Tribunal: TJPA
Processo: 0009661-25.2018.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-01

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL â CRIME DOS ARTIGOS 33, CAPUT; 33, Â§ 1Âº, III E 35 DA LEI 11.343/2006 â ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS â IMPOSSIBILIDADE â PROVAS INEQUIVOCAS QUE DEMONSTRAM A CONDUTA DELITIVA DOS APELANTES - DESCLASSIFICAÃÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INADMISSIBILIDADE â EM FACE DOS ELEMENTOS COLHIDOS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÃNCIA â EXCLUSÃO OU REDUÃÃO DA PENA DE MULTA â INVIABILIDADE - QUANDO A LEI COMINA A DETERMINADO CRIME PENA CARCERÃRIA CUMULADA COM A PECUNIÃRIA, Ã DE RIGOR A APLICAÃÃO DE AMBAS â INTELIGÃNCIA DO ART. 59, I DO CP - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO â DECISÃO UNÃNIME.I - CediÃ§o aferir que a prova da materialidade do crime estÃ¡ pautada no laudo taxolÃ3gico definitivo que concluiu pela presenÃ§a dos princÃpios ativos contidos na substÃ¢ncia quÃmica Benzoilmetilecgonina, conhecida vulgarmente como "cocaÃna" e da substÃ¢ncia Delta-9-tetrahidrocanabinol conhecida vulgarmente como "maconha".II â A prova colhida na instruÃ§Ã£o processual Ã© suficiente para demonstrar a conduta dos recorrentes se subsumiram ao tipo penal repressor, restando demonstrado que a posse da droga nÃ£o era para o uso particular, especialmente se considerando a forma como a substÃ¢ncia foi encontrada, alÃ©m da quantidade considerÃ¡vel. Logo, nÃ£o hÃ¡ como desclassificar a conduta do acusado para o crime capitulado no art. 28 da Lei nÂ°. 11.343/06 (uso de drogas);III - As provas apontam que os acusados se encontravam em associaÃ§Ã£o de carÃ¡ter estÃ¡vel e duradouro, para o trÃ¡fico de drogas; nos termos esposados no decisum guerreado;IV â A pena de multa nÃ£o pode ser afastada, uma vez que o preceito secundÃ¡rio, impÃμe a sua aplicaÃ§Ã£o cumulada com a sanÃ§Ã£o privativa de liberdade, bem como foi aplicada de forma proporcional;V - Diante dos argumentos, conveniente a manutenÃ§Ã£o das condenaÃ§Ãμes dos rÃ©us, ITAMAR DOS SANTOS A PENA DE 10 ANOS,01 MÃS E 15 DIAS DE RECLUSÃO E 1387 DIAS MULTA; LUCIVANIA DOS SANTOS A PENA DE 08 ANOS,10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO E 1262 DIAS MULTA EM REGIME FECHADO.VI - Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0009661-25.2018.814.0028.
APELANTES: ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA

LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DOS ARTIGOS 33,
CAPUT
; 33, § 1º, III E 35 DA LEI 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS INEQUIVOCAS QUE DEMONSTRAM A CONDUTA DELITIVA DOS APELANTES -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INADMISSIBILIDADE - EM FACE DOS ELEMENTOS COLHIDOS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA - EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE -
Quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas - INTELIGÊNCIA DO ART. 59, I DO CP - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
I - Cediço aferir que a prova da materialidade do crime está pautada no laudo taxológico definitivo que concluiu pela presença dos princípios ativos contidos na substância química
Benzoilmetilecgonina,
conhecida vulgarmente como
"cocaína"
e da substância
Delta-9-tetrahidrocanabinol
conhecida vulgarmente como
"maconha".
II - A prova colhida na instrução processual é suficiente para demonstrar a conduta dos recorrentes se subsumiram ao tipo penal repressor, restando demonstrado que a posse da droga não era para o uso particular, especialmente se considerando a forma como a substância foi encontrada, além da quantidade considerável. Logo, não há como desclassificar a conduta do acusado para o crime capitulado no art. 28 da Lei n°. 11.343/06 (uso de drogas);
III - As provas apontam que os acusados se encontravam em associação de caráter estável e duradouro, para o tráfico de drogas; nos termos esposados no
decisum
guerreado;
IV - A pena de multa não pode ser afastada, uma vez que o preceito secundário, impõe a sua aplicação cumulada com a sanção privativa de liberdade, bem como foi aplicada de forma proporcional;
V - Diante dos argumentos, conveniente a manutenção das condenações dos réus,
ITAMAR DOS SANTOS A PENA DE 10 ANOS,01 MÊS E 15 DIAS DE RECLUSÃO E 1387 DIAS MULTA; LUCIVANIA DOS SANTOS A PENA DE 08 ANOS,10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO E 1262 DIAS MULTA EM REGIME FECHADO.
VI - Recurso conhecido e improvido.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.
Belém, 17 de maio de 2021.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA, condenado as penas de 10 ANOS E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO, e ao pagamento de 1387 dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em face dos delitos do art. 33, § 1°, III c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06 e LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO, condenada às penas de 08 ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO E PAGAMENTO DE 1262 DIAS MULTA, calculada em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, nos termos das sanções punitivas do art. 33, caput c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06, manejaram os respectivos recursos
,
visando a reforma da decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA.

O recorrente ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA alega que as provas produzidas nos autos são insuficientes para demonstrar que praticou o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que não esclareceram que a droga apreendida em sua residência se destinava à venda, bem como não ficou provado a estabilidade e permanência com o seu envolvimento com o crime.

Destarte, pediu o provimento do apelo para ser absolvido, ou, subsidiariamente: a) que haja desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06; b) seja dispensado do pagamento da multa.

Por sua vez, a apelante LUCIVÂNIA VIEIRA, requer a absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, posto que não estão configuradas a estabilidade e a permanência do vínculo com o outro recorrente. Nesses termos pede o provimento do apelo para ser absolvida do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, e dispensada do pagamento da multa.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do apelo.

Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

À revisão.

É o relatório.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a exordial que no dia 20/07/2018, por volta das 06h, na Rua Beira Rio, bairro Amapá, na Cidade de Marabá, os denunciados LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO e ITAMAR SANTOS FERREIRA foram presos em flagrante delito por terem se associado para comercializar substâncias entorpecentes. Fato evidenciado por policiais, que ao darem cumprimento ao mandato de busca e apreensão, encontraram dentro do bolso de um short jeans 13 (treze) petecas de substância vulgarmente conhecida como "crack, bem como a quantia de 121,30 (cento e vinte e um reais e trinta centavos), provenientes do tráfico de drogas, além de dois embrulhos de "maconha", um pesando 10,967 (dez gramas e novecentos e sessenta e sete miligramas) e outro 79, 395g (setenta e nove ramas e trezentos e noventa e cinco miligramas), e várias embalagens plásticas, tubos de linha e tesourinhas, utilizadas para embalar a droga e destiná-la à venda.

Devidamente processados, ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA, foi condenado a pena de 10 ANOS E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO, e pagamento de 1387 dias multa calculada em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, em face dos delitos do art. 33, § 1°, III c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06 e LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO, foi condenada a pena de 08 ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO E PAGAMENTO DE 1262 DIAS MULTA, calculada em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, como incursa nas sanções punitivas do art. 33, caput c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06, manejaram os respectivos recursos.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

As provas produzidas sob o crivo do contraditório não deixam dúvidas que os recorrentes cometeram os delitos dos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06, conforme se lê nos seguintes depoimentos:

No que diz respeito a autoria, extrai-se dos autos relatos da testemunha JULLYA
-
GABRYELLA OLIVEIRA SANTOS
,
Delegada de Polícia Civil, a qual teria declarado:
QUE, participou da "Operação Impactus", no qual realizou a prisão dos Denunciados ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA e LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO.

Afirmou ainda que se dirigiu até a residência dos Denunciados e que encontrou
"no bolso falso do short da LUCIVANIA 13 petecas de CRACK'
(TEXTUAIS). Explicou que, no momento da realização de buscas na residência, o cão farejador encontrou enterrado uma quantidade de "MACONHA" no quintal, sendo que neste momento a Denunciada LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO
,
declarou que quem tinha enterrado a "MACONHA" foi o Denunciado ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA
.
Por fim, citou que na residência tinha vários utensílios utilizados para o acondicionamento de droga, tais como: plástico, linha e tesoura (fls.92).

Por sua vez a testemunha DIEGO MARSON
,
Investigador de Polícia Civil, afirmou em Juízo:
Que participou da prisão dos Denunciados, a qual se deu após um processo de investigação ligado á "Operação Impactus". Ressaltou que a abordagem na residência dos Denunciados se deu através de invasão, uma vez que os residentes do imóvel não atenderam ao chamado. Após adentrar a residência, asseverou que se deparou com os Denunciados ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA e LOCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO

deitados em uma cama, razão pela
.
qual solicitou que ficassem na sala. Outrossim, afirmou que foi encontrado no bolso de um short, de um dos Denunciados, 13 (treze) "petecas" de "CRACK". Finalizou relatando que realizaram buscas na residência e que, com a ajuda de um cão farejador, foi encontrada droga do tipo "MACONHA" enterrada perto de uma árvore, além de várias latas utilizadas para o consumo do `CRACK¿. (fls.92).

Por seu turno, a testemunha. WYLLAMY DE JESUS DA SILVA,

Investigador de Polícia Civil, asseverou:
Que participou da prisão dos Denunciados, pois estava cumprindo mandados de busca e apreensão. Afirmou que um dos alvos do mandado era a residência dos Denunciados, local onde encontraram muitos papelotes, bem como uma quantidade de droga tipo "CRACK" que estava guardada no bolso do short
jeans
da Denunciada LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO. Ressaltou ainda, que com a ajuda de um cão farejador, foi encontrada "MACONHA"
;
e estava enterrada no quintal do imóvel. Finalizou citando que na residência tinha diversos materiais para embalar entorpecente.

Em consonância com os demais depoimentos, a testemunha BRUNO SPENCER SOUSA FONSECA
,
Investigador de Polícia Civil, afirmou em Juizo:
Que foi convocado para uma operação que ocorreu nesta cidade e um dos alvos era a residência dos denunciados. Citou que na residência há venda de drogas, com vários papelotes pelo chão. Declarou que, após adentrar e iniciar revistas, foi encontrado PETECAS DE CRACK que estava em um bolso interno do short jeans da denunciada LUCIVANIA VIEIRA, além disso, também foram encontradas drogas do tipo MACONHA que estava enterrada no quintal do imóvel, descoberta pelo cão farejador.

A ré, oportunamente, teria confessado a prática do delito, fato que corroborou com as provas orais e materiais colhidas, não havendo dúvidas quanto a sua autoria e a materialidade.

Por fim a materialidade dos crimes está demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 14), que concluiu pela presença dos princípios ativos contidos na substância química
Benzoilmetilecgonina,
conhecida vulgarmente como
"cocaína"
e da substância
Delta-9-tetrahidrocanabinol
conhecida vulgarmente como
"maconha".

