Tribunal: TJPA
Processo: 0805333-85.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2021-04-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE AMPARE O PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. DIREITO A FÉRIAS E 13º NÃO PAGOS NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS FICHAS FUNCIONAIS DE TODO O PERÍODO EM QUE O APELANTE OCUPAVA O CARGO EM COMISSÃO. 1. A situação do Apelante em nada assemelha-se aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. 2. Como se depreende da análise dos autos, o Apelante apenas juntou a ficha financeira do período de 01/2017 a 04/2017, sem qualquer outro documento referente ao restante do período em que ocupava o cargo em comissão, pelo que não é possível comprovar que o Município deixou de pagar-lhe as verbas pretendidas. 3. Recurso conhecido e ao qual se nega provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805333-85.2018.8.14.0006
APELANTE: ROBSON CORREA BAIMA

APELADO: MUNICIPIO DE ANANINDEUA PA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CARGO EM COMISSÃO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE AMPARE O PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. DIREITO A FÉRIAS E 13º NÃO PAGOS NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS FICHAS FUNCIONAIS DE TODO O PERÍODO EM QUE O APELANTE OCUPAVA O CARGO EM COMISSÃO.

1. A situação do Apelante em nada assemelha-se aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

2. Como se depreende da análise dos autos, o Apelante apenas juntou a ficha financeira do período de 01/2017 a 04/2017, sem qualquer outro documento referente ao restante do período em que ocupava o cargo em comissão, pelo que não é possível comprovar que o Município deixou de pagar-lhe as verbas pretendidas.

3. Recurso conhecido e ao qual se nega provimento.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto por Robson Correa Baima contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ananindeua, nos autos de AÇÃO DE COBRANÇA por ele ajuizada contra o Município de Ananindeua, julgada improcedente, nos seguintes termos:

“Ante o Exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e, por conseguinte, EXTINGO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Custas pela autora, ficando a condenação com a exigibilidade suspensa em razão da concessão da gratuidade.

Condeno a autora em honorário de sucumbência, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §2º do CPC. Fica a condenação com a exigibilidade suspensa em virtude da concessão da gratuidade”
(ID. 3219488).

Consta na peça inicial que o ora Apelante foi contratado pelo Município Apelado em 02/01/2015 para trabalhar como vigilante na Secretaria de Educação de Ananindeua.

Posteriormente, foi transferido para o Conselho Tutelar e, em seguida, Abrigo de Idosos, recebendo como remuneração o valor de R$ 937,00 (Novecentos e trinta e sete reais) mensais.

Relatou que durante o período de 01/2015 a 12/2016, sua jornada de trabalho era desempenhada em escala 12x24, das 07h00 às 19h00, de domingo a domingo.

Contudo, a partir de 01/2017 até 03/2017 teria trabalhado de forma ininterrupta, sem folga, no horário de 07h00 às 19h00, de domingo a domingo, sem nada receber a título de horas extras ou compensação.

Relatou ter sido exonerado em 01/04/2017 sem ter recebido ou gozado férias, tendo recebido somente 1/3 do período aquisitivo de 2015/2016. Também afirmou que nada fora depositado a título de FGTS.

A ação foi julgada improcedente, por entender o Juízo a quo que
“a parte Autora não conseguiu demonstrar que tenha férias e décimo terceiro não pagos pela parte Requerida, o qual poderia ter sido feito através da juntada dos contracheques correspondentes ao tempo em que permaneceu no cargo comissionado, o que não fez, sendo que trouxe apenas meras alegações em sua petição inicial, e, portanto, não tem direito às referidas verbas
”.

Contra essa decisão, o Apelante apresentou o presente recurso.

Defende, em síntese, o direito ao FGTS do ocupante de cargo em comissão, conforme julgado do TST.

Quanto aos pedidos de percepção das férias e décimo terceiro salário, requer
“a inversão do ônus da prova, no sentido de ser determinado ao Apelado a comprovação das verbas ora suplicadas”,
ao argumento de que não poderia fazer prova do que não recebeu
.

O Município de Ananindeua apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (ID. 3219495).

Remetidos os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção neste feito (ID. 3253230).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)
:

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Cinge-se a controvérsia em saber se o Apelante teria direito a receber o valor correspondente às férias e 13º salário, além de recolhimento do FGTS, em razão de seu vínculo com a Administração Municipal de Ananindeua.

Ao analisar os documentos colacionados nos autos, verifico que o ex-servidor ingressou no serviço público municipal para o exercício do cargo em comissão de Assistente Técnico Executivo, lotado no Gabinete SEMCAT, em 02/01/2015 e exonerado em 01/04/2017, a pedido, conforme Portaria 19/2017 (ID 5030547).

O inciso II do art.37 da Constituição Federal estabelece como norma geral para o ingresso no serviço público, a prévia aprovação em concurso público.

Contudo, o mesmo dispositivo traz exceção ao postulado, ao permitir a admissão de servidores para o exercício de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A situação retratada nos autos configura exceção à regra do concurso diversa da contratação temporária, pois não exige a observância de prazos máximos preestabelecidos em lei para a sua duração.

O Apelante foi investido para exercício de cargo em comissão e até sua exoneração auferiu remuneração condizente com o cargo comissionado.

A ficha financeira e o Decreto de Exoneração colacionados aos autos, informam sua lotação no Gabinete Semcat e seu vínculo comissionado, inexistindo qualquer ato ou provas que indiquem que sua nomeação e permanência na Administração foram realizadas com o objetivo de frustrar a licitude do Concurso Público.

Como se vê, a situação em nada assemelha-se aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo cuja a investidura e dispensa fica a critério da conveniência e oportunidade da Administração. Logo a exoneração não é capaz de ensejar direito ao recebimento de FGTS.

Nesse sentido confira-se o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. CARGO EM COMISSÃO. OCUPANTE DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO.

1. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de concurso público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS. 2. Recurso conhecido e provido. (TJPA. 2018.03425688-48, 194.780, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24).

Corrobora com esse entendimento o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. MUNICÍPIO DE NITERÓI. EXONERAÇÃO. FGTS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA NOMEAÇÃO NÃO COMPROVADA. ONUS DO ART. 373, I, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. - Apelante que exerceu o cargo de Assistente C, CC-4, da Secretaria Municipal de Fazenda de Niterói, de 01/05/2009 a 28/04/2014. Improcedência do pedido de nulidade da contratação do autor, bem como para condenar o réu a efetivar o depósito do FGTS - Cargo comissionado que é de natureza administrativa e, portanto, não se sujeita às normas da CLT, sendo indevido o pagamento de FGTS, por falta de previsão constitucional, na forma do art. 39, § 3º c/c art. 7º, da CRFB/88 - Embora o apelante afirme a ilegalidade de sua nomeação, por exercer funções comuns, sem atribuição de chefia, direção ou assessoramento, em suposta contrariedade ao disposto no art. 37, II e V, da CRFB/88, não comprovou tal assertiva, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 373, I, do CPC/2015, sequer pleiteando a produção de prova testemunhal ou documental suplementar, de modo a comprovar a atividade exercida. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00902005720148190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 2 VARA CIVEL, Relator: MARIA HELENA PINTO MACHADO, Data de Julgamento: 07/03/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2018)

Sendo assim, a sentença não merece reparos nesse ponto.

Quanto ao pedido de pagamento de férias e 13º salário, também não há como acolher a pretensão do Apelante.

Como se depreende da análise dos autos, ele apenas juntou a ficha financeira do período de 01/2017 a 04/2017, sem qualquer outro documento referente ao restante do período em que ocupava o cargo em comissão, pelo que não é possível comprovar que o Município deixou de pagar-lhe as verbas pretendidas.

Por outro lado, o pleito de inversão do ônus da prova, especialmente nesta sede recursal, não parece razoável, pois o Apelante poderia ter juntado as fichas financeiras dos demais períodos trabalhados ou as requerido administrativamente ou judicialmente, fazendo prova de que o valor correspondente às férias e décimo terceiro salário não foram devidamente depositados em sua conta.

Assim, a sentença também não merece reparos nesse ponto.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de APELAÇÃO.

É como voto.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 03/05/2021