Tribunal: TJPA
Processo: 0002702-45.2019.8.14.0079
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL â CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 â RECURSO DE YAGO SANTANA SOARES DE MORAES - PRELIMINARES â NULIDADE DO FEITO QUE NÃO ATENDEU AS REGRAS DO ART. 41 DO CPP â IMPROCEDÃNCIA â COM A PROLAÃÃO DE SENTENÃA PENAL CONDENATÃRIA, FICA PREJUDICADA A DISCUSSÃO ACERCA DA APTIDÃO DA INICIAL ACUSATÃRIA - PRECEDENTES DO STJ/STF - ATIPICIDADE DA CONDUTA â INOCORRÃNCIA - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERILIDADE DELITIVAS - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE â IMPOSSIBILIDADE - VIA ADEQUADA HABEAS CORPUS EX VI ART. 30, I DO RITJEPA â PRELIMINARES REJEITADAS â MÃRITO â ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS â INVIABILIDADE â PROVAS QUE INTEGRAM A CONDUTA DO RÃU AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.373/06 â RECURSO DE CLEYDISON SOARES DE MORAES â ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA PROBATÃRIA â INOCORRÃNCIA â PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE ILICITAS â DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 â INVIABILIDADE â CONDUTA QUE SE ADEQUA AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11343/06 â READEQUAÃÃO DA PENA AO MÃNIMO LEGAL â IMPOSSIBILIDADE â PENA FIXADA NO PATAMAR MÃNIMO â RECONHECIMENTO DO TRÃFICO PRIVILEGIADO â NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS INDISPENSÃVEIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE â CONVERSÃO EM RESTITIVAS DE DIREITO â QUANTUM DA PENA APLICADA OBSTA A SUBSTITUIÃÃO DA PENA EX VI ART. 44 DO CÃDIGO PENAL â RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO â DECISÃO UNÃNIME.RECURSO DE YAGO SANTANA S. MORAESPRELIMINARES NULIDADE DO FEITONa linha da diretriz jurisprudencial do STJ/STF, com a prolaÃ§Ã£o de sentenÃ§a penal condenatÃ3ria, fica prejudicada a discussÃ£o acerca da aptidÃ£o da inicial acusatÃ3ria, porquanto aferida, apÃ3s prÃ©via e ampla dilaÃ§Ã£o probatÃ3ria, a presenÃ§a de justa causa para a condenaÃ§Ã£o, nÃ£o havendo mais sentido analisar eventual mÃ¡cula condizente com a prÃ3pria higidez da denÃºncia. Precedentes;RECONHECIMENTO DA ATIPIDADE DELITIVA ForÃ§oso observar, que a atipicidade consiste, como o prÃ3prio termo sugere, na ausÃªncia de tipicidade. NÃ£o havendo tipicidade, inexiste fato tÃpico e, consequentemente, nÃ£o hÃ¡ crime, devendo o rÃ©u ser absolvido (art. 386, III, do CÃ3digo de Processo Penal). Contudo, as provas sÃ£o insofismÃ¡veis em apontar o protagonismo do apelante no feito, sendo temerÃ¡rio cogitar-se em atipicidade da conduta do recorrente em face das provas existentes no acervo processual.DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADEQuanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudÃªncia consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o habeas corpus visto tratar-se de ameaÃ§a ou lesÃ£o ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciaÃ§Ã£o da matÃ©ria a SeÃ§Ã£o de Direito Penal, conforme previsÃ£o do art. 30, inciso I, alÃnea a do Regimento Interno desta EgrÃ©gia Corte.Preliminares rejeitadas.MÃRITO ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVASI - As declaraÃ§Ãμes dos policiais militares, confirmadas pelos demais elementos constantes nos autos, sÃ£o suficientes para embasar o Ã©dito condenatÃ3rio pelo crime de trÃ¡fico de drogas. RECURSO DE CLEYDISON SOARES DE MORAES I - Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a materialidade e autoria do crime de trÃ¡fico de drogas em desfavor do rÃ©u, ainda que haja peremptÃ3ria negativa de autoria, Ã© de se manter a sentenÃ§a condenatÃ3ria recorrida, sendo inviÃ¡vel falar-se em absolviÃ§Ã£o ou desclassificaÃ§Ã£o do delito.II - Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisÃ£o dos rÃ©us, desde que harmÃ ́nicos com o contexto probatÃ3rio e nÃ£o maculados por interesses particulares, sÃ£o idÃ ́neos para embasar a condenaÃ§Ã£o;A condiÃ§Ã£o de usuÃ¡rio, por si sÃ3, nÃ£o tem o condÃ£o de descaracterizar a prÃ¡tica da conduta prevista no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06.III - InviÃ¡vel a aplicaÃ§Ã£o da causa de diminuiÃ§Ã£o de pena prevista no art. 33, Â§ 4Âº, da Lei 11.343/06 por se tratar de rÃ©u portador de maus antecedentes;IV - O quantum da pena aplicada obsta a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade dos apelantes por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CÃ3digo Penal.V â Diante do exposto necessÃ¡rio a manutenÃ§Ã£o da decisÃ£o de primeiro grau que alicerÃ§ou a pena em 05 ANOS RECLUSÃO em regime inicial SEMIABERTO (ART. 33, Â§ 2Âº, âbâ da Lei 11.343/06) e ao pagamento de 500 DIAS-MULTA, a razÃ£o de 1/30 do salÃ¡rio vigente a Ã©poca dos fatos, como incursos nas sanÃ§Ãμes punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006 (LEI DE DROGAS).VI - Recursos conhecidos e improvidos.A C Ã R D Ã OVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Exma. Desa. VÃ¢nia Bitar.BelÃ©m, 30 de agosto de 2021.Desembargador RÃMULO JOSÃ FERREIRA NUNESRelator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: BAGRE/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0002702-45.2019.814.0079.
APELANTES: CLAYDISON SOARES DE MORAES

YAGO SANTANA MORAES PANTOJA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 -
RECURSO DE YAGO SANTANA SOARES DE MORAES
- PRELIMINARES - NULIDADE DO FEITO QUE NÃO ATENDEU AS REGRAS DO ART. 41 DO CPP - IMPROCEDÊNCIA - com a prolação de sentença penal condenatória, fica prejudicada a discussão acerca da aptidão da inicial acusatória -
PRECEDENTES DO STJ/STF - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERILIDADE DELITIVAS - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE -
via adequada habeas corpus
EX VI
ART. 30, I DO RITJEPA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - PROVAS QUE INTEGRAM A CONDUTA DO RÉU AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.373/06 -
RECURSO DE CLEYDISON SOARES DE MORAES
- ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - INOCORRÊNCIA - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE ILICITAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - CONDUTA QUE SE ADEQUA AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11343/06 - READEQUAÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - PENA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - CONVERSÃO EM RESTITIVAS DE DIREITO -
quantum
DA PENA aplicada obsta a substituição da pena
EX VI
art. 44 do Código Penal - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
RECURSO DE YAGO SANTANA S. MORAES
PRELIMINARES
NULIDADE DO FEITO
Na linha da diretriz jurisprudencial do STJ/STF, com a prolação de sentença penal condenatória, fica prejudicada a discussão acerca da aptidão da inicial acusatória, porquanto aferida, após prévia e ampla dilação probatória, a presença de justa causa para a condenação, não havendo mais sentido analisar eventual mácula condizente com a própria higidez da denúncia. Precedentes;
RECONHECIMENTO DA ATIPIDADE DELITIVA
Forçoso observar, que a atipicidade consiste, como o próprio termo sugere, na ausência de tipicidade. Não havendo tipicidade, inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido (art. 386, III, do Código de Processo Penal). Contudo, as provas são insofismáveis em apontar o protagonismo do apelante no feito, sendo temerário cogitar-se em atipicidade da conduta do recorrente em face das provas existentes no acervo processual.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
Preliminares rejeitadas.
MÉRITO
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS
I - As declarações dos policiais militares, confirmadas pelos demais elementos constantes nos autos, são suficientes para embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas.
RECURSO DE CLEYDISON SOARES DE MORAES
I - Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas em desfavor do réu, ainda que haja peremptória negativa de autoria, é de se manter a sentença condenatória recorrida, sendo inviável falar-se em absolvição ou desclassificação do delito.
II - Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão dos réus, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação;
A condição de usuário, por si só, não tem o condão de descaracterizar a prática da conduta prevista no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
III - Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por se tratar de réu portador de maus antecedentes;
IV - O
quantum
da pena aplicada obsta a substituição da pena privativa de liberdade dos apelantes por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal.
V - Diante do exposto necessário a manutenção da decisão de primeiro grau que alicerçou a pena em
05 ANOS RECLUSÃO
em regime inicial
SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ da Lei 11.343/06)
e ao pagamento de
500 DIAS-MULTA
, a razão de 1/30 do salário vigente a época dos fatos, como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006
(LEI DE DROGAS)
.
VI - Recursos conhecidos e improvidos.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Exma. Desa. Vânia Bitar.
Belém, 30 de agosto de 2021.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

