Tribunal: TJPA
Processo: 0007516-44.2018.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-10-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA PENA INTERMEDIÁRIA ABIAXO DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do dia vinte e seis do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um, em Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007516-44.2018.8.14.0012

APELANTE: JENIVALDO MIRANDA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA PENA INTERMEDIÁRIA ABIAXO DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE.
DETRAÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS.
CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do dia vinte e seis do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um, em Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jenivaldo Miranda dos Santos, por intermédio da Advogada Martha Pantoja Assunção, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Cametá.

Na peça acusatória (ID Num. 5155167 – Págs. 2/7), há,
ipsis litteris:

Noticia o Inquérito Policial que no dia 17/07/2018, por volta das 11h30min, na Trav. Santa Clara, no bairro da Matinha, nesta Cidade, o denunciado
JENIVALDO MIRANDA DOS SANTOS
comercializava 07 (sete) petecas de substância similar a oxi de cocaína, a importância de R$516,00 (quinhentos e dezesseis reais) em notas fracionadas, 02 (dois aparelhos celulares, um rolo de fita adesiva, uma tesoura e um saco plástico.

Depreende-se dos autos, que na data de hora acima mencionados, a guarnição recebeu informações acerca da comercialização de drogas no estabelecimento comercial “Hot Frut Depenadeira Galego”.

Após monitoramento e acompanhamento, o denunciado foi abordado no instante em que pedalava em uma bicicleta feminina de cor lilás, nas proximidades da “EMEF Dalila Leão”, onde supostamente traficava, durante a revista a guarnição encontrou dentro do guidão ao lado esquerdo da bicicleta, 02 (duas) petecas similares à oxi de cocaína, já nas vestes do denunciado, foi encontrada uma pochete contendo o valor de R$510,00 (quinhentos e dez reais) em notas fracionadas.

Em seguida, no ponto comercial supracitado, foram encontrados dentro de uma bola plástica com abertura, o montante de R$6.00 (seis reais) e 05 (cinco) petecas de oxi de cocaína, com a mesma embalagem da substancia encontrada anteriormente. Também foram encontrados um aparelho celular Sansumg sem chip, um aparelho celular da marca Blu com chip da vivo, uma lanterna, um rolo de fita adesiva, uma tesoura e um saco plástico.

Durante a revista na residência do denunciado, localizada em anexo ao estabelecimento comercial, em um compartimento ao lado do banheiro, onde supostamente as substâncias entorpecentes eram armazenadas.

O Laudo de Constatação Provisória de Substância Entorpecente foi acostado às fls. 10, atestando substância sugestiva para “oxi de cocaína”, pesando 2,2 gramas aproximadamente.

Perante a Autoridade Policial, o denunciado negou a autoria do delito, acrescentando que a substância encontrada em sua bicicleta durante a abordagem lhe pertencia, pois é usuário de drogas, já em relação a importância de R$510,00 (quinhentos e dez reais) era oriunda das vendas do estabelecimento comercial.

Em defesa prévia, o denunciado não debateu o mérito da acusação (ID Num. 5155171-Pág. 22).

Na audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (ID Num. 5155172 - Pág. 9).

As partes ofereceram alegações finais (ID Num.5155173-Págs. 1/8 e 11/27).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o apelante Jenivaldo Miranda dos Santos à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (quinhentos) dias-multa.

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 5155175 - Págs. 1/22):

a) Seja conhecido e
PROVIDO
o presente Recurso de Apelação para, reformar a sentença de primeiro grau e
ABSOLVER o Apelante JENIVALDO MIRANDA DOS SANTOS
do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, nos termos do
artigo 386, inciso V,
do Código de Processo Penal, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime;

b) Ou seja Absolvido de acordo com artigo 386, inciso VI, por haver fundada dúvida sobre a existência do crime por parte do Acusado;

c) Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência que seja Absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no artigo 386, inciso VII, do mesmo dispositivo legal, como medida de inteira justiça;

d) Pelo princípio da eventualidade, que seja
desclassificada
a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o Denunciado é usuário de drogas,
CONVERTENDO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS;

e) Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, subsidiariamente, em caso de eventual condenação requer aos Denunciados:

e.1- fixação da pena no patamar mínimo legal, com
causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, de 2/3,
que precede do cumprimento cumulativo de quatro requisitos a saber: primariedade, inexistência de antecedentes, não dedicação a atividade criminosa e não integração a organização criminosa;

e.2 – seja reconhecida a confissão espontânea do Apelante
JENIVALDO MIRANDA,
atenuando a pena, conforme o art. 65, III, “d” do Código Penal.

e.3- fixação de regime inicial aberto; convertendo a pena em restritiva de direitos, conforme entendimentos pacificados do Supremo Tribunal Federal;

e.4- suspensão condicional da pena se não for concedida a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal;

e.5-
A DETRAÇÃO VEZ QUE A DENUNCIADA FICOU A MAIS DE 9 (NOVE) MESES NO CÁRCERE.

e.6- que seja assegurado ao Réu o direito de recorrer em liberdade, de acordo com artigo 283, inciso II do Código de Processo Penal, expedindo assim, mediante compromisso legal o competente
ALVARÁ DE SOLTURA.

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento recursal (ID Num. 5155176 – Pág. 1/4).

Remetidos os autos à segunda instância (ID Num. 5155176 - Pág. 5), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5155177 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e improvido (ID Num. 5155177 – Págs. /20).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de julgamento em plenário virtual.

Belém, 14 de outubro de 2021.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 –
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE / DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 – DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

O laudo toxicológico definitivo atesta que a substância encontrada com o apelante é Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “Cocaína”, em um total de 2,116g (dois gramas e cento e dezesseis miligramas) (ID Num. 5155172 – Pág. 2)
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Ademais, os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Por oportuno, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 5155174 – Pág. 2/11):

Sobre a autoria e materialidade, existem as seguintes provas que formam a convicção deste magistrado, quais sejam:

a) A testemunha de acusação PM MARCOS ANTONIO NASCIMENTO FIGUEIREDO confirma que fora realizada investigação da inteligência da polícia militar para apurar denúncias de que o acusado estaria traficando drogas em seu estabelecimento comercial. Assevera, ainda, que encontrou entorpecentes tanto na pessoa do acusado quanto no estabelecimento comercial do acusado, bem como diversas notas miúdas que totalizam mais de R$ 500,00 (quinhentos reais);

b) A testemunha de acusação PM PAULO AFONSO DINIZ DE MORAES confirma que estava de serviço, porém só chegou ao local após a abordagem do acusado, tomando conhecimento de que foram encontrados entorpecentes tanto na pessoa do acusado quanto no estabelecimento. Assevera, ainda, que encontraram valores miúdos de aproximadamente R$ 510,00 (quinhentos e dez reais);

c) A testemunha de acusação PM RTIZ DE FREITAS CRUZ confirma que participou da prisão do acusado, confirmando que prisão é oriunda de denúncias e investigação do serviço de inteligência da polícia militar, o qual averiguou que o acusado vendia entorpecentes e usava o estabelecimento comercial como fachada. Assevera, ainda, que encontrou drogas tanto na pessoa do acusado quanto no estabelecimento comercial deste. Aduz, também, que diligenciou até a casa do acusado para encontrar mais entorpecentes, porém sem êxito por ter sido aparentemente extraviada tal droga por terceiros ou familiares do acusado. Confirma, ainda, que encontraram R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) em notas miúdas em poder do acusado quando da prisão em flagrante;

d) Em seu interrogatório, o acusado confessa que estava em poder da droga, mas alega em sua defesa que possuía apenas as drogas que foram encontradas em seu poder em via pública, negando que estava com drogas em seu estabelecimento comercial;
(grifei)

(...)

Nota-se que, durante a instrução criminal, restou comprovada a prática do crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. O acusado, apesar de negar os fatos narrados na denúncia, a prova testemunhal comprova que as substâncias entorpecentes foram encontradas em seu poder e com valores em espécie que o próprio acusado confessa que estava em seu poder. No mais, as circunstâncias em que foi feita a prisão, indicam que ali havia um comércio de entorpecentes, o que foi confirmado amplamente pelas testemunhas de coaduna-se e coaduna-se com os elementos de informação oriundos da peça de flagrante.

Logo, as provas acima elencadas comprovam tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico, uma vez que a conduta trazer consigo é expressamente prevista no tipo penal do artigo 33, Lei 11.343/2006, in verbis:

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar que, não obstante as alegações do apelante, nenhum elemento nos autos leva à conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Desse modo, as teses do recurso, de absolvição do delito de tráfico ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, não têm como serem acolhidas, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo nesse sentido.

03 – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença:

Primeiramente, a pena-base com fulcro nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, são elas:

01.

Culpabilidade: elemento neutro no presente caso;

02. Antecedentes: elemento neutro, pois o acusado não possui condenação transitada em julgado contra si que permita a valoração negativa desta circunstância judicial, devendo a condenação existente em desfavor do acusado ser considerada na fase seguinte da dosimetria (fl. 131 – verbete nº 444 sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ);

03. Conduta Social: não há nos autos provas de fatos que a desabonem;

04. Personalidade: voltada para o crime, o que deve ser valorado negativamente;

05. Motivos do Crime: lucro fácil, escusando-se de uma vida lícita de trabalho como muitos brasileiros dignos o fazem, o que deve ser valorado negativamente;

06. Circunstâncias do Crime: são as típicas da espécie, logo, vetor neutro;

07.Consequências do Crime: elemento neutro no presente caso;

08. Comportamento da Vítima: também neutro no presente caso.

Com base nas circunstâncias judiciais acima, não há vetores negativos ou positivos no presente caso, por isso fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (setecentos) dias-multa (mínimos).

Numa segunda fase da dosimetria, há a agravante da reincidência, conforme artigo 61, inciso I, do CPB. Logo, aumento a pena em 1/6 (um sexto) e fixo a pena provisória do(a) acusado(a) em 06 (seis) anos de reclusão e multa de 600 (seiscentos) dias-multa (mínimos).

Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, deixo reconhecer a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o acusado não ser mais primário neste delito específico, consoante condenação deste juízo nos autos do processo nº 0010742- 28.2016.8.14.0012. Assim sendo, fixo a PENA DEFINITIVA DO(A) ACUSADO(A) EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA (MÍNIMOS).

Doravante, como questões necessárias ao adequado cumprimento desta sentença, pondero os seguintes aspectos:

a)

Substituição da Pena: não se mostra possível no presente caso;

b)

Detração Penal: deixo de realizar o determinado no §2º, artigo 387, do CPP, por entender que é inconstitucional tal dispositivo, uma vez que viola o princípio da individualização da pena, o princípio do juiz natural e o princípio da isonomia.

É sabido que individualização da pena (inciso XLVI, artigo 5º, da CR/88) ocorre em três etapas, são elas: a) legislativa (lei determina de modo proporcional a espécie de pena em abstrato, que integra o preceito secundário de cada tipo penal, podendo ser aplicadas alternativamente ou cumulativamente); b) a judicial (competindo ao juiz de conhecimento realizar a dosimetria da sanção com base no sistema trifásico, estabelecendo o regime inicial de seu cumprimento e deferir eventual substituição por pena alternativa); c) enfim, a executória (com regras previstas tanto no Código Penal quanto na Lei das Execuções Penais, garantindo o caráter ressocializador da pena aplicada em sede de sentença).

Logo, entendo não ser competente para realizar a detração penal do réu.

c) Regime de Cumprimento da Pena (artigo 33 e seguintes, do CPB): SEMIABERTO;

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta ao apelante, pelo juiz
a quo
.

Da reprodução da diretiva guerreada, verifica-se que o julgador valorou negativamente na primeira etapa a personalidade e os motivos do crime, não se manifestando acerca da natureza nociva da droga (artigo 42 da lei 11.343/2006).

Pois bem, no que se refere a
personalidade
do agente, como se sabe, ela diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, não sendo possível valoração sem a ausência de elementos nos autos para tanto
(AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Destarte, entendo que merece reforma a sentença vergastada, nesse ponto, restando neutralizado o referido vetor.

Quanto aos
motivos do crime
- ou seja, as influências internas e externas que levam o agente ao cometimento do delito - são ínsitos ao tipo penal em questão, não merecendo maior reprovabilidade da conduta.

Destarte, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, ele deve ser igualmente valorado de modo neutro.

No entanto, cumpre-se esclarecer que, quanto a droga apreendida, vê-se que a
natureza
do entorpecente é de extrema gravidade, porém a quantidade apreendida é pequena
2,116g (duas gramas e cento e dezesseis miligramas)
, não merecendo que a pena base seja elevada ao patamar diferente do mínimo legal fixado pelo julgador.

Nessa esteira de raciocínio, entendo por bem manter a pena-base do crime de tráfico de drogas, fixada pelo Juízo
a quo
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, contudo, o julgador elevou a pena base para 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias multa, ao considerar a reincidência, contudo o próprio sentenciante reconheceu, ao analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, que o apelante não possuía sentença penal condenatória com trânsito em julgado, razão pela qual não há como manter o reconhecimento da mencionada agravante.

Quanto ao pedido de reconhecimento da confissão espontânea, é bem verdade que foi considerada pelo sentenciante na decisão vergastada e não foi aplicada no momento da dosimetria, entretanto, estando a reprimenda base no patamar mínimo, nenhuma alteração pode ser feita, conforme súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiç
a: "
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Assim, mantenho a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de aumento e de diminuição, nem mesmo a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, conforme o entendimento do magistrado
a quo
(embasado nos fatos e nas provas dos autos),
o apelante vem se dedicando a atividade criminosa, possuindo inclusive condenação por tráfico no processo n.º 0010742-28.2016.8.14.0012, embora sem trânsito em julgado.

À guisa de ilustração, trago os seguintes julgados do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, RECRUTAMENTO DE ADOLESCENTES, E PACIENTE QUE JÁ CUMPRIA PENA POR OUTROS DELITOS NA OCASIÃO DA PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n.º 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).

2. Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros de distância do local onde a traficância era realizada.

3. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

4. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente, pessoa conhecida nos meios policiais, possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.

5. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida - 2 quilos de maconha -, e nas circunstâncias concretas do crime - praticado mediante o recrutamento de 4 adolescentes, e enquanto o paciente cumpria pena pela prática de dois outros delitos - autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 668.934/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

...

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)

Por isso,
resulta definitiva a pena de
5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, uma vez que a pena da apelante excede o patamar previsto naquele dispositivo legal.

04 – DA DETRAÇÃO

Por fim, quanto ao pedido para que seja procedida a detração, embora não deva ser desconsiderado o tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, não há, nos autos, elementos capazes de aferir, com precisão, o período de prisão cautelar do referido, de maneira que, o exame do mencionado pedido deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Assim vem decidindo esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. ART. 244-B DO ECA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS AO RÉU. REDIMENSIONAMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO ENTRE MINORANTE E MAJORANTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 6. Considerando que o desconto do tempo de prisão cautelar a que o ora apelante foi submetido não vai alterar o regime prisional estabelecido pelo MM. Julgador, considerando, ainda, tratar-se de matéria afeta ao juízo da vara de execução penal, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, entendo que, no caso em apreço, a pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal, que possui melhores condições de examinar a situação prisional do condenado. (...) 8.Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJE/PA, 2019.04780195-02, 209.786, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-12, Publicado em 2019-11-21)

Quanto à suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77,
caput
, do Código Penal, igualmente não se aplica.

Acolho parcialmente, destarte, as aludidas alegações recursais.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, em parte, e na parte conhecida, dou-lhe provimento parcial, apenas para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, pelo juízo
a quo
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 06/11/2021