Com efeito, analisando a prova colhida concluiu-se serem suficientes de que a conduta dos recorrentes se subsumiram ao tipo penal repressor, restando demonstrado que a posse da droga não era para o uso particular, especialmente se considerando a forma como a substância foi encontrada, além da quantidade considerável. Logo, não há como desclassificar a conduta do acusado para o crime capitulado no art. 28 da Lei n°. 11.343/06 (uso de drogas). A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06;

Quanto ao delito de associação ao tráfico, a rubrica lateral do tipo do
artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, dispõe:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Nesses termos, o tipo penal descrito no artigo 35 da Lei n° 11.343/2006 é figura autônoma, podendo coexistir com outros delitos em concurso material, e exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1°, e artigo 34, todos do mesmo diploma legal. Uma vez que as provas demonstraram que o acusado ITAMAR SANTOS, se encontrava associado à ré LUCIVANIA VIEIRA , em caráter estável e duradouro, para o tráfico de drogas; nos termos esposados no decisum guerreado, a qual dentre outras, mencionou a prolação de uma medida cautelar requerida em maio de 2018, porém o mandado de busca e apreensão somente foi efetivado em julho de 2018, o que demonstra a associação estável e permanente entre os agentes. Nesse contexto, incontroverso a associação dos acusados, para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, incabível as absolvições dos apelantes quanto ao crime previsto no art. 35, da lei n° 11.343/06.

Em que pese a tese apresentada pela defesa, verifico que as provas acostadas aos autos são seguras e robustas para ensejar a condenação da acusada no delito de associação para o tráfico,

Quanto aos pedidos de redução ou exclusão da pena de multa imposta, importa anotar sua impossibilidade em dar adimplemento ao pleito de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa. Na hipótese, não se facultou ao magistrado oportunidade de escolha, pelo que deve ater-se à pena aplicável dentre as cominadas (art. 59-I, CP). Efetivamente: "...quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas" (JUTACRIM 82/33).

Assim, mantenho a pena de multa, de obrigatória aplicação, já que cumulativamente cominada no tipo penal violado. Assim, não podem prosperar os pedidos de exclusão ou redução da pena.

Por oportuno, a fixação da pena de multa levou em consideração as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, sendo a pena-base privativa de liberdade fixada acima do mínimo legal cominado com a fundamentação é idêntica, logicamente, em face do princípio constitucional da proporcionalidade, há que situar-se a pena de multa no mesmo patamar, conforme fixado na r. sentença guerreada. Logo, restou correto o
quantum
a que valorado o dia-multa, pois o d. Magistrado fixou-o na razão mínima de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, atendendo, assim, a situação econômica do réu, nos termo do art. 60 do mesmo diploma legal, não merecendo, neste ponto, qualquer reparo.

Na esteira do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça,
" Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei
11.343
/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo
59
do
Código Penal
, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas."(STJ - HC 317.463/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador Convocado do TJ/PE -, Quinta Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015).

Portanto, as penas fixadas apresentam-se condizentes com a conduta incriminada, sendo necessárias e suficientes à prevenção e repressão do delito.

Diante das razões de fato e de direito expostas, a tese defensiva não prosperou, uma vez que restou provado que a droga apreendida seria voltada para o comércio, ou seja, para a traficância.

Por fim, vale ressaltar que estão sendo respeitados todos os procedimentos constitucionais e legais cabíveis, dentre os quais cito o devido processo legal e a ampla defesa, tendo sido respeitada a oportunidade do réu de se defender e impetrar recursos em todas as esferas judiciais.

Dito isto, conclui-se, que o magistrado sentenciante, no presente caso, ateve-se fiel aos fatos que já estavam descritos na denúncia, restando, assim, inócuo qualquer ataque ao édito condenatório, que deve ser mantido em todos os seus termos. Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroversa a responsabilidade criminal do
réu
ITAMAR DOS SANTOS FERREIRA, condenado as penas de 10 ANOS E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO, e ao pagamento de 1387 dias multa, assentada em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49), em face dos delitos do art. 33, § 1°, III c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06 e LUCIVANIA VIEIRA NASCIMENTO, condenada as penas de 08 ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO E PAGAMENTO DE 1262 DIAS MULTA, calculada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49), nos termos das sanções punitivas do art. 33, caput c/c art. 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 17 de maio de 2021.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator