Tribunal: TJPA
Processo: 0001917-94.2019.8.14.0043
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-12-10

Ementa:
APELAÃÃO PENAL â ART. 157, Â§2Âº, II e Â§2Âº-A, I, do CP â roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo â 1) PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE â INADEQUAÃÃO DA VIA ELEITA - NÃ£o hÃ¡ como se acolher o pedido para recorrer em liberdade, diante da inadequaÃ§Ã£o da via eleita e da inexistÃªncia de flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofÃcio â 2) ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS ANTE A NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS DE RECONHECIMENTO DO RÃU POR FOTOGRAFIA NA FASE INVESTIGATIVA E DO RECONHECIMENTO PESSOAL EM JUÃZO, EM RAZÃO DE INOBSERVÃNCIA DO RITO DO ART. 226 DO CPP â IMPROVIMENTO â ainda que nÃ£o tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP para reconhecimento do rÃ©u pela vÃtima, tal inobservÃ¢ncia trata-se de mera irregularidade, sendo patente que, in casu, a condenaÃ§Ã£o teve suporte em outras provas produzidas, tanto na fase de inquÃ©rito, como a apreensÃ£o do bem subtraÃdo em posse do acusado e seu comparsa, como as produzidas em juÃzo, com oitiva da vÃtima e dos policiais responsÃ¡veis pela prisÃ£o do ora apelante â 3) DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO â IMPROVIMENTO â desnecessÃ¡ria a apreensÃ£o da arma de fogo quando seu uso puder ser comprovado por outros elementos de prova â inteligÃªncia da sÃºmula nÂº 14 deste TJEPA â RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO â DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0001917-94.2019.8.14.0043
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: Portel (Vara Única de Portel)
APELANTE: Henrique Tiago da Silva (Adv.Tyago Felipe de Câmara de Almeida - OAB/PA nº 23.669)
APELADO: A Justiça Pública

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento
RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ART. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP - roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo -
1)
PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - Não há como se acolher o pedido para recorrer em liberdade, diante da inadequação da via eleita e da inexistência de flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício -
2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ANTE A NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS DE RECONHECIMENTO DO RÉU POR FOTOGRAFIA NA FASE INVESTIGATIVA E DO RECONHECIMENTO PESSOAL EM JUÍZO, EM RAZÃO DE INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ART. 226 DO CPP - IMPROVIMENTO - ainda que não tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP para reconhecimento do réu pela vítima, tal inobservância trata-se de mera irregularidade, sendo patente que,
in casu
, a condenação teve suporte em outras provas produzidas, tanto na fase de inquérito, como a apreensão do bem subtraído em posse do acusado e seu comparsa, como as produzidas em juízo, com oitiva da vítima e dos policiais responsáveis pela prisão do ora apelante -
3)
DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO - IMPROVIMENTO - desnecessária a apreensão da arma de fogo quando seu uso puder ser comprovado por outros elementos de prova - inteligência da súmula nº 14 deste TJEPA -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
-

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

33ª Sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14h do dia 08 de novembro de 2021 e encerrada às 14h do dia 16 de novembro de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HENRIQUE TIAGO DA SILVA, representado pelo causídico Tyago Felipe de Câmara de Almeida (OAB/PA nº 23.669), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Portel, que o condenou pela prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo, previsto no art. 157, §2º, II e §2-A, I, do CP, cominando a pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia, inicialmente, aguardar em liberdade o julgamento do apelo. No mérito, pugna por sua absolvição por insuficiência de provas, sob alegação de nulidade dos procedimentos de reconhecimento do réu por fotografia na fase investigativa e reconhecimento pessoal em juízo, em razão de inobservância do rito do art. 226 do CPP. Alternativamente, requer o decote da majorante do uso de arma de fogo, em razão da não apresentação do artefato.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pela Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, em 20/02/2019, por volta das 21h, o réu
HENRIQUE TIAGO DA SILVA, juntamente com seu comparsa José Leandro Machado da Silva, munidos de arma de fogo, praticaram o delito de roubo contra a vítima Janiele Amaral Medeiros, subtraindo-lhe um telefone celular marca Samsung, modelo J2 Prime, de cor dourada.

Consta na exordial que o denunciado e seu comparsa conduziam uma motocicleta em via pública, vindo a abordar a vítima e, mediante ameaça com emprego de arma de fogo, exigiram que esta entregasse seu telefone, evadindo-se em seguida.

Em sequência, a ofendida comunicou à polícia sobre o assalto, tendo a guarnição diligenciado e localizado os assaltantes, apreendendo-os após estes colidirem a moto que dirigiam, sendo ainda localizado com os mesmos o telefone subtraído da vítima.

Em razão dos fatos,
HENRIQUE TIAGO DA SILVA foi denunciado como incurso nos delitos do art.157, §2º, II e §2º-A, I, do CP, bem como pelo delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Após a instrução, HENRIQUE TIAGO DA SILVA restou absolvido da imputação do crime de corrupção de menores, uma vez que ausente nos autos a prova da alegada menoridade do comparsa José Leandro Machado da Silva, sendo, contudo, condenado pelo delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteou inicialmente, o direito de aguardar em liberdade o julgamento do apelo, o
que não merece ser conhecido em razão da inadequação da via eleita
pelo apelante, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de
habeas corpus
.

Entretanto, em que pese o equívoco procedimental do apelante, constato ser necessário, consoante disposto no art. 654, §2º, do CPP, apurar se, no caso em exame, se verifica a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício da ordem de habeas corpus, acerca do que adianto que não observo na hipótese.

Consoante consta na sentença guerreada, o juízo
a quo
negou ao ora apelante a possibilidade de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso, por entender presentes os fundamentos da prisão cautelar, ressaltando que o
modus operandi
da prática delitiva demonstra a periculosidade do agente, revelando haver motivação idônea para a medida prisional, o que afasta a hipótese de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, ainda que em via inadequada para apreciação da matéria.

Pelo exposto,
não sendo a via eleita meio apropriado para discutir a matéria ventilada, bem como inexistindo vício passível de correção de ofício, não conheço o pleito.

No mérito, pugnou o apelante
absolvição por insuficiência de provas
, sob
alegação de nulidade
dos procedimentos de
reconhecimento do réu
por fotografia na fase investigativa e reconhecimento pessoal em juízo, em razão de
inobservância do rito do art. 226 do CPP
, no que não lhe assiste razão, senão vejamos:

De fato, deve-se sopesar que consta nos autos, às fls. 20, o auto de reconhecimento de pessoas por fotografia, lavrado ainda durante a fase investigativa, no qual a vítima reconheceu sem hesitar o ora apelante como uma das pessoas que subtraiu seu telefone celular.

No mesmo sentido, tem-se que, durante a audiência de instrução e julgamento realizada em 03/07/2019, após requerimento da defesa, foi realizado em juízo o reconhecimento do réu pela vítima, tendo esta, conforme consignado no termo de audiência, reconhecido sem titubear o acusado como aquele que pilotava a moto no momento do assalto.

Em ambas ocasiões, não há registro de que tenha sido observado o rito do art.226 do CPP para o reconhecimento de pessoa.

Entretanto, acerca do reconhecimento de pessoa, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que a inobservância do rito do art. 226 CPP é mera irregularidade, incapaz de por si só ensejar a nulidade da condenação, desde que a certeza quanto à autoria delitiva esteja amparada em outros elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sendo inadmissível apenas a condenação fundada unicamente no reconhecimento produzido na fase investigativa.