CLAYDISON SOARES DE MORAES E YAGO SANTANA MORAES PANTOJA, inconformados com a r. sentença que os condenou à pena de 05 ANOS RECLUSÃO em regime inicial SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ da Lei 11.343/06) e ao pagamento de 500 DIAS-MULTA, a razão de 1/30 do salário vigente a época dos fatos, como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006 (LEI DE DROGAS). Interpuseram o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo do Termo Judiciário de Bagre/PA.

A defesa do recorrente Yago Santana pugnou, preliminarmente, pela nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, em face da ausência de comprovação da justa causa para propositura da ação penal. Noutro ponto pleiteou o direito de recorrer em liberdade.

No mérito, asseverou pela absolvição do apelante em virtude da atipicidade da conduta, uma vez que não constitui crime está sentado próximo ao local onde a substância entorpecente foi encontrada. Assim a ação do recorrente não se enquadraria em nenhuma das condutas previstas no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Por sua vez, a Defesa do recorrente Cleydison Soares, asseverou pela absolvição do acusado por insuficiência de provas, em atenção ao princípio
in dubio pro reo,
com fulcro no art. 386, V, VI e VII do Código de Processo Penal.

Noutro ponto, requereu a desclassificação do delito de tráfico ilícito de drogas para a conduta de consumo pessoal de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/2006). Por fim, pleiteou a readequação da pena ao patamar mínimo, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e posterior conversão da reprimenda corporal em penas restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público na função de
Custus legis
, pleiteou pelo improvimento dos respectivos apelos.

Nesta superior instância, o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos.
À revisão.
É o relatório.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Consta da inicial acusatória e do IPL que lhe deu aporte, que no dia 21 de Agosto de 2019, durante o período vespertino, o Delegado de Polícia Civil Marcus Rogério Fonseca Pinto em ação conjunta com a guarnição da PM dirigiram-se até a residência do réu Cleydison Soares de Moraes com o fito de cumprir mandado de busca e apreensão na supracitada localidade.

Na oportunidade, além de Cleydison encontravam-se na residência a irmã deste, qual seja Kelly Soares de Oliveira, bem como o réu Vago Santana Moraes Pantoja.

Nessa esteira, após cumprimento do mandado referido e seguimento das diligências policiais pertinentes, foram localizados no quintal da supramencionada localidade, nas proximidades de onde Yago e Kelly estavam sentados, acondicionados em um recipiente plástico de cor preta - 25 (vinte e cinco) papelotes de substâncias entorpecentes provisoriamente identificadas como "maconha", consoante Auto de Constatação Provisório às fls. 45, e cuja identificação fora posteriormente confirmada nos termos suscitados no Laudo n° 2019.01.005908-QUI (fls. 90). Outrossim, localizaram 01 (um) recipiente vazio de cor branca com forte odor de "maconha", cujos resquícios devidamente periciados demonstrou resultado positivo para
Cannabis Sativa L.
("maconha"), nos termos do Laudo n° 2019.01.006481-QUI (fls. 75).

Na oportunidade, também foi encontrado a quantia de R$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais) em notas fracionadas de R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais) localizadas em um recipiente plástico no interior da residência.

Ante os fatos, as substâncias e os valores supracitados foram apreendidos (fls. 46) e os réus conduzidos à Unidade Policial desta cidade para a consecução dos ulteriores de direito. Na ocasião, ambos negaram a autoria delitiva, culpabilizando um ao outro no tocante ao pertencimento das substâncias ilícitas.

Devidamente processados, foram condenados à pena de 05 ANOS RECLUSÃO em regime inicial SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ da Lei 11.343/06) e ao pagamento de 500 DIAS-MULTA, a razão de 1/30 do salário vigente a época dos fatos, como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006 (LEI DE DROGAS). Interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESES DEFENSIVAS.

PRELIMINARES

DA NULIDADE DO PROCESSO

A defesa do apelante YAGO SANTANA, sustentou a tese da nulidade processual, devido ao não atendimento das regras esposadas no art. 41 do CPP.

Com efeito, em análise da exordial acusatória, observou-se ser inoportuno cogitar-se em inépcia quando a peça inaugural atende aos requisitos determinados pelo art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando a ampla defesa.

O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie.

Destarte, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria. A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do
in dubio pro societate.
Ademais, A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a análise acerca da inépcia da denúncia, vejamos:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DE OBJETO.1. Ressalvada pessoal compreensão pessoal diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo- se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, com a prolação da sentença condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, fundando-se a impugnação atual cabível à correção ou não do decreto condenatório.
3. Habeas corpus prejudicado por perda de objeto. (HC 195.804¿RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04¿09¿2014, DJe 17¿09¿2014).

Na linha da diretriz jurisprudencial do STJ/STF, com a prolação de sentença penal condenatória, fica prejudicada a discussão acerca da aptidão da inicial acusatória, porquanto aferida, após prévia e ampla dilação probatória, a presença de justa causa para a condenação, não havendo mais sentido analisar eventual mácula condizente com a própria higidez da denúncia. Aliás, essa é a diretriz jurisprudencial da Suprema Corte:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO DA ARGUIÇÃO DE INÉPCIA. DENÚNCIA: ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA PARA ACOLHER A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória. 2. As questões postas na presente impetração quanto à inépcia da denúncia não foram objeto de exame pela autoridade coatora. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando pela decisão impugnada no habeas corpus não se tenha cuidado de matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. 3. A denúncia é peça técnica, devendo ser simples e objetiva. Nela se atribui a uma pessoa a responsabilidade penal por determinado fato. Há de conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, para propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do Código de Processo Penal). 4. Descritos na denúncia comportamentos típicos, ou seja, factíveis e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas, como se tem na espécie vertente, não se pode trancar a ação penal. 5. Para decidir de forma diversa e acolher a alegação do Recorrente de que não haveria elementos para comprovar seu envolvimento na prática dos delitos imputados, seria preciso reexaminar fatos e provas dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 6. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC n. 133.426¿RJ, Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28¿4¿2016)

Logo, na espécie, oportuno observar que a exordial expôs, de maneira clara, objetiva e pormenorizada, não só os fatos delituosos, mas, também, as condutas, atribuídas aos recorrentes que permitiram o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Sendo assim, inoportuno cogitar-se em inépcia da denúncia, tampouco ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

O recorrente YAGO SANTANA nesse ponto pugnou, que a conduta descrita na peça acusatória, não corresponderia a nenhum dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Drogas. Logo, sua conduta seria atípica.

Nesse sentido, segundo se extraem do acervo, a materialidade encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão acostado às fls. 46, Auto de Constatação Provisório às fls. 45 e pelos Laudos Definitivo das substâncias outrora apreendidas n° 2019.01.002586-QUI (fls. 75) e Laudo n° 2019.01.005908 (fls. 90). Outrossim, no tocante a autoria, os autos demonstraram a existência de elementos probatórios suficientes e necessários para se obter um juízo condenatório, tanto que, no
decisum
de Primeiro Grau, o MM Magistrado bem frisou de forma clara e precisa, os elementos que formaram o seu convencimento.

Forçoso observar, que a atipicidade consiste, como o próprio termo sugere, na ausência de tipicidade. Não havendo tipicidade, inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido (art. 386, III, do Código de Processo Penal). Contudo, as provas são insofismáveis em apontar o protagonismo do apelante no feito, sendo temerário cogitar-se em atipicidade da conduta do recorrente em face das provas existentes no acervo processual.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a
via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte. Nesse sentido:

Logo diante dos argumentos esposados, necessário o inadimplemento da tese defensiva, em face da inadequação da via implementada.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Com efeito, no presente caso a prova da materialidade delitiva, foi comprovada por intermédio do Auto de Apreensão (fls. 46), pelo Auto de Constatação Provisório (fls. 45) e pelos Laudos Definitivos das substâncias outrora apreendidas n° 2019.01.002586-QUI (fls. 75) e Laudo n° 2019.01.005908-QUI (fls. 90), ocasião em que foram apreendidos 26 embrulhos de maconha. No mesmo sentido, as autorias restaram comprovadas através das provas orais produzidas tanto na fase administrativa (fls. 06 e ss.), como em juízo:

A testemunha Marcus Rogério Fonseca Pinto, autoridade policial que participou da prisão dos réus, declarou que na fase investigatória, foi feito dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão na casa do apelante Cleydison de Moraes, uma vez que vinha observando certa movimentação suspeita na localidade no momento dos fatos, razão pela qual acionou a guarnição da PM, que se dirigiu ao imóvel do recorrente, momento em que a droga foi encontrada próximo de onde o recorrente Yago Pantoja estava sentado, qual seja no quintal da residência, nas imediações da descida da porta da cozinha, parcialmente enterrada, numa clara tentativa de esconder o material ilícito. Relatou também que localizaram no sítio a quantia de R$ 226,00, tudo "trocados em miúdos" dentro de uma lata, dinheiro este característico de quem se dedica a traficância. Outrossim, ao continuarem a diligência no local, encontraram mais adiante no quintal um pote vazio com forte odor de entorpecente. Na fase judicial a testemunha acrescentou que embora surpreso da presença de Yago na localidade, uma vez que o alvo era somente Cleydison, ambos estavam associados à traficância neste Município, de sorte que Cleydison distribuía a droga e Yago vendia funcionando como "aviãozinho", bem como, que em outras oportunidades, Cleydison e Vago já responderam processos judiciais do delito em questão. Por fim a testemunha esclareceu que Portelinha/Favelinha, local onde está situada a residência do réu Cleydison é lugar conhecido pelo ativo comércio de droga e que o mesmo fez diversas campanas anteriores durante a madrugada em que constatou movimento intenso suspeito.

Por sua vez a testemunha SD PM Marcos Eneas da Luz Barroso, também ratificou perante juízo (CD KENTA) seu depoimento prestado na fase policial (fls. 06), confirmando, desta feita, a presença das substâncias ilícitas no local dos fatos, bem como, os valores e o pote com resquícios de substância esverdeada encontrado posteriormente no quintal da residência.

A informante Kelly Soares de Oliveira (irmã do réu Cleydison), estava sentada ao lado do réu Yago momentos antes da apreensão das substâncias entorpecentes. Desta feita, alegou tanto na fase policial (fls. 09) quanto na fase judicial (CD KENTA), que a droga pertencia a Yago, uma vez que vislumbrou este chegar com volume suspeito no bolso e jogá-lo embaixo da ponte quando a guarnição policial se aproximou. Na oportunidade, ao contrário do depoimento prestado perante autoridade policial, negou que seu irmão traficasse. Inquirida sobre dos valores encontrados no imóvel, declarou que pertenciam a seu irmão e eram fruto de trabalho/venda de farinha que este teria desenvolvido na Zona Rural desta cidade.

Procedida a oitiva judicial dos réus (CD KENTA) tanto Cleydison quanto Yago negaram a autoria delitiva, entretanto, confirmaram a presença das substâncias ilícitas encontradas no quintal da residência. Yago aduziu não saber a quem pertenciam nem de que forma apareceram por lá, enquanto Cleydison alegou que não tinha conhecimento que as drogas estariam em sua residência, mas que poderiam ser de Yago já que foram encontradas nas proximidades deste. Questionado, por fim, no tocante aos valores encontrados na residência, afirmou ser proveniente do recebimento de bolsa família de sua genitora, em clara contradição ao informado por sua irmã Kelly que reside com o mesmo na localidade.

Registre-se, por oportuno, que na fase policial Yago (fls. 13) alegou que foi à casa de Cleydison comprar drogas para seu cunhado e quem estava de posse da droga era Kelly. Por sua vez, Cleydison (fls. 24) imputou as substâncias entorpecentes a Yago.

Em que pese às explanações defensivas, são vazias de conteúdo, uma vez que não foram respaldadas em dados concretos e objetivos que descredencie todas as evidencias que emergem do acervo processual, principalmente pelo depoimento do condutor e testemunhas (fls. 06/16) e mídia digital, os quais sendo Policiais, suas declarações devem serem consideradas válidas enquanto não se prove o contrário, não podendo presumir que haja, por parte desses, a falsa intenção de incriminar os recorrentes.

Oportuno reforçar a credibilidade das provas coligidas aos autos, as quais são válidas e suficientes para embasar o édito condenatório. A respeito do valor probante do depoimento dos policiais, colho da jurisprudência do STF e do STJ, respectivamente:
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]"(HC n. 73.518, Min. Celso de Mello, j. 26.03.1996).
" Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações "(STJ, HC n. 206282, Min. Nefi Cordeiro, j. 12.05.2015).
" Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade "(STJ, HC n. 408.808, Min. Ribeiro Dantas, j. 03.10.2017). Seguindo o entendimento das Cortes Superiores, esta Câmara Criminal já decidiu:" [...] Nesse quadro, releva anotar que, sem notícias de que algum fato as tornem suspeitas, as palavras dos agentes policiais, quando uníssonas e em consonância com o restante do acervo probatório, servem ao julgador como forte elementos de convicção "(ACrim n. 0047681-29.2015.8.24.0023, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 08.10.2019).

Destarte, não se pode presumir que policiais ouvidos como testemunhas, tenham a intenção de incriminar, falsamente, os acusados, da prática de crime. A presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase inquisitorial. Aliás, não há qualquer indício de má-fé no testemunho deles.

Logo, os testemunhos de policiais revestem-se de credibilidade por ostentarem presunção de veracidade. Ademais, estão harmonizados entre si, possuem compatibilidade com as demais provas dos autos, inexistindo qualquer indicativo de que os policiais estariam propositadamente imputando conduta delituosa aos apelantes.

Nesse enforque, não há nos autos o menor indício de que os policiais tivessem algum interesse em prejudicar os recorrentes, de sorte verifica-se não ter sido produzida nenhuma prova que pudesse, ainda que minimamente, afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes

A respeito dessa questão, é cediço que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:
"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Para Fernando Capez:
"Os policiais não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados testemunha inidôneas ou suspeitas, pela mera condição funcional.
(...) necessário, portanto, que seus depoimentos sejam corroborados por testemunhas estranhas aos quadros policiais. Assim, em regra, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe valor de acordo com a sua liberdade de convicção." (Curso de processo penal. 9. ed. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 296)

Já se manifestou o STF:
"[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência". (STF - HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26/03/1996).

Portanto, o depoimento prestado por policial militar não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória.
In casu
, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório.

Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.

Dito isto, observou-se que não há, enfim, fragilidade probatória. Assim, impossível prosperar o pleito absolutório, inexistindo censuras a serem feitas à sentença condenatória neste aspecto, entendendo-se que a pena foi aplicada com critério.

DESCLASSIFICAÇAO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06

In casu
, n
ão seria possível a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal) quando o conjunto probatório, em cotejo ao depoimento dos policiais condutores do flagrante, corroborados por prova testemunhal, evidenciam a prática da difusão ilícita da droga (artigo 33, caput, Lei nº 11.343/2006).

A propósito:
"O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente"(STJ, AgRg no AREsp n. 303.213, Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08.10.2013).

Logo diante dos argumentos, sem amparo nos autos qualquer circunstância que possa permitir a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA

Por ocasião da dosimetria o juízo aferiu a pena base para os recorrentes em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, em que pese ter considerando a natureza da substância entorpecentes e a quantidade apreendida, 26 papelotes pesando cerca de 12,600g de maconha. Não havendo outras causas de modificação de pena, a qual seguiu definitiva em 05 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 dias multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Destarte, verificou-se no decisum a ausência de qualquer fato que pudesse justificar a diminuição da pena ao mínimo legal, até porque já foi mensurada no seu patamar mínimo.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo §4° do artigo 33 da Lei n." 11.343, de 23 de agosto de 2006, visto que conforme aponta folhas de antecedentes (fls. do IPL) , os recorrentes respondem a outros processos criminais, o que demonstra que faziam da traficância como meio de vida, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena.

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO

O
quantum
da pena aplicada obsta a substituição da pena privativa de liberdade dos apelantes por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal dos réus CLAYDISON SOARES DE MORAES E YAGO SANTANA MORAES PANTOJA, condenados à pena de 05 ANOS RECLUSÃO em regime inicial SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ da Lei 11.343/06) e ao pagamento de 500 DIAS-MULTA, a razão de 1/30 do salário vigente a época dos fatos, como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006.

Ante o exposto, e na esteira do douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 30 de agosto de 2021.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator