Tribunal: TJPA
Processo: 0800375-74.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10387 - Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PERDA DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO CONHECIDO DE NÃO PROVIDO. 1. A preliminar de perda do objeto, não ocorreu, pois nos termos do entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, alegada a ocorrência de nulidade poderá ocorrer a contaminação da adjudicação e celebração do contrato administrativo, desse modo deverá ter continuidade o trâmite do processo. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital), está presente no art. 41 da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º da Lei nº. 14.133/21, situação que obriga a Administração a respeitar estritamente as regras previamente estabelecidas no edital, não comportando a adição de novas normas. 3. Através de uma análise preliminar, o Município de Marabá deverá observar às regras editalícias, previamente estabelecidas por si, no instrumento de tomada de preços nº. 032/2017-CEL/SEVOP/PMM (Menor Preço Global). 4. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Plenário virtual com início em 05/07/2021 até 12/07/2021. Belém, 12 de julho de 2021. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800375-74.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MARABA

AGRAVADO: A L L LOCACAO EIRELI - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PERDA DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO CONHECIDO DE NÃO PROVIDO.

1.

A preliminar de perda do objeto, não ocorreu, pois nos termos do entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, alegada a ocorrência de nulidade poderá ocorrer a contaminação da adjudicação e celebração do contrato administrativo, desse modo deverá ter continuidade o trâmite do processo.

2.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital), está presente no art. 41 da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º da Lei nº. 14.133/21, situação que obriga a Administração a respeitar estritamente as regras previamente estabelecidas no edital, não comportando a adição de novas normas.

3.

Através de uma análise preliminar, o Município de Marabá deverá observar às regras editalícias, previamente estabelecidas por si, no instrumento de tomada de preços nº. 032/2017-CEL/SEVOP/PMM (Menor Preço Global).

4.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário virtual com início em 05/07/2021 até 12/07/2021.

Belém, 12 de julho de 2021.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

RELATÓRIO

RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE MARABÁ
, contra decisão exarada pelo Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá que deferiu tutela de urgência em mandado de segurança para determinar o retorno da empresa
ALL LOCAÇÃO EIRELLI EPP
ao processo licitatório nº. 52.098/2017-PMM, até o julgamento do mérito do
mandamu
s.

Narra o agravante, em breve resumo, que merece reforma a decisão agravada pelos seguintes fundamentos:

Preliminarmente alega que ocorreu a perda de objeto decorrente da finalização da licitação.

No mérito, diz que a agravada não apresentou atestado de capacidade técnica para obra de pavimentação e sim, imprimação, descumprindo a determinação do Edital. Ao final, salienta que a decisão está causando lesão grave e de difícil reparação e requer a concessão de efeito suspensivo ao decisum.

Após distribuição normal, coube-me a relatoria do feito.

Intimado, o agravado não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão de id. 895129 - Pág. 1.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o representante do
Parquet
se posicionou pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 971191 - Pág. 1 a 5).

Solicitadas informações ao Juízo de origem, sobre a perda de objeto do feito, o julgador primevo se manifestou quanto à determinação de intimação da parte para o pagamento das custas finais e em seguida retornarem os autos conclusos para decisão (id. 4556153 - Pág. 1 a 3).

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO
.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Inicialmente, aponto a oposição de agravo interno contra decisão que indeferiu o pedido de feito suspensivo. Porém, em razão da completa instrução do recurso, passo à análise do seu mérito, em nome do princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF).

De acordo com a sistemática do Código de Processo Civil/2015, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência que, por sua vez, pode ser de natureza cautelar ou antecipada, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

No caso dos autos, trata-se de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa em caráter incidental, cuja concessão está condicionada à presença de alguns requisitos sem os quais deve a parte aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma vez que se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelo impetrante, os quais devem demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Tal espécie de tutela provisória tem como escopo a salvaguarda da eficácia de um provimento jurisdicional definitivo, evitando-se assim que os efeitos maléficos do transcurso do tempo fulminem o fundo de direito em debate.

Quanto à possível perda do objeto, a preliminar alegada não demonstrou a probabilidade do direito, pois nos termos do entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, alegada a ocorrência de nulidade poderá ocorrer a contaminação da adjudicação e celebração do contrato administrativo, desse modo deverá ter continuidade o trâmite do processo. Como se denota das seguintes decisões:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração de nulidade da decisão administrativa que rejeitou seu recurso administrativo e manteve a habilitação da licitante concorrente, tendo em vista ter sido o recurso administrativo julgado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitações, e não pelo Prefeito do Município, consoante estabelecido no edital de licitação.

II - Na Primeira Instância, o mandamus foi julgado extinto sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da carência, superveniente, do interesse processual da sociedade empresária autora, à consideração de que a vencedora do certame já estaria em franca operação.

III - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em grau recursal, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a decisão de primeiro grau.

IV -
Em relação à alegada ofensa aos arts. 17 e 458, IV, do CPC/2015, e ao art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, constata-se que o decisum recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato administrativo".
A esse respeito, os seguintes julgados desta Corte: RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017.

V - Nesse passo, o dissídio jurisprudencial suscitado também comporta acolhimento.

VI - No que diz respeito à alegação de existência de trânsito em julgado de ação popular com o mesmo objeto, ou nulidade do acórdão objurgado, destaque-se que é inviável a análise de tese não suscitada no recurso especial, ou em contrarrazões, por se tratar de evidente inovação recursal (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.496.470/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020).

(...)

(AgInt no AREsp 1526230/SP, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE NO PROCESSO DE HABILITAÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO.

1.
A eventual homologação e adjudicação do objeto da licitação não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das ações que postulam o reconhecimento de nulidade no curso do processo licitatório
. Precedentes: REsp. 1.278.809/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.9.2013; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29.6.2012.

2. Agravo Interno do DISTRITO FEDERAL desprovido.

(AgInt no REsp 1554977/DF, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 30/09/2019)

Compulsando os autos verifica-se que a inabilitação da empresa agravada do certame foi porque apresentou atestado operacional no qual consta o termo “imprimação” e não “pavimentação”, sendo que para a agravada ocorreu mero erro de digitação porque na planilha orçamentária anexada constava o termo correto, qual seja “pavimentação”.

Pois bem, o edital do certame é bem claro acerca da capacidade técnica-operacional exigida das empresas, conforme consta na Cláusula 13, item “d”, deixando claro que deveria ser comprovada a execução de quantitativo mínimo de aplicação de concreto betuminoso usinado a quente (CBUQ), com preparo, aplicação e compactação e assentamento de meio-fio.

Consta atestado de capacidade técnica em ID 371523, página 10, onde, de fato, há a expressão “prestou serviço de imprimação asfáltica”, porém logo em seguida, há planilha orçamentária atestando a realização de pavimentação asfáltica, porém sem expressar se o serviço foi realmente executado e quem o executou, pois apesar de estarem em anexo, um documento não faz remissão ao outro (ID 371523, páginas 11 e 12).

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital), está presente no art. 41 da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º da Lei nº. 14.133/21, situação que obriga a Administração a respeitar estritamente as regras previamente estabelecidas no edital, não comportando a adição de novas normas.

Então, através de uma análise preliminar, o Município de Marabá deverá observar às regras editalícias, previamente estabelecidas por si, no instrumento de tomada de preços nº. 032/2017-CEL/SEVOP/PMM (Menor Preço Global). No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EDITAL DE LICITAÇÃO E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO PELA NORMA DISCIPLINADORA DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 893-894, e-STJ): "Note-se, tanto a Lei n.° 8.666/93 quanto o edital não determinam nova expedição de certidão. A exigência contida no edital visa validar a certidão apresentada, isto é, verificar a sua autenticidade e não a expedição de outro documento. (...) Outrossim, a Administração e os interessados em participar da concorrência pública têm o dever de respeitar o que ficou consignado no edital, nada lhe acrescentando ou excluindo. No caso em testilha, reitere-se, a Comissão Especial de Licitação da SABESP incluiu, posteriormente, documento que deveria ser juntado, como o foi, no envelope de documentos para habilitação e adotou expediente não contemplado no instrumento convocatório, em violação aos princípios que norteiam a licitação, como o da vinculação ao edital e ampla concorrência".

2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de ser o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade (AgInt no RMS 50.936/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.10.2016).

5. Para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando os argumentos da parte recorrente, seria necessário examinar as regras contidas no edital, bem como o contexto fático-probatório dos autos, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

6. Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital.

7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1717180/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018)

Por se tratar de uma análise preliminar, baseada na urgência a questão merece ser devidamente analisada através de uma instrução minuciosa, posto que o maior interessado no caso é o erário público, na medida em que a empresa agravada ofereceu um preço menor pelo serviço licitado.

Ante ao exposto, acompanhando o parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA RELATORA

Belém, 19/07/2021