Tribunal: TJPA
Processo: 0012659-61.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
Órgão julgador: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
ACÓRDÃO – ID _________ - PJE – DJE Edição ________/2021: _____/DEZEMBRO/2021. 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CIVEL N.º 0012659-61.2017.8.14.0040. COMARCA: PARAUAPEBAS APELANTES: VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO FARIAS LIMA. APELADOS: MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. SÓLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, REI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, VALDIR FLAUSINO DE OLIVEIRA E NEUSA DIAS DE SÁ OLIVEIRA ADVOGADO: CARLOS EDUARDO MAURICY MONTALVÃO OAB/GO Nº 24.294 RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO POSSESSÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. TAXA DE FRUIÇÃO CUMULADA COM CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. 1. se ao consumidor é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período em que a Construtora estiver em mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória, razão não pode ter a Construtora em pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, quando já existir cláusula penal com a mesma finalidade. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade de votos e por UNANIMIDADE em CONHECER do recurso de Apelação Cível, e lhe DAR PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória, e permanecer a mais benéfica ao consumidor/requerido, e manter hígida a sentença vergastada, em consonância com o voto do relator. Turma Julgadora: Des. Constantino Augusto Guerreiro – Relator, Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior – Presidente, Des. Leonardo de Noronha Tavares, Desª. Maria do Ceo Maciel Coutinho, Desª. Maria Filomena de Almeida Buarque e Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto. Plenário de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 38ª Sessão Ordinária em Plenário Virtual, aos seis (06) dias do mês de dezembro (12) do ano de dois mil e vinte e um (2021). CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador – Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012659-61.2017.8.14.0040

APELANTE: VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, SOLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, REI EMPREENDIMENTOS LTDA, NEUSA DIAS DE SA, MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA, ANTARES EMPREENDIMNETOS IMOBILIARIOS LTDA, VALDIR FLAUSINO DE OLIVEIRA, ROBERTA MOREIRA ALVES

RELATOR(A):
Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

EMENTA

ACÓRDÃO – ID _________ - PJE – DJE Edição ________/2021: _____/DEZEMBRO/2021.

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CIVEL N.º
0012659-61.2017.8.14.0040.

COMARCA: PARAUAPEBAS

APELANTES:
VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO

DEFENSOR PÚBLICO:
BRUNO FARIAS LIMA.

APELADOS:
MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. SÓLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, REI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, VALDIR FLAUSINO DE OLIVEIRA E NEUSA DIAS DE SÁ OLIVEIRA

ADVOGADO:

CARLOS EDUARDO MAURICY MONTALVÃO OAB/GO Nº 24.294

RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO POSSESSÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. TAXA DE FRUIÇÃO CUMULADA COM CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

1. se ao consumidor é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período em que a Construtora estiver em mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória, razão não pode ter a Construtora em pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, quando já existir cláusula penal com a mesma finalidade.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade de votos e por
UNANIMIDADE
em
CONHECER
do recurso de Apelação Cível, e lhe
DAR PARCIAL PROVIMENTO
,
par
a
afastar a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória, e permanecer a mais benéfica ao consumidor/requerido, e manter hígida a sentença vergastada,
em consonância com o voto do relator.

Turma Julgadora
: Des. Constantino Augusto Guerreiro –
Relator,
Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior –
Presidente
, Des. Leonardo de Noronha Tavares, Desª. Maria do Ceo Maciel Coutinho, Desª. Maria Filomena de Almeida Buarque e Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto.

Plenário de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 38ª Sessão Ordinária em Plenário Virtual, aos seis (06) dias do mês de dezembro (12) do ano de dois mil e vinte e um (2021).

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador – Relator

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CIVEL N.º
0012659-61.2017.8.14.0040
.

COMARCA: PARAUAPEBAS

APELANTES:
VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO

DEFENSOR PÚBLICO:
BRUNO FARIAS LIMA.

APELADOS:
MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. SÓLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, REI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, VALDIR FLAUSINO DE OLIVEIRA E NEUSA DIAS DE SÁ OLIVEIRA

ADVOGADO:

CARLOS EDUARDO MAURICY MONTALVÃO OAB/GO Nº 24.294

RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

RELATÓRIO

Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposta perante este Egrégio Tribunal de Justiça por
VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO
,
nos autos
de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE (n.º
0012659-61.2017.8.14.0040
)
, diante do inconformismo com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Empresarial de Parauapebas,
que julgou parcialmente procedente o pedido:
para RESCINDIR o contrato do imóvel objeto da lide e reestabelecer a reintegração de posse, e ainda determinar a RESTITUIÇÃO das parcelas pagas pelo Requerido, com RETENÇÃO de 10% de multa compensatória e 10% de despesa de propaganda, além de fruição mensal de 1% do valor atualizado da Sentença.

Razões
(ID 1593269 - Pág. 1 - 12), onde os requeridos
VALDENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA VANDA VIEIRA DE CARVALHO

requerem, PRELIMINARAMENTE a concessão da gratuidade da justiça e, no MÉRITO, alegam que a inadimplência por si só, não gera rescisão unilateral automática do contrato celebrado entre as partes. Aduzem ainda, que a documentação acostada aos Autos não autoriza a liminar de reintegração de posse, primeiro porque se trata apenas de documentos unilaterais de débito e segundo, porque não há rescisão do contrato entre as partes, isto porque no Termo de Rescisão de Contrato Extrajudicial não consta anuência ou assinatura do apelante. Requer ainda, o direito a indenização pelas benfeitorias realizadas.

Alegaram ainda a existência de cláusulas abusivas, como a de juros compensatórios de 6% ao ano, além da correção monetária pelo índice do IGPM. Aduz também que as retenções a serem descontadas da restituição referente as parcelas pagas foram excessivas e algumas com dupla incidência. Por último, que seja aplicada ao caso concreto a Função Social da Posse e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Contrarrazões
apresentas (ID 1593270 - Pág. 1 - 22), sob a alegação de que a taxa de fruição se trata de uma espécie de aluguel cobrado do promitente comprador pelo período em que o imóvel estava a sua disposição, sendo despiciendo o fato de do requerente estar ou não usando o imóvel.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

Belém/PA, 10 de novembro de 2021
.

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador-Relator

VOTO

VOTO

Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
.

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO POSSESSÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. TAXA DE FRUIÇÃO CUMULADA COM CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. se ao consumidor é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período em que a Construtora estiver em mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória, razão não pode ter a Construtora em pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, quando já existir cláusula penal com a mesma finalidade.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação interposto.

Cinge-se a controvérsia recursal na possibilidade de reforma da Sentença que rescindiu a relação contratual e decretou a restituição possessória sob a alegação recursal de que a apelante nunca rescindiu com a apelada o contrato de compra e venda realizado, seja no âmbito extrajudicial seja no âmbito judicial. Assim, entende que a inadimplência por si só, não geraria rescisão unilateral automática do contrato celebrado entre as partes, pois na sua concepção existe relação jurídica entre os litigantes de contrato de compra e venda de imóvel logo, entende o requerido não praticou nenhuma conduta de esbulho ou turbação, para que fosse condenado a restituir a posse do imóvel.

Alega ainda, que a documentação acostada aos Autos não autoriza a liminar de reintegração de posse, primeiro porque se trata apenas de documentos unilaterais de débito e segundo, porque não há rescisão do contrato entre as partes, isto porque no Termo de Rescisão de Contrato Extrajudicial não consta anuência ou assinatura do apelante.

PRELIMINARMENTE
, não vislumbro nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, na forma do par. 2º do Art. 99 do CPC/2015. Ademais a parte contrária não traz nenhuma comprovação de condição favorável aos Réus que os impeçam de ser beneficiados pela gratuidade da justiça.

Assim, concedo a gratuidade.

Quanto à alegação de que a reintegração da posse, em sede liminar fora indevida, ante a ausência de prévia rescisão contratual, tem-se que, muito embora, a jurisprudência tenha entendimento dominante de que, para a reintegração da posse em caráter liminar nos contratos de compra e venda de imóvel, torna-se necessária a prévia rescisão contratual, tem-se que no caso concreto torna-se inviável a revogação da liminar, tendo em vista que a referida decisão foi prolatada em outubro de 2017 (ID 3019011 - Pág. 7) (não consta nos autos documento que comprove o cumprimento da decisão).

Assim, não seria viável, em sede de apelação, retornar ao
status quo ante
, depois de mais de três anos que foi cumprida a restituição da posse. Principalmente quando ausente o direito a favor do réu, em análise de cognição exauriente, pois não há nos Autos qualquer prova ou alegação capaz de reformar a sentença que deu provimento ao pedido de rescisão contratual com a respectiva restituição da posse. Somado ao fato de que a decisão foi concedida na forma do Art. 927 do CPC/2015, que exige: a posse do autor, a turbação ou o esbulho praticado pelo réu, a data da turbação ou esbulho, e a continuação da posse. Ademais, cabia a parte, representada pela Defensoria Pública, ter se manifestado oportunamente por meio de Agravo de Instrumento, recurso cabível, diante do caráter urgente da medida. Porém, assim, não o fez, deixando para enfrentar a liminar apenas em sede de Recurso de Apelação.

Quanto ao mérito propriamente dito
,
não merece prosperar a alegação de que a inadimplência não tem o condão de restituir a posse do imóvel ao emitente vendedor/fornecedor. Uma vez que presentes os documentos aptos a comprovarem que o promissário
comprador
deixou de quitar com as prestações contatuais, em dia, cabível, sim, a
rescisão

do negócio jurídico
e a
reintegração da posse ao proprietário
no imóvel é consequência da decisão que declara a resolução
contratual
.

O caso concreto trata-se de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE POSSE. Assim, ao se verificar a existência do descumprimento das prestações devidas e da juntada da Carta de Notificação Extrajudicial, constituindo em mora o devedor (ID 3019000 - pág.1 - 9) e, após o prazo da notificação, não tendo o réu/devedor quitado o débito nem devolvido o imóvel, desnatura-se a qualidade de possuidor de boa-fé, caracterizando-se o
esbulho possessório. Portanto, cabível a reintegração da posse.

Esse é o posicionamento desta E. Corte.

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto com fulcro no art. 1.015 e 1019, I do CPC, por LUIS CARLOS TRANQUEIRA SILVA contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas/Pa, nos autos da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO DE LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS (Processo: 0008923-35.2017.8.14.0040) proposta por L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA que, em decisão exarada às fls. 14/15 (verso), deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos:
Assim, se não ocorre o adimplemento, após a notificação extrajudicial para quitação da dívida, não há como afastar a ocorrência de esbulho possessório, pois o vendedor, que então figurava na posição de possuidor indireto naquela relação jurídica inicial, encontra-se impedido de exercer o seu direito de posse e de propriedade. Verificado o inadimplemento, é de rigor a incidência dos dispositivos contratuais e legais, que não são inconstitucionais nem ferem outros princípios previstos no ordenamento jurídico. Assim, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar a reintegração do imóvel em litígio em favor da parte autora
, em conformidade com o disposto no art. 562 do Código de Processo Civil, devendo o sr. Oficial de Justiça envidar de todos os esforços para o cumprimento desta decisão. Defiro desde já o reforço policial e arrombamento, em caso de resistência ao cumprimento da presente decisão (...)
(TJPA 2018.00847594-35, Não Informado, Rel. MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-03-14. Publicado em 2018-03-14).

EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE PERCENTUAL. CONTRAPARTIDA DAS DESPESAS ADMINISTRATIVAS. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A insolvência comprovada do promissário comprador dá causa à rescisão do contrato, nos termos do que restou pactuado, constituindo decorrência lógica da rescisão, o retorno das partes ao status quo ante o que implica na reintegração da posse do imóvel aos promitentes vendedores e na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos
; 3. Recurso DESPROVIDO. (TJ-PA - AC: 00085483920148140040 BELÉM, Relator: LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Data de Julgamento: 20/08/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 24/08/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. ANTECIPAÇÃO DE VRG. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LEASING. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO NÃO ACOLHIDA. ADMISSIBILIDADE. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. MÉRITO. INADIMPLÊNCIA DE PRESTAÇÕES. RESOLUÇÃO AUTOMATICA DO CONTRATO. 1.
A cobrança antecipada do valor residual não desfigura o contrato de leasing (súmula 293 do STJ), sendo cabível a ação de reintegração de posse, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça; 2. A inadimplência de prestações estabelecidas entre as partes contratantes, por força da disposição contratual, possibilita o ajuizamento da competente ação de reintegração de posse
3. Recurso conhecido e improvido a unanimidade. (TJ-PA - AC: 00027541219968140051 BELÉM, Relator: DAHIL PARAENSE DE SOUZA, Data de Julgamento: 23/03/2009, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 26/03/2009).

Também não merece prosperar a alegação de que fora aplicada ao caso concreto cláusulas abusivas, como a juros compensatórios, inclusive com dupla incidência ou que as parcelas a serem descontadas na forma de retenção tenha sido excessiva, pois o magistrado ponderou a aplicação das retenções e multas compensatórias à luz do direito consumerista, nos seguintes termos
:

no tocante ao pleito de condenação ao pagamento de multa moratória no percentual de 10% do valor atualizado do contrato, a título de cláusula penal, cumulada com perdas e danos, entendo que tais pedidos são inacumuláveis, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos promitentes vendedores.

Quanto à aplicação das retenções sobre as parcelas pagas, não há excesso, pois no dizer do magistrado “
o percentual de 10% ora fixado a título de administração contratual não inclui perdas e danos, porque abusiva a cumulação feita pela empresa autora. Logo, reduzo o valor previsto na cláusula acima referia de 20% para 10%, afastando a previsão de perdas e danos e lucros cessantes”
.

Assim, vê-se literalmente que, tanto a multa compensatória quanto as retenções a que tem direito o vendedor, foram arbitradas a um patamar inferior a previsão contratual, em consonância com o Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor
, que considera nula as cláusulas abusivas ao consumidor.

Ademais, todos os índices corretivos, remuneratórios e compensatórios foram estabelecidos no mesmo percentual arbitrado pela Jurisprudência dos Tribunais Pátrios.

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CULPA DA PROMITENTE COMPRADORA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. 1 - A jurisprudência desta Corte Superior está orientada no sentido de permitir a retenção no percentual entre 10% e 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador. 2 - Consistindo a retenção de 10% (dez por cento), o mais justo e adequado, eis que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem acarretar enriquecimento ilícito da construtora, a qual poderá, inclusive, renegociar o imóvel. 3 - Evidenciada a sucumbência recursal diante do desprovimento do recurso, mister a majoração dos honorários advocatícios. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - 01310585320128090011, Relator: WILSON SAFATLE FAIAD, Data de Julgamento: 21/08/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 21/08/2019).

PROCESSO CIVIL, DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça firmou o entendimento de que é permitida a redução de cláusula penal abusiva para 10% dos valores pagos pelo promitente comprador, por ser montante suficiente para ressarcir a vendedora pelos prejuízos decorrentes da prematura rescisão do contrato. 2. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (TJ-DF - APC: 20140111226612, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 22/07/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 03/08/2015. Pág.: 237).

Por sua vez, o requerido/apelante, alega que a cobrança da taxa de fruição cumulativamente com juros compensatórios se dá na forma de dupla incidência, ocasionando
bis idem
.

Pois bem, por
fruição
entende-se o proveito ou a utilização da coisa por quem detenha sua posse ou propriedade, aproveitando-lhe os produtos dali advindos. Assim, como sabido, no tocante à taxa de fruição, cumpre frisar que se trata de um aluguel cobrado do promitente comprador pelo período em que o mesmo permanece ocupando o imóvel sem a devida contraprestação, qual seja, o pagamento total dos valores ajustados no contrato firmado.

Por sua vez, as cláusulas penais tem a finalidade de assegurar o menor prejuízo possível para as partes, no caso de descumprimento total ou parcial da obrigação, ou ainda, atrasos na execução. Existem dois tipos de cláusula penal: a compensatória, que consiste em assegurar parte das perdas pelo descumprimento total ou parcial da obrigação e a moratória, que serve para punir o inadimplente, ou seja, aquele que está em atraso com a obrigação.

Sob
a possibilidade de cumulação entre as cláusulas penais e a taxa de fruição
, o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento reiterado de que a cláusula penal não se confundia com a taxa de fruição de imóvel, sendo esta última parcela autônoma, que tinha por finalidade indenizar a Construtora pelo tempo em que a Apelada usufruiu do imóvel após a mora, enquanto que a cláusula penal serviria para indenizar o vendedor por atrasos ocorridos antes da decretação da mora. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE "RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E REINTEGRAÇÃO DE POSSE". INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EM RAZÃO DA FRUIÇÃO DO IMÓVEL APÓS OCORRIDA A INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM A MULTA PREVISTA EM CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. POSSIBILIDADE.

1. Em se tratando de promessa de compra e venda de imóvel, a jurisprudência desta Corte afasta qualquer ilação no sentido da caraterização de bis in idem na hipótese de condenação do promissário comprador ao pagamento cumulativo da cláusula penal compensatória e da indenização por perdas e danos a título de fruição do bem.

2. A cláusula penal, consistente na retenção de percentual sobre o valor das prestações pagas, visa, entre outras coisas, ao ressarcimento do promitente vendedor pela utilização do imóvel durante o período em que o contrato foi cumprido (REsp 963.073/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.03.2011, DJe 16.04.2012). Por outro lado, caso o promissário comprador continue na posse do bem após a mora, será devida, ao credor, indenização por perdas e danos, a título de aluguéis, o que não se confunde com a pena convencional. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1179783/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016).

Ocorre que, em 22/05/2019, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ. REsp n° 1.635.428/SC. Segunda Seção. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Data do julgamento 22/05/2019. DJe 25/06/2019).

Ora,
se ao consumidor é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período em que a Construtora estiver em mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória, razão não pode ter a Construtora em pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, quando já existir cláusula penal com a mesma finalidade
.

Desta forma, em consonância com o Acórdão n° 1.635.428/SC, que sedimentou o tema 970 da Colenda Corte Superior, entendo que a cumulação de tais parcelas restou impossibilitada, não podendo mais ser aplicado o entendimento firmado anteriormente (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Ademais, no caso concreto, da simples leitura da 15ª cláusula do contrato, é possível concluir que a multa compensatória pactuada entre as partes, consubstancia-se numa indenização para o caso de inadimplemento por parte do consumidor,
sendo considerada indenização por lucros cessantes
.

Segue transcrição das cláusulas que prever multa compensatória e taxa de fruição.

C) MULTA COMPENSATÓRIA EM VALOR CORRESPONDENTE A10% (DE POR CENTO) DO VALOR A7UAUZAD0 DESTE CONTRATO, A TÍTULO DE
INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES DECORRENTES DA RESCISÃO

E) INDENIZAÇÃO DE 0.25% (ZERO VÍRGULA VINTE E CINCO POR CENTO) AO MÊS DO VALOR ATUALIZADO DESTE CONTRATO.
A TÍTULO DE RESSARCIMENTO PELA OCUPAÇÃO. EXPLORAÇÃO E ALUGUEL DO LOTE/TERRENO (FRUIÇÃO)
, DURANTE OPERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DE ASSINATURA E RESCISÃO DESTE CONTRATO OU ADEVOLUÇÃO DA POSSE PRECÁRIA ÂVENDEDORA. CONSIDERANDO OQUE OCORRER POR ÚLTIMO.

Logo, havendo multa convencional no sentindo de prefixar a
indenização por lucros
cessantes, não cabe falar em posterior cumulação com a taxa de fruição, sob pena de configurar bis in idem, uma vez que esta também se caracteriza como parcela indenizatória pela não utilização do terreno pelo vendedor, em outras palavras por
lucros cessantes.

Este é o entendimento desta E. Corte.

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. PEDIDO PARA MAJORAR A MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.
TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO TAL COMO A CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM
.
IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPA 2020.00715745-15, 212.319. Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO. Julgado em 2020-03-02. Publicado em 2020-03-04).

Sobre a obrigação do vendedor de indenizar a construção realizada pelos compradores no lote objeto de contrato de promessa de compra e venda cuja rescisão foi decretada, tenho que, se por um lado o legislador prever no Art. 34 da
Lei 6.766/1979,
que as benfeitorias uteis e necessárias serão indenizáveis, por outro, o mesmo dispositivo legal, no parágrafo 1º preconiza que não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei.

Portanto, sem maiores delongas, não consta nos autos qualquer documento que autorize o consumidor a realizar qualquer edificação, ou mesmo, qualquer documento que comprove a regularidade da obra realizada no terreno ou algum tipo de laudo técnico ou qualquer outro documento que afirme que, embora haja eventuais irregularidades, essas podem ser facilmente sanadas.

Assim, não se pode exigir do vendedor que assuma o risco e o ônus de responder por eventual edificação irregular realizada pelo possuidor.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE. ACESSÃO ARTIFICIAL POR CONSTRUÇÃO. DIREITO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR À INDENIZAÇÃO E À RETENÇÃO. ANÁLISE DA REGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. JULGAMENTO: CPC/73. (...) 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação do promitente vendedor de indenizar a construção realizada pelos promissários compradores no lote objeto de contrato de promessa de compra e venda cuja resolução foi decretada; bem como sobre a compensação dos honorários advocatícios arbitrados na origem, diante da sucumbência recíproca das partes. 3. O art. 34 da Lei 6.766/79 prevê o direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis levadas a efeito no lote, na hipótese de rescisão contratual por inadimplemento do adquirente, regra essa aplicada também às acessões (art. 1.255 do CC/02), mas o legislador, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, fez a ressalva de que não serão indenizadas as benfeitorias - ou acessões - feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei. 4. A edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e, portanto, sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição. 5. Se, perante o Poder Público, o promissário comprador responde pelas sanções administrativas impostas em decorrência da construção clandestina, não é razoável que, entre os particulares, recaia sobre o promitente vendedor o risco quanto à (ir) regularidade da edificação efetivada por aquele. 6.
O promissário comprador faz jus à indenização pela acessão por ele levada a efeito no lote, desde que comprovada a regularidade da obra que realizou ou demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável.
7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp: 1643771 PR 2016/0323941-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA. Data de Publicação: DJe 21/06/2019)

ASSIM, diante do exposto, CONHEÇO do recurso de APELAÇÃO CÍVEL E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória, devendo permanecer a mais benéfica ao consumidor/requerido.
No mais
, mantenho hígida a Sentença recorrida.

Tendo em vista a sucumbência mínima do Requerente, mantenho a condenação em custas e honorários advocatícios à parte Requerida. Porém, deve a respectiva cobrança ser suspensa, tendo em vista a concessão da gratuidade da justiça.

É como voto.

Belém/PA, 10 de dezembro de 2021.

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador – Relator

Belém, 13/12/2021