Tribunal: TJPA
Processo: 0802157-48.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2021-09-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NO CARGO PÚBLICO DE CANDIDATO EMPOSSADO EM DECORRÊNCIA DE PROVIMENTO JUDICIAL DE NATUREZA PRECÁRIA. TEMA 476 DO STF. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO DISTINGUISHING QUANDO A SITUAÇÃO JURÍDICA DO CANDIDATO SE PROLONGOU NO TEMPO. PRECEDENTES DO STJ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE VALOR LIMITE ÀS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O objetivo do agravante com o presente recurso é a reforma da decisão interlocutória que determinou ao Estado do Pará o imediato reingresso da agravada aos quadros da Polícia Militar. 2. Consta nos autos que a agravada foi licenciada e excluída da folha de pagamento da Polícia Militar após a extinção, sem resolução do mérito, do processo no qual lhe fora deferida antecipação de tutela para realização da prova de avaliação física do Concurso Público nº 005/PMPA, o que possibilitou a sua participação nas demais fases do certame. 3. Conforme suscitado pelo agravante, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482 (Tema 476 de Repercussão Geral), firmou seu entendimento pelo não cabimento de utilização da teoria do fato consumado para fundamentar a manutenção no cargo público de candidato empossado em decorrência de provimento judicial de natureza precária. 4. O STJ, porém, estabeleceu precedentes quanto à necessidade de aplicação do distinguishing quando a situação jurídica do candidato se prolongou no tempo, posto que a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. 5. Considerando todas as circunstâncias do presente caso, bem como os precedentes do STJ, entendo que no presente caso é cabível a concessão da tutela de urgência ora questionada, ante o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC. 6. Não obstante, no que se refere às astreintes arbitradas, é necessário que se estabeleça um valor limite, sob pena de enriquecimento ilícito e violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 7. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para limitar as astreintes arbitradas pelo juízo de primeiro grau ao valor máximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a).Luzia Nadja Guimarães Nascimento. [1] STF. Tema 476. “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”. [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...)

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802157-48.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: ROSIMARIA CORREIA DE SOUSA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NO CARGO PÚBLICO DE CANDIDATO EMPOSSADO EM DECORRÊNCIA DE PROVIMENTO JUDICIAL DE NATUREZA PRECÁRIA. TEMA 476 DO STF. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO DISTINGUISHING QUANDO A SITUAÇÃO JURÍDICA DO CANDIDATO SE PROLONGOU NO TEMPO. PRECEDENTES DO STJ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE VALOR LIMITE ÀS ASTREINTES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O objetivo do agravante com o presente recurso é a reforma da decisão interlocutória que determinou ao Estado do Pará o imediato reingresso da agravada aos quadros da Polícia Militar.

2.

Consta nos autos que a agravada foi licenciada e excluída da folha de pagamento da Polícia Militar após a extinção, sem resolução do mérito, do processo no qual lhe fora deferida antecipação de tutela para realização da prova de avaliação física do Concurso Público nº 005/PMPA, o que possibilitou a sua participação nas demais fases do certame.

3.

Conforme suscitado pelo agravante, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482 (Tema 476 de Repercussão Geral), firmou seu entendimento pelo não cabimento de utilização da teoria do fato consumado para fundamentar a manutenção no cargo público de candidato empossado em decorrência de provimento judicial de natureza precária.

4.

O STJ, porém, estabeleceu precedentes quanto à necessidade de aplicação do
distinguishing
quando a situação jurídica do candidato se prolongou no tempo, posto que a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada.

5.

Considerando todas as circunstâncias do presente caso, bem como os precedentes do STJ, entendo que no presente caso é cabível a concessão da tutela de urgência ora questionada, ante o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC.

6.

Não obstante, no que se refere às astreintes arbitradas, é necessário que se estabeleça um valor limite, sob pena de enriquecimento ilícito e violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

7.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para limitar as astreintes arbitradas pelo juízo de primeiro grau ao valor máximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um.

Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a).Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

[1]
STF. Tema 476. “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.

[2]
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...)

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará em face de decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Redenção nos autos da Ação Ordinária movida por Rosimaria Correia de Sousa.

O agravante se insurge contra decisão que concedeu a tutela de urgência requerida, determinando que o Estado do Pará procedesse com o imediato reingresso da agravada aos quadros da Polícia Militar do Estado do Pará, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nas razões recursais, suscita a ausência de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, defendendo que os laudos médicos particulares apresentados pela agravada não se prestariam à comprovação de sua aptidão nos termos do edital do concurso e que a candidata sempre teve ciência de que estava prosseguindo nas demais fases do certame por força de liminar proferida no autos do processo nº 0003049-77.2009.8.14.0045, tendo concluído o curso de formação e ingressado nos quadros da Polícia Militar de forma precária.

Afirma que ao candidato
sob judice
não é garantida nenhuma estabilidade, consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, e que no julgamento do RE 608.482 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inaplicabilidade da teoria do fato consumado em situação como a dos autos.

Ressalta que não há ilegalidade no desligamento da agravada pois a Administração Pública apenas teria agido conforme a sentença que extinguiu o processo nº 0003049-77.2009.8.14.0045 por abandono de causa, a qual transitou em julgado sem a interposição de qualquer espécie de recurso.

Aduz que a multa diária arbitrada, sem limitação de tempo, é excessiva, razão pela qual deve ser reduzida a patamares razoáveis e proporcionais.

Com base nesses argumentos, requereu a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o total provimento do Agravo de Instrumento.

O pedido de efeito suspensivo foi parcialmente deferido pela saudosa Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda, relatora do feito à época, para limitar o valor da multa ao teto de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (ID 2869898).

Foram apresentadas Contrarrazões (ID 3493503).

O Ministério Público de 2º grau emitiu parecer manifestando-se pelo parcial provimento do recurso (ID 3683375).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

O objetivo do agravante com o presente recurso é a reforma da decisão interlocutória que determinou ao Estado do Pará o imediato reingresso da agravada aos quadros da Polícia Militar.

Verifico que na Ação Ordinária nº 0003049-77.2009.8.14.0045 foi deferida antecipação de tutela à agravada para que fosse autorizada a realizar a prova de avaliação física do Concurso Público nº 005/PMPA (ID 2843283), e que no Mandado de Segurança nº 0003603-23.2009.8.14.0045 a agravada obteve liminar para que lhe fosse permitida a apresentação da documentação referente à habilitação, além da incorporação e matrícula no Curso de Formação de Soldados PM/2008 (ID 2843282).

Após concluir com aproveitamento o Curso de Formação de Soldados PM/2009 – 2ª Turma, a agravada permaneceu nos quadros da Polícia Militar do Estado do Pará, totalizando, em 25/11/2019, 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de tempo de serviço efetivo (ID 2843285).

Contudo, em 09/04/2019 a Ação Ordinária nº 0003049-77.2009.8.14.0045 foi extinta sem resolução do mérito por abandono de causa (ID 14245182 do processo de origem) e em 02/01/2020 foi publicada a Portaria n° 4447/2019 - DP/2 licenciando a agravada e determinando a sua exclusão da folha de pagamento da Polícia Militar (ID 14735903 do processo de origem).

Conforme suscitado pelo agravante, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482 (Tema 476 de Repercussão Geral
[1]
), firmou seu entendimento pelo não cabimento de utilização da teoria do fato consumado para fundamentar a manutenção no cargo público de candidato empossado em decorrência de provimento judicial de natureza precária.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém, estabeleceu precedentes quanto à necessidade de aplicação do
distinguishing
quando a situação jurídica do candidato se prolongou no tempo, posto que a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO E PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. LIMINAR CONCEDIDA. NOMEAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 17 ANOS. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO.

1 - O STF, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu o entendimento de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608.482, Relator Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014).

2 -
Segundo a jurisprudência desta Corte, "existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra
(REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018); caso dos autos, em que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos" (AREsp 883.574/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 5/3/2020). Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

3 -
Na hipótese dos presentes autos, os autores foram nomeados e empossados no cargo há mais de 17 anos por força de tutela antecipada, situação jurídica que se prolongou no tempo
, inclusive, em razão de liminar concedida por esta Corte para dar efeito suspensivo ao recurso especial.
O caso, inegavelmente, reveste-se de singularidade capaz de atrair, excepcionalmente, as benesses da teoria do fato consumado.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1256762/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 28/10/2020)

Consta nos autos que a agravada ajuizou a Ação Ordinária nº 0003049-77.2009.8.14.0045 após ser considerada inapta nos exames médicos referentes ao concurso público da Polícia Militar por não possuir a altura mínima de 1,60 m (um metro e sessenta centímetros) exigida no edital do certame e não ter apresentado avaliação de acuidade visual (ID 2843292).

Nesse tocante, importa ressaltar em nenhum momento o Instituto responsável pela realização do exame antropométrico informou a altura identificada no exame da agravada (ID 2843286 - Pág. 2), de modo que os laudos médicos particulares que atestam que a esta possui 1,61 m (um metro e sessenta e um centímetros) (ID 2843287, ID 2843286 - Pág. 1 e ID 2843290) constituem indícios da ocorrência de ilegalidade e arbitrariedade na exclusão da candidata do certame.

Ademais, na lista dos exames solicitados (ID 2843300) não consta a avaliação de acuidade visual, de modo que a agravada não poderia ter sido considerada inapta pela sua não apresentação.

Considerando todas as circunstâncias apresentadas, bem como os precedentes do STJ sobre a aplicação do
distinguishing
quando a nomeação e posse do candidato por liminar ocorreu há muitos anos, criando singularidade capaz de atrair, excepcionalmente, as benesses da teoria do fato consumado, entendo que no presente caso é cabível a concessão da tutela de urgência ora questionada, ante o preenchimento dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil
[2]
.

Não obstante, no que se refere às astreintes arbitradas, é necessário que se estabeleça um valor limite, sob pena de enriquecimento ilícito e violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, em vista das especificidades do caso, bem como o direito tutelado, concluo que a multa fixada deve ser limitada ao teto de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mantendo-se, contudo, seu valor diário em R$ 1.000,00 (mil reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para limitar as astreintes arbitradas pelo juízo de primeiro grau ao valor máximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
STF. Tema 476. “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.

[2]
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...)

Belém, 28/09/2021