Tribunal: TJPA
Processo: 0001286-29.2014.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10226 - Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2021-06-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REALOCAÇÃO. SERVIDOR EFETIVO. PROFESSOR LEIGO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 227 DA CF. LEI Nº 9.394/96. LEI Nº 9.424/1996. LEI MUNICIPAL 634/2001. REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO. IMPETRANTE NÃO SE ADEQUOU À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos em que se verifique omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erros materiais. 2. Depreende-se que inexiste qualquer vício a ser suprido no Acórdão, não merecendo prosperar a insurgência do embargante, que, em verdade, vale-se do disposto no art. 1.022 do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável em sede de embargos declaratórios. 3. A simples oposição dos embargos de declaração é suficiente para pré-questionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, independente do êxito dos embargos. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de embargos de declaração, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), 28 de junho de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001286-29.2014.8.14.0043

APELANTE: CLEIDENEIA DA SILVA DA COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE PORTELPREFEITURA MUNICIPAL, MUNICIPIO DE PORTEL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REALOCAÇÃO. SERVIDOR EFETIVO. PROFESSOR LEIGO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 227 DA CF. LEI Nº 9.394/96. LEI Nº 9.424/1996. LEI MUNICIPAL 634/2001. REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO. IMPETRANTE NÃO SE ADEQUOU À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos em que se verifique omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erros materiais.

2. Depreende-se que inexiste qualquer vício a ser suprido no Acórdão, não merecendo prosperar a insurgência do embargante, que, em verdade, vale-se do disposto no art. 1.022 do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável em sede de embargos declaratórios.

3. A simples oposição dos embargos de declaração é suficiente para pré-questionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, independente do êxito dos embargos.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de embargos de declaração, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), 28 de junho de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
CLEIDINEIA DOS SANTOS DA SILVA
em face do acordão de id. Num. 3346405 - Pág. 1/8 proferido por esta 1ª Turma de Direito Público, que negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela embargante contra decisão do Juízo de Direito da Vara Única de Portel, que denegou o pedido nos autos do mandado de segurança nº 0001286-29.2014.8.14.0043 impetrado contra o
PREFEITO MUNICIPAL DE PORTEL
.

O acordão embargado foi assim ementado:

“
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REALOCAÇÃO. SERVIDOR EFETIVO. PROFESSOR LEIGO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 227 DA CF. LEI Nº 9.394/96. LEI Nº 9.424/1996. LEI MUNICIPAL 634/2001. REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO. IMPETRANTE NÃO SE ADEQUOU À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPRIVIDO. 1. Convém ressaltar que o direito líquido e certo protegido pelo mandado de segurança é aquele cujos fatos sejam incontroversos mediante provas pré-constituídas, sem a necessidade de investigações comprobatórias. Ainda, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao Impetrante, de forma que se sua existência for duvidosa, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. 2. O dispositivo da Lei Municipal aplica-se ao caso concreto, à medida que a impetrante não se adequou à legislação federal e estadual até o dia 20 de dezembro de 2007, conforme previsão contida no §3º do art. 23 da Lei Municipal. Ato contínuo, o regramento municipal no §4º prevê que os servidores efetivos que não lograrem habilitação prevista no parágrafo anterior serão realocados no quadro de cargos pertinentes a área de área de apoio Secretaria Municipal de Educação, situação que se amolda ao caso analisado. 3. In casu, nota-se que a impetrante se manteve inerte quanto à necessidade de formação condizente com a prevista em lei federal para o exercício da docência na educação básica, não possuindo graduação de nível superior nem em nível médio. Nesse contexto, a formação da impetrante possibilita a realocação em questão. 4. No que se refere ao pedido alternativo para que passe a ocupar o cargo de auxiliar se secretaria, observo que esse exige escolaridade equivalente ao ensino fundamental completo, nos termos do anexo I da Lei nº 702/2005, que dispõe sobre o plano de cargos e carreira do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Portel, contudo, no presente remédio constitucional a impetrante sequer juntou documento que comprove sua escolaridade e a possível compatibilidade tal cargo, o que impede a concessão da segurança quanto ao pedido alternativo, uma vez que estaria sendo realocada em cargo com exigência de formação educacional superior àquela que aparentemente detém
.
”

Em suas razões recursais, o embargante aduz a existência de omissão no julgado com base na alegação de ausência de manifestação quanto ao pedido de
declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 23, da Lei Municipal 634/2001, uma vez que entende que é necessário o debate acerca da constitucionalidade ou não da lei municipal que estabeleceu cargo específico (área de apoio) para realocação de professor sem formação no magistério ou nível superior, quando a Lei Federal sequer previu tal condição, além da violação à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Básica - LDB e art. 37, II da Constituição Federal que veda o acesso a cargo sem concurso público.

A parte contrária, intimada, apresentou contrarrazões pugnando pelo seu não acolhimento.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso, pelo que passo a apreciá-lo.

Primeiramente, importante delimitar a matéria a ser discutida em sede de embargos declaratórios, conforme o disposto no art.1.022 do Código de Processo Civil.

Pelo artigo citado, temos que a utilização do recurso de Embargos de Declaração, está restrita as hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

No que se refere à alegação de omissão, entendo que essa não merece acolhimento.

No caso em exame, observa-se o pedido expresso na petição inicial de que seja declarada a inconstitucionalidade do §4º do art. 23 da Lei Municipal n. 634/2001 (
Num. 1382014 - Pág. 11
).

Nesse compasso, relevante destacar que
a via mandamental é admissível para o exercício do controle difuso ou incidental da constitucionalidade, desde que a
inconstitucionalidade
da norma seja apontada como causa de pedir, não podendo ser confundido com o
pedido
de que seja declarada inconstitucional determinada lei, conforme se verifica na espécie.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. SÚMULA 7/STJ. INADMISSIBILIDADE
. (...) 3.
"No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de
mandado
de
segurança
invocar a
inconstitucionalidade
da norma como fundamento para o
pedido
, não admite que a
declaração
de
inconstitucionalidade
, constitua, ela própria,
pedido
autônomo, tal como aqui formulado na inicial"
(
REsp 1.119.872/RJ
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC/73). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (
AgInt no REsp 1527393/MG
, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 23/09/2016)
.”

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO -
MANDADO
DE
SEGURANÇA
- LEI EM TESE - INADMISSIBILIDADE - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
COMO
PEDIDO
- IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA - SELETIVIDADE - LEGITIMIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95). Precedente desta Corte (
REsp 1299303/SC
, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). 2. Inviável a impetração de
mandado
de
segurança
contra lei em tese (Súmula 266/STF). 3. A
declaração
de
inconstitucionalidade
em
mandado
de
segurança
não pode figurar como
pedido
autônomo. Precedentes. 4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. 5. Em
mandado
de
segurança
deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. 6. Recurso ordinário em
mandado
de
segurança
não provido. (STJ - RMS 37569/CE - Segunda Turma - Ministra Eliana Calmon - d.j. 20/06/2013)

“PROCESSUALCIVIL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
COLETIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
PEDIDO
AUTÔNOMODE
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DA PENA DE DEMISSÃO E CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ART.
127
E
134
DA LEI
8.112
/1990. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. CONTROVÉRSIA DECIDIDA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PRECEDENTES.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não cabe postular através da via do
mandado
de
segurança
a invalidação de lei, mas tão-somente o desfazimento de ato que, escorado em norma abstrata, tenha violado direito líquido e certo do impetrante. Inteligência da Súmula 266/STF, segundo a qual "não cabe
mandado
de
segurança
contra lei em tese". 2.
Do exame da peça inicial e da leitura do
pedido
formulado, conclui-se que a pretensão da impetrante cinge-se exclusivamente à
declaração
de
inconstitucionalidade
dosarts.
127
e
134
da Lei
8.112
/1990, que preveem, de forma abstrata e geral, a aplicação de pena de demissão e cassação de aposentadoria àqueles servidores públicos que praticarem infrações disciplinares, ou seja, trata-se de
mandado
de
segurança
impetrado tendo por
pedido
autônomo o reconhecimento da
inconstitucionalidade
de disposição infraconstitucional abstrata, hipótese essa que deve ser objeto do competente controle concentrado de constitucionalidade, especialmente quando a alegação de
inconstitucionalidade
de norma em questão não se ampara em efeitos concretos resultantes da sua própria aplicação
.
3. "[...] No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de
mandado
de
segurança
invocar a
inconstitucionalidade
da norma como fundamento para o
pedido
, não admite que a
declaração
de
inconstitucionalidade
, constitua, ela própria,
pedido
autônomo, tal como aqui formulado na inicial.
[...] 4. Assim, à míngua de
pedido
expresso a respeito da
declaração
de
inconstitucionalidade
do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente
mandado
de
segurança
voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do
CPC
e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido. (
REsp 1119872/RJ
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010). 4.
Mandado
de
segurança
extinto, sem resolução de mérito. (STJ -
MS 20831/DF
- Primeira Seção - Min. Mauro Campbell Marques - d.j. 11/02/2015)
”

Outrossim, relevante fazer referência quanto a impossibilidade de se postular
através da via do
mandado
de
segurança
a invalidação de lei abstrata, mas tão-somente o desfazimento de ato que, escorado na mera existência legislativa, tenha supostamente violado direito líquido e certo do impetrante, conforme balizada doutrina:

"De acordo com a orientação acima, não se pode pleitear através de
mandado
de
segurança
a invalidação da lei, mas sim o desfazimento do ato que, escorado nela, tenha violado direito líquido e certo do impetrante. Não deve o contribuinte, por exemplo, dirigir a impetração diretamente contra a lei instituidora do tributo, por considerar a mesma inconstitucional, deduzindo
pedido
no sentido de ser a norma nulificada pelo julgador. O
mandado
de
segurança
, nesse caso, há de ter por objeto imediato o ato administrativo que venha a exigir o tributo havido por ilícito, sendo a
inconstitucionalidade
da lei a causa petendi. A bem da verdade, a discussão judicial da lei em tese é deferida apenas ao Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ações diretas, exercendo o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos"(Lopes, Mauro Luís Rocha - Comentários à
Nova Lei do Mandado de Segurança
. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 26).
”

Desse modo, p
or se tratar de ação de atuação concreta que visa tutelar direito subjetivo, líquido e certo, não há como se utilizar do mandado de segurança como sucedâneo das ações do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, cuja finalidade de ambas reside em assegurar direito eminentemente objetivo.

O mandado de segurança constitui via inadequada para declarar nulidade da Lei Municipal, promulgada pelo Prefeito, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. A via mandamental é admissível para o exercício do controle difuso ou incidental da constitucionalidade, desde que a inconstitucionalidade da norma seja apontada como causa de pedir, não podendo ser confundido com o pedido de que seja declarada inconstitucional determinada lei.

Assim, não é possível postular através da via do mandado de segurança a invalidação de lei abstrata, mas tão-somente o desfazimento de ato que, escorado em norma abstrata, tenha violado direito líquido e certo do impetrante.

Desse modo, depreende-se do exposto, que inexiste qualquer vício a ser suprido no Acórdão, não merecendo prosperar a insurgência do embargante, que, em verdade, vale-se do disposto no art. 1.022 do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável em sede de embargos declaratórios.

Quanto a necessidade de prequestionamento para fins de posterior interposição de Recurso às Instâncias Superiores, é necessário ressaltar que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, destaco que a reiteração de embargos declaratórios com teor protelatório ensejará a aplicação de multa de até 2% sobre o valor da atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, §2º do NCPC.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação lançada que passa a integrar esse dispositivo como se estivesse totalmente transcrita.

É o voto.

Belém (Pa), 28 de junho de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 06/07/2021