Tribunal: TJPA
Processo: 0005987-06.2017.8.14.0018
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5851 - Assédio Sexual
Data de julgamento: 2021-02-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ASSÉDIO SEXUAL. DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DECISÃO UNÂNIME.1. Estando a r. decisão maculada por vício insanável, não há outra alternativa a esta relatora, senão cassar o r. decisum no capítulo relativo à dosimetria da pena, porquanto deixou o Magistrado de realizar a dosimetria adequada ao crime pelo qual o réu fora condenado, restando prejudicada a análise dos argumentos sustentados pelo recorrente, quanto à dosimetria da pena.2. Recurso conhecido, sendo declarada, de ofício, a nulidade da sentença, no capítulo relativo à dosimetria da pena.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO Nº: 0005987-06.2017.8.14.0018.
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: CURIONÓPOLIS (VARA ÚNICA)
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: A.L.S.
ADVOGADO: CESALTINO DE SOUZA AGUIAR JÚNIOR (OAB/PA 26.192).
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CESAR TAVARES BIBAS.
RELATORA: DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA: DESEMBARGADORA EDWIRGES MIRANDA LOBATO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ASSÉDIO SEXUAL. DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DECISÃO UNÂNIME.
1.
Estando a r. decisão maculada por vício insanável,

não há outra alternativa a esta relatora, senão cassar o r.
decisum
no capítulo relativo à dosimetria da pena, porquanto deixou o Magistrado de realizar a dosimetria adequada ao crime pelo qual o réu fora condenado, restando prejudicada a análise dos argumentos sustentados pelo recorrente, quanto à dosimetria da pena.
2
. Recurso conhecido, sendo declarada, de ofício, a nulidade da sentença, no capítulo relativo à dosimetria da pena.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes autos
, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso e declarar,
de ofício
, a nulidade da sentença, apenas no tocante à dosimetria da pena, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos 17 dias e encerrada aos 24 dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 17 de agosto de 2020.
Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação interposto em favor do denunciado,
A.L.S.
, em face da sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Curionópolis
, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante

pelo crime de Assédio Sexual, previsto no
art. 216-A, § 2º do CPB
, à pena de 01(um) ano e 04(quatro) meses de detenção, a qual fora substituída por: a) MULTA no importe de 10(dez) salários mínimos, em favor da vítima; b) Prestação de serviço à comunidade. (fls. 34/39).

Relata a
peça acusatória
, que no dia 12.08.2017, por volta das 00h27, a vítima adolescente, K.M.C., de 13 anos de idade, sofreu intenso assédio sexual, via aplicativo de mensagem
whatsapp,
praticado pelo denunciado, que é seu professor de ciências do ensino fundamental da escola Municipal Juscelino Kubitschek. (fls. 02/04).

Em
razões recursais
, pugna o apelante pela exclusão da pena de multa de 10(dez) salários mínimos imposta em substituição a pena privativa de liberdade, alegando a precariedade de sua situação financeira, eis que está desempregado. Outrossim, requer a concessão do benefício da Justiça Gratuita. (fls. 41/43).

Em

contrarrazões
, o representante do
parquet
opinou pelo
conhecimento e desprovimento
da Apelação, para manutenção da sentença de primeiro grau. (fls. 49/51).

Em parecer de fls. 58/60, o
Procurador de Justiça, Dr. Luiz Cesar Tavares Bibas,
opinou

pelo
conhecimento e desprovimento do recurso
.

É o relatório.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

Insurge-se o denunciado,
A.L.S.
, em face da sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Curionópolis
, que julgando procedente a denúncia, o condenou

pelo crime de Assédio Sexual, previsto no
art. 216-A, § 2º do CPB
, à pena de
01(um) ano e 04(quatro) meses de detenção
, a qual fora substituída por
a) MULTA no importe de 10(dez) salários mínimos, em favor da vítima; b) Prestação de serviço à comunidade.

Inicialmente, pleiteia o recorrente pela concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Nesse ponto, considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, segundo a qual
"a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade de justiça prevista no artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil (2015), podendo ser desconstituída de ofício pelo próprio magistrado caso haja prova nos autos que indiquem a capacidade econômica do requerente"
; bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual está sendo patrocinado por advogado particular, desde o início da ação penal,
hei por bem indeferir o pedido.
Da anulação da sentença, de ofício, quanto à dosimetria da pena.

Conforme relatado, o réu foi condenado à pena de 01(um) ano e 04(quatro) meses de detenção, a qual fora substituída por MULTA no importe de 10(dez) salários mínimos, em favor da vítima e Prestação de serviço à comunidade.

Como tese principal
, pugna o apelante pela
exclusão da pena de multa de 10(dez) salários mínimos
imposta em substituição a pena privativa de liberdade, alegando a precariedade de sua situação financeira, eis que está desempregado.

No entanto,
analisando atentamente o teor da sentença,
verifico que, após condenar o réu pela prática do crime de Assédio Sexual e substituir a pena privativa de liberdade, o juízo
a quo
incorreu em dubiedade com relação à pena substitutiva no importe de
10(dez) salários mínimos nacionais vigentes em favor da vítima.

Para melhor apreciação da matéria, transcrevo o teor da r. decisão:
¿Sopesadas as circunstanciais judiciais, as quais reputo favoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal em 1 (um) ano de detenção. Na segunda fase, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho a pena aplicada no patamar anterior, fixando a pena intermediária em 1 (um) ano de detenção. Não concorrem causas de diminuição. Presente causa de aumento de pena prevista no §2º, do art. 216-A, do CP, em razão de a vítima ser menor de 18 anos, pelo que aumento a pena no patamar de 1/3, por ter a vítima 13 anos de idade na data dos fatos, o que se reputa
gravíssimo, (...) tornando a
PENA DEFINITIVA EM 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção
PARA O ACUSADO ADEILDO LIMA DA SILVA, ACIMA QUALIFICADO, COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 216-A, §2º, DO CP, EM RELAÇÃO À VÍTIMA K.C.M.. Fixo o regime inicial ABERTO de cumprimento de pena, em observância ao art. 33, §§1º, c e 2º, alínea, c e §3º, do CP, em razão do quantitativo de pena e as circunstâncias do art. 59, do CP. Quanto ao disposto no art. 387, §2º, do CPP, no caso dos autos, não há tempo de prisão cautelar para fins de detração quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Em relação ao crime,
verifica-se que o réu pode se beneficiar com a substituição prevista no art. 44 do CP, pois a pena fixada não ultrapassa 04 (quatro) anos, as circunstâncias favoráveis, e não se trata de crime cometido mediante violência ou grave ameaça, o acusado é primário, de modo que se mostra socialmente recomendada a substituição, sendo, portanto aplicável o benefício nos termos do art. 43 e seguintes do CP, pois demonstrado que a substituição é suficiente à reprovação e prevenção do crime. Sendo a pena definitiva aplicada neste caso no patamar superior a 01 (um) ano, considerando o constante no art. 43 e
art. 44, §2º, parte final, do CP, substituo a pena aplicada por: A - MULTA no importe de 10 (dez) salários mínimos nacionais vigentes em favor da vítima; B- e UMA pena restritivas de direitos consistente na PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE pelo prazo da condenação (1 anos e 4 meses)
,
devendo-se
respeitar eventual jornada normal de trabalho, junto à instituição ou entidade pública QUE NÃO SEJA COM CRIANÇAS/ADOLESCENTES E NA ÁREA DA EDUCAÇÃO, a ser destinada pela Secretaria de Assistência Social do Município/CRAS (art. 46, do CP), o qual ficará responsável pelo acompanhamento e fiscalização, informando a este juízo eventual descumprimento. Caso revogado o benefício, a pena deverá ser cumprida no regime aberto. Aplicado o disposto no art. 44, do CP, prejudicada análise quanto ao art. 77, do CP. Em atenção ao art. 387, IV, do CPP, deixo de fixar em razão da ausência de pedido em respeito ao contraditório e ampla defesa. Com relação à prisão preventiva, ante os termos do art. 387, §1º, c/c art. 312, do CPP, verifica-se que o acusado respondeu o processo em liberdade, compareceu aos atos processuais para os quais foi intimado, ante a natureza da pena, pelo que concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade. Em relação às medidas cautelares fixadas, devem ser mantidas até o cumprimento da pena restritiva imposta, ainda mais ante a comprovação da prática delitiva reconhecida nesta decisão. Incabível aplicação da sanção prevista no art. 92, I, do CP por não se tratar de crime funcional previsto no CP. CONDENO o acusado ao pagamento das custas processuais, de acordo com o art. 804, do CP. A apreciação de eventual causa de isenção será melhor oportunizada no Juízo das Execuções Penais. Após o trânsito em julgado, tomem-se as seguintes providências: 1 - Proceda-se a anotação da presente condenação nos registros de antecedentes criminais do acusado; 2 - Oficie-se ao Instituto de Identificação Civil do Estado do Pará informando sobre a condenação do acusado; 3 - Expeça-se a GUIA DE EXECUÇÃO DEFINITIVA DE PENA e demais expedientes necessários para cumprimento em meio inicialmente aberto;
4- Proceda-se ao recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária/MULTA, no prazo de 10 (dez) dias, em conformidade com o disposto pelos artigos 50, do Código Penal e 686, do Código de Processo Penal;
(...).¿

Note-se que, inicialmente, o Magistrado se refere ao
art. 44, § 2º, parte final, do CPB
, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, mais
multa,
a qual é calculada em dias-multa e tem como beneficiário o Fundo Penitenciário Nacional, nos termos dos dispositivos legais que abaixo transcrevo:
Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1
o
(VETADO)
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
.¿ (g/n)
¿
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pagamento da multa
Art. 50
- A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

Em seguida, determina o MM. Julgador que o valor,
fixado em salário mínimo
, deve ser
convertido em favor da vítima
, fato que aponta para a pena restritiva de direito consistente na
prestação pecuniária
constante do inciso I, do art. 43 do CPB e § 1º do art. 45 do CPB. Confira-se:

¿
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - limitação de fim de semana.

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Art. 45.
Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1
A
prestação pecuniária
consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).¿

Com efeito, embora as duas
penas
sejam consistentes no pagamento de certa quantia em dinheiro, elas não se confundem, uma vez que a lei dispõe que o valor da prestação
pecuniária
pode ter como destinatário a vítima do delito, enquanto a
multa
é destinada ao Fundo Penitenciário, além de não admitir a conversão em privativa de liberdade, devendo ser executada como dívida ativa

Ora, tal impropriedade técnica viola o princípio da individualização da pena e da ampla defesa, maculando a sentença de nulidade, uma vez que obsta uma efetiva aferição da pena imposta ao sentenciado, bem como seu real valor, o que gera inegável prejuízo para o réu, o qual fica impossibilitado de conhecer a pena aplicada ao delito praticado.

Sobre a matéria, colaciono precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
FIXAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS COMO PARÂMETRO PARA O PAGAMENTO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A prestação pecuniária prevista no art. 45, § 1º, do Código Penal, tem a natureza de pena (restritiva de direitos), tratando-se de pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 (trezentos e sessenta), nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal. Por ser pena, em caso de descumprimento, pode ser convertida em pena privativa de liberdade.
2. Ao contrário, a pena de multa - prestação de obrigação monetária perante o fundo penitenciário - cuida de valor fixado na sentença condenatória e calculado em dias-multa, cuja medida unitária não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes tal salário. Na hipótese de não pagamento, não será convertida em pena privativa de liberdade, pois incide na espécie a legislação própria da dívida ativa da Fazenda Pública, nos termos do art. 51 do Código Penal.
3. A natureza diversa dos institutos inviabiliza a aplicação analógica do disposto no art. 49, § 1º, do Código Penal, mormente por conta da natureza de recomposição do dano causado à vítima da prestação pecuniária.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC 32.328
¿
ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14
¿
03
¿
2017, DJe 22
¿
03
¿
2017.)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PAGAMENTO NO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 1º DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS DIVERSOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A prestação pecuniária e a pena de multa são institutos diversos, com consequências jurídicas diversas,
de modo que não é possível a aplicação analógica do disposto no art. 49, § 1º, do Código Penal.
Não se pode querer aplicar à prestação pecuniária a forma de pagamento de valores relativos à pena de multa, diante do caráter de recomposição do dano causado à vítima da pena restritiva de direitos.
2. (...)
3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 46.882
¿
ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25
¿
11
¿
2014, DJe 15
¿
12
¿
2014.)

Por conseguinte,
estando a r. decisão maculada por vício insanável,
não há outra alternativa a esta relatora,
senão cassar o r.
decisum
no capítulo relativo à dosimetria da pena, porquanto deixou o Magistrado de realizar a dosimetria adequada ao crime pelo qual o réu fora condenado, em ofensa ao Princípio da Individualização da pena, restando, por conseguinte, prejudicada a análise dos argumentos sustentados pelo recorrente quanto à exclusão do valor da multa imposta na r. decisão.

Ante o exposto, conheço do recurso e DECLARO, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA SENTENÇA SOMENTE NO CAPÍTULO RELATIVO À DOSIMETRIA, determinando o retorno dos autos à instância inferior a fim de que seja realizada nova dosimetria da pena, nos termos dos dispositivos que regem a matéria, com a
intimação das partes para ciência da decisão, garantindo-se, destarte, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Prejudicado o exame do mérito recursal atinente a exclusão da pena de multa cominada.

É o voto
.

Belém,Pa, 17 de agosto de 2020.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora