Tribunal: TJPA
Processo: 0000084-33.2007.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2021-02-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DANO MORAL COLETIVO, DIANTE DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA INSTITUIÇÃO DE POSTO DE ATENDIMENTO NO MUNICÍPIO. PARCIALMENTE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DA VIOLAÇÃO DE DIREITO DOS CONSUMIDORES E COMO FORMA DE MINIMIZAR OS DANOS E DAR ATENDIMENTO À POPULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE DEVE SER OBJETO DE ARGUIÇÃO EM EVENTUAL CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. À UNANIMIDADE. 1. O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao recurso de apelação para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na ação civil pública, mantendo, contudo, a condenação ao pagamento de dano moral coletivo, em razão da falha na prestação do serviço de telefonia e obrigação de fazer consistente na instituição de posto de atendimento no Município. 2. Alegação de omissão acerca da obrigação de fazer consistente na instalação do posto de atendimento no Município de Gurupá. Necessidade de manifestação desta E. Turma. 3. Em análise meritória da obrigação de fazer, não há o que ser modificado, uma vez que restou evidenciada a falha na prestação de serviços por parte da embargante, conforme evidenciado pelos documentos constantes nos autos e exaustivamente demonstrado no decorrer do voto, o que acarretou na violação de direitos dos consumidores do Município de Gurupá, dentre os quais o direito à adequada prestação dos serviços públicos previsto nos artigos 6º, X e 22 do CDC. 4. As alegações de que já houve cumprimento da obrigação e de que sobreveio legislação superveniente modificando a matéria não são suficientes para modificar o entendimento em relação à obrigação de fazer, diante da necessidade de se garantir a adequada e efetiva prestação dos serviços públicos naquela localidade, bem como por se tratar de matéria que deve ser objeto de arguição em eventual cumprimento de sentença. 5. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 6. Embargos de declaração conhecido e parcialmente acolhido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de fevereiro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000084-33.2007.8.14.0020
APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DANO MORAL COLETIVO, DIANTE DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA INSTITUIÇÃO DE POSTO DE ATENDIMENTO NO MUNICÍPIO. PARCIALMENTE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DA VIOLAÇÃO DE DIREITO DOS CONSUMIDORES E COMO FORMA DE MINIMIZAR OS DANOS E DAR ATENDIMENTO À POPULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE DEVE SER OBJETO DE ARGUIÇÃO EM EVENTUAL CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. À UNANIMIDADE.

1. O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao recurso de apelação para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na ação civil pública, mantendo, contudo, a condenação ao pagamento de dano moral coletivo, em razão da falha na prestação do serviço de telefonia e obrigação de fazer consistente na instituição de posto de atendimento no Município.

2. Alegação de omissão acerca da obrigação de fazer consistente na instalação do posto de atendimento no Município de Gurupá. Necessidade de manifestação desta E. Turma.

3. Em análise meritória da obrigação de fazer, não há o que ser modificado, uma vez que restou evidenciada a falha na prestação de serviços por parte da embargante, conforme evidenciado pelos documentos constantes nos autos e exaustivamente demonstrado no decorrer do voto, o que acarretou na violação de direitos dos consumidores do Município de Gurupá, dentre os quais o direito à adequada prestação dos serviços públicos previsto nos artigos 6º, X e 22 do CDC.

4. As alegações de que já houve cumprimento da obrigação e de que sobreveio legislação superveniente modificando a matéria não são suficientes para modificar o entendimento em relação à obrigação de fazer, diante da necessidade de se garantir a adequada e efetiva prestação dos serviços públicos naquela localidade, bem como por se tratar de matéria que deve ser objeto de arguição em eventual cumprimento de sentença.

5.

Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

6.
Embargos de declaração conhecido e parcialmente acolhido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível (processo nº
0000084-33.2007.8.14.0020) opostos
por TELEMAR NORTE LESTE S/A. contra MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, sob a minha relatoria.

O Acórdão embargado teve a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE E CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. MÉRITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. DEFEITO QUE ATINGIU A POPULAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS LOCALIZADOS NO MUNICÍPIO DE GURUPÁ. AUTOR QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 14 DO CDC E 37, § 6º DA CF/88. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. SENTENÇA REFORMADA NESTE ASPECTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Preliminar de denunciação da lide. Não restou configurada nenhuma das hipóteses previstas no art. 70, III do CPC/73 (atualmente disciplinado no art. 125, II do CPC/15) para o deferimento do pedido de denunciação da lide. Medida que, se atendida, somente ocasionaria tumulto e prejuízo para instrução processual. Registre-se ainda, que não há impedimento para que, em ação regressiva, a Apelante comprove suas alegações e obtenha a restituição de quem alega ser a real causadora do dano, como a propósito preleciona o art. 125, § 1º do CPC/15. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa. A Recorrente apresentou o parecer técnico formulado por seu assistente técnico às fls. 1.154 dos autos originários (Num. 2269953 - Pág. 5) o que foi levado em consideração pelo Juízo a quo antes da prolação da sentença, logo inexiste o alegado cerceamento ao direito de defesa. Também não há demonstração do efetivo prejuízo, inexistindo razões para a declaração de nulidade. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em decorrência da falha na prestação do serviço de telefonia fixa, bem como na obrigação de fazer consistente na reinstalação do posto de atendimento no Município de Gurupá.

4. A atuação do Poder Judiciário em casos como o que ora se apresenta, não representa violação ao princípio da separação dos poderes ou usurpação da competência atribuída à agência reguladora, uma vez que a apreciação judicial ocorre para análise de eventual violação da legislação civil e do consumo, o que atende ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da CF/88.

5. Para caracterização do dever de indenizar, faz-se necessária a comprovação do ato ilícito, culposo ou doloso, do dano e do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano, elementos da responsabilidade civil previstos nos artigos 186 e 927 do Código Civil. No caso, sendo aplicável a legislação consumerista, temos a hipótese de responsabilidade objetiva – art. 14 do CDC - que prescinde da comprovação de culpa, referida espécie de responsabilidade, aplica-se ao caso em análise também pelo fato de a Apelante ser concessionária de serviços públicos, atraindo a incidência do art. 37, § 6º da CF/88.

6. O Apelado se desincumbiu do ônus da prova, pois instruiu a ação com representação de usuários do serviço, contas telefônicas, representação da Câmara de Vereadores da cidade de Gurupá/PA, certidões judiciais atestando a impossibilidade de utilização do serviço, atas de reunião e certidão da unidade policial, evidenciando que a falha no serviço de telefonia atinge a população e o funcionamento de diversos órgãos públicos no Município de Gurupá. O laudo pericial produzido no decorrer da instrução processual corrobora a existência de falha na prestação do serviço mesmo após o ajuizamento da presente demanda.

7. A conduta da Apelante ocasionou dano moral coletivo, uma vez que atingiu a população e órgãos públicos do Município, sendo cabível a reparação indenizatória à coletividade que se viu privada da utilização do serviço essencial.

8. Não prospera a alegação da Recorrente de responsabilidade exclusiva da concessionária de energia elétrica, uma vez que o laudo pericial aponta a existência de falhas nos equipamentos da Apelante.

9. O valor da indenização por dano moral coletivo fixado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) em decorrência da falha no serviço de telefonia se encontra dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a condição das partes, bem como, a extensão do dano ocasionado, devendo ser ressaltado em relação a este aspecto, que a conduta da Apelada mostrou-se reiterada, atingindo toda a municipalidade, incluindo o funcionamento de órgãos públicos.

10. Assiste razão à Recorrente acerca da impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que a ação fora ajuizada pelo Ministério Público, sendo incabível a condenação neste aspecto, em observância ao princípio da simetria, já que em regra, não há sucumbência a ser atribuída ao órgão ministerial quando este é a parte vencida na demanda, salvo quando comprovada má-fé (art. 18 da Lei 7.347/85).

11. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

Em suas razões, o Embargante sustenta a existência de omissão afirmando que não houve manifestação em relação à obrigação de fazer consistente na reinstalação do posto de atendimento no Município de Gurupá. Aduz ainda, que há violação ao artigo 489, § 1º, I do CPC/15, por terem sido empregados conceitos jurídicos indeterminados para fundamentar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Ao final, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos presentes embargos com a modificação do acórdão.

Não houve apresentação de contrarrazões.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

Sob tal perspectiva cumpre, então, analisar a tese suscitada pelo embargante quanto à omissão do julgado.

O embargante afirma que o Acórdão
foi omisso ao não se manifestar acerca da obrigação de fazer consistente na instalação do posto de atendimento no Município de Gurupá.

Em análise ao teor do acórdão embargado constata-se que, embora exista extensa fundamentação que evidencia a responsabilidade da embargante pelos danos ocasionados à população do Município de Gurupá, não houve manifestação acerca da obrigação de fazer determinada na sentença, consistente na instituição de um posto de atendimento naquele Município, mostrando-se necessário o acolhimento dos embargos neste ponto.

Em análise meritória da referida obrigação, não há o que ser modificado, uma vez que restou evidenciada a falha na prestação de serviços por parte da embargante, conforme evidenciado pelos documentos constantes nos autos e exaustivamente demonstrado no decorrer do voto, o que acarretou na violação de direitos dos consumidores do Município de Gurupá, dentre os quais o direito à adequada prestação dos serviços públicos previsto nos artigos 6º, X e 22 do CDC,
in verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

(...)

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Desta forma, mostra-se necessária a manutenção da obrigação de fazer, para que seja instituído posto de atendimento no Município de Gurupá, como forma de minimizar os danos já ocasionados, bem como para o recebimento de reclamações e sugestões da população local, no intuito de evitar que novas condutas lesivas venham a ocorrer pela deficiência na prestação do serviço de telefonia.

Ademais, a obrigação imposta na sentença e confirmada nesta instância recursal encontra fundamento no art. 497 do CPC/15 (art. 491 do CPC/15), que dispõe:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Registre-se ainda, que as alegações de que já houve cumprimento da obrigação e de que sobreveio legislação superveniente modificando a matéria não são suficientes para modificar o entendimento em relação à obrigação de fazer, diante da necessidade de se garantir a adequada e efetiva prestação dos serviços públicos naquela localidade, bem como por se tratar de matéria que deve ser objeto de arguição em eventual cumprimento de sentença.

Logo, os embargos devem ser parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer que deve ser mantida a obrigação de fazer constante na sentença.

Em relação à alegada existência de fundamentação genérica da condenação referente ao dano moral coletivo, não assiste razão ao embargante, pois o acórdão possui extensa fundamentação acerca da responsabilidade objetiva aplicável ao caso, bem como acerca da ocorrência do dano e nexo de causalidade existentes no caso analisado. Ademais, ainda que se entenda de modo diverso, tal matéria não se trata de nenhuma das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração previstas no art. 1.022 do CPC/15, uma vez que se trata de inconformismo do Recorrente com o entendimento exarado por esta E. Turma.

Registra-se, por fim, que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração
, apenas para esclarecer que deve ser mantida a obrigação de fazer determinada na sentença.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 01 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/02/2021