Tribunal: TJPA
Processo: 0832520-85.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10334 - Promoção
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
EMENTA: Reexame Necessário e Apelação Cível. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. BOMBEIRO MILITAR. PROMOÇÃO COM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO À RETIRADA DE PUNIÇÕES DOS ASSENTOS FUNCIONAIS RECONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA. Apelo e Reexame necessário conhecidos e não providos. 1. O juízo de piso concedeu em parte a segurança pleiteada e determinou o registro nos assentamentos do impetrante do cancelamento das punições disciplinares aplicadas ao militar. 2. No que diz respeito ao argumento de suposto erro administrativo, em que pese a comprovação do cancelamento das punições, estas, por si só, não provam que o apelado alcançaria a pontuação adequada para levá-lo à classificação no quadro de acesso à promoção ao posto de 2º Sargento BM, demandando dilação probatória, o que não é compatível com a natureza do mandado de segurança. Assim, não faz prova de que a Administração Pública estaria a afrontar seu direito líquido e certo. 3. Forçoso reconhecer o acerto do magistrado a quo ao dizer que a via estreita do mandado de segurança inviabiliza a pretensão de promoção com ressarcimento por preterição, posto que demanda dilação probatória que não comporta a ação mandamental, sendo possível somente a concessão parcial do direito no que concerne à retirada das punições de seu registro funcional. 4. Apelo e Reexame necessário conhecidos e não providos. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e Negar PROVIMENTO ao Recurso e a Remessa Necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público no período de 06 à 14 de dezembro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832520-85.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ALVARO JANUARIO DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
Reexame Necessário e Apelação Cível
. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. BOMBEIRO MILITAR. PROMOÇÃO COM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO À RETIRADA DE PUNIÇÕES DOS ASSENTOS FUNCIONAIS RECONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Apelo e Reexame necessário conhecidos e não providos
.

1. O juízo de piso concedeu em parte a segurança pleiteada e determinou o registro nos assentamentos do impetrante do cancelamento das punições disciplinares aplicadas ao militar.

2. No que diz respeito ao argumento de suposto erro administrativo, em que pese a comprovação do cancelamento das punições, estas, por si só, não provam que o apelado alcançaria a pontuação adequada para levá-lo à classificação no quadro de acesso à promoção ao posto de 2º Sargento BM, demandando dilação probatória, o que não é compatível com a natureza do mandado de segurança. Assim, não faz prova de que a Administração Pública estaria a afrontar seu direito líquido e certo.

3.
Forçoso reconhecer o acerto do magistrado a quo ao dizer que a via estreita do mandado de segurança inviabiliza a pretensão de promoção com ressarcimento por preterição, posto que demanda dilação probatória que não comporta a ação mandamental, sendo possível somente a concessão parcial do direito no que concerne à retirada das punições de seu registro funcional.

4.
Apelo e Reexame necessário conhecidos e não providos
. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e
Negar
PROVIMENTO ao Recurso e a Remessa Necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público no período de 06 à 14 de dezembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra
ALVARO JANUARIO DOS SANTOS
, diante de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém/PA, nos autos de Ação de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar (proc. nº 0832520-85.2020.8.14.0301)
, proposta
pelo apelado.

A decisão recorrida (Id 4515546) foi proferida com o seguinte dispositivo:

(...)
Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança pleiteada, para determinar à Autoridade Coatora que registre nos assentamentos do impetrante o cancelamento das punições disciplinares aplicadas ao militar e consignadas no ID nº. 17265769. Sem condenação em custas e despesas processuais pela Fazenda Pública, por inteligência do art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Deixo de condenar as partes em honorários advocatícios, consoante previsão do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário quanto à concessão em parte do mandamus. P.R.I.C

Em suas razões (Id 4515551), o apelante aduz em síntese, acerca da impossibilidade de procedência do mandado de segurança ante a necessidade de dilação probatória. Alega a inexistência de direito líquido e certo, uma vez que o apelado não figurou no quadro de acesso publicado para efeitos de promoção por antiguidade e por merecimento, sendo que o pedido de reconsideração interposto foi indeferido pela Comissão Julgadora.

Aduz ainda, sobre a impossibilidade de interferência do judiciário no mérito administrativo. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença.

Foram apresentadas às contrarrazões (Id 4515557) pugnando pela reforma da sentença para que todos os pedidos da inicial sejam julgados procedentes ou, caso contrário, que seja mantida a decisão prolatada pelo juízo a quo.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, emitiu parecer, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. (Id 5265860)

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

DA APELAÇÃO

A questão em análise reside em verificar se o apelado detém o direito líquido e certo à promoção com ressarcimento por preterição considerando suposto erro administrativo no procedimento de seleção, ocasionando sua exclusão no quadro de acesso ao posto de 2º Sargento BM, bem como ao cancelamento das punições disciplinares que teriam causado graves prejuízos.

Por oportuno, impende transcrever as disposições contidas no art. 22 da Lei Estadual nº 8.230/2015 (Lei de Promoção de Praças) que declina os critérios que impedem o militar de adentrar no quadro de acesso:

Art. 22.
Não poderá constar de nenhum Quadro de Acesso
o Praça:

I - cujo comportamento esteja classificado como “insuficiente” ou “mau”;

II
-
considerado não habilitado para o acesso em razão de não ter atingido, quando se tratar de Sargentos, no mínimo
:

a) conceito “regular” na avaliação de desempenho profissional, na graduação atual;

b)
metade da pontuação máxima possível na avaliação de potencial e experiência profissional
, na graduação atual.(...)

§ 4º
A comprovação do potencial e da experiência
a que se refere a alínea “b” do inciso II deste artigo
será atestada pela Comissão de Promoção de Praças em ficha própria
para este fim. (grifo nosso)

Da leitura atenta dos autos depreende-se que o apelado foi excluído do quadro de acesso à promoção por antiguidade por não ter atingido
“metade da pontuação máxima possível na avaliação de potencial e experiência profissional”
(anexo II), na graduação atual, em conformidade com inc II, alínea “b”, do art 22 da Lei nº 8.230/2015.

Por outro lado, o apelado aduz que teria sido excluído do quadro de acesso por “erro administrativo” o qual fez constar em seus registros punições que deveriam ter sido retiradas de seu assento desde 17.04.18, mesmo constando o deferimento do cancelamento das punições conforme consta no BG nº 72.

De fato, o BG nº 72 (Id 4515521) não deixa dúvidas de que as punições contra o impetrante foram canceladas, nos termos do art. 154 da Lei Estadual nº 6833/2006.

No entanto, em que pese a comprovação do cancelamento das punições, estas, por si só, não provam que o apelado alcançaria a pontuação adequada para levá-lo à classificação no quadro de acesso à promoção ao posto de 2º Sargento BM, demandando dilação probatória, o que não é compatível com a natureza do mandado de segurança.

Como bem observou o
Parquet
em primeiro grau (Id 4515544), o impetrante só ingressou com recurso administrativo em 23.04.20, requerendo sua promoção por ressarcimento de preterição, o qual foi indeferido. No entanto, em 26.02.20, bem antes da publicação do quadro de acesso, o apelado já tinha conhecimento das punições disciplinares que tinham sido computadas negativamente em sua ficha de avaliação de Potencial e Experiência Profissional (Id 4515527 - Pág. 2), bem como da nota final que obteve na avaliação. Apesar disso, não tomou qualquer providência para corrigir o referido resultado.

Não se pode cogitar desconhecimento dos trâmites do processo de promoção, uma vez que não seria a primeira vez que o impetrante concorreria a um posto imediatamente superior ao seu.

Desta forma, sem nenhum questionamento, a Comissão Julgadora não poderia deixar de considerar as informações constantes na ficha de avaliação por ocasião da elaboração da lista do quadro de acesso e promoção.

Como se vê, o impetrante não logrou êxito em demonstrar o direito líquido e certo a sua promoção com ressarcimento por preterição, uma vez que sua pretensão demandaria dilação probatória inviável pela via estreita do
mandamus
.

O mandado de segurança é remédio constitucional que visa proteger
"direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça"
(Art. 1º, da Lei 12.016/2009)

Acerca do tema, leciona Leonardo José Carneiro da Cunha (in A Fazenda Pública em Juízo. 13.ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2016):

"Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída".

O magistério de José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004) explicita que:

“(...) direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode se valer deste instrumento, mas sim das ações comuns”.

Embora o apelado busque a nulidade do ato que indeferiu seu pedido de reconsideração que requeria sua promoção com ressarcimento por preterição, não faz prova de que a Administração Pública estaria a afrontar seu direito líquido e certo.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O mandado de segurança é remédio processual destinado a assegurar direito cuja existência e violação ou ameaça devem estar devidamente comprovadas nos autos. 2. A ausência da prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo alegado (consistente na redução da base de cálculo do ITCD), que demanda dilação probatória (quanto à avaliação de imóvel e ao passivo do espólio), enseja a extinção do processo sem resolução do mérito e a consequente denegação da segurança. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO - Apelação (CPC): 05217968620198090138, Relator: Des(a). DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 27/04/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/04/2020)

“(...) O mandado de segurança, por seu rito especial, inadmite produção de provas, exigindo que a inicial venha provida de todos os documentos necessários à comprovação, de plano, do direito líquido e certo alegado. 2. Evidenciada a ausência de prova pré-constituída do direito perseguido no mandamus, deve ser extinto o feito, sem julgamento do mérito, por força do disposto no inciso IV, do art.485, do CPC/2015, e, por consequência, denegada a ordem (§ 5º, do art.6º da Lei nº 12.016/09). MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. ORDEM DENEGADA (...)”. (TJGO. 6ª Câmara Cível. MS nº 5550686-39.2018.8.09.0051. Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes. DJ de 12/06/2019).

Apelação. Mandado de segurança. Impetrante eliminado de concurso para policial militar. Candidato submetido a cirurgias no ombro e no joelho, antes da inscrição no certame. Cláusula do edital que prevê procedimento cirúrgico preexistente como causa de inaptidão para o serviço militar. Prova de capacidade física que demandaria dilação probatória, incompatível com a via mandamental. Denegação da ordem mantida. Recurso desprovido.

(TJ-RJ - APL: 00553025220138190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 1 VARA CIVEL, Relator: AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2016, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/05/2016)

Em caso análogo, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. INAPTIDÃO DO AGRAVADO NA 2ª FASE DO CERTAME, POR TER SIDO SUBMETIDO À CIRURGIA NO JOELHO ESQUERDO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINOU A CONTINUIDADE DO AGRAVADO NO CERTAME. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR, EM RAZÃO DE VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL. ACOLHIDA. O EDITAL PREVÊ A PREEXISTÊNCIA DE CIRURGIA ARTICULAR COMO CAUSA DE INAPTIDÃO (ITEM 7.3.12, ?G? DO EDITAL). A LIMINAR FOI DEFERIDA COM BASE EM RELATÓRIO MÉDICO PARTICULAR QUE ATESTAVA AS CONDIÇÕES FÍSICAS DO AGRAVADO PARA O LABOR. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. INCABÍVEL DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

UNANIMIDADE.

1. A decisão agravada determinou, em sede de mandado de segurança, a suspensão dos efeitos da decisão que declarou o agravado ?inapto? na 2ª fase (avaliação de saúde) do Concurso Público para o Curso de Formação de Praças da Polícia Militar do Estado do Pará, permitindo a sua continuidade no certame.

2. Arguição de ausência do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da liminar, em razão de

vedação contida no edital. No caso dos autos, o agravado fora considerado inapto na 2ª fase do certame por ter sido submetido à cirurgia no joelho esquerdo, conforme se infere da negativa do recurso administrativo (fl. 33).

3. O item 7.3.12, G do referido edital prevê a preexistência de cirurgia articular como causa de inaptidão ao exercício do cargo de Praça da Polícia Militar.

4. Em que pese a previsão editalícia, o Juízo a quo deferiu a medida liminar sob a justificativa de que há documentos atestando que, inobstante a preexistência de cirurgia no joelho, o candidato se encontra em plenas condições físicas para labor.

5. O documento utilizado para o deferimento da liminar (fl. 74) versa sobre relatório médico particular. Contudo, há presunção de veracidade do ato administrativo que excluiu o agravado do certame, não sendo as declarações médicas particulares, produzidas unilateralmente pelo agravado, suficientes para desconstituir o ato.

6. Deste modo, para ser afastada a legitimidade do ato administrativo, seria necessária a realização de perícia médica, observando-se o devido processo legal, com o objetivo de se apurar, com a segurança técnica recomendável, a veracidade das informações prestadas pelo relatório médico particular, o que é inviável na via eleita pelo agravado, já que a ação mandamental não comporta dilação probatória. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido, para reformar a decisão que determinou a continuidade do agravado no certame.

8. À unanimidade.

(TJ/PA, 2018.03389405-63, 194.740, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-20, Publicado em 2018-08-24)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE PRAÇAS BOMBEIROS MILITARES COMBATENTES DO CBMPA. ESTATURA MÍNIMA PREVISTA EM EDITAL E EM LEI ESTADUAL NÃO ALCANÇADA PELO CANDIDATO. DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR. EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE OS LAUDOS MÉDICOS OFICIAL E O PARTICULAR QUANTO À ALTURA DO CANDIDATO. REQUISITOS NECESSÁRIOS. INEXISTÊNCIA DO REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO. REFORMA DA DECISÃO COM A CASSAÇÃO DA LIMINAR.

1. Estando presente a exigência de estatura mínima no edital e prevista em Lei Estadual para o concurso em epígrafe, e não a alcançando o candidato, ausentes os requisitos necessários para a concessão da liminar. 2. A decisão agravada merece reforma com a cassação da liminar. 3. Consoante entendimento do STJ, a legitimidade do mérito do ato administrativo só pode ser afastada judicialmente mediante a realização de perícia médica, a fim de que se apure, com a certeza técnica recomendável, se é o laudo médico da Administração ou o laudo médico do particular que está em dissonância com a realidade. 4. Recurso conhecido e provido, à unanimidade, para cassar a liminar concedida.

(TJPA, 2017.01356833-20, 172.942, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-04-03, Publicado em 2017-04-06).

Resta tão somente provada a existência do cancelamento das punições, sendo este o seu direito líquido e certo a retirada dessas penalidades do seu assento funcional, sem, contudo, ficar evidente que esse cancelamento colocaria o impetrante em posição de efetivar a sua promoção à categoria pretendida no quadro de acesso de praças.

Do ordenamento supratranscrito e pelas provas carreadas aos autos, forçoso reconhecer o acerto do magistrado a quo ao dizer que a via estreita do mandado de segurança inviabiliza a pretensão de promoção com ressarcimento por preterição, posto que demanda dilação probatória que não comporta a ação mandamental, sendo possível somente a concessão parcial do direito no que concerne à retirada das punições de seu registro funcional.

Deste modo, ante a ausência de provas que tornem inequívoca violação ao direito líquido e certo do impetrante, entendo ter decidido de modo escorreito o juízo de 1º grau, pelo que deve ser mantida
in totum
a sentença recorrida, conforme ao norte delineado.

Sem mais questões a serem analisadas em sede de Apelação, passo ao Reexame Necessário.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Conheço do Reexame Necessário e, ao fazê-lo, verifico que a sentença deve ser mantida pelos mesmos motivos apreciados no apelo.

DO dispositivo

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO e
Nego
PROVIMENTO à apelação e ao reexame necessário
, para manter a sentença que reconheceu parcialmente o direito do apelado
à retirada das punições de seu registro funcional
.

É como voto.

P.R.I.C.

Belém, de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 15/12/2021