamento favorável à pretensão punitiva.
Em outras palavras, o fim do processo `só pode ser a descoberta da verdade e a realização da justiça¿, por meio de uma decisão obtida de modo `processualmente admissível e válido
¿ (DIAS, Jorge de Figueirado. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, v. 1, p. 43 e 49).
Tal é o preço que se paga por um modelo em que não apenas importam os fins da jurisdição penal mas também se confere atenção aos meios para atingi-los.
................................................................................................................
Na verdade,
qualquer pessoa, ao confrontar-se ante o Estado em atividade persecutória deste, deve ter a proteção
jurídica contra a tentativa de forçar ou induzir a produção da prova

favorável ao interesse punitivo estatal
.¿.
(HC 330.559/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 10/10/2018 - grifos no original - sublinhado veste voto).

Pois bem.

A par da
ratio decidendi
dos julgados colacionados, averbo que uma das limitações cognitivas ao poder-dever de investigar a verdade dos fatos é, precisamente,
a adoção de atos que possam, de forma direta ou indireta, influenciar nas declarações prestadas pelas testemunhas
, uma vez que tal situação prejudica a avaliação da credibilidade do que foi relatado perante a autoridade judicial.

Na hipótese, desde o início da persecução penal, a controvérsia cinge-se em esclarecer se a vítima B.K.G. de S
. acusou o recorrente
- Miguel Carlos da Silva -,
como meio de proteger o seu namorado à época do registro da ocorrência
, a quem, de acordo com relatório Psicossocial, a ofendida
¿expressou de inúmeras formas gostar, tanto se esquivando de falar do acusado
1
, quanto falando em sonhos com o referido e até defendendo-o em algumas situações¿
, sendo o período dos fatos que foi lembrado pela magistrada antes da oitiva das testemunhas, circunstância relevante para o deslinde da ação penal, pois possibilitaria a análise da verdadeira intensão da vítima no registro da ocorrência.

Sobre a importância da prova testemunhal destaco a precisa lição de Antônio Magalhães Gomes Filho:

¿o testemunho é a mais antiga - e continua sendo a mais importante - forma de se obterem elementos para o juízo sobre os fatos no processo penal. Trata-se, antes de tudo, de fenômeno natural da vida em sociedade, pois se baseia na capacidade inata ao ser humano de ter percepções e poder comunicá-las, pela linguagem, aos seus semelhantes¿.
(Gomes Filho, A. M. Provas: Lei 11.690, de 09.06.2008.
In As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 283).

Sigo, então, destacando que não é a primeira vez que tenho a oportunidade de, em voto, tecer breves considerações sobre as percepções e, ao fazê-lo novamente, averbo que quem é minimamente iniciado na boa hermenêutica, firmada após chamado giro linguístico, sabe que as palavras não se submetem ao percebido pela nossa (pré) compreensão,
nos dizem apenas
, e tão somente,
o que nos querem dizer
, impondo-nos, vocalizadas ou escritas, compreendê-las e interpretá-las como fatos certos e de existência incontornável.

No âmbito processual os fatos a serem provados, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, devem evidenciar verdades que impeçam compreensões ou percepções subjetivas discricionárias, solipsistas ou distorcidas.

E é por esta razão e neste ponto específico que entendo, no caso concreto, a ocorrência de nulidade por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal (CR. Art. 5º, LIV),
uma vez que a leitura da denúncia com indicação específica de datas

alguma influência exerceu no conteúdo das declarações prestadas em Juízo e, com isso, certamente quebrou ou, quando menos, pode ter quebrado a espontaneidade dos depoimentos.

Mais uma vez, ressalto que não desconheço a natureza relativa emprestada, no geral, pela jurisprudência a essa nulidade, entretanto, ao evidenciar a ocorrência de, repito, prejuízo notório ao recorrente - o que afasta a incidência, no caso, do brocardo
pas de nullité sans grief
-, entendo que a ilegalidade deve ser reconhecida.

Quando digo ter havido prejuízo notório ao acusado/recorrente é exatamente porque, neste caso, a exatidão sobre datas era necessária à determinação da verdade e, portanto, tendo a leitura da denúncia antes dos depoimentos aclarado a questão, o prejuízo existiu e se evidenciou na própria concretização do ato, independente de qualquer outra demonstração.

Por outro modo de dizer, o prejuízo apontado dispensa qualquer esforço de demonstração diferente do resulta constatável da prática, por si própria, do ato judicial - no caso a leitura da peça inaugural esclarecedora de ponto de dúvida - que para o leigo se apresenta como
mens auctoritatis
e podendo soar como prejulgamento
2
, conforme a experiência de quem vivencia ou vivenciou a instrução probatória no âmbito penal evidencia ocorrer, não raro, em especial quando há a pura e simples leitura da denúncia pelo julgador, sem a advertência que se trata de mera palavra do órgão acusador.

Sobre a incidência do brocardo
pas de nullité sans grief
,

cabe rememorar, por relevante, artigo publicado em 21/09/2020, por Lenio Luiz Streck:
¿(...)
Lembro aqui de uma decisão paradigmática, proferida pela ministra Cármen Lúcia, no HC 103.555, no qual a prova foi feita pelo juiz e, assim, foi totalmente desobedecido o artigo 212 do CPP. A decisão: não ficou demonstrado o prejuízo. A propósito: o réu foi condenado a mais de 9 anos de reclusão. O prejuízo? Como demonstrar o prejuízo? Eis a pergunta de um milhão de dispositivos legais.
Essa questão já foi levada ao STF e não obteve resposta. Nesse sentido, o belo trabalho representado pela ADPF 612 (
ver aqui o texto e a doutrina atinente
). A referida ADPF -- fulminada in limine pelo Min. Lewandowski -- deixa claro que o suposto postulado `pas de nullité sans grief¿ nasce de uma tentativa de calar e silenciar o poder judicial, na regra `nullité sans grief n'opere rien¿, do ordenamento jurídico napoleônico, a partir do antagonismo entre o rei e o parlamento, e, portanto, contrária ao princípio republicano (arts. 1º, 3º e 4º, da CF/88).
Mais ainda, acentua que o artigo 563 do CPP deve ser interpretado no sentido de se presumir o prejuízo ao acusado, com a decretação de nulidade, sempre que se relacione a violação do rito/forma em temas ligados à `medula óssea¿ ou `espinha dorsal¿ do Processo Penal¿: competência, quebra da parcialidade, cerceamento de defesa, constrição da liberdade pessoal ou de direito patrimonial, prova e, julgamento e fundamentação das decisões judiciais.
.................................................................................................................
O referido enunciado `pas de...¿ nada mais faz do que inverter aquilo que a modernidade nos legou: entre o Estado e as liberdades públicas, a balança deve pender a favor das liberdades. Bem antes da modernidade e antes de o logos superar o mito (no Brasil, o mito é criado para explicar o logos), já se sabia na Grécia que, havendo dúvida, a decisão deve ser `pro réu¿. Isto é: na briga entre o grandão e o pequeno, havendo empate ou dúvida, o pequeno deve vencer.
5.

De como pas de nullité sans grief é irmão gêmeo do

in dubio pro societate

Explico. No fundo, há uma somatória de elementos aqui. O adágio in dubio pro societade sustenta o pas de nullité sans grief. E o que sustenta os dois?
Simples: O velho instrumentalismo processual. Os escopos. A velha dogmática jurídica e sua carência epistemológica.
Claro: quem decide acerca do que é prejuízo? Simples. O julgador. Eis o ponto. Protagonismo. Filosoficamente tem uma explicação: trata-se da aposta no sujeito-que-põe-o-direito. No Brasil, a teoria imperativa encontra o realismo jurídico. E se abraça a ele. E transforma isso tudo numa coisa só. E como a doutrina não reclama... pas de nullité.
E ainda por cima tem um agravante: o réu não só tem de provar o prejuízo como também tem de demonstrar que foi alegado. Neste último caso, tem-se o HC aqui sob comento. O paciente não alegou. A nulidade? Fica em segundo plano.
Como no famoso livro de Lionel Shriver, precisamos falar sobre o pas de nullité sans grief. Para tanto, precisamos compreender que a Constituição, em sua geografia, não por acaso colocou o artigo 5º., que trata de garantias e proibição de nulidades, logo no início. Pela primeira vez. Antes, na Constituição outorgada, estavam lá pelos artigos 150 passim.
Explico. A CF primeiro diz: esta Constituição pretende desigualar a desigualação. Depois diz quais os objetivos do Brasil em termos de território e soberania.
4. Porque os irmãos gêmeos devem bater contra a muralha constitucional

Afinal, o que é e o que significa o artigo 5º.? Simples: o artigo 5º. é uma muralha construída contra o arbítrio, venha ele de onde vier. Essa muralha nos protege, porque de nada adianta o artigo 3º. determinar a desigualação da desigualdade se não temos liberdades para usufruir.
E o papel do Judiciário? Seu papel é proteger os armeiros que estão postados na muralha. Contra os inimigos. Não, não, no EDD os inimigos não são os que cometem crimes. Por quê? Porque a favor deles está o elenco do artigo 5º. Não fosse assim e o artigo 5º. seria inútil.
Garantias existem para proteger os cidadãos contra o arbítrio. Como assim? Simples: a Constituição (e toda a doutrina do EDD) diz que, para que o Estado possa punir os que cometem crimes e transgressões, devem ser postos a disposição do infrator todas as garantias. O Estado não pode ser infrator. Isso parece estranho para muita gente. Para quem duvida, tenha a pachorra de ler os incisos do aludido artigo 5º.
Por mal compreenderem esse fenômeno do Estado Constitucional, muitos pensam que o PJ está aí para combater o crime. Não. Ele existe para garantir que o Estado (e o próprio MP), quando usar prova ilícita, transgredir o devido processo legal e coisas do gênero, deve ser contido.
Sim, o Estado deve ser contido! Essa é a muralha do artigo 5º. da Constituição do Brasil. Quando o judiciário não protege a muralha, ele acaba dando uma mãozinha para o arbítrio pular o muro
.
Por isso, na dúvida, o arbítrio (falei arbítrio e não árbitro!) deve ficar fora da muralha. Por isso, o pas de nullité não pode passar pela muralha do artigo 5º. E nem o judiciário deve servir de escora ou catapulta para que a muralha seja ultrapassada (ou destruída).
Por tudo isso, parece urgente que se forme uma doutrina que fortaleça essa paliçada a favor dos direitos.
E se os juízes têm medo do `clima¿, da `opinião pública¿, da `voz das ruas¿ (qual é a `voz das ruas¿?!), ora, é fácil: coloque a culpa na democracia. Aplique a lei. Faça valer o império do direito. Não é feio fazer isso numa democracia
.
Por isso, precisamos falar sobre o pas de nullité sans grief. Urgente¿.
(STRECK, Lenio Luiz. O STJ e o depoimento do réu delator: não há nulidade sem prejuízo?, 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-21/streck-eterno-retorno-questao-nao-nulidade-prejuizo> Acesso em: 12 de abr. de 2021 - sublinhado no voto).

Nesse contexto, entendo que ficou devidamente demonstrado o prejuízo suportado pelo recorrente, uma vez que a
sua condenação decorreu do relevante valor probatório da palavra da vítima, que, no caso, influenciada por ¿lembrança¿ feita pelo próprio Juízo, foi no sentido da acusação.

Não se está a afirmar,
vale a observação
, para evitar percepções distorcidas de críticos de plantão, que o acusado Miguel Carlos da Silva não deveria ser condenado ou que, sem esse depoimento judicial da vítima, seria absolvido das imputações,
mas tão somente que essa prova testemunhal, por ser formalmente viciada em sua gênese, é manifestamente inadmissível e nula
, pois
contraria o devido processo legal
.

Assim sendo,
acolho a preliminar
arguida para declarar a nulidade da audiência de instrução e julgamento, determinando que o processo seja devolvido ao Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará que deverá designar nova audiência, prosseguindo a ação nos seus ulteriores termos.

Com o acolhimento da preliminar, fica prejudicada a análise do mérito recursal.

É como voto.

Belém (PA), 19 de abril de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1

Apesar do ¿Relatório Circunstancial¿ produzido pelo Serviço de Proteção Social Especial, vinculado à Secretaria Municipal de Assistência Social de São Francisco do Pará (fls. 06-12), referir Messias como acusado, este não foi denunciado.

2
Aqui conforme Gadamer (Verità e Metodo. Milano: Bompiani, 1983, p. 317/8):
um julgamento que é pronunciado antes de um exame completo e definitivo de todos os elementos objetivamente relevantes
(tradução livre).