Tribunal: TJPA
Processo: 0804226-19.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL COM PAGAMENTO DE VERBAS REFLEXAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Em se tratando de ação ordinária intentada por servidor público pleiteando direito decorrente da prestação do serviço público, cabível a inversão do ônus da prova, a fim de que a Administração comprove o cumprimento da obrigação que lhe cabe quanto à avaliação funcional periódica do servidor e, conforme o caso, o pagamento das verbas reflexas decorrente da progressão funcional. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Acórdão Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora. Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desembargadora DIRACY NUNES ALVES Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804226-19.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: JACKLINE DA FONSECA PEREIRA LIMA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ALMEIRIM

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL COM PAGAMENTO DE VERBAS REFLEXAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.

Em se tratando de ação ordinária intentada por servidor público pleiteando direito decorrente da prestação do serviço público, cabível a inversão do ônus da prova, a fim de que a Administração comprove o cumprimento da obrigação que lhe cabe quanto à avaliação funcional periódica do servidor e, conforme o caso, o pagamento das verbas reflexas decorrente da progressão funcional.

Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.

Acórdão

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento
, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora.

Plenário da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por Jackline da Fonseca Pereira Lima em face da decisão interlocutória (ID 512862) proferida pelo M.M Juízo da Vara Única da Comarca de Almeirim nos autos da ação ordinária de progressão funcional e verbas reflexas ajuizada contra o Município de Almeirim (processo n.º 0800216-51.2020.814.0004).

A decisão agravada consignou:

“(...) Restam estabelecidas as questões de fato e de direito que devem provadas para fins de decisão de mérito: a) se o autor faz jus a progressão funcional e, consequentemente, ao reajuste dos níveis e de sua remuneração; b) se o autor faz jus ao recebimento do adicional por tempo de serviço no percentual declinado na inicial; c) se o autor faz jus a licença prêmio, 13º salário, adicional noturno, adicional de insalubridade; d) se o autor trabalha em regime de plantão.

Mantenho a regra prevista no artigo 373, incisos I e II do NCPC, devendo o autor provar fato constitutivo de seu direito e a parte requerida comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Considera-se intimada a parte autora, na pessoa de seu advogado, via PJE, para, querendo, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, pedir eventuais esclarecimentos ou ajustes, indicar as provas que pretende produzir na fase de instrução processual ou para requerer o julgamento antecipado do mérito (artigo 355, inciso I do NCPC), sob pena de preclusão temporal e estabilização da decisão de saneamento (artigo 357, § 1º do NCPC), com a ressalva de que eventuais pedidos genéricos por produção de provas serão indeferidos de plano.

Após o decurso do prazo de 5 (cinco) dias para a autora, intime-se o Município de Almeirim, por meio da Procuradoria Jurídica (art. 183, § 1º do NCPC), via PJE, para, no prazo de 10 (dez) dias (já contados em dobro), proceder como indicado acima, sob pena de preclusão temporal.

Caso as partes desejem a produção de prova testemunhal, nos termos do art. 357, § 4º do CPC, deverão juntar o rol de testemunhas no prazo comum de 15 (quinze) dias antes contados da intimação da presente decisão, devendo observar o disposto no artigo 450 do NCPC.

Após, com ou sem resposta, voltem os autos conclusos para instrução ou para sentença de mérito.

Cumpra-se, expedindo o necessário”.

Negritei.

Nas razões recursais, a agravante narrou
que é servidora pública efetiva e estável municipal, lotada na Secretaria Municipal de Saúde e desenvolve suas atividades no Hospital Municipal de Monte Dourado, sendo regida pela Lei Municipal 1056/2009 que versa sobre o plano de carreira e remuneração geral dos servidores. Disse que ajuizou ação ordinária de progressão funcional porque não progrediu na carreira e pugnou pela ascensão com os reflexos financeiros que isso implica. Formulou pedido de inversão do ônus da prova uma vez que os documentos funcionais, contracheque, avaliações de desempenho e ficha funcional estão em poder da Administração Pública Municipal. Informou que já solicitou administrativamente a documentação necessária para provar o direito reivindicado na ação ordinária, mas que o Município se quedou inerte. No entanto, o juízo de piso manteve a aplicação do art. 373, inciso I do CPC quanto ao ônus da prova.

Requereu, liminarmente, que seja determinado ao agravado que responda ao pedido administrativo (cópia nos autos) no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$200,00 (duzentos) reais; bem como seja invertido o ônus da prova nos moldes do art. 373, §1º do CPC. No mérito, que seja reformada a decisão combatida.

Os autos vieram à minha relatoria.

Em decisão de id. 5159889, indeferi o pedido liminar.

Conforme certidão de id. 5643888, não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento.

Instado a se manifestar, o d.
parquet

se absteve de opinar quanto ao mérito recursal com fulcro na Recomendação n.º 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público (id. 5984817).

É o que importa relatar.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento do plenário virtual.

VOTO

VOTO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne do recurso está no acerto ou desacerto da decisão que manteve a regra prevista no art. 373 do CPC, quanto ao ônus da prova.

Diante da ausência de preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

Noto que a autora/agravante ajuizou ação ordinária de progressão funcional com o pagamento das verbas reflexas em face do Município de Almeirim, posto que é técnica de laboratório, lotada na Secretaria Municipal de Saúde, desde 20/04/2010.

Arguiu que, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei 151/92) e da Lei Municipal n.º 1056/2009, para que ocorra a progressão funcional é exigida a permanência mínima de 3 anos na mesma função e a avaliação funcional do servidor. Conquanto, diz que jamais passou por qualquer avaliação e, por consequência, não progrediu na carreira, apesar de contar com mais de 10 anos de serviço público municipal.

Dito isto, entendo que a inversão do ônus da prova se faz necessária. Explico. Verifico que a recorrente ajuizou a ação originária almejando progredir na carreira e receber a diferença remuneratória decorrente da progressão. A este propósito, cabe à Administração Pública comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito aduzido pela autora/agravante. É a Municipalidade que tem o dever de provar que realizou as avaliações funcionais nos moldes definidos pela legislação e que vem pagando as verbas remuneratórias da servidora de forma adequada.

Nesse sentido, colaciono recentes julgados nos Tribunais do país:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS TRABALHISTAS. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ÔNUS DA PROVA. RECOLHIMENTO INSS E IMPOSTO DE RENDA. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIO RECURSAL. I - A matéria debatida nos autos é eminentemente de direito e, por isso, desnecessária a realização de prova oral, ao passo que não deve prosperar a tese de que houve cerceamento de defesa face o julgamento antecipado da lide, sob o argumento de que a presente demanda exige dilação probatória;
II - Tratando-se de ação de cobrança intentada por servidor público com vistas ao recebimento de contraprestação trabalhista, opera-se a inversão do onus probandi, a fim de que a Administração Pública comprove a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor;
III - O recolhimento do INSS e do imposto de renda é consequência lógica do pagamento de qualquer servidor público, e por se tratar de uma imposição legal, resta desnecessária eventual determinação judicial; IV - O recorrido sucumbiu em parte mínima do seu pedido, logo, deve ser mantida a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, em sua integralidade, ao apelante; V - Em razão do desprovimento do apelo majoro os honorários advocatícios que deverão ser pagos pelo recorrente para o percentual de doze por cento (12%) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos da disposição contida no art. 85, §§ 2º e 11, do CPC; VI - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJGO, APELACAO 0172556-74.2017.8.09.0005, Rel. GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 09/08/2019, DJe de 09/08/2019) destaquei.

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - TERÇO DE FÉRIAS - DIREITO CONSTITUCIONAL - QUITAÇÃO - PROVA - AUSÊNCIA - EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO DE DIRETOR PENITENCIÁRIO - RECEBIMENTO DE FUNÇÃO GRATIFICADA EM TODO O PERÍODO - NÃO COMPROVAÇÃO - PAGAMENTO DEVIDO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - RE 870.947 - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - SENTENÇA CONFIRMADA. O servidor tem o direito de receber as férias acrescidas do terço constitucional relativo ao período efetivamente trabalhado, uma vez que referidas verbas são asseguradas pela Constituição da República, sob pena de enriquecimento sem justa causa do Poder Público.
Não pode o devedor (réu), na ação de cobrança, exigir do credor (autor) prova do respectivo pagamento, ou seja, que faça prova de fato negativo, pois ao devedor incumbe o ônus de fazer prova de fato positivo, ou seja, de ter efetuado o pagamento.
Comprovado pelo autor que foi nomeado para o cargo de Diretor de Presídio antes da data em que começou a receber o respectivo adicional de função gratificada, o seu pagamento pelo Estado de Minas Gerais é medida que se impõe. Os juros de mora devem incidir de acordo com os juros aplicados à poupança e a correção monetária de acordo com o IPCA-E, nos termos do que decidiu o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE n. 870.947). Os honorários advocatícios, nas causas em que em que a Fazenda Pública for parte e em se tratando de sentença ilíquida, devem ter o seu valor fixado na ocasião da liquidação de sentença. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.14.102226-9/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/08/2021, publicação da súmula em 08/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE REEXAMNE DE OFICÍO- SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR EFETIVO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 131 E ART. 333, INCISOS I e II, DO CPC/73. PRELIMINAR CONHECIDA DE OFCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO I- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição.
II- Pagamento dos vencimentos do Servidor público do Município de Muaná salário não pagos com a mudança de Administração
. III- Argumentações esposadas pela apelante de que os documentos que comprovariam ou não o vínculo do obreiro com o município, de que não teriam sido repassados pela gestão do prefeito anterior, na prática, não afasta o direito material do servidor público, devendo as aludidas irregularidades, serem sanadas em ação própria entre a atual administração e os possíveis responsáveis pelo dito extravio ou desaparecimento de mencionados documentos públicos. IV-
Dessa forma, seria atribuição do município de Muaná, o ônus da prova do efetivo pagamento, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015 (antigo art. 333, II do CPC/73).
Entretanto, não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem afastar a pretensão postulada pelos apelados, observando-se que o documento comprovativo de pagamento será naturalmente de posse do agente pagador, ou seja, do ente estatal e não do servidor. V- Quanto a questão do vínculo laboral, os apelados juntam documentos que comprovam seu vínculo com o Município e seu efetivo exercício no cargo de vigia, auxiliar de serviços gerias e professora, conforme documentos de fls. 09,15 , 21, as demais provas constituídas nos autos, levam ao convencimento do direito do autor/apelado; VI- Ônus processual do réu/apelante de provar o fato impeditivo do direito alegado pelo autor, logrou desincumbir-se de seu ônus não apresentando contraprova necessária a elidir a prova da prestação do serviço, bem como do não pagamento dos valores requeridos, pelo que deve prevalecer a tese da defesa do servidor; VII- No que se refere à correção monetária de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, impõe-se o afastamento da redação dada pela Lei n. 11.960/09, conforme declaração de inconstitucionalidade parcial, proferida da ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, incidindo o IPCA, índice que melhor reflete a inflação no período VIII- Recurso conhecido e Improvido. IX- Reexame necessário sentença reformada para fixar a fórmula de cálculo dos juros e correção monetária que incidirão sobre a condenação.

(2018.01849860-43, 189.622, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2018-05-07, Publicado em 2018-05-10)

Ressalto que, no caso dos autos, o vínculo entre a agravante e o Município restou demonstrado e reconhecido pela fazenda pública na própria contestação (id. 21810777 da ação originária), cabendo-lhe, portanto, provar que cumpriu com o dever legal de avaliar a servidora e, sendo o caso, dar-lhes a progressão funcional com o pagamento das verbas reflexas.

Assim, entendo que a decisão do juízo de piso deve ser modificada parcialmente, a fim de que se aplique a regra insculpida no art. 373, §1º do CPC,
in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Resta evidente que exigir da agravante que prove que não obteve a progressão funcional pleiteada e não recebeu os valores decorrentes dela é exigir que faça prova do impossível, uma vez que cabe ao Município - responsável pelas avaliações de desempenho e progressões funcionais, bem como o pagamento das verbas delas decorrentes - provar que fez as avaliações, promoveu as progressões funcionais e pagou os valores correspondentes à parte.

Quanto ao pedido de que seja
determinado ao agravado que responda à solicitação administrativa (cópia nos autos) no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$200,00 (duzentos) reais, não se sustenta pois implica em supressão de instância, uma vez que tal pedido não foi apreciado pelo juiz de piso.

Assim,
conheço e dou parcial provimento
ao presente agravo de instrumento, para reformar a decisão recorrida a fim de que se aplique a inversão do
onus probandi,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargadora
Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 14/10/2021