Tribunal: TJPA
Processo: 0805226-88.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-03-08

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRECADAÇÃO DO ISS. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR PELO JUÍZO DE ORIGEM. PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL IGUALMENTE INDEFERIDO. FUNDAMENTOS QUE NÃO EVIDENCIAM A EXISTÊNCIA DO DIREITO DA AGRAVANTE PARA OBSTAR A ATUAÇÃO FISCAL DO AGRAVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de oito a quinze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e um. Câmara Julgadora: Desembargadores Ricardo Ferreira Nunes (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria de Nazaré Saavedra Guimarães (Convocado). Belém, 15 de março de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA, Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805226-88.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

AUTORIDADE: PREFEITURA DE BELÉM, DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO, DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FINANÇAS DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRECADAÇÃO DO ISS.
MANDADO DE SEGURANÇA
. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR PELO JUÍZO DE ORIGEM. PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL IGUALMENTE INDEFERIDO. FUNDAMENTOS QUE NÃO EVIDENCIAM A EXISTÊNCIA DO DIREITO DA AGRAVANTE PARA OBSTAR A ATUAÇÃO FISCAL DO AGRAVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator
.

Plenário Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de oito a quinze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e um.

Câmara Julgadora:

Desembargadores
Ricardo Ferreira Nunes (Presidente),
Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria de Nazaré Saavedra Guimarães (Convocado).

Belém, 15 de março de 2021.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES MOURA,

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
Equatorial Distribuidora de Energia S/A

visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito Plantonista da Comarca de Belém que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
, impetrado em desfavor de
Diretora de Departamento de Tributos Mobiliários da Secretaria de Finanças
e
Diretora do Departamento de Arrecadação Tributária da Secretaria de Finanças
,
indeferiu o pedido de liminar, nos seguintes termos (Id. 16060676), “verbis”:

“...

O ponto nodal da questão consiste em saber se o Impetrado age no exercício regular de direito, nos limites de sua competência para arrecadação do Imposto Sobre Serviços.

Ao analisar as provas colacionadas aos autos,
a priori,
não há evidências do direito alegado pelo Impetrante. Destaca-se que não cabe tão somente a alegação de excesso de recolhimento de tributo, mas sim a comprovação de usurpação de competência por parte do município de Belém no que tange à arrecadação de tributos correspondentes a outros municípios. Como se nota, necessário apurar se o Impetrado tem o direito de exigir a obrigação tributária nos termos questionados pelo Impetrante.

Certo é que a apresentação de notas fiscais, bem como relatórios de arrecadação referentes aos meses de janeiro e fevereiro não se mostram hábeis a conferir a probabilidade necessária à concessão da medida pleiteada. Tais documentos podem identificar a cobrança, mas não a abusividade dela. Assim, necessária a instrução do feito para consubstanciar o direito do Impetrante.

Oportuno salientar que não cabe, em se tratando de Mandado de segurança, a concessão de liminar se imprescindível a dilação probatória, o que se verifica no presente caso.

...

No caso, não se identificam, em cognição sumária, nem a probabilidade do direito, pelas razões acima apontadas, tampouco o perigo de dano, uma vez que não há elementos que indiquem a conduta abusiva do Impetrado, em relação a excesso na cobrança do tributo que lhe compete. Ressalta-se, ainda, que o Impetrante não nega a existência do débito, ao contrário, reconhece, em parte, a legitimidade do Impetrante para cobrar o tributo – ISS, porém, segundo informa, o município de Belém não teria

competência para exigir a prestação da obrigação tributária no montante questionado.

Desse modo, se contesta o Impetrante valores, deveria discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.

Requer o Impetrante a concessão de medida liminar para que a autoridade coatora suspenda a cobrança referente ao recolhimento de tributos (competência 03/2020). Contudo, não traz, nos autos, a planilha descritiva do débito que entende devido, nem mesmo indica os municípios incluídos indevidamente na referida exação tributária. Logo, impossível aferir o
quantum
a ser pago pelo Impetrante.

Por derradeiro ressalte-se que a dificuldade de o Impetrante reunir os documentos necessários a constituir minimamente a prova de suas alegações, tais como: notas fiscais; isso, por si só, não caracteriza o caso como matéria de plantão, nos termos da Resolução 016/2016. Consoante declarações do Impetrante, no dia 10 de cada mês, promove a arrecadação em valor excessivo, como ocorreu em janeiro e fevereiro. Desse modo, sabendo-se que a suposta abusividade se perpetuava, deveria o Impetrante, desde o início da cobrança abusiva, ter procedido à coletânea probatória de modo pré-constituído,
e não tentar fazê-lo no dia do vencimento do débito,
sem comprovação de depósito de qualquer montante incontroverso.

Ante o exposto, na ausência de probabilidade do direito alegado e perigo de dano, INDEFIRO a medida pleiteada.

...”

Em suas razões (Id. 314650), a agravante sustenta que a decisão agravada deve ser reformada, pois é contrária ao entendimento exarado na Lei Complementar nº 116/2003, que prevê que o ISS é devido no local da prestação dos serviços.

Como exemplo do equívoco municipal, cita os serviços prestados mediante a emissão das notas fiscais nº 0711 e nº 0705, cuja descrição encontra-se assim vazada:

1) Serviço “0711 – decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores”, previsto no art. 3º, inciso VIII: “da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa”;

(2) Serviço “0705 – reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres”, previsto no art. 3º, inciso V: “das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.

Encerra pugnando pela concessão de tutela antecipada recursal, em caráter de máxima urgência e sem a necessidade de oitiva da parte adversa, para que seja determinado que o Município de Belém abstenha-se de cobrar da recorrente os valores de ISS que são devidos a outros Municípios, como descrito nas Notas Fiscais nº 309, 310, 311, 312, 313, 315, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 1323, 1332, 1347, 1349, 1350, 1351, 1352, 1354, 1358, 1379544 e 1391804, que totalizam o valor de
R$59.297,68

(cinquenta e nove mil e duzentos e noventa e sete reais e sessenta e oito centavos), autorizando, em consequência, que a agravante faça o pagamento somente da parte incontroversa a cada mês (ou determinando que, em 48 horas, o Município de Belém expeça novo documento de arrecadação sem a inclusão dos valores de ISS referentes a notas fiscais de serviços prestados em outros Municípios).

No mérito, pleiteia o integral provimento deste recurso, para que se conceda liminarmente a segurança, determinando que, até a prolação da sentença em primeiro grau, as autoridades coatoras vinculadas ao Município de Belém, excluam, tanto do relatório de serviços tomados pela recorrente quanto dos respectivos documentos de arrecadação municipal, os valores de ISS referentes a notas fiscais de serviços prestados em Municípios diversos de Belém, sob pena de multa por cada nota fiscal indevidamente incluída na cobrança.

Requer, por fim, que todas as publicações e comunicações processuais, sob pena de nulidade (CPC/2015, art. 272, §5º), sejam realizadas em nome dos advogados AFONSO MARCIUS VAZ LOBATO, OAB/PA 8.265, ALEXANDRE COUTINHO DA SILVEIRA, OAB/PA 13.303, e SERGIO FIUZA DE MELLO MENDES FILHO, OAB/PA 13.339, com endereço profissional à Av. Alcindo Cacela, 1858, Nazaré, Belém/PA, CEP 66040-020.

Os autos vieram à minha relatoria.

Indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal (id. 3334030).

A recorrente interpôs agravo interno (id. 3448288), salientando os seguintes pontos, “verbis”:

“...

O pedido liminar não foi deferido no Juízo de origem por entender que as notas fiscais, bem como relatórios de arrecadação referentes aos meses de janeiro e fevereiro, anexados ao Mandado de Segurança, não se mostravam hábeis a conferir probabilidade necessária à concessão da medida pleiteada. Disse, ainda, que tais documentos identificavam a cobrança, mas não permitiam caracterizar a sua abusividade.

Ocorre que, como já constava da petição inicial e foi repetido no Agravo de Instrumento,
as Notas Fiscais anexadas à ação descrevem a ocorrência de dois tipos de serviços, previsto da Lei Complementar 116/2003, em que o ISS é devido ao Município onde o serviço foi efetivamente prestado, como ocorre no serviço 0711 e 0705
:

(1) Serviço “0711 – decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores”, previsto no art. 3º, inciso VIII: “da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa”;

(2) Serviço “0705 – reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres”, previsto no art. 3º, inciso V: “das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.

Outrossim, o ato arbitrário do Agravado dificulta a discriminação dos valores, visto que emite mensalmente Documento de Arrecadação Municipal (DAM), ID nº 16057394 e 16057395, com vencimento no dia 10 (dez) de cada mês, o Departamento de Arrecadação da Secretaria de Finanças do Município de Belém atribui o valor global a ser pago a título de ISS, mesmo o serviço sendo prestado em outros Municípios e o tributo ser devido a estes.

Para a demonstração de liquidez e certeza da pretensão

requerida, fez-se necessária a juntada das notas fiscais, obtidas por meio do Sistema Integrado de Administração Tributária – SIAT, que registram os serviços prestados fora do Município de Belém, hipóteses em que o recolhimento do ISS não cabe ao Agravado.

De modo que, a exemplo das Notas Fiscais 321 e 1354, anexadas aos autos por meio do ID nº 16057421 e 16057435, respectivamente, é plenamente possível verificar no campo “outras informações” a descrição o tipo de serviço nos moldes descritos pela Lei Complementar 116/2003, bem como o local de prestação do serviço, senão vejamos:

...

De igual modo,
foram anexados aos autos dois relatórios extraídos do Sistema Integr ado de Administração Tributária – SIAT disponibilizado pelo Município Agravado, onde se verifica o resumo dos serviços tomados pela empresa Agravante nos meses de dezembro/2019 e janeiro/2020 (ID nº 16057408 e ID 16057410)
.

...”

Aduz que o representante Ministerial do primeiro grau opinou pela concessão da ordem.

Requer o conhecimento e o provimento do recurso interno.

Contrarrazões ao agravo de instrumento (id. 3497072), em que foi arguido, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, pois não está comprovado nos autos qualquer ato supostamente ilegal perpetrado pelo ente municipal.

No mérito, aduz a parte recorrida a impossibilidade do uso da ação mandamental como tentativa de solução do caso concreto, em razão da necessidade de dilação probatória, diante da dúvida existente acerca da aplicação da lei ao caso concreto.

Ressalta que há, na verdade, a cobrança de declaração fiscal mensal de serviços eletrônicos – DFMS-e, que é uma obrigação acessória, devendo serem fornecidas informações de todos os serviços tomados, prestados, intermediados, acobertados ou não por documento fiscal, independente da incidência do ISS, nos termos da Instrução Normativa nº 007/2019/SEFIN, art. 24, I; arts. 1º, III e 5º, IV, do Decreto Municipal nº 51.517/2006, que regulamentou a Lei Municipal nº 8.629/2003 e art. 190 da Lei Municipal nº 7.056/77.

Fala da legalidade do cumprimento de obrigação acessória.

Requer o desprovimento do recurso instrumental.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Reafirmo que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

A pretensão recursal é ver obstada por parte do agravado a cobrança de ISS que alega ser de competência de outros Municípios, requerendo, inclusive, a exclusão dos relatórios de serviços tomados pela agravante, como também dos respectivos documentos de arrecadação municipal, os valores do ISS referentes às notas fiscais de serviços prestados em Municípios diversos de Belém.

A base jurídica em que se apoia a agravante, conforme campo “outras informações” constante nas notas fiscais colacionadas a petição inicial, diz respeito aos serviços que foram prestados em outras localidades, diversas do Município de Belém, o que fugiria da alçada de competência municipal, conforme art. 3º da Lei Complementar Federal nº 116/2003, que diz o local em que é devido o ISS.

Por outro lado, o agravado defende a regularidade da compra, alegando que encontra respaldo
na Instrução Normativa nº 007/2019/SEFIN, art. 24, I; arts. 1º, III e 5º, IV, do Decreto Municipal nº 51.517/2006, que regulamentou a Lei Municipal nº 8.629/2003 e art. 190 da Lei Municipal nº 7.056/77, que prevê obrigação acessória consistente declaração fiscal mensal de serviços eletrônica – DFMS-e, estabelecendo que a agravante deve fornecer informações de todos os serviços tomados, prestados, intermediados, acobertados ou não por documento fiscal, independente da incidência do ISS, sob pena de multa.

Após análise dos autos, não consigo constatar a evidência dos argumentos recursais, a ponto de afastar a legitimidade da atuação fiscal do Município de Belém, ora agravado, o que se daria com o fundamento de que os serviços foram prestados em outros Municípios, vez que as notas fiscais identificadas nos ids. 16057411 - pág. 1 a Id. 16057436 - pág. 1, do processo originário, revelam, “a priori”, outro entendimento, no sentido de que a conduta da autoridade impetrada se encontra devidamente respaldada, porquanto pertencente ao Município de Belém o ISS, não havendo falar, neste primeiro exame, em ilegalidade.

Não custa salientar que a atuação administrativa do ente público é permeada de presunção de legitimidade, presunção essa que só poderá ser desconstituída mediante prova robusta, conforme entendimento análogo a seguir, “verbis”:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE INSTRUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O recorrente sustenta que foi demitido por acusações de ilícitos administrativos não provados em processo administrativo disciplinar, pois esses são inverídicos. Defende máculas nesse processo administrativo disciplinar e a desproporcionalidade da sanção aplicada.

2. Não há prova pré-constituída da causa de pedir mandamental, quanto às máculas nas provas colhidas pela corregedoria da polícia civil do Estado de São Paulo.
Contudo, no mandado de segurança não deve haver fase instrutória, de maneira que ao impetrante cumpre coligir com a sua inicial toda a prova com que pretende evidenciar a pretensão mandamental, à autoridade coatora impondo-se semelhante prerrogativa, embora, para esta, milite em seu favor a presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos.

3. Não cabe ao Poder Judiciário o exame do juízo de discricionariedade feito pela administração pública no âmbito dos processos administrativos disciplinares em que há conclusão pela aplicação de sanção administrativa.

4. Quanto à desproporcionalidade da demissão, a administração pública não pode aplicar medidas mais brandas do que as previstas em Lei em hipóteses de efeitos de atos vinculados.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no RMS 63.583/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020) (grifei)

Nesse sentido, em face das razões supra, concluo no sentido da mantença da decisão de primeiro grau.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação alhures.

JULGO PREJUDICADO o julgamento do agravo interno interposto (
id. 3448288).

É o voto.

Belém, 15 de março de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 23/03/2021