Nesse sentido:
STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.
RECONHECIMENTO DO RÉU. ART. 226 DO CPP. MERA IRREGULARIDADE.
1. O Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). 2.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova
" (AgRg no AREsp n. 837.171/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 20/4/2016), como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1623978 MG 2019/0356129-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2020)
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO TENTADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO POR OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1
. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa"
(HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 2. No caso, a única prova de autoria utilizada para a condenação do agente foi o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial, que nem sequer foi repetido sob o crivo do contraditório, porquanto depreende-se que a vítima tão somente declarou que havia realizado o referido reconhecimento na fase administrativa. 3. Tem-se, portanto, édito condenatório lastreado em prova colhida em solo policial, repetível, porém não repetida, além de não corroborada por outros elementos obtidos na esfera judicial, procedimento que não atende aos ditames do devido processo legal. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "depreende-se que o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal não fora observado no presente caso, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, ensejando a nulidade da prova, e não servindo de fundamento para condenação, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva". 5. Agravo regimental provido.
(STJ - AgRg no HC: 637951 SC 2020/0349993-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2021)
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
RECONHECIMENTO REALIZADO EM SEDE POLICIAL E CONFIRMADO EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1
. O reconhecimento fotográfico constitui prova inicial que deve ser referendada por reconhecimento presencial do suspeito e, ainda que o reconhecimento fotográfico seja confirmado em juízo, não pode ele servir como prova isolada e única da autoria do delito, devendo ser corroborado por outras provas independentes e idôneas produzidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Neste caso, porém, não se pode dizer que a condenação teve por lastro exclusivo o reconhecimento do agravante pelas vítimas, sendo certo que o conjunto probatório apresenta outros elementos que formaram a convicção do magistrado, levando-o a acolher a pretensão acusatória. 3. Com relação à suposta invasão de domicílio, constata-se que as circunstâncias informadas nos autos dão conta de que os policiais ingressaram no imóvel após terem avistado o agravante, que arremessou um dos celulares subtraídos ao perceber a aproximação dos militares. Diante da situação flagrancial, o ingresso em domicílio encontra-se justificado. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 669563 SP 2021/0161999-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2021)
(
grifos nossos
)

Portanto, uma vez que no caso em comento, a autoria delitiva exsurge de provas tais como a apreensão do bem subtraído em poder do réu e seu comparsa, bem como do reconhecimento do réu pela vítima durante a audiência de instrução e julgamento, além do depoimento de policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu logo após o delito, tem-se que a condenação se encontra embasada em elementos idôneos, que subsistem independentemente do auto de reconhecimento de pessoa, sendo totalmente inviável o deferimento do pleito absolutório sob tal linha argumentativa.

Alternativamente, pugnou o apelante pelo decote da majorante do uso de arma de fogo, em razão da não apreensão do artefato, o que não merece deferimento, sendo entendimento consolidado na jurisprudência pátria que a não apreensão do artefato não implica necessariamente na inaplicabilidade da antedita majorante, quando o uso da arma de fogo puder ser comprovado por outros meios de prova, como na hipótese, em que tem-se que o uso da arma de fogo foi referido pela vítimas em seus depoimentos na fase investigativa e em juízo.

Nesse sentido:
STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO.
EMPREGO DE ARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE.
AGRAVO IMPROVIDO. 1
As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.
2. Agravo regimental improvido
(STJ - AgRg no AREsp: 1577607 DF 2019/0268083-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2020)

No mesmo sentido é a inteligência da Súmula nº 14 deste TJEPA, que dispõe que ¿
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.¿

Portanto, constata-se que na hipótese se revela irretocável a aplicação da majorante pelo uso de arma de fogo, não merecendo deferimento tal pleito recursal.

Por fim, revisando-se a dosimetria da sanção, em razão da devolução ampla da matéria no apelo, mormente tratando-se de questão de ordem pública, necessário apontar que encontra-se
plenamente justificada
a pena base aplicada apenas um pouco acima do mínimo legal, fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, por figurarem desfavoráveis ao réu as circunstâncias da prática do delito, realizado mediante concurso de agentes, devendo-se ressaltar que tal circunstância foi utilizada pelo juízo de piso unicamente na primeira etapa da dosimetria, pelo que não implica em
bis in idem
sua valoração negativa.

Na segunda etapa da individualização da sanção, inexistem atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas. Na terceira etapa, aplicada a majorante do uso de arma de fogo, na fração legal de 2/3 (dois terços), conforme §2º-A do art. 157 do CP, culminando na
pena final de 08 (oito) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, fixando-se o
regime fechado
para cumprimento inicial da pena corporal, conforme art. 33, §2º, a, do CP, bem como fixando-se o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Ante o exposto,
conheço o recurso e nego provimento,
mantendo incólume a sentença guerreada.

É como voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2021.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora