Tribunal: TJPA
Processo: 0017302-98.2017.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÃÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII DO CPP. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO PREVISTO NO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA ARTIGO PARA CONSUMO PRÃPRIO). PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL COM A RESTRITIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÃNCIA DAS ALEGAÃÃES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÃCIO, DA FRAÃÃO APLICADA AO TRÃFICO PRIVILEGIADO DE 1/6 PARA 2/3. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0017302-98.2017.8.14.0028
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ
APELANTE: UELINTON ALVES MARTINS
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO CAETANO - OAB/PA Nº 14.558-A
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII DO CPP. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA ARTIGO PARA CONSUMO PRÓPRIO). PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL COM A RESTRITIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 1/6 PARA 2/3. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, negar-lhe provimento e, de ofício, corrigir o patamar do tráfico privilegiado de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 26 de julho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0017302-98.2017.8.14.0028
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ
APELANTE:
UELINTON ALVES MARTINS
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO CAETANO - OAB/PA Nº 14.558-A
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Uelinton Alves Martins, em irresignação diante da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1º Vara Criminal na Comarca de Marabá, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 10/10/2017, por volta das 15:00min, na Rodoviária da Folha 32, nesta cidade, o Denunciado UELINTON ALVES MARTINS foi flagrado na posse de aproximadamente 11,359g (onze gramas e trezentos e cinquenta e nove miligramas) de ¿COCAÍNA¿, na balança de precisão, a quantia de R$80,00 (oitenta reais) e um aparelho celular, Marca: LG, Cor: Preto, após o recebimento de denúncia anônima de que no referido local estava realizando a comercialização de substância entorpecentes.
Após a denúncia anônima, a equipe de Polícia Militar diligenciou até e Rodoviária da Folha 32, instante em que presenciou o Denunciado UELINTON ALVES MARTINS chegando ao local conduzindo a motocicleta FAN, Cor: Vermelha, Placa: NSX- 3353. Após, alguns minutos parado, ainda sentado na motocicleta, o Denunciado foi abordado por outro indivíduo que recebeu algo de suas mãos.
Diante da situação, a equipe abordou o Denunciado e submeteu-o à revista pessoal, no qual foi flagrado com duas pequenas porções de ¿COCAÍNA¿ em seu poder, bem como a quantia de R$80,00 (oitenta reais), sendo uma célula de cinquenta reais aparentemente falsa.
Ato contínuo, a referida equipe diligenciou até a residência do Denunciado, onde foi flagrado: outra porção de ¿COCAÍNA¿ e uma balança de precisão. Insta ressaltar que, no aparelho celular do Denunciado havia mensagens contextualizando a prática de tráfico de drogas com a seguinte redação: ¿tem leite?¿ e ¿depois das duas quero 100 litros¿, em clara referência à cor do entorpecente.
(...)

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 08.

Houve o recebimento da denúncia (fl. 11), e, devidamente, citado o apelante (fl.55), este apresentou resposta à acusação (fls. 22 a 54).

Sobreveio a audiência de instrução

(fls. 69 a 78),

na qual foram ouvidas 03 (três) testemunhas de acusação, 03 (três) de defesa, 01 (um) informante e colhido o interrogatório da apelante. E, no mesmo ato, apresentadas as alegações finais pelas partes.

Ao sentenciar (fls. 79 a 84-v), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando a então apelante à sanção de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 93).

Nas razões recursais (fl. 94 a 129), requereu a absolvição da apelante, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena restritiva de liberdade em restritiva de direito. Por fim, requereu a diminuição da pena de multa.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 132 a 147).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 149).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e desprovimento da apelação (fls.153 a 165).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 21 de junho de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 - DA ABSOLVIÇÃO

Hábeis para ensejar a condenação do então apelante são as provas presentes nos autos.

Primeiro porque elas não demonstram a inexistência do fato.

Segundo porque são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva.

O laudo definitivo, constante à fl. 08, descreve o material apreendido na posse do ora apelante como sendo 03 (três) pequenos embrulhos (confeccionados em sacos plásticos transparentes, amarrados em suas extremidades com um só nó, feito do próprio material na forma conhecida vulgarmente como ¿PETECA¿) todas contendo substância de aspecto pulverulento de cor branca e atesta o resultado ¿positivo¿ para a substância Benzoilmetilecgonina, princípio químico da cocaína.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao relatado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

No que se refere das alegações de que o apelante não foi flagrado comercializando a droga, verifica-se que as provas contidas nos autos convergem no sentido de ter ele cometido o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Para corroborar, coleciono trecho ato impugnado contendo tais depoimentos (fl.80):
A testemunha ROGÉRIO DA ROCHA DOS SANTOS, policial militar que participou da prisão em flagrante do réu, declarou em juízo que trabalha no setor de inteligência da PM,
o qual recebeu um disque-denúncia noticiando que um rapaz forte e na condução de uma motocicleta vermelha estava traficando entorpecente e que o mesmo estava se dirigindo para a rodoviária da folha 32 para fazer uma entrega de droga. Diante disso, a testemunha e outro policial foram até o local e ficaram de campanha, oportunidade em que visualizaram a chegada do acusado, o qual fez uma ligação e, logo depois, passou um objeto para uma terceira pessoa. Os policiais resolveram fazer a abordagem e encontraram material entorpecente com o acusado, mais precisamente 02 (dois) papelotes contendo substância que aparentava ser cocaína. O aparelho celular do acusado foi apreendido e a testemunha confirmou que havia conversas indicativas de traficância, pois mensagens mencionavam certas quantidades de leite, em referência à cor da substância entorpecente cocaína. Os policiais foram até a residência do acusado, onde encontraram balança de precisão e mais material entorpecente.
No momento da abordagem, segundo a testemunha, o acusado afirmou que era caminhoneiro e que trazia a droga somente para alguns amigos, mas os policiais desconfiaram da versão em razão de terem localizado balança de precisão, apetrecho típico da venda de entorpecentes. (grifei)
A testemunha DIEGO SILVA DOS SANTOS, policial militar que participou da prisão do acusado, afirmou judicialmente
que os policiais receberam um disque-denúncia e, além disso, populares que trabalhavam na rodoviária já tinham noticiado o tráfico de drogas no local realizado por um homem forte e que usava uma motocicleta para a entrega. Os policiais fizeram uma campana e visualizaram quando o acusado chegou na rodoviária, instante em que entregou um objeto para uma terceira pessoa não identificada. A testemunha declarou que foi encontrado material entorpecente com o acusado. O réu confessou a traficância perante os policiais, declarando inclusive que estava arrependido e que trazia a droga de Belém. O denunciado levou os policiais até a residência dele, onde os agentes encontraram mais material entorpecente e a balança de precisão.
A testemunha recordou que foi apreendido aproximadamente 10 gramas de cocaína com o acusado. Também foi apreendido dinheiro e o aparelho celular dele, no qual foram encontradas mensagens indicativas de traficância, referindo-se à venda de leite, tendo os policiais entendido que o termo leite se referia à cocaína, notadamente porque tinham a informação de que o acusado trabalhava com a venda de gás, e não de produtos alimentícios. (grifei)

Em que pese a defesa alegar que os depoimentos dos policiais não merecem guarida, é entendimento pacífico dos Tribunais a improcedência da tese, neste sentido colaciono julgado neste E. TJPA:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

Ressalto, ainda, que o artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 descreve crime de ação múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo ¿fornecer¿, ¿entregar para consumo¿. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
TJPA - Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 - Rel. Raimundo Holanda Reis - 3ª Turma de Direito Penal - Julgado em 20/04/2017.

Ademais, verifica-se que tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição.

03 -

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

Como já exposto acima, as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria no que tange ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Veja-se que a quantidade de droga encontrada, tanto na posse do apelante quanto a guardada em sua residência - 11,359 gramas de cocaína, legitima a caracterização do tráfico de drogas, tendo em vista as demais provas constantes dos autos e as circunstâncias em que se deu sua prisão.

Destarte, por ser crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em trânsito com o Réu, sem prova convincente da defesa, reforçada pelos testemunhos dos policiais, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Ademais, ressalto que o fato de ser usuário de drogas não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
... 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, não há como acolher os argumentos recursais voltados a desclassificar esta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

04 -

DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 82 a 83-v):
III.1. DOSIMETRIA DAS PENAS.
Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas.
III.1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
Na primeira fase, analiso as circunstâncias conforme a seguir exposto:
Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média.
Os antecedentes criminais são favoráveis, já que os autos não registram condenação anterior transitada em julgado.
Conduta social considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados.
Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados. O motivo do crime deve ser considerado favorável ao denunciado, haja vista que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem.
As circunstâncias do delito são favoráveis ao imputado, pois nos autos não há prova de que este tenha agido com frieza, insensibilidade e audácia acima da média.
Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis ao acusado, já que não há informação exata nos autos de quanto tempo o acusado comercializava droga e nem quantas pessoas foram atingidas pela conduta ilícita do réu.
A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilícita.
Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de bis in idem, caso a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) seja utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria, mas admitiu que tal circunstância pode ser avaliada em qualquer delas (desde que apenas em uma). Assim sendo, entendo que, nos casos em que não se encontra presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria. Por outro lado, presente a causa de diminuição em comento, a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em consideração apenas na terceira fase, para fins de estabelecimento do quantum de redução da pena, pois, caso contrário, conforme reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal, "o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior fração a todos os condenados que fizessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena". No caso dos autos, portanto, analiso esta circunstância na terceira fase, pois vislumbro aplicabilidade da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
Portanto, aplico a pena base em 05 anos de reclusão
Na segunda fase, não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.
Presente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois o denunciado não responde a outros processos criminais, é primário, possui bons antecedentes e não há informações concretas nos autos que evidencie que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Tendo em vista a quantidade/natureza da droga apreendida, a qual seria suficiente para confeccionar aproximadamente 40 papelotes de cocaína, sendo esta substância de alta lesividade, causando prejuízo à saúde da população, a pena deve ser reduzida em seu patamar mínimo de 1/6, estabilizando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Assim, torno a sanção definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
III.1.2. PENA PECUNIÁRIA.
Levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59 e arts. 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006) e a causa de diminuição acima aplicada, fixo a pena de multa em 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
Apreciando a situação econômica deficitária do réu, fixo cada dia-multa em um trinta avos do salário mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49). III.1.3. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, CUSTAS PROCESSUAIS, ARTS. 44 E 77 DO CP.
Com base nos arts. 33, § 2º, b do CP e 387, § 2º do CPP, levando em consideração a pena aplicada acima para ao imputado (04 anos e 02 meses de reclusão), o tempo de prisão provisória por ela cumprido (130 dias) e que não se trata de reincidência, determino que a sanção seja cumprida inicialmente em regime aberto.
Incabível a substituição por penas restritivas de direitos, uma vez que incompatível com a quantidade da pena aplicada (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).
Incabível a suspensão condicional da pena prevista no artigo 77 do Código Penal, uma vez que a pena aplicada supera o patamar de 02 (dois) anos.
(...) <sic>

Em que pese as alegações do apelante acerca da desproporcionalidade da pena de multa, observo que foi aplicado o mesmo patamar aplicado à pena restritiva de liberdade, não havendo que se falara em desproporcionalidade. Explico.

Tanto na primeira, quanto na segunda fase, corretamente, não foram valoradas nenhuma circunstância judicial, bem como atenuante ou agravante, sendo mantida a pena no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa especial de diminuição, prevista do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo aplicado a fração de 1/6 tanto para a restritiva de liberdade quanto para a de multa, não merecendo prosperar as alegações recursais.

Ademais, acrescento que o superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, primeiro porque trata-se de sanção criminal de aplicação cogente e, segundo, porque inexiste previsão legal de isenção, senão vejamos:
Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.
(HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015)

No entanto, quanto à minorante do tráfico privilegiado, observo, de ofício, que foi aplicado patamar inadequado ao caso em questão, senão vejamos.

É certo que o
quantum
de diminuição deve ser aplicado de forma razoável e proporcional, levando-se em consideração as características do caso em análise.

Na espécie, registro que a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 11,359g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido na sentença a primariedade do acusado. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
(...)
6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
7.
Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.
8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.
(AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020). (grifei)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO EM 2/3. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO CONSIDERÁVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)

3. Constituindo a quantidade de droga elemento norteador na fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o volume pouco expressivo de entorpecente autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo.
(...)
6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 429.786/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe de 06/06/2018) (grifei)

Fixadas essas ponderações, passo a redimensionar a pena do apelante.

1.ª Fase - Nos termos delineados na sentença, mantenho a pena-base no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2.ª Fase - Conforme o édito condenatório, não há agravantes e atenuante a sopesar, no que mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3.ª Fase - Segundo estabelecido pelo juízo
a quo
, não há causas de aumento de pena a sopesar e está presente a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006. No entanto, nos termos da fundamentação acima exarada, retifico o patamar do tráfico privilegiado do patamar de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito, bem como o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Ainda, entendo que, em sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias anteriormente mencionadas, a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, de maneira que deve ser substituída a pena privativa de liberdade do apelante por
duas
restritivas de direitos,
as quais deverão ser determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais
, à luz das peculiaridades do caso concreto.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, nego-lhe provimento e corrijo, de ofício, o patamar do tráfico privilegiado de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços).

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator