Tribunal: TJPA
Processo: 0041991-85.2015.8.14.0091
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-01-15

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/06. RECORRER EM LIBERDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESPROVIMENTO.1. O pleito acerca do direito de recorrer em deveria ter sido impugnado no âmbito próprio, qual seja, através de habeas corpus, e não em sede de recurso de apelação. 2. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição, tampouco a desclassificação para uso de entorpecentes.3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau médio, razão pela qual não há como falar em excesso.4. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.5. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PROCESSO N.º 0041991-85.2015.8.14.0091
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: SALVATERRA
APELANTE: DIESIO DOS SANTOS FIGUEIREDO
ADVOGADA: DRA. TÂNIA MARA DE SOUZA LOSINA - DEFENSORA PÚBLICA
APELANTE: ELZEMAN ANDREIA DOS SANTOS LEDO
ADVOGADA: DRA. FLÁVIA CHRISTINA MARANHÃO CAMPOS - DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/06. RECORRER EM LIBERDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESPROVIMENTO.
1. O pleito acerca do direito de recorrer em deveria ter sido impugnado no âmbito próprio, qual seja, através de
habeas corpus
, e não em sede de recurso de apelação.
2. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição, tampouco a desclassificação para uso de entorpecentes.
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau médio, razão pela qual não há como falar em excesso.
4. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.
5. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Salvaterra, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
DIESIO DOS SANTOS FIGUEIREDO e ELZEMAN ANDREIA DOS SANTOS LEDO
contra a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Salvaterra, que os condenou às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35 da lei n.º 11.343/06, cuja soma redundou na pena de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses e reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 1266 (um mil duzentos e sessenta e seis) dias-multa.

Consta na inicial, em resumo, que no dia 09.07.2015, por volta de 6:30h, após denúncia de venda de drogas, policiais militares flagraram entorpecentes na residência dos acusados (13 petecas de pasta base de cocaína. Os denunciados foram incursos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06.

O feito tramitou regularmente e, às fls. 194/207, sobreveio sentença condenatória, da qual os Réus recorreram às fls. 228/244 e 272/289, onde requer basicamente a reforma da sentença e sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas (Elzeman); ou a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei 11.343/06 (Diésio); a redução da pena para o mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado (Diésio), e seu direito de recorrer em liberdade (ambos).

Constam contrarrazões às fls. 303/305 e 306/309.

E parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 317/323, pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Elzeman, e parcial provimento do recurso de apelação de Diésio, no que tange à dosimetria da pena.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Apelante protesta pela reforma da sentença e

sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas; ou a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei 11.343/06, a redução da pena para o mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado, e seu direito de recorrer em liberdade.

Negativa de recorrer em liberdade:

Argumentaram os Recorrentes da possibilidade de concessão de liberdade provisória, para que aguardassem o julgamento do recurso em liberdade, considerando estarem ausentes os requisitos da custódia cautelar.

Contudo, deveriam ter impugnado no âmbito próprio, qual seja, através de
habeas corpus
, e não agora, em sede de recurso de apelação, daí porque
não conheço do pedido
.

No que tange ao
mérito da acusação
, o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios; também é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

In casu
, a materialidade delituosa está comprovada pela apreensão na residência dos Réus de substância entorpecente, comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 13), Laudo de Constatação (fls. 9), e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 127).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois, além do Réu Diésio não parte da propriedade da droga, os policiais ouvidos e que foram responsáveis pela condução dos Réus e apreensão da droga, bem como os demais elementos constantes dos autos são responsáveis pela comprovação da traficância, como, por exemplo, o fato de ter havido denúncia de que a residência era ponto de venda de drogas, a apreensão de sacos plásticos, linha e bicarbonato de sódio no local, e dinheiro em noras miúdas.

Isso, porque a quantidade de droga apreendida na residência dos Réus é expressiva (13 petecas de cocaína), sendo que Diésio, admitiu a propriedade apenas de uma delas, dizendo-se usuário, condição esta que nem a corré disse ter conhecimento.

Os policiais militares ouvidos em Juízo, ao contrário do afirmado pela defesa, prestaram depoimentos seguros a respeito da droga apreendida.

Vale ressaltar que está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária e civil até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

E ainda, a tese sustentada pelo Apelante Diésio, em suas razões recursais, ou seja, de que é apenas usuário, não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio. Além disso, vê-se claramente que a defesa não levantou qualquer prova desconstitutiva da acusação.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ela não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-lo, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Assim, por ser o crime imputado aos Réus de mera conduta, uma vez encontrada droga suficiente para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, a base para a condenação se consolida, pois aliados a outros elementos probatórios.

Por essas razões é que configura-se como insustentável a tese desclassificatória para uso de drogas apenas.

No que tange à
redução da pena,
o Réu Diésio recebeu a pena-base para o crime de tráfico de 7 (sete) anos de reclusão, sendo que a média da pena desse crime é 10 (dez) anos; e para o crime de associação para o tráfico ele recebeu a reprimenda de 4 (quatro) anos, quando a média é de 6 anos e 6 meses. Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, como culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico é de 10 (dez) anos, e de associação 6 (seis) anos e 6 (seis) meses, tenho como razoável uma pena fixada em 7 (sete) anos (tráfico) e 4 (quatro) anos (associação), quase no mínimo legal - 5 anos e 3 anos, para quem utilizava seu próprio lar para guardar drogas.

Destaco, também, que a valoração para cada vetor do art. 59 do CP não é igualitária, podendo-se valorar mais negativamente determinada circunstância em detrimento de outra.

Em relação à redução da pena relativamente à
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, o magistrado a aplicou em 1/3 (um terço). Ocorre que, assim como as atenuantes, é uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua apreciação, e pelas circunstâncias do crime, bem apontadas pelo magistrado, não vejo razão para acolher o pleito, pois fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

Outrossim, as características positivas citadas pelo art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 servem para se atribuir o direito à redução e não para dosar seu patamar, o que precisa de uma avaliação subjetiva do magistrado, como afirmado acima.

Desta forma, sob todos esses aspectos, devem ser mantidos os termos da sentença de fls. 194/207, pela prática dos crimes capitulados nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06.

Pelo exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS E NEGO-LHES PROVIMENTO,
para manter os termos da sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 30 de março de 2020.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator