Tribunal: TJPA
Processo: 0800101-08.2021.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2021-08-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800101-08.2021.8.14.0000

IMPETRANTE: JOSE AUGUSTO KOCK DEORCE

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por JOSE AUGUSTO KOCK DEORCE, representado por seus procuradores, em que aponta como autoridade coatora o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARÁ.

Aduz o impetrante que participou Concurso Público para provimento do cargo de auxiliar

judiciário no Tribunal de Justiça do Pará, concorrendo às vagas do certame como negro (cotista),

tendo realizado as provas na cidade de Marabá/PA em 19/01/2020, em vista sua condição física

assim o apresentar.

No entanto, conta que após a realização da prova, o impetrante passou por uma entrevista pela banca no dia 30/08/2020. Porém, dia 11/09/2020 foi publicado o resultado provisório do impetrante como improcedente, vez que foi alegado tão somente que a sua cor e cabelo não eram compatíveis, o que resultou na sua eliminação para concorrer as vagas dispostas para negros (preto ou pardo).

Assim, impetrou o mandado de segurança, no qual afirma que “
na dúvida, deve prevalecer o critério de autodeclaração consagrado pela Lei 12.990, pois, caso contrário, a heteroidentificação realizada pela comissão do concurso estaria em sobreposição em relação à condição racial autodeclarada pelo indivíduo. Um critério de autodeclaração que se transmuda em hetero-identificação, conforme a manifestação do STF na ADPF nº186
”.

Requereu em sede de liminar que a seja considerado válida a autodeclaração do Impetrante, bem como que seja considerado negro (pardo) para as vagas disponibilizadas no concurso público, com a sua consecutiva classificação, afastando-se a conclusão supostamente equivocada da banca examinadora da Impetrada.

Em decisão de 27/01/2021, indeferi a liminar requerida (Id. 4400292).

Em suas informações, a autoridade impetrada suscitou a carência de ação por ausência de interesse processual.

No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo, por observância do Edital pela banca examinadora (Id. 4583001).

Em seu parecer, o Representante do Ministério Público opinou pela denegação da segurança.

VOTO

VOTO

Como relatado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por candidato que teve sua participação em concurso como concorrente nas vagas reservadas a candidatos negros indeferida.

De início, rejeito a alegação de ausência de interesse processual na espécie, pois o Impetrante visa a sua participação como cotista racial, argumentando a ausência de razoabilidade da decisão impugnada.

Assim, há plausibilidade jurídica do pedido formulado e ainda estão presentes, a priori, os elementos do binômio necessidade e adequação, que caracterizam o interesse processual, pelo que devidamente contemplada essa condição da ação.

Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a liminar de ausência de interesse processual.

No mérito, a pretensão não merece acolhida.

O Edital do certame em questão previa expressamente a realização do “Procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros”, como se lê:

6.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

6.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão avaliadora.

6.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

6.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

6.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e a filmagem será de uso exclusivo da banca examinadora.

6.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato 6.2.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora.

6.2.6 Os candidatos que não forem reconhecidos pela comissão avaliadora como negros, se recusarem a ser filmados, não responderem às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora ou os que não comparecerem para o procedimento de verificação na data, no horário e no local a serem estabelecidos em consulta individual continuarão participando do concurso concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenham pontuação para figurar entre os classificados.

6.2.7 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

6.2.8 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato

discriminatório de qualquer natureza.

6.2.9 A avaliação da comissão avaliadora quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso.

6.3 A comissão avaliadora poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra.

6.4 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.5 Além das vagas de que trata o subitem 6.1 deste edital, os candidatos negros poderão optar por concorrer às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.6 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros.

6.7 Os candidatos negros aprovados para as vagas a eles destinadas e às reservadas às pessoas com deficiência, convocados concomitantemente para o provimento dos cargos, deverão manifestar opção por uma delas.

6.8 Na hipótese de que trata o subitem 6.7 deste edital, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas aos negros.

6.9 Na hipótese de o candidato aprovado tanto na condição de negro quanto na de deficiente ser convocado primeiramente para o provimento de vaga destinada a candidato negro, ou optar por esta na hipótese do subitem 6.7 deste edital, fará jus aos mesmos direitos e benefícios assegurados ao servidor com deficiência.

6.10 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.

6.10.1 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação no concurso.

6.11 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

Ao cuidar da matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas, em acórdão assim ementado:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180

DIVULG 16-08-2017

PUBLIC 17-08-2017)

Ademais, na espécie, foi oportunizada ao candidato a possibilidade de recurso contra o resultado do procedimento de verificação, em observância ao que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no RMS 62.040/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 17/12/2019.

N mesma linha, bem ponderou o Procurador-Geral de Justiça, que:

“não obstante o diploma legal mencione que poderão concorrer às vagas reservadas a candidados negros, aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato de inscrição no concurso público, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a autodeclaração do candidato, que afirma ser negro (preto ou pardo), não é dotado de validade absoluta, e a verificação por parte da Administração Pública da condição de pertencimento do candidato àquela categoria, tem sido encarada como conduta lícita e despida de qualquer impedimento, e ainda, conforme previsto no art. 9º da Portaria Normativa n. 4 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão de Pessoas, a avaliação deve se basear na fenotipia, e não na ancestralidade do candidato”.

Por todo o exposto, não se vislumbra na espécie a alegada ilegalidade do ato ora impugnado, pelo que voto no sentido de denegar a segurança pretendida.

É como voto.

Belém, 24/08/2021