Tribunal: TJPA
Processo: 0011496-78.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão julgador: LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10434 - Erro Médico
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍCIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA - CIRURGIA DE URGÊNCIA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA ACIMA DE 24H - MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MORAL CONFIGURADO – TRANSTORNO QUE SUPERA O MERO DISSABOR – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM ARBITRADO ADEQUADO AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE À SITUAÇÃO CONCRETA – VALOR COMPATÍVEL COM O APLICADO PELO STJ - DANO ESTÉTICO CONFIGURADO – DEFORMIDADE FÍSICA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. A preliminar arguida pelos apelados acerca de ofensa ao princípio da dialeticidade não deve prosperar, uma vez que, em se tratando de recurso de apelação, cujo efeito tantum devolutum quantum appellatum, devolve ao órgão superior a questão recorrida pela parte interessada, bastando que esta tenha sido arguida oportunamente no processo e tenha uma coerência com os termos do ato sentencial, conforme a jurisprudência do STJ. Preliminar rejeitada. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado como de urgência para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo sob a alegação de que estaria em período de carência, tendo em vista que este, nesses casos, somente deve respeitar o termo de 24h; ensejando, dessa forma, a indenização por danos morais, pois extrapola a esfera do mero dissabor, colocando o paciente e seus familiares em situação de extrema angústia e fragilidade emocional; bem como por danos estéticos, diante da cicatriz ter se constituído em deformidade física pela tipo de procedimento adotado em face da demora decorrente da ausência de autorização. Precedentes do STJ. A responsabilidade por má prestação de serviço de saúde é regulada pelo art. 14 do CDC, sendo assim, objetiva, respondendo o Hospital, independentemente de sua culpa, estando configurado o dano e o dever de indenizar. O valor fixado a título de danos morais é adequado a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano moral sofrido pelos apelados; assim também atender ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a ação de reparação por danos morais, nos termos da remansosa jurisprudência. 5- Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0011496-78.2013.8.14.0301

APELANTE: ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA, HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: BRUNO DA SILVA CABRAL, HELENICE CABRAL DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍCIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA - CIRURGIA DE URGÊNCIA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA ACIMA DE 24H - MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MORAL CONFIGURADO – TRANSTORNO QUE SUPERA O MERO DISSABOR – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM ARBITRADO ADEQUADO AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE À SITUAÇÃO CONCRETA – VALOR COMPATÍVEL COM O APLICADO PELO STJ - DANO ESTÉTICO CONFIGURADO – DEFORMIDADE FÍSICA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

A preliminar arguida pelos apelados acerca de ofensa ao princípio da dialeticidade não deve prosperar, uma vez que, em se tratando de recurso de apelação, cujo efeito
tantum devolutum quantum appellatum
, devolve ao órgão superior a questão recorrida pela parte interessada, bastando que esta tenha sido arguida oportunamente no processo e tenha uma coerência com os termos do ato sentencial, conforme a jurisprudência do STJ. Preliminar rejeitada.

É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado como de urgência para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo sob a alegação de que estaria em período de carência, tendo em vista que este, nesses casos, somente deve respeitar o termo de 24h; ensejando, dessa forma,

a indenização por danos morais, pois extrapola a esfera do mero dissabor, colocando o paciente e seus familiares em situação de extrema angústia e fragilidade emocional; bem como por danos estéticos, diante da cicatriz ter se constituído em deformidade física pela tipo de procedimento adotado em face da demora decorrente da ausência de autorização. Precedentes do STJ.

A responsabilidade por má prestação de serviço de saúde é regulada pelo art.
14
do
CDC
, sendo assim, objetiva, respondendo o Hospital, independentemente de sua culpa, estando configurado o dano e o dever de indenizar.

O valor fixado a título de danos morais é adequado a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano moral sofrido pelos apelados; assim também atender ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a ação de reparação por danos morais, nos termos da remansosa jurisprudência.

5- Recursos conhecidos e desprovidos.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA DE BELÉM/PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL N. 0011496-78.2013.8.14.0301

APELANTES: ULTRA SOM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA (HOSPITAL LAYR MAIA) e HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

APELADOS: BRUNO DA SILVA CABRAL e HELENICE CABRAL DA SILVA

RELATOR: DES. LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por ULTRA SOM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA (HOSPITAL LAYR MAIA) e HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Estéticos c/c Obrigação de Fazer, ajuizada por BRUNO DA SILVA CABRAL e HELENICE CABRAL DA SILVA.

Consta da exordial, sob o ID n. 5105436, que os autores relataram um episódio, ocorrido no dia 24/02/2012, por volta das 6h, em que o primeiro autor teria sentido fortes dores na região da fossa ilíaca; e que, sendo levado ao Hospital Layr Maia, às 08h30, pela segunda autora, que é sua genitora, e seu pai; inicialmente, fora ministrada medicação intravenosa para tratar das intensas dores, mas após retorno com a médica responsável, teria sido avaliado que as dores não haviam passado, motivo pelo qual, fora requerido exame de sangue.

Ademais, que, na ocasião do exame, teria sido constatado nível anormal de leucócitos, indicativo de infecção; e que, posteriormente, por volta das 15h do mesmo dia, uma segunda profissional médica teria avaliado o quadro clínico do autor, afirmando acerca da necessidade de avaliação por um cirurgião, sugerindo um quadro de apendicite; todavia, que este teria optado por aguardar para se ter certeza do diagnóstico, tendo sido liberado logo após, às 16h30. Contudo, que teriam retornado às 20h30, em razão da continuidade das intensas dores; tendo sido requisitado um segundo exame de sangue, cujo resultado mostrou-se ainda mais alterado. Ato contínuo, que teria sido solicitada uma ultrassonografia, na qual não teria sido detectada nenhuma alteração; e diante da situação, que fora solicitada uma tomografia, não realizada, pois, segundo o médico, o plano não liberaria.

Assim, narraram que, mais uma vez, teria sido liberado em alta hospitalar, por volta das 3h do dia 25/02/2012; entretanto, teria sido sem definição de diagnóstico, e com o estado clínico ainda mais grave, o que demonstraria total descaso no seu tratamento.

E que, no dia 26/02/2012, diante do agravamento e debilitação do autor, retornaram ao Hospital Layr Maia, às 16h30, tendo sido, dessa forma, solicitado novos exames (sangue e ultrassonografia); contudo, o segundo teria sido negado, relatando, ainda, os autores, que o próprio médico teria buscado a administração do hospital para questionar sobre a negativa, bem como o fato de a tomografia, solicitada desde o dia 24/02/2020, não ter sido realizada.

Informaram que após, fora indicada a necessidade de cirurgia; no entanto, o plano não teria liberado pois o paciente se encontrava no período de carência; tendo sido dada a opção de realização mediante o pagamento de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em dinheiro; tendo os autores aduzido que não teriam condições financeiras para tanto.

Sustentaram, ademais, que buscaram atendimento no Hospital Jean Bittar, o qual imediatamente realizou os procedimentos necessários e a cirurgia de remoção de apêndice; mas que, naquele momento, o órgão já estava com infecção avançada, espalhada pela região abdominal.

Desse modo, pleitearam pelo deferimento da justiça gratuita, inversão do ônus da prova, condenação em danos morais, e, em face dos danos estéticos, que as rés fossem compelidas a custear e promover cirurgia reparadora.

Citadas, as rés apresentaram contestação (ID n.5105440 e 5105443), alegando, preliminarmente, pela ilegitimidade para figurarem no polo passivo, bem como pela denunciação da lide ao Hospital Ophir Loyola. E, no mérito, em suma, argumentaram pela inexistência de danos morais ou estéticos, em face da ausência no cumprimento da carência.

Réplica, sob o ID n. 5105444.

Audiência de conciliação (ID n. 5105445), em que fora indeferida a denunciação à lide.

Audiência de instrução e julgamento (ID n. 5105450), na qual fora decidido pela aplicação em face da ULTRA SOM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA (HOSPITAL LAYR MAIA), a pena de confissão, em razão de seu preposto ter se limitado a afirmar desconhecimento dos fatos.

Sobreveio a r. sentença, sob o ID n. 5105454, em que fora julgado procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar as rés ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 30.000 (trinta mil reais), com juros de mora a contar da citação (art. 405 do CPC), e correção monetária desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula n. 362 do STJ; bem como à obrigação de fazer, no sentido de custear a cirurgia plástica reparadora das cicatrizes; além de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, a teor do art. 85,
caput
, do Código de Processo Civil.

Irresignadas, as rés interpuseram recurso de apelação.

APELAÇÃO DA HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA:

Em suas razões, sob o ID n. 5105455, a apelante afirmou que, em nenhum momento teria negado atendimento de urgência e emergência para restabelecimento do quadro clínico do paciente; e que, apesar de o consumidor não ter cumprido o período de carência, fora lhe disponibilizado inúmeros exames laboratoriais e de imagem, avaliação por médicos especialistas e outras providências; além de lhe ter sido autorizado tratamento ambulatorial por 12h para diagnóstico inicial da lesão; e, após a estabilização, a ressalva de transferência para outra unidade.

E que teria negado apenas a continuidade da internação em razão de que o quadro clínico do paciente não apresentaria riscos, em total exercício regular de seu direito.

Aduziu, desse modo, que não teria havido erro ou falha na prestação do serviço de atendimento, nem tampouco a prática de ato ilícito, agindo, conforme a Lei n. 9.656/98 e as normas regulamentares da ANS.

Salientou que o período de carência é uma prerrogativa dos planos de saúde a fim de que haja reserva financeira antes de iniciar as despesas, e que seria da essencialidade de qualquer contrato de seguro, a cobertura assistencial na eventualidade de uma doença e não para uma já existente, visando o equilíbrio financeiro atuarial.

Destacou que o tratamento não coberto pelo plano de saúde deve ser custeado pelo Sistema Único de Saúde – SUS, não podendo suportar, ainda, o ônus caso haja falha nessa prestação.

Sustentou, dessa forma, que, em face do princípio da eventualidade, uma vez não se reconhecendo a inexistência de ato ilícito, que seja reduzida a condenação em danos morais, levando-se em consideração a razoabilidade e a proporcionalidade, bem como a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença, e caso mantida, que seja reduzido o
quantum
indenizatório.

APELAÇÃO DA ULTRA SOM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA (HOSPITAL LAYR MAIA):

Em suas razões, sob o ID n. 5105457, a apelante arguiu que a sentença teria se baseado apenas em alegações, sem a patente comprovação dos fatos articulados, qual seja, a identificação de falha na prestação do serviço, quando, ademais, teria sido prestado o devido atendimento; e que, portanto, não teria cometido qualquer ato ilícito, diante, inclusive, da ausência de nexo de causalidade para a configuração de sua responsabilização; assim também que, no caso de ser esta reconhecida, que o valor arbitrado, a título de danos morais, seja reduzido em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e para que não gere enriquecimento ilícito.

Asseverou, outrossim, que constaria apenas poucos detalhes nos autos sobre a cicatriz da cirurgia, que seria algo inerente ao procedimento; e que não imporia a sua condenação em dano estético, bem como não teria sido comprovado, de outro modo, qualquer deformidade física ou lesão aparente.

Discorreu também que não haveria lacunas para a alegação de falha na prestação de serviços, uma vez que a literatura médica definiria o diagnóstico de apendicite de alta complexidade, já que os sintomas dependeriam especificamente do tempo de inflamação.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença, e caso mantida, que seja reduzido o
quantum
indenizatório.

Contrarrazões, sob o ID n. 5105461, em que os apelados alegaram, preliminarmente, a ausência de razões recursais, por se encontrar o apelo repisando os menos argumentos que genericamente teriam sido alegados em contestação, e de ausência de impugnação específica em face da sentença proferida, em afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

No mérito, aduziram a ocorrência da responsabilização das rés, diante também da comprovação do nexo causal, pelo que caberia a respectiva indenização em danos morais e estéticos; bem como que o valor arbitrado estaria dentro dos parâmetros legais.

Ao final, pugnaram pelo não conhecimento do recurso, e caso vencida a preliminar levantada, pelo seu desprovimento.

É o relatório, pelo que determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento (PLENÁRIO VIRTUAL).

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Ab initio
, vislumbro a necessidade de se apreciar a preliminar arguida pelos apelados, de não conhecimento dos recursos, em face da alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade.

Nesse sentido, anoto que as razões recursais de ambos os recursos não destoam da fundamentação firmada na sentença, uma vez que são combatidas as matérias discutidas na ação, e, principalmente, por se tratar de Apelação Cível, cujo efeito
tantum devolutum quantum appellatum
, devolve ao órgão superior a questão recorrida pela parte interessada.

Coadunando a esse entendimento, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETITICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/15. REPRODUÇÃO DAS ALEGAÇÕES DA INICIAL NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DA IRRESIGNAÇÃO E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. HIPÓTESE CONCRETA. OCORRÊNCIA PARCIAL. 1. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização de danos materiais e compensação de danos morais, por meio da qual se sustenta ter sido descumprido acordo verbal para a imediata imissão na posse de imóvel e estar sendo cobrada dívida condominial extraordinária não imputável ao promitente comprador. 2. Recurso especial interposto em: 09/12/2016; conclusos ao gabinete em: 25/04/2017; aplicação do CPC/15. 3. O propósito recursal é determinar se: a) a mera reprodução, na apelação, das alegações da inicial acarreta, necessariamente, violação ao princípio da dialeticidade e enseja, assim, o não conhecimento de referido recurso; b) na hipótese concreta, as razões da apelação apresentadas pelo recorrente infirmam todos os fundamentos da sentença recorrida. 4. O principal efeito dos recursos é o devolutivo, já que destinado a impedir o trânsito em julgado da sentença, permitindo o reexame, a nova apreciação, da matéria já decidida pelo Judiciário por outro órgão funcionalmente superior. 5. O efeito devolutivo é regido pelo princípio dispositivo e pelo tantum devolutum quantum appellatum, pois, por meio do recurso, somente se devolve ao órgão superior a matéria recorrida pela parte interessada. 6. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. 7. É essencial, todavia, que as razões recursais da apelação guardem alguma pertinência com a matéria decidida na sentença. 8. Na hipótese concreta, do cotejo entre as razões da apelação e a fundamentação da sentença, infere-se, no que diz respeito ao capítulo referente ao pedido de restituição dos valores pagos a título de despesas condominiais extraordinárias, que o recorrente logrou aduzir argumentos suficientes, ainda que em tese, para impugnar os correspondentes fundamentos da decisão judicial de mérito. 9. Quanto ao capítulo referente à imissão na posse, contudo, a apelação sequer minimamente indica a irresignação do apelante quando à fundamentação da sentença, tampouco seu propósito de obter novo julgamento a respeito da matéria. 10. Recurso especial parcialmente provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.665.741 - RS (2017/0078347-4; RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI; JULGADO EM 26/11/2019).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO CÍVEL. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. "O formalismo na apreciação das razões de apelação não é tão acentuado, bastando, para seu conhecimento, que seja minimamente demonstrada a pretensão de reforma da sentença, com o ataque, mesmo genérico, dos fundamentos da sentença" (AgRg no REsp n. 1.107.956/PB, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/8/2012, DJe 17/8/2012).

2. No caso, os argumentos do recurso foram compatíveis com a sentença, sendo possível extrair de suas razões o inconformismo e o interesse na reforma do julgamento.

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1686983/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018).

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

Passo ao exame de mérito, em conjunto, das apelações cíveis interpostas, tendo em vista que se trata de obrigação solidária e impugnam as mesmas questões, com argumentos, inclusive, similares entre si.

Nesse contexto, as apelantes alegaram a inexistência de ato ilícito, em face da devida realização do atendimento de urgência e emergência, em observação aos termos da Lei n. 9.656/98 e aos atos regulamentares da ANS, considerando que o paciente se encontrava cumprindo o prazo de carência do Plano de Saúde.

Com efeito, todo contrato de assistência à saúde possui natureza aleatória, por meio do qual o consumidor paga o valor mensal estipulado pela operadora do plano de saúde para ter garantido tratamento de saúde se e quando preciso; e que ao recusar cumprir o seu
mister
, partindo da premissa equivocada, inclusive, de que esteja no prazo de carência, a Operadora de Plano de Saúde comete atitude juridicamente reprovável, a começar pela ofensa explícita à boa fé objetiva, protegida pelos artigos 422 e 423 do Código Civil e art. 4º,
caput
e I, III; art. 20, § 2º, e art. 51, IV e XV, § 1º, I, II, III, do Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas, se for o caso, as cláusulas contratuais que prejudicam a consecução do objeto central contratual, qual seja, a implementação de todas as medidas para o restabelecimento do quadro clínico do paciente, nos termos da lei e das normas regulamentares da ANS.

Assim, subtende-se quem contrata um plano de saúde, tem a expectativa de que a operadora do plano custeie tudo que for necessário ao restabelecimento de sua saúde, quando precisar utilizá-lo, não podendo frustrar a expectativa do consumidor.

Nesse contexto, anoto as provas carreadas aos autos, principalmente, o laudo pericial judicial, acostado sob o ID n.5105446, que sequer fora impugnado por qualquer das partes, e cuja conclusão colaciono a seguir:

“Logo, conclui-se que:

- A equipe médica do HLM observou o protocolo de nas dores abdominais, solicitar os exames de praxe e ficar em observação até fechar o diagnóstico para então instituir o tratamento necessário;

-
Apesar das USGs não terem confirmado o diagnóstico de apendicite, pela evolução do quadro clínico, da exclusão das outras patologias semelhantes e do leucograma chegaram ao diagnóstico, o que ocorreu no dia 26.02.12 por volta das 18h30, e nesse momento, os procedimentos para a realização da cirurgia deveriam ter sido imediatos;

- A realização da cirurgia somente no dia 28.02.12, contribuiu para as complicações do procedimento cirúrgico e respiratório, colocando em risco a saúde e a vida do autor;

- Devido à localização do apêndice e à peritonite generalizada, a opção pela laparotomia se fazia necessária, bem como pela incisão cirúrgica ampliada, devido a necessidade de uma limpeza geral do abdome;

- O autor não tem tendência a quelóide, conforme relatado e confirmado no exame pericial, resultando da incisão cirúrgica (necessária para o procedimento) uma cicatriz ligeiramente alargada na fossa ilíaca direita que pode ser considerada como prejuízo da estética (deformidade) de grau leve.

- Devido ao atraso na intervenção cirúrgica e o agravamento do quadro, o autor ficou incapacitado para as suas atividades habituais por mais de 30 dias.”

Assim, extrai-se que a cirurgia para a retirada do apêndice seria de necessidade imediata, e que a realização ocorrida posteriormente contribuiu para as complicações do procedimento, colocando em risco a saúde e vida do autor.

A partir dessa premissa fática comprovada nos autos,
mister
a identificação se a situação se caracteriza em procedimento, a ser submetido ao prazo de carência, ou se encontra dentro das hipóteses excepcionais, conforme os ditames da Lei n. 9.656/98, senão vejamos:

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

a)

cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e

f)

cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

III - quando incluir atendimento obstétrico:

a)

cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;

b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção;

IV - quando incluir atendimento odontológico:

a)

cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo assistente;

b)

cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia;

c)

cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em ambiente ambulatorial e sem anestesia geral;

V
- quando fixar períodos de carência:

a)

prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;”

“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;”

Vislumbro, nesse diapasão, que a conclusão da prova pericial fora no sentido de que “-
Apesar das USGs não terem confirmado o diagnóstico de apendicite, pela evolução do quadro clínico, da exclusão das outras patologias semelhantes e do leucograma chegaram ao diagnóstico, o que ocorreu no dia 26.02.12 por volta das 18h30, e nesse momento, os procedimentos para a realização da cirurgia deveriam ter sido imediatos; - A realização da cirurgia somente no dia 28.02.12, contribuiu para as complicações do procedimento cirúrgico e respiratório, colocando em risco a saúde e a vida do autor;”
pelo que, restou plenamente caraterizado que o prazo de carência para casos de urgência e emergência seria de 24h, portanto, encontrando-se o paciente em risco de saúde e de vida; de fato, configurada a responsabilidade das rés pela falha na prestação do serviço contratado.

Desse modo, fica evidente a responsabilidade das apelantes pela má prestação de serviços, mormente por se tratar de relação jurídica de consumo em virtude do contrato firmado entre as partes, cuja prestadora responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor, com fulcro na teoria do risco da atividade, nos termos do que dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

E, considerando que causou prejuízos aos apelados, com risco de vida a um deles, pela ausência do encaminhamento imediato para cirurgia de apendicite, em face da urgência do caso, anoto caracterizado tanto o dano moral quanto o dano estético, este decorrente da demora na adoção dos procedimentos necessários.

Aplicáveis à espécie, portanto, o artigo 14 do CDC, e seus parágrafos, bem como o artigo 932, inciso III, do Código Civil, pelos quais o hospital também deve ser responsabilizado não só pelo serviço defeituoso, mas também pela conduta culposa de seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir.

Coadunando a esse entendimento, anoto jurisprudência do Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECUSA DE ATENDIMENTO EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. CONFIGURADO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional diante do enfrentamento das questões relevantes devolvidas à Corte de origem, não consubstanciando qualquer eiva presente no art. 1.022 do CPC a tomada deposição contrária à sustentada pela parte.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura para tratamento de emergência ou urgência do segurado sob o argumento de necessidade de cumprimento do período de carência, sendo devida a reparação por danos morais.

3. Agravo Interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1.573.989/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, j. em 24/08/2020, DJe 28/08/2020).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. ESTADO DE URGÊNCIA. PRAZO DE CARÊNCIA. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA RECONSIDERAR A DECISÃO AGRAVADA E, EM NOVO EXAME, CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração.

2. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis" (AgInt no REsp 1.838.679/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe de 25/03/2020).

3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame do feito, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.”

(AgInt no AREsp 1.819.624/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL. EXIGÊNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA DE 180 DIAS.EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITOEMNEGATIVA DE SOLICITAÇÃO MÉDICA.CARÁTER URGENTE DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 597 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. CPC, ART. 85, § 11. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.” (4805547, 4805547, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Privado, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-03-29).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SAÚDE. DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há violação ao disposto no artigo 331 do CPC e artigo 5º, LIV e LV da CF/88, por não ter o juízo a quo possibilitado a especificação de provas antes da prolação da sentença, porque o art. 331 do CPC, nas hipóteses em as questões colocadas nos autos, inobstante sejam de direito e/ou de fato, independam de prova além das já colacionadas, autoriza o julgamento antecipado da lide, visto ser a produção de provas uma garantia constitucional que se submete à apreciação do magistrado no exame da causa e, não um direito potestativo da parte. 2. Dano moral. Ocorrência. Inconteste a gravidade da enfermidade, da qual padecia o autor Vinicius, apendicite supurado agudo, moléstia que, se não submetido com urgência do tratamento cirúrgico poderia ceifar a vida do autor. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, como o tratamento de doença grave, pois o valor da vida humana se sobrepõe a qualquer outro interesse. 3. O valor fixado a título de danos morais mostra-se adequado a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano moral sofrido pelos apelados, bem como atende ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a ação de reparação por danos morais, pelo que incabível a sua redução. 4. Dano material comprovado pelos documentos que acompanham a petição inicial. 5. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime.“ (2019.00292015-69, 200.002, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-01-28, Publicado em 2019-01-30).

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória por danos materiais, morais e estéticos. Erro médico. Pretensão de indenização decorrente de demora no diagnóstico de apendicite aguda, o que culminou em cirurgia invasiva, com a retirada parcial de outros órgãos. Sentença de parcial procedência. Inconformismo dos réus, médico e hospital. PRELIMINARES. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ausência de violação aos arts. 364 e 477 do Código de Processo Civil. Perito judicial que respondeu aos quesitos elaborados pelas partes, inclusive suplementares. Apresentação de memoriais que não se mostra obrigatória, não havendo, ainda, prejuízo às partes. Laudo pericial anteriormente elaborado que teve sua incidência afastada por acórdão desta Câmara, diante da existência de contradições. MÉRITO. Alegação de inocorrência de falha no atendimento prestado à autora. Descabimento. Autora que compareceu em diversas ocasiões ao nosocômio do réu, tendo, inclusive, sido internada, sem que fosse diagnosticada a apendicite aguda que a acometia. Demora no diagnóstico que ensejou maior sofrimento e necessidade de cirurgia de maior risco. Laudo pericial que atestou a demora no diagnóstico e suas consequências. Diagnóstico clínico precoce que poderia ter evitado maiores sofrimentos. Médico réu que, diante do quadro clínico apresentado pela autora, poderia ter diagnosticado a moléstia, considerando-se, ainda, que era o nono dia de apresentação dos sintomas. Responsabilidade subjetiva do médico verificada, na modalidade imperícia. Responsabilidade do hospital que é objetiva. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Indenização. Autora que se submeteu a cirurgia invasiva, com a retirada parcial de órgãos acometidos pela enfermidade. Cabível, ao caso, a fixação de indenização por danos materiais, morais e estéticos, plenamente cumuláveis. Quantum fixado em primeiro grau para indenização por danos morais e estéticos que se mostra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se, ainda, as consequências advindas da conduta dos réus. Valor para custeio da cirurgia reparadora, contudo, que deverá ser apurado em liquidação de sentença, como pleiteado pela autora em sua inicial, tendo em vista que, em cirurgias estéticas, deve-se considerar a singularidade de cada caso. LIDE SECUNDÁRIA. Sentença que julgou improcedente o pedido de denunciação à lide formulado pelo hospital réu, com fulcro no art. 88 do Código de Defesa do Consumidor. Caso, porém, de extinção sem resolução do mérito, ressalvada a possibilidade de propositura de ação autônoma, caso assim o queira o hospital. Recurso do réu Nobolo Mori desprovido. Recurso da ré Amico Saúde Ltda parcialmente provido.”

(TJ-SP - APL: 00013304620058260361 SP 0001330-46.2005.8.26.0361, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 13/11/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/11/2018).

Vislumbro que o dano moral e estético devem se nortear pelo grau de lesividade da conduta, bem como pela sua intensidade, a extensão do dano, a capacidade econômica das partes (requerente e requerido), a observância da máxima vedação do enriquecimento sem causa, a função pedagógica/preventiva, a repercussão da conduta do ofensor na esfera pessoal da vítima, a proteção dada pela lei; e, ainda, obedecer aos princípios da moderação e razoabilidade, a fim de que os institutos não sejam desvirtuados de suas reais finalidades.

No âmbito dos danos à pessoa, comumente incluídos no conceito de dano moral, estão a dor sofrida em consequência do acidente, a perda de um projeto de vida, a diminuição do âmbito das relações sociais, a limitação das potencialidades do indivíduo. Em contrapartida, se encontra o dano estético, qual, seja, o que gera deformidade ou o aleijão, o que evidencia, ainda, a necessidade de ser considerado esse dano como algo distinto daquele moral.

Indiscutível, desse modo, a cumulação da indenização do estético e do dano moral, nos termos da Súmula n. 387 do STJ.

Desse modo, considerando-se que a recusa indevida da cobertura de prestação do serviço de saúde gera no consumidor violação à integridade psíquica, configurado está o dano moral suportado, que deverá ser compensado financeiramente.

A respeito do tema, preleciona Sergio Cavalieri Filho, (
in
Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, 2ª tiragem, p. 382):

“Os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços, e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes”.

[...]

É o que o Código chama de fato do serviço, entendendo-se como tal o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrente de um defeito do serviço.

Essa responsabilidade, como se constada do próprio texto legal, tem por fundamento ou fato gerador o defeito do serviço, que, fornecido ao mercado, vem dar causa a um acidente de consumo. ‘O serviço é defeituoso, diz o § 1º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo do seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido’. Trata-se, como se vê, de uma garantia de que o serviço será fornecido ao consumidor sem defeito, de sorte que, ocorrido o acidente de consumo, não se discute culpa; o fornecedor responde por ele simplesmente porque lançou no mercado um serviço com defeito”.

In casu,
entendo, que a fixação da indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), mostra-se alinhada ao entendimento firmado, em face da negativa de cobertura do procedimento (cirurgia) ao consumidor, tendo que suportar danos psíquicos imensuráveis provocados pelo agravamento do seu quadro clínico que, consoante a perícia judicial realizada, resultou em risco de vida.

Ademais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a

revisão de valor arbitrado a título de indenização por danos morais somente é viável nas hipóteses em que o montante fixado pelas instâncias ordinárias for exorbitante ou irrisório (AgInt nos EDcl no REsp 1894491/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 22/04/2021).

O valor da indenização deverá, ainda, ser acrescido de correção monetária pelo INPC, a partir do arbitramento, na forma da Súmula 362 do STJ, e dos juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, estando correta a sentença combatida.

Nesse contexto, igualmente, a obrigação de as apelantes arcarem com os custos da cirurgia reparadora, a título de dano estético.

Ante o exposto, conheço dos recursos, todavia, nego-lhes provimento, tudo de acordo com a fundamentação.

É o meu voto.

Belém, (Pa), 11 de outubro de 2021.

LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATOR

Belém, 13/10/2021