Tribunal: TJPA
Processo: 0072178-42.2015.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10292 - Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2021-04-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS ADICIONAIS E GRATIFICAÇÕES LIMITADO AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. PEDIDO EXPRESSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO DO APELADO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91). NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DEU-SE DE FORMA CORRETA E REGULAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE REFORMAR A SENTENÇA PARA CONDENAR A PARTE VENCIDA EM HONORÁRIOS. NECESSIDADE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA APENAS SUSPENDE A EXIGIBILIDADE. ARBITRAMENTO EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. (ART. 85, § 3º, II E ART. 98, § 2º E § 3º DO CPC/2015). APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O apelado ingressou com Ação de Cobrança, contra o Município de Abaetetuba (Id. 4527551 - Pág. 2/11), afirmando ser servidor concursado, exercendo a função de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegando que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional noturno, de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pelo Município de Abaetetuba. 2. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e a gratificação natalina (13º salário), os quais deveriam ser calculados com base na remuneração. 3. Da apelação. Preliminar de Prescrição Quinquenal. Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 4. Deste modo, considerando que a violação do direito subjetivo da parte nasce com a ciência do ato que se objetiva reconhecer como irregular, a data do pagamento de cada mês do Apelado, corresponderá ao termo inicial da prescrição de fundo de direito. Assim, são passíveis de cobrança pelo apelado as parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos. Preliminar Acolhida. 5. Mérito. Alegação de julgamento extra petita. Não acolhido. Pedido expresso na petição inicial e reiterado no recurso. 6. Restou devidamente comprovado nos autos, que o terço constitucional das férias, ao contrário do que afirma o apelante, deve ser calculado tendo como base a remuneração e, não o vencimento. Devendo, portanto, neste ponto, a sentença ser mantida. Precedentes. 7. Por outro lado, quanto à condenação do apelante ao pagamento das diferenças referente a gratificação natalina, conforme verifica-se pelas fichas financeiras individual do apelado (Id. 4510365 - Pág. 17/26), o Ente Municipal realizou de forma regular e correta o seu pagamento, merecendo, neste ponto, ser afastada a referida condenação. 8. No que concerne a aplicação da multa por litigância de má-fé, não restou configurada. Isso porque, não houve comprovação do dolo do apelado, mas apenas o exercício regular do seu direito de ação. 9. Quanto aos honorários sucumbenciais, o beneficiário da justiça gratuita não é imune aos efeitos patrimoniais decorrentes de sua sucumbência em Juízo, tendo em vista que a lei lhe assegura apenas a suspensão do pagamento dos ônus sucumbencial pelo prazo de 5 (cinco) anos, cabendo a parte vencedora comprovar que a situação de hipossuficiência não mais subsiste e, caso decorrido o prazo, sem comprovação, ficará extinta a obrigação. 10. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, II do CPC/2015. Honorários de sucumbência arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 98, §§ 2o e 3º, do CPC/2015. 11. Apelo e Remessa conhecidos e parcialmente providos. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO e a REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 a 26 de abril de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0072178-42.2015.8.14.0070
APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: FABIO LUIS DA SILVA MORAES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
.
AÇÃO DE COBRANÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)
. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA.
PRELIMINAR
DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
DIREITO AO RECEBIMENTO DOS ADICIONAIS E GRATIFICAÇÕES LIMITADO AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
PRELIMINAR
ACOLHIDA.
MÉRITO
. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. PEDIDO EXPRESSO.
RECONHECIMENTO DO DIREITO DO APELADO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
.
BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91).
NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO
. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DEU-SE DE FORMA CORRETA E REGULAR. L
ITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE REFORMAR A SENTENÇA PARA CONDENAR A PARTE VENCIDA EM HONORÁRIOS. NECESSIDADE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA APENAS SUSPENDE A EXIGIBILIDADE. ARBITRAMENTO EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. (ART. 85, § 3º, II E ART. 98, § 2º E § 3º DO CPC/2015).
APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1.
O apelado ingressou com Ação de Cobrança, contra o Município de Abaetetuba (Id.
4527551 - Pág. 2/11
),
afirmando ser servidor concursado, exercendo a função de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegando que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional noturno, de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pelo Município de Abaetetuba.

2. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e a gratificação natalina (13º salário), os quais deveriam ser calculados com base na remuneração.

3.
Da apelação.

Preliminar de Prescrição Quinquenal.
Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

4.
Deste modo, considerando que a violação do direito subjetivo da parte nasce com a ciência do ato que se objetiva reconhecer como irregular, a data do pagamento de cada mês do Apelado, corresponderá ao termo inicial da prescrição de fundo de direito. Assim, s
ão passíveis de cobrança pelo apelado as parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.
Preliminar Acolhida.

5.
Mérito.
Alegação de julgamento extra petita. Não acolhido. Pedido expresso na petição inicial e reiterado no recurso.

6. Restou devidamente comprovado nos autos, que o terço constitucional das férias, ao contrário do que afirma o apelante, deve ser calculado tendo como base a remuneração e, não o vencimento. Devendo, portanto, nes
te ponto, a sentença ser mantida. Precedentes.

7. Por outro lado, quanto à condenação do apelante ao pagamento das diferenças referente a gratificação natalina, conforme verifica-se pelas fichas financeiras individual do apelado (Id.
4510365 - Pág. 17/26
), o Ente Municipal realizou de forma regular e correta o seu pagamento, merecendo, neste ponto,
ser afastada a referida condenação.

8.
No que concerne a aplicação da multa por litigância de má-fé, não restou configurada. Isso porque, não houve comprovação do dolo do apelado, mas apenas o exercício regular do seu direito de ação.

9. Quanto aos honorários sucumbenciais, o beneficiário da justiça gratuita não é imune aos efeitos patrimoniais decorrentes de sua sucumbência em Juízo, tendo em vista que a lei lhe assegura apenas a suspensão do pagamento dos ônus sucumbencial pelo prazo de 5 (cinco) anos, cabendo a parte vencedora comprovar que a situação de hipossuficiência não mais subsiste e, caso decorrido o prazo, sem comprovação, ficará extinta a obrigação.

10. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, II do CPC/2015. Honorários de sucumbência arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 98, §§ 2o e 3º, do CPC/2015.

11.
Apelo e Remessa conhecidos e parcialmente providos. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO e a REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

J
ulgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 a 26 de abril de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA, interposta pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
contra
FABIO LUIS DA SILVA MORAES
em razão de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba/PA, nos autos da Ação de Cobrança (processo nº
0072178-42.2015.8.14.0070
-PJE
) proposta pelo Apelado.

Consta da inicial que o autor é servidor público municipal de cargo efetivo, exercendo a função de vigia, tendo como regime de jornada de trabalho de 12 x 36 horas, incluindo o período noturno de 18:00 às 06:00 horas.

Alegam que em decorrência da função exercida, além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias tais como: adicional noturno, de periculosidade e horas extras.

Apresentada a contestação pelo Município de Abaetetuba e a réplica pelo autor
, o
magistrado de primeiro grau proferiu sentença com a seguinte conclusão
:

(...)
POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do adicional noturno, devendo a municipalidade observar o valor do salário base, bem como o percentual definido em sua Lei Nº 39/91, de 13 de dezembro de 1991; 2) A diferença do terço constitucional das férias, devendo o requerido observa o pagamento com base na remuneração e não no salário base; e 3) A diferença da gratificação natalina, sob os mesmos motivos acima expostos. Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).
Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública. Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil,
condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil
. Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º). Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA. Não havendo recurso voluntário, deixo de encaminhar os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para reexame necessário, tendo em vista o que dispõe o inciso III, do § 3º, do art. 496 do CPC. P. R. I. C. Abaetetuba/PA, 26 de junho de 2019
. (...) – Grifo nosso

Em razões recursais da Apelação, o Município de Abaetetuba, alega, preliminarmente, prescrição quinquenal do direito do autor. No mérito, alega julgamento extra petita, vez que a decisão do juízo a quo fora fundada em causa de pedir não narrada na inicial, que no que diz respeito ao adicional noturno.

Aduz, que o magistrado, de forma equivocada, entendeu que o terço constitucional das férias deveria ter sido paga pelo Município de Abaetetuba com sabe na remuneração e não sobre o vencimento base do autor, apelado.

Assevera, ainda, no que tange a gratificação natalina, o magistrado equivocou-se ao reconhecer o referido direito, vez que o Município de Abaetetuba, sempre pagou o valor integral da remuneração, não havendo, portanto, violação ao que determinada o
caput do art. 64 da Lei 39/91.

Afirma, também que o Apelado agiu com litigância de má fé, vez que induziu a erro o magistrado a quo, ao afirmar que a base de cálculo para a concessão do terço das férias seria
a remuneração com base em dispositivo legal inexistente inserido na petição inicial ardilosamente, citando o texto do artigo 76 da Lei Federal n° 8.112/1990, em meio a artigos com numeração alterada da Lei 39/91.

Insurge-se, por fim, quanto aos honorários de sucumbência, afirmando que a parte autora, teve a maior parte dos seus pedidos julgados improcedentes, portanto, se faz necessária a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em favor do procurador municipal, nos termos do que dispõe o art. 85, do CPC/15.

Requer, por fim, o conhecimento e o provimento do Apelo.

O Apelado, apesar de devidamente intimado, deixou de apresentar contrarrazões.

Coube-me o feito por distribuição
.

É o relato do essencial.

VOTO

APELAÇÃO CÍVEL

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Preliminarmente, o apelante defende a incidência da prescrição quinquenal, alegando que os pretensos direitos correspondentes aos valores dos adicionais e garantias, anteriores a janeiro de 2011, estariam prescritos, tendo em vista que a ação foi ajuizada em janeiro de 2015.

A ação principal fora ajuizada com o objetivo de reconhecimento do Direito ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, adicional de periculosidade, terço constitucional de férias e gratificação natalina, diante do alegado erro por parte do apelante ao realizar o pagamento à menor.

Deste modo, considerando que a violação do direito subjetivo da parte nasce com a ciência do ato que se objetiva reconhecer como irregular, a data do pagamento de cada mês do Apelado, corresponderá ao termo inicial da prescrição de fundo de direito.

Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES. 1. "
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos"
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 2. Agravo interno não provido. (AgRg no REsp 1525652/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016).

Neste sentido, a 1ª Turma de Direito Público, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já firmou o posicionamento de que, nestas hipóteses, deve ser aplicada a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do mencionado Decreto, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FGTS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL E NÃO TRINTENÁRIO.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO DA AUTORA RECONHECIDA DE OFÍCIO. DEMANDA INTENTADA CINCO ANOS APÓS A QUEBRA DO VINCULO EMPREGATÍCIO. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO
. DECISÃO UNANIMIDADE.

(TJPA, 2018.01709438-38, 189.180, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-02, Publicado em 2018-05-02). (grifos nossos).

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. FGTS. VÍNCULO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO Nº 2.0910/32, ART. 1º. PRECEDENTES DO STF.
1. Tratando-se de discussão acerca de verbas advindas de vínculo de contrato temporário, caracteriza-se a relação de natureza administrativa, o que afasta a incidência do inciso XXIX, do art. 7º, da CF/88, porquanto afeto às relações de trato celetista
; (...).

Assim,
em consonância com o art. 1º do Decreto 20.910/32,
s
ão passíveis de cobrança pelo apelado as parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.
Preliminar Acolhida.

DO MÉRITO

A questão em análise, consiste em verificar se assiste direito ao apelado quanto ao pagamento por parte do Apelante, do adicional noturno, terço constitucional de férias e de gratificação natalina (13º salário), bem como, quanto a necessidade de majoração dos honorários advocatícios fixados em favor da Fazenda Pública.

De início, necessário destacar, que o vínculo de trabalho do apelando perante o ente municipal é de natureza estatutária, adstrito ao princípio da legalidade, conforme dita o art. 37, caput, da CF/88, pelo que os benefícios garantidos aos trabalhadores regidos pela CLT só podem ser estendidos ao requerente mediante expressa previsão legal.

DO JULGAMENTO EXTRA PETITA REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO

Em suas razões recursais, o apelante alega que o magistrado de origem proferiu sentença reconhecendo direito diverso daquele que fora pleiteado na inicial postulatória, fato este que configura, segundo ele, julgamento extra petita (art. 492, CPC/15).

Analisando a petição inicial, verifica-se que nos pedidos o autor, ora apelado, inclusive, criou uma tabela dos direitos que pleiteava em juízo, tendo pleiteado de forma expressa o pagamento do adicional de periculosidade, adicional noturno, terço constitucional de férias e gratificação natalina, conforme se extrai do Id.
4510365 - Pág. 11
. Logo, não há que se cogitar julgamento fora dos limites da demanda.

O Apelante defende, que não cabia sua condenação ao pagamento de adicional noturno, tendo em vista que este é reflexo do adicional de periculosidade, logo, tendo o magistrado de origem indeferido este último, consequentemente àquele também o deveria ter sido, pois com isso teria inovado no pedido na causa de pedir ao conhecer de pedido não demando em juízo.

Contudo, além da parte ter pleiteado de forma expressa e individualizada os referidos adicionais, a decisão do magistrado ao apreciar e reconhecer o direito do apelado ao recebimento das diferenças referente ao adicional noturno, revela-se acertada, não devendo, contudo, ser confundido, a fim de condicionar o adicional noturno a existência de situação/risco que justifique o adicional de periculosidade.

Tanto é assim, que a Lei Municipal nº 039/91 (alterada pela Lei nº 128/2000) trata dos referidos adicionais de maneira separada, conforme verifica-se pela leitura dos dispositivos, vejamos:

SEÇÃO I

Dos Adicionais

“Art. 51 – Ao servidor serão concedidos adicionais:

I-

pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas
;

II-

por tempo de serviço. § 1º - O adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido na forma prevista em lei federal.

§ 2º -
Os adicionais de insalubridade, periculosidade
, ou pelo exercício em condições penosas são inacumuláveis e o seu pagamento cessará com a eliminação das causas geradoras, não se incorporando ao vencimento, sob nenhum fundamento”.

(...)

“Art. 54 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de

25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”

Ainda sobre o tema, o art. 7º, XXIII da CF/88, dispõe:

Art. 7º, CF/88 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Portanto, não tendo o magistrado encontrado nos autos prova capaz de demonstrar risco de vida durante o exercício da função de vigia exercida pelo apelado, mas ter constatado que o Ente Municipal pagou o adicional noturno com base no vencimento e não na remuneração, revela-se justificável e acertada a sentença que determinou o pagamento das diferenças do referido adicional.

DO PAGAMENTO DA DIFERENÇA REFERENTE AO TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS

Em suas razões recusais o Ente Municipal sustenta que no que tange ao pagamento do terço constitucional de férias, a base de cálculo é em verdade o vencimento base e, não a remuneração, como decidiu o magistrado a quo. Por esta razão e, conforme restou demonstrado nos autos, por meio das fichas financeiras individual do apelado (Id. 4510365 - Pág. 17/26), o apelado não faz jus ao pagamento de diferenças referente ao terço constitucional de férias, vez que restou regularmente paga pelo Município de Abaetetuba.

De início, importante pontuar, que a verba em questão foi reconhecida em sentença, com fundamento em dispositivo revogado, vejamos:

Lei Municipal nº 39/1991

Art. 75 - Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um
adicional correspondente a 1/3 (um terço) da
remuneração
do período das férias
.

Lei Municipal nº 128/2000

SEÇÃO V

Da Gratificação Natalina

Art. 29 – Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91 – grifo nosso

Neste cenário, o regramento referente
aos adicionais de insalubridade, periculosidade, serviço noturno, tempo de serviço e serviço extraordinário, passou a integrar os arts. 51 a 54 da lei nova (Id.
4510372 - Pág. 16/25)
, contudo, o adicional de férias restou sem parâmetro definido em lei.

Constatada a ausência de norma municipal quanto a base de cálculo para o pagamento do terço constitucional das férias,
o Apelante
sustenta que com fundamento no art. 7°, XVII c/c §3° do art. 39, ambos da CF/88, o terço constitucional de férias incidiria sobre o "salário normal" – que entende como ser o vencimento base.

No entanto, tal entendimento, vai de encontro com o que Supremo Tribunal Federal, na
Súmula Vinculante nº 16, definiu como
"salário normal", senão vejamos:

Os artigos 7º, IV, e
39, § 3º
(redação da EC 19/98),
da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público
. - grifo nosso

Ademais, o art. 41 da Lei 39/91
[1]
define que a remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

Art. 41 –
Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei
. -grifo nosso

Desta forma, ainda que se leve em consideração que a aferição do terço de férias tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000 (Revogadora), o STF, por meio de sua jurisprudência, estabeleceu, como regra geral, que em relação ao servidor público, que a base de cálculo deve ser feito pela remuneração total. Assim, por fundamentação diversa da utilizada pelo magistrado de origem, o Apelante deve efetuar o pagamento de férias de maneira correta ao servidor. Vejamos:

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (eDOC1, p. 74): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA. O CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DEVE INCIDIR SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL DO SERVIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. A disposição do art. 39, § 3º da CF não deixa dúvidas de que se aplicam aos servidores públicos, as garantias constitucionais previstas pelo art. 7º da Carta Magna, entre eles o direito ao recebimento de um terço sobre o seu salário normal no momento do gozo de suas férias. Salário normal, consiste em remuneração, que, por sua vez, entende-se por salário base acrescido das verbas de caráter salarial, tais como adicionais, gratificações fixas ou variáveis, diárias para viagem, desde que excedentes a 50% do salário, prêmios, utilidades fornecidas com habitualidade gratuitamente, dentre outras. Precedentes doutrinários do mestre Carvalho Filho. Destarte, foi correto o entendimento do magistrado de piso quando entendeu que o ‘o abono mencionado deve incidir sobre os valores totais ordinários incorporados aos vencimentos, englobando além do salário base, as verbas sob as siglas de INCENTIVO AO MAGISTÉRIO, ADICIONAL, ATIVIDADE COMPLEMENTAR, GRAT, INC. QUALIF. PROF. e outras afins.’ Recurso de Apelação Improvido.” No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “nem todas as parcelas constantes dos vencimentos integram a base de cálculo das férias e do abono de 1/3.” (eDOC 1, p. 107) (grifo do original) A 2ª Vice-Presidência do TJ/BA inadmitiu o recurso, em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279/STF. É o relatório. Decido. Inicialmente, observa-se que o dispositivo constitucional apontado como violado carece do necessário prequestionamento. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário, quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Além disso, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de sanar a omissão. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem assim asseverou (eDOC 1, p. 76): “Da detida análise dos contracheques da recorrida,
percebe-se que o terço constitucional vem sendo concedido com base apenas no salário base, não sendo computada para cálculo da referida gratificação as demais vantagens componentes da sua remuneração.” Sendo assim, constata-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional, pertinente às verbas salariais que se incluem na remuneração, configurando, quando muito, ofensa reflexa à Constituição, o que não autoriza o acesso à via extraordinária, e o reexame de fatos e provas, o que também inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 942294 BA - BAHIA 0000344-35.2010.8.05.0189, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2016, Data de Publicação: DJe-089 04/05/2016) – grifo nosso

Por esta razão e, conforme restou demonstrado nos autos, por meio das fichas financeiras individual do apelado (Id.
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), o apelado faz jus ao pagamento das diferenças referente ao terço constitucional de férias que tiveram como base de cálculo o seu vencimento base e não a remuneração,
devendo ser mantida a condenação
.

DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)

Em suas razões, valendo-se da mesma tese argumentativa – de que realizou de forma correta e regular a gratificação natalina -, o apelante sustenta inexistem diferenças referentes a gratificação, pagas devidamente com base na remuneração e, não o vencimento do apelado, tendo sido atendido ao que determinada o art. 63 da norma municipal (Lei nº 39/91).

Lei nº 39/91

Art. 63 - A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da
remuneração
a que o servidor fizer jús no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano. (sic)

Ocorre que, em análise as fichas financeiras dos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 (Id.
4510365 - Pág. 17/26)
, é possível verificar que assiste razão ao apelante, vez que, de fato não somente o 13º salário foi devidamente pago com base na “remuneração total”, como na maioria das vezes o ente público pagou um valor até acima do que o apelado faria jus.

Portanto, restando verificado que o cálculo do 13º salário - que inclui todas as verbas de natureza remuneratória -, foi devidamente realizada com base na remuneração e não no vencimento, logo, a tese suscitada pelo apelante merece ser colhida,
afastando-se assim, a condenação quanto a esta verba.

DA LEGITIMIDADE DE MÁ-FÉ

Cumpre-se esclarecer, que o apelado ingressou com Ação de Cobrança, contra o Município de Abaetetuba (Id.
4510365 - Pág. 2/11
),
afirmando ser servidor concursado, exercendo a função de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegando que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional noturno, de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pelo Município de Abaetetuba.

Em sede de Contestação (Id.
4510367 - Pág. 1/7
), o apelante afirma que a demanda é totalmente improcedente, tendo em vista que as verbas pleiteadas, foram efetivamente pagos ao apelado. Em razão disso, ao final pugna pela condenação por litigância de má-fé, bem como, aos honorários advocatícios sucumbenciais.

O juízo
a quo
em Sentença (Id.
4510371 - Pág. 1/5
), julgou a ação parcialmente procedente, no entanto, não entendeu restar configurada a litigância de má-fé, já que se tratava apenas de efetivo exercício do direito de ação do apelado, deixando de condená-lo à referida multa.

Pois bem, da análise detida dos autos, não vislumbro qualquer argumento capaz de reformar a sentença recorrida, nesse ponto. Não se observa nos autos, indícios capazes de configurar a litigância de má-fé do apelado.

Nesse aspecto, não há que se falar em litigância de má-fé por parte da parte do autor/apelado.

A propósito, consigno que o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar a respeito do tema, estabelecendo, em linhas gerais, os requisitos necessários à configuração da litigância desleal (à época, com referência ao artigo 17, CPC/73). Veja-se:

“Para a condenação por litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa
” (RSTJ 135/187, 146/136).

Tais requisitos, cumulativos, ligados à própria
ratio legis
do instituto, podem perfeitamente, serem levados em conta, quando analisada a questão à luz do CPC em vigor.

A análise do caso dá conta de que não foram preenchidos todos os requisitos acima mencionados.

Com efeito, não pode passar sem observação, a iterativa jurisprudência, que já firmou entendimento no sentido de que a utilização de expedientes processuais, previstos em lei, não caracteriza, por si só, a litigância de má-fé, sendo necessária a demonstração de dolo, o que não ocorreu
in casu
.

Em comentário ao art. 80, do NCPC, Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca (in Código Processo Civil e legislação processual em vigor. 47ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 176, nota 17), observam que
“na litigância temerária, a má-fé não se presume, mas exige prova satisfatória, não só de sua existência, mas da caracterização do dano processual a que a condenação cominada na lei visa a compensar
(STJ-1ª T., REsp 76.234, Min. Demócrito Reinaldo, j. 24.04.97)” – grifo nosso.

Destarte, no que se refere ao pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé, não identifico elementos para aplicação da sanção, tendo em vista que a proposição da demanda, foi exercício regular do direito de ação do apelado, não se identificando abuso desse direito. Em razão disso, mantenho a sentença inalterada, nesse aspecto.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O apelante, sustenta ainda, como mérito recursal, a necessidade de majoração dos honorários advocatícios, nos termos do que estabelece o art. 85, do CPC/15, tendo em vista que o apelado restou sucumbente na maior parte dos seus pedidos.

De início, registra-se que o apelado é beneficiário da justiça gratuita e, por este motivo, se faz necessário destacar que, conforme dispõem o art. 98, § 2º e § 3º do CPC/2015, o fato de o apelado ser beneficiário da justiça gratuita, não afasta a sua responsabilidade ao pagamento dos ônus sucumbenciais, vejamos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...)

§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
(grifos nossos).

No caso em exame, considerando que a sentença julgou parcialmente procedente a ação ajuizada pelo apelado, sendo que este, ainda que beneficiário da justiça gratuita, deve arcar com os honorários advocatícios da sucumbência, sob condição suspensiva de exigibilidade durante o prazo de 5 (cinco) anos, podendo ser executadas se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência que justificou o benefício.

Neste sentido, destaco precedente do Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

(...) Do art.122 da Lei1.0600/1950 extrai-se o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita, quando vencido, deve ser condenado a ressarcir as custas antecipadas e os honorários do patrono vencedor. Entretanto, não está obrigado a fazê-lo com sacrifício do sustento próprio ou da família. Decorridos cinco anos sem melhora da sua situação econômica, opera-se a prescrição da dívida.
(...). 9. Portanto, o benefício da justiça gratuita não se constitui na isenção absoluta das custas e dos honorários advocatícios, mas, sim, na desobrigação de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência econômica do necessitado, propiciador da concessão deste privilégio. Em resumo, trata-se de um benefício condicionado que visa a garantir o acesso à justiça, e não a gratuidade em si.
[RE 249.003 ED, rel. min. Edson Fachin, voto do min. Roberto Barroso, P, j. 9-12-2015, DJE 93 de 10-5-2016.] – Grifo nosso

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUÍTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. SUSPENSA, TODAVIA, A SUA EXIGIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 98, §§ 2º e 3º DO CPC/2015
. I - A condenação dos beneficiários da justiça gratuita em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência é possível, entretanto, suspensa a sua exigibilidade, enquanto persistir o seu estado de pobreza, ou extinta a sua obrigação, decorridos os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da sentença, consoante preceitua o art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. II - Para que se defira a assistência judiciária, não importa que o beneficiado seja patrocinado por advogado particular, mas que seja constatada a dificuldade que teria de arcar com as despesas judiciais sem prejuízo do sustento próprio ou da família. III
- Apelação interposta pelo INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV conhecida e improvida. (TJPA, 2017.01298682-67, 172.693, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-03-27, publicado em 2017-04-03). (grifos nossos).

Deste modo, impõe-se a condenação do recorrido ao pagamento de honorários sucumbenciais à parte vencedora.

Quanto ao valor a ser fixado, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, II do CPC/2015, que disciplina a cobrança dos honorários nas execuções, a conferir.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Assim, considerando que o valor atribuído a causa é R$ 52.600,52 (cinquenta e dois mil, seiscentos reais e cinquenta e dois centavos), incide o comando do inciso I do referido dispositivo legal.

Contudo, considerando que o apelado é beneficiária da justiça gratuita, ficará suspensa a exigibilidade dos honorários fixados, cabendo a parte vencedora comprovar, no prazo de 5 (cinco) anos, que a situação de hipossuficiência não mais subsiste, caso decorrido o prazo, sem comprovação, ficará extinta a obrigação, conforme estabelecido no art. 98, § 3º, do CPC/2015:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...)

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
(grifos nossos).

DA REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos legais, conheço, da Remessa Necessária, nos termos do art. 496, I, do CPC/15 e, ao apreciá-la, verifico que a despeito das alterações em sede de apelo, a sentença recorrida merece ser mantida nos demais termos.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E A REMESSA,
para reconhecer que os pagamentos das diferenças dos adicionais deferidos em sentença só devem ser realizado do ao de 2011 à 2015, vez que o ano de 2010 está atingido pela prescrição quinquenal, bem como, reformar a sentença guerreada, afastando a obrigação de pagamento de gratificação natalina (13º salário) e, para condenar o apelado ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10 % (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 85, § 3º, II do CPC/2015..

É o voto.

PRIC.

Belém-PA, 13 de março de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

[1]

https://www.abaetetuba.pa.gov.br/arquivos/2/REGIME%20JURIDICO%20UNICO_039_1991_0000001.pdf
, acessado em 20.03.2021, às 17:40

Belém, 29/04/2021