Tribunal: TJPA
Processo: 0003882-49.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA BASE. CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LAD. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCABIMENTO. DECLARAÇÃO DE MERO USUÁRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Afigura-se sob a ótica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo a quo próxima ao patamar mínimo legal definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar desfavoráveis, precipuamente, a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao negativar a culpabilidade, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 51 (cinquenta e um) “papelotes” da substância popularmente identificada por “cocaína”, correspondente a 58,275g. 2. A jurisprudência é consolidada no sentido de que a quantidade de droga apreendida, bem como da natureza altamente lesiva da cocaína, são aptas à exasperação da pena base. 3. As circunstâncias do crime pesam em desfavor do apelante, considerando a própria declaração do réu de que teria colocado substância entorpecente dentro da fralda de seu filho, expondo a perigo a integridade física da criança. 4. A alegação da destinação da droga para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão. Vide Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de agosto de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de agosto de 2021. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003882-49.2018.8.14.0009

APELANTE: TIAGO DA SILVA TAVARES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA BASE. CONDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LAD. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCABIMENTO. DECLARAÇÃO DE MERO USUÁRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Afigura-se sob a ótica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo
a quo
próxima ao patamar mínimo legal definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar desfavoráveis, precipuamente, a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao negativar a culpabilidade, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 51 (cinquenta e um) “papelotes” da substância popularmente identificada por
“cocaína”,
correspondente a 58,275g.

2. A jurisprudência é consolidada no sentido de que a quantidade de droga apreendida, bem como da natureza altamente lesiva da cocaína, são aptas à exasperação da pena base.

3. As circunstâncias do crime pesam em desfavor do apelante, considerando a própria declaração do réu de que teria colocado substância entorpecente dentro da fralda de seu filho, expondo a perigo a integridade física da criança.

4. A alegação da destinação da droga para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão. Vide Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça

5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de agosto de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de agosto de 2021.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Tiago Silva Tavares
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA (ID 4894549), que o condenou às penas de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal inserido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 4894523) que, no dia 05 de abril de 2018, por volta das 06h00min, o recorrente em epígrafe, na companhia da denunciada Suenny da Silveira Góes (autos desmembrados), foram presos em flagrante delito durante a operação “Caeté em chamas”, a qual tinha como um dos alvos a residência dos acusados, localizada na Rua Oscar Acioli, n.º 750, Bar di Zueira, no Município de Bragança/PA. Relata que, na ocasião, em cumprimento à ordem de busca de apreensão, os policiais civis localizaram grande quantidade de substância entorpecente no local.

Descreve a peça denunciativa que, no momento da busca, os agentes policiais perceberam o instante em que o recorrente desprezou no vaso sanitário, grande quantidade de embrulhos e deu descarga em seguida. Que, ao procederem buscas na fossa da residência, foram encontrados 22 (vinte e dois) “papelotes” de substância branca, análoga à pasta base de “cocaína”, além de 29 (vinte e nove) “papelotes” de substância branca análoga à “pedra de oxi”. Com a denunciada também foram encontrados 04 (quatro) “papelotes” de “pedra de oxi” e 01 (uma) “peteca” grande de “maconha”.

Em
razões recursais
(ID 4894559), clama a defesa pela reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, no intuito de que a reprimenda base seja reduzida ao importe mínimo legal, diante da total favorabilidade dos vetores judiciais do art. 59, do CPB.

Roga, ademais, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB), com a consequente compensação integral com a agravante da reincidência.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 4894560), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento da insurgência defensiva.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame,
pronuncia-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

1. Da pena base cominada. Pretendida condução ao mínimo legal:

Pretende a defesa a redução da pena-base ao patamar mínimo legal, diante da total favorabilidade dos vetores judiciais do art. 59 do CPB.

O Magistrado primevo, ao proceder no cálculo penalógico, assim se manifestou quanto ao citado apelante:

“Passo a dosar-lhe a pena, atendendo inicialmente às diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro:

i Culpabilidade – elevada, considerando que foi capturado com quantidade considerável de substância entorpecentes, distribuídas entre 51 (cinquenta) e uma petecas, além de pedaços de substancia petrificada e lascas de tablete de maconha, tudo a revelar o seu profundo envolvimento no crime.

Antecedentes – Diante a existência de apenas uma condenação, a qual caracteriza reincidência (certidão de fl. 36), e sendo certo que a existência de inquérito policial e ações penais em curso não podem ser consideradas para cálculo da pena-base, a teor da Súmula 444, do STJ, considero o acusado como tecnicamente primário. Assim o faço com o fim de evitar bis in idem.

Personalidade - não há nos autos dados concretos para aferi-la, tenho-na como favorável ao réu;

Motivos do Crime - não evidenciados de forma suficiente nos presentes autos, os tenho como favoráveis ao réu;

Conduta Social – nada há a valorar, de modo que a considero neutra.

Circunstâncias do Crime – desfavorável porquanto admitiu colocar substância entorpecente dentro da frauda de seu filho, o que revela sentimento de desvalor para com o filho e sua integridade física.

Consequências Extrapenais do Crime sem registro.

Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima.

Em assim sendo, considerando o contexto favorável fixo-lhe a
pena base no mínimo legal de
em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa,
levando em consideração a situação econômica do réu quanto à pena de multa, conforme determina o artigo 60 do Código Penal.

Ausente atenuantes.

Presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena em 01 (um) ano, passando a dosá-la em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Ausente causa de aumento.

Ausente circunstância de diminuição.

Deixo de aplicar em favor do acusado o redutor encartado no §4º, do artigo 33, da Lei de n. 11.343/2006, uma vez que não satisfaz os seus requisitos como já demonstrado acima.

Torno definitiva, portanto, a pena privativa de liberdade de em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa,
levando em consideração

a situação econômica do réu quanto à pena de multa, conforme determina o artigo 60 do Código Penal.

O réu deverá cumprir a pena inicialmente em regime FECHADO.”
(grifei)

Não vislumbro qualquer deficiência na dosimetria da pena tão bem lançada pelo Juízo sentenciante, de maneira, inclusive, bastante criteriosa e fundamentada.

Como cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente próxima ao patamar mínimo legal
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, por considerar desfavoráveis ao apenado, precipuamente a sua
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime
.

Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao negativar a culpabilidade, ao fato de que o réu foi preso em flagrante delito de posse de considerável quantidade de entorpecente, num total de 51 (cinquenta e um) “papelotes” da substância popularmente identificada por
“cocaína”,
correspondente a 58,275g, conforme consta da prova pericial de ID 4894538 (pág. 04-05).

Nota-se que, no caso
sub examine
, o
quantum
definido para a sanção primária, além de revelar-se
proporcionalmente
suficiente à prevenção e
reprovação
do delito, encontra-se motivado pela preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, satisfatoriamente fundamentados, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna.

Acerca da quantidade de droga apreendida, bem como da natureza altamente lesiva da cocaína, apta à exasperação da pena base, cito jurisprudência a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2.
No caso em apreço, o aumento da pena-base em 1/6 não se revela desproporcional ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína.

3. Não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pois as instâncias de origem tomaram em consideração diversos elementos concretos que revelaram a dedicação do réu a atividades ilícitas.

4. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão e da pena-base fixada acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "a" e "b", e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 584.337/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) (grifei)

As circunstâncias do crime, do mesmo modo, pesam em desfavor do apelante, considerando a própria declaração do réu de que teria colocado substância entorpecente dentro da fralda de seu filho, expondo a perigo a integridade física da criança.

Tais circunstâncias, não de outro modo, extrapolam o comum para o tipo, em nada confundindo-se com as elementares do ilícito, como pretende fazer crer a defesa.

Dessarte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro
in casu
. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

2. Do pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea:

Pugna a defesa para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea em favor do réu, e posterior compensação integral com a agravante da reincidência.

Ao negativar a concessão de tal benesse, assim consignou o Magistrado
a quo
:

“Deixo de fazer incidir a atenuante da confissão, porque o acusado não confessou a atividade de traficância, limitando-se a reconhecer como sua apenas a droga encontrada na frauda do filho, porém, sustentando que a detinha para uso.”

Com acerto o Juízo, na medida em que o recorrente sequer assume a propriedade do vasto material entorpecente apreendido em sua residência, mas, tão somente, da droga encontrada na fralda de seu filho, de modo que, tais declarações sequer serviram de base para a formação da convicção condenatória.

Lado outro, é entendimento consolidado na jurisprudência que a alegação da destinação da droga para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão. Vide Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (SÚMULA 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

E ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que, no caso, o acusado não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, admitiu que seria mero usuário de substâncias entorpecentes -, não há como se lhe aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.
Inteligência da Súmula n. 630 do STJ.

2. As instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante ao crime de tráfico de drogas, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento, em seu favor, da atenuante em questão.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 611.355/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020) (grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. AGENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO E AFIRMOU SER USUÁRIO DE DROGAS. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DO INC. IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06.

FRAÇÃO APLICADA DE 1/6. MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 da reprimenda mínima. 3. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal - CP. Precedentes.

4. Não há qualquer irregularidade na fixação da fração de 1/6 na terceira fase da aplicação da pena, em razão da incidência da causa de aumento contida no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas, tendo em vista que esse percentual representa o mínimo legalmente previsto no referido artigo, o qual apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços.

5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 488.991/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 08/04/2019)

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 16 de agosto de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 24/08/2021