Tribunal: TJPA
Processo: 0806264-72.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO E POSSE DO AGRAVADO NO CARGO DE PROFESSOR DE ARTES DETERMINADAS PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. DIREITO SUBJETIVO DO AGRAVADO NÃO IDENTIFICADO NA HIPÓTESE. AGRAVADO QUE OCUPA A 4ª CLASSIFICAÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO A SER EXERCIDO PELO 3º CLASSIFICADO NO CADASTRO DE RESERVA. EXERCÍCIO DE CARGO DE FORMA TEMPORÁRIA PARA O CARGO PRETENDIDO PELO RECORRIDO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INDUZ O DIREITO À VAGA PRETENDIDA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA E NÃO DE CARGO PÚBLICO. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA REVOGADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO À BENESSE POSTULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual por Videoconferência da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado no primeiro dia do mês de março do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), (Membro) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém, 1º de março de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806264-72.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DA PONTA

REPRESENTANTE: CARLOS FEITOSA CASTRO

AGRAVADO: EDMILSON ALVES DO CARMO

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO E POSSE DO AGRAVADO NO CARGO DE PROFESSOR DE ARTES DETERMINADAS PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. DIREITO SUBJETIVO DO AGRAVADO NÃO IDENTIFICADO NA HIPÓTESE. AGRAVADO QUE OCUPA A 4ª CLASSIFICAÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO A SER EXERCIDO PELO 3º CLASSIFICADO NO CADASTRO DE RESERVA. EXERCÍCIO DE CARGO DE FORMA TEMPORÁRIA PARA O CARGO PRETENDIDO PELO RECORRIDO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INDUZ O DIREITO À VAGA PRETENDIDA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA E NÃO DE CARGO PÚBLICO. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA REVOGADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO À BENESSE POSTULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual por Videoconferência da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado no primeiro dia do mês de março do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), (Membro) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém, 1º de março de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Município de São João da Ponta
contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Castanhal, que, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
(Processo n.º 0802751-51.2019.814.0015), proposta pelo
Edmilson Alves do Carmo
, assim deliberou:

“... Assim, do exame dos autos verifico, em juízo de cognição superficial e sumária, que estão presentes, nesse momento, os requisitos exigidos em lei para a concessão do pedido de antecipação da tutela, haja vista que presentes nos autos provas hábeis a convencer o juízo da probabilidade de que a alegação seja verdadeira.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de evidência para determinar que o réu MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA PONTA providencie, no prazo de 10 (dez) dias, a convocação do autor EDMILSON ALVES DO CARMO para

apresentação da documentação necessária à nomeação e posse no cargo de professor de ensino artes – licenciatura em artes, conforme sua respectiva classificação no concurso público regido pelo Edital Normativo de Concurso nº 001/2016.

...”

Em suas razões recursais (id. 2007770), pugna, preliminarmente, o agravante, pela revogação dos benefícios da justiça gratuita, alegando que o agravado não preenche os requisitos de concessão da benesse legal, pois em consulta ao portal da transparência, identificou que afere renda mensal no valor de R$3.777,53 (três mil e setecentos e setenta e sete reais e cinquenta e três centavos) como professor licenciado pleno.

No mérito, explica que a decisão agravada feriu a listagem classificatória e não atentou para a inexistência de cargo público vago que alcançasse a colocação do agravado, o que afronta o princípio da legalidade e põe em risco os cofres públicos, pois houve pedido de arbitramento de multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para o caso de descumprimento.

Destaca que não houve preterição do agravado, vez que não há cargo público vago e existe candidato classificado em ordem preferencial a dele.

Explica que, no Município de São João da Ponta, através da Lei Municipal nº 137/2016, foram criados dois cargos de professor de ensino artes – licenciatura em artes. Desse modo, no Concurso Público de Provas e Títulos nº 001/2016 foram ofertadas essas vagas, tendo sido homologado o resultado no dia 04/07/2016 com os seguintes nomes e ordem classificatória: - FRANCINALDO GOMES PAZ JUNIOR, inscrição 103.690 (primeira colocação) e MONICA CRISTINA ROCHA PEREIRA, inscrição 102.308 (segunda colocação).

Prossegue informando que foram classificados no cadastro de reserva os seguintes candidatos: - KLEBER DOUGLAS NEVES DE CAMPOS, inscrição 101.094 (terceira colocação), EDIMILSON ALVES DO CARMO, inscrição 104.351 (quarta colocação), GLEIA CAMPOS BARBOSA, inscrição 105.914 (quinta colocação).

Aduz que figurou como primeira colocada dentre os classificados cotistas a candidata CLISSIA EDERA COSTA DE FREITAS, inscrição 105.376.

Informa que no dia 14/02/2017 o primeiro e segundo colocados foram nomeados e empossados através dos Decretos Municipais nº 113/2017 e 114/2017, desincumbindo-se, em razão disso, de convocar candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Fala que o concurso público teve seu prazo de validade prorrogado por 02 (dois) anos, mediante a expedição do Decreto Municipal nº 004/2018, de 03/07/2018.

Diz também que no dia 13/08/2018, por meio da Portaria nº 021/2018, a servidora MONICA CRISTINA ROCHA PEREIRA, inscrição 102.308, segunda colocada no certame, a pedido, foi exonerada, emergindo, assim, UMA VAGA.

Defende que, no caso concreto, não há direito subjetivo ao agravado de ser nomeado na vaga remanescente, pois é o quarto colocado no concurso público e mesmo assim não há vaga disponível que o alcance.

Encerra, pugnando pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

Junta documentos.

Ao receber o recurso, deferi o pedido de efeito suspensivo (id. 2031500, pág. 04), nos seguintes termos, “verbis”:

“...

Posto isto, nos termos do art. 1.019, I, do NCPC,
DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, nos termos da fundamentação supra, até deliberação ulterior.

Intime-se o agravado para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, devendo juntar documentação comprobatória de ser merecedor dos benefícios da justiça gratuita (art. 98 do CPC) - não servindo declaração particular de próprio punho -, além de outra que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Intime-se também o agravante para que no prazo de 10 (dez) dias (arts. 10, 183 e 933 do CPC/15) apresente os documentos relativos a contratação das Sras. Laiza Carla Matos Noronha e Maria de N. Figueira e do Sr. Júlio dos Santos Paes Neto, exercentes do cargo de professores de artes na condição de contratados, conforme quadro de lotação das escolas de São João da Ponta do ano de 2019 (Ids. 10887514, págs. 01/06 e 10887532, págs. 01/06, do processo originário).

...”

Nas contrarrazões (id. 2132931) foi arguida a não aplicação do efeito suspensivo e, no mérito, a manutenção da decisão de primeiro grau.

A Procuradoria de Justiça, alegando ausência de interesse público, não apresentou manifestação conclusiva (id. 2189970).

Determinei a inclusão em pauta de julgamento por videoconferência.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Reafirmo que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, pelo que passo à análise do mérito.

No caso, verifico que a insurgência do agravante se volta contra o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, o pedido de arbitramento de multa diária e à determinação de nomeação e posse do agravado.

Como base para a concessão do efeito excepcional, o juízo de primeiro grau pautou sua decisão no fato de existir uma vaga disponível, fruto de pedido de exoneração da Sra. Mônica Cristina Rocha Pereira, e mais três outras preenchidas por contratações temporárias de professores de artes, conforme consta no quadro de lotação das escolas de São João da Ponta do ano de 2019 (Ids. 10887514, págs. 01/06 e 10887532, págs. 01/06, do processo originário).

Analisando os autos, verifica-se ser notória a criação das duas vagas para o cargo de professor de ensino de artes – Licenciatura em Artes pela Lei Municipal nº 0110, de 05/01/2011 (Id. 2007787, págs. 01/09), como também o resultado final do Concurso Público nº 001/2016, onde consta listagem de aprovados dentro do número de vagas, cadastro de reserva e cotista, indicando o agravado na 4ª posição, conforme se vê a seguir (id. 2007788, págs., 13 e 18):

1º FRANCINALDO GOMES PAZ JUNIOR
Aprovado.

2º MONICA CRISTINA ROCHA PEREIRA
Aprovado.

3º KLEBER DOUGLAS NEVES DE CAMPOS
Classificado

4º EDMILSON ALVES DO CARMO Classificado

5º GLEIA CAMPOS BARBOSA
Classificado

1º CLISSIA EDERA COSTA DE FREITAS
Classificado (Cotista)
.

Houve a convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, ou seja, dos dois primeiros (id. 10887530, pág. 09), sendo que a segunda colocada pediu exoneração (id. 10887505, pág. 01).

Sendo assim, segundo a lei de criação das vagas e de acordo com as ofertadas no concurso público, resta para preenchimento apenas uma vaga, que deve ser ocupada pelo candidato KLEBER DOUGLAS NEVES DE CAMPOS, 3º colocado no cadastro de reserva, e não pelo agravado, 4º colocado no certame, conforme entendimento jurídico acerca do tema, “verbis”:

“
A desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a mera expectativa em direito líquido e certo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas previstas no edital.
STJ. 1ª Turma. RMS 53506-DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 26/09/2017 (Info 612). STJ. 2ª Turma. RMS 52251/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
05/09/2017. STF. 1ª Turma. ARE 1058317 AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017.” (grifei)

O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em repercussão geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitrária. Nesse sentido, o seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...)

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016).

Sob outro enfoque fático, o fato de existir no quadro de lotação das escolas de São João da Ponta do ano de 2019 (ids. 10887514, págs. 01/06 e 10887532, págs. 01/06, do processo originário) a ocupação de três vagas de professores de artes, cujos nomes são Laiza Carla Matos Noronha, Maria de N. Figueira e Júlio dos Santos Paes Neto, sob condição de contratada, não faz emergir o direito à nomeação imediata ao agravado, pois
a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo e o permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva, razão pela qual não há falar em direito líquido e certo em favor do agravado.

Quanto ao pleito relativo ao valor de multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), cujo afastamento se requer, não conheço desse ponto, em razão de não haver menção na decisão agravada.

Em relação à refutação dos benefícios da justiça gratuita, na decisão concessiva de efeito suspensivo, determinei que o agravado comprovasse a condição de pobre no sentido da lei, porém se quedou inerte. Sendo assim, reputo prudente revogar a gratuidade processual, nos termos do art. 99, § 2°, do CPC.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento no sentido de reformar a decisão agravada, confirmando o efeito suspensivo antes deferido que cassou a nomeação do agravado ao quadro de pessoal do recorrente
.

Revogo os benefícios da justiça gratuita concedido ao agravado.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, 1º de março de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 11/03/2021