Tribunal: TJPA
Processo: 0802273-54.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10393 - Adjudicação
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO. REJEITADA. MÉRITO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA ORIGEM PARA SUSPENDER PREGÃO ELETRÔNICO. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E O RISCO DE DANO. INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL POR ATO DO PREGOEIRO NA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1- Preliminar de Perda de Objeto. Alegação de que já haveria ocorrido a adjudicação e homologação do objeto da licitação, observa-se que apesar da informação de assinatura do contrato, o pedido não se resume a suspensão do certame, como também há pretensão de anulação do procedimento licitatório, de forma que, neste momento processual, não cabe falar em perda do objeto. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2- Mérito. A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência na origem, que determinou a suspensão do certame até o julgamento final do mandamus. 3-A liminar concedida na origem observou a existência dos requisitos do art. 7º, III da Lei 12.016/2009, pois, o ato tido por coator, adentrou indevidamente no exame do mérito do recurso da empresa Agravada (Id 15964192 - Pág. 3/4 dos autos na origem), não se limitando ao exame de admissibilidade recursal, afrontando a regra prevista nos itens 17.2, 17.3 e sua nota explicativa, todos do Edital (Id 2856409 - Pág. 19/20). 4-Como bem pontuado pelo juízo na origem: “o pregoeiro municipal, ao menos em tese, descurou de observar a nota explicativa dos limites do juízo de admissibilidade das intenções de recurso, a qual reproduz entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União sobre a matéria, nota essa escrita em destaque no edital”, de forma que restam identificados indícios de irregularidade no andamento do pregão. 5-Quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, este revela-se pelo prejuízo que o Agravante pode vir a ter em decorrência de vício de ilegalidade no procedimento licitatório, uma vez que não terá a chance de adjudicar o objeto licitado. Cabendo ressaltar, o risco de dano ao interesse público, ante os indícios de violação ao princípio da isonomia entre os concorrentes. 6-Agravo de Instrumento conhecido e não provido. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 04 a 13 de outubro de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802273-54.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

AGRAVADO: PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.
PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO. REJEITADA. MÉRITO.
TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA ORIGEM PARA SUSPENDER PREGÃO ELETRÔNICO. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E O RISCO DE DANO. INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL POR ATO DO PREGOEIRO NA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1-
Preliminar de Perda de Objeto.
Alegação de que já haveria ocorrido a adjudicação e homologação do objeto da licitação, observa-se que apesar da informação de assinatura do contrato, o pedido não se resume a suspensão do certame, como também há pretensão de anulação do procedimento licitatório, de forma que, neste momento processual, não cabe falar em perda do objeto. Precedentes.
Preliminar rejeitada.

2-
Mérito.
A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência na origem, que determinou a suspensão do certame até o julgamento final do
mandamus
.

3-
A liminar concedida na origem observou a existência dos requisitos do art. 7º, III da Lei 12.016/2009, pois, o ato tido por coator, adentrou indevidamente no exame do mérito do recurso da empresa Agravada (Id 15964192 - Pág. 3/4 dos autos na origem), não se limitando ao exame de admissibilidade recursal, afrontando a regra prevista nos itens 17.2, 17.3 e sua nota explicativa, todos do Edital (Id 2856409 - Pág. 19/20).

4-Como bem pontuado pelo juízo na origem: “o pregoeiro municipal, ao menos em tese, descurou de observar a nota explicativa dos limites do juízo de admissibilidade das intenções de recurso, a qual reproduz entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União sobre a matéria, nota essa escrita em destaque no edital”, de forma que restam identificados indícios de irregularidade no andamento do pregão.

5-Quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, este revela-se pelo prejuízo que o Agravante pode vir a ter em decorrência de vício de ilegalidade no procedimento licitatório, uma vez que não terá a chance de adjudicar o objeto licitado. Cabendo ressaltar, o risco de dano ao interesse público, ante os indícios de violação ao princípio da isonomia entre os concorrentes.

6-
Agravo de Instrumento conhecido e não provido. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 04 a 13 de outubro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo (processo nº 0802273-54.2020.8.14.0000-PJE) interposto pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA contra PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, diante da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Abaetetuba - PA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (processo nº 0800087-42.2020.8.14.0070-PJE) impetrado pela Agravada contra ato atribuído ao PREGOEIRO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE ABAETETUBA, visando à suspensão e anulação do Pregão Eletrônico nº 0052/2019.

A decisão recorrida (Id
2856395
) teve a seguinte conclusão:

“Ante o exposto,
DEFIRO A LIMINAR, para o fim de ordenar a suspensão do certame até julgamento do mérito deste mandado de segurança
. Caso haja o descumprimento da decisão judicial, serão remetidos os autos ao Ministério Público do Estado, para apuração de cometimento de eventual crime de desobediência.” (...) – Grifo nosso

Em razões recursais (Id 856392), o Estado Agravante insurge-se contra a decisão que deferiu medida liminar no sentido de suspender o Pregão Eletrônico nº 52/2019, após a adjudicação e homologação.

Aduz que a pretensão formulada no Mandado de Segurança é a suspensão do certame referente ao Pregão Eletrônico nº 52/2019, evitando assim a contratação da empresa vencedora do certame, BRASILCARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES LTDA, no entanto, a contratação da empresa já ocorrera na data de 23/01/2020, assim como a assinatura dos contratos com as respectivas secretarias, em data anterior a impetração do presente mandado de segurança, ocorrida em 24/01/2020, pelo que sustenta a ausência de interesse de agir da Agravada por perda do objeto.

No mérito, argumenta que a Agravada apresentou proposta desconformes com o edital e com a legislação, o que ensejou sua desclassificação.

Requer a concessão de liminar, para suspender a decisão agravada e, ao final, requer o provimento do presente recurso para a reforma da decisão impugnada. Junta documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Id 4543199), não foram apresentadas contrarrazões ao Agravo de Instrumento, consoante certificado nos autos (Id 5164107).

Encaminhados os autos ao Ministério Público nesta segunda instância, este manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento (Id 5641903).

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

De início, compete frisar que, em sede de Agravo de Instrumento contra decisão sobre tutela provisória de urgência, devolve-se ao Tribunal o exame de seus requisitos, de forma a aferir-se o acerto da decisão,
sob pena de supressão de instância. A jurisprudência pátria corrobora nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES APROPRIADOS INDEVIDAMENTE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. BLOQUEIO JUDICIAL DE BENS. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE VALORES. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AGRAVADA E DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL, OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1.
O agravo de instrumento é um recurso secundum
eventum litis
e deve ater-se ao acerto, ou desacerto da decisão combatida, a qual somente poderá ser reformada, pelo Tribunal ad quem, quando evidente a sua ilegalidade, arbitrariedade, ou teratologia
. 2. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela está condicionada à existência de prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações da parte Autora, bem assim, ao perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, conforme o disposto no artigo 273, caput, do Código de Processo Civil/1973, aplicável à época (correspondente ao art. 300 do NCPC/2015). 3. Presentes tais requisitos autorizadores do benefício postulado, é viável o seu deferimento, pelo Juiz, sendo permitida a reforma da decisão, que defere a liminar, apenas quando comprovada a sua ilegalidade, ou contradição com as provas carreadas aos autos, circunstâncias não visualizadas no presente caso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 01417475320168090000, Relator: DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 26/01/2017, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2203 de 03/02/2017) – grifo nosso

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

O art. 300 e seu §3º, do novo CPC, trazem os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, senão vejamos:

Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir.” (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411)

PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO

No concernente à alegação preliminar de perda do objeto pelo fato de que já haveria ocorrido a adjudicação e homologação do objeto da licitação, observa-se que apesar da informação de assinatura do contrato, em uma análise sumária, o pedido não se resume a suspensão do certame, como também há pretensão de anulação do procedimento licitatório, de forma que, neste momento processual, não cabe falar em perda do objeto.

Nesta linha de entendimento, a jurisprudência a seguir reproduzida:

“APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO SOBRE A HABILITAÇÃO/INABILITAÇÃO DE LICITANTES. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO CERTAME EM DATA ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA IMPETRANTE. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
O entendimento do Superior

Tribunal de Justiça é no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alega a existência de nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação
. No caso concreto, cuida-se de situação diversa, pois houve a homologação, adjudicação e, inclusive, a assinatura do contrato, em data anterior à impetração. Dessa forma, em que

pese não tenha havido perda superveniente do objeto, há ausência de interesse processual, devendo ser extinto o presente mandamus. Precedentes. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO APELO. (Apelação Cível Nº 70080207558, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de

Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 11/04/2019).”

(TJ-RS - AC: 70080207558 RS, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 11/04/2019, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/04/2019) – Grifo nosso

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. LICITAÇÃO. PERDA DO OBJETO. INEXISTÊNCIA- TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. MORALIDADE ADMINISTRATIVA
. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE PARENTE.
O contrato administrativo já celebrado com a Administração Pública pode ser desfeito se
acolhidas as alegações de inobservância do princípio da legalidade
. O art. 273, do CPC autoriza a concessão da tutela requerida na petição inicial, desde que presente a prova inequívoca, fique demonstrada a verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido. A
realização do processo licitatório pela Secretaria de Administração e a contratação de cooperativa que tem como vice-presidente o marido de Secretária Adjunta de Educação, ainda que esta não tenha participação na elaboração de cláusulas do contrato do edital ou do contrato administrativo, permite a suposição de que o procedimento foi realizado sem lisura, caso seja

vencedora ferindo os princípios da legalidade e moralidade administrativa.”

(TJ-MG - AI: 10105160189343001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 04/08/2016, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2016) – Grifo nosso

Com efeito,
rejeita-se a preliminar
de perda do objeto da ação.

MÉRITO

A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência na origem, que determinou a suspensão do certame até o julgamento final do
mandamus
.

O Agravante alega que a proposta da Agravada não se encontrava em conformidade com o item 9.22.3 do edital (Id 2856409), abaixo transcrito, o que ensejaria sua desclassificação a teor do art. 48 da lei nº 8.666/93, que dispõe,
in verbis
:

Edital

9. DA ABERTURA DA SESSÃO, CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS E FORMULAÇÃO DE LANCES

(...)

9.22.3 O pregoeiro solicitará ao licitante melhor classificado que, no prazo de duas (2) horas, envie a proposta adequada ao último lance ofertado após a negociação realizada, acompanhada, se for o caso, dos documentos

complementares, quando necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados.

Lei nº 8.666/93

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências

do ato convocatório da licitação;

Da leitura da peça recursal, observa-se que o Município Agravante limita-se a afirmar que
a inabilitação da Agravante não se deu em razão da ausência de proposta no prazo estabelecido, mas em função da proposta apresentada não se encontrar nos termos do Edital, sem, contudo, indicar qual seria a irregularidade.

A seu turno, a concessão da liminar na origem observou a existência dos requisitos do art. 7º, III da Lei 12.016/2009, pois, o ato tido por coator, adentrou indevidamente no exame do mérito do recurso da empresa Agravada (Id
15964192 - Pág. 3/4 dos autos na origem)
, não se limitando ao exame de admissibilidade recursal, afrontando a regra prevista nos itens 17.2, 17.3 e sua nota explicativa, todos do Edital (Id
2856409 - Pág. 19/20), senão vejamos:

17. DOS RECURSOS

17.1 O Pregoeiro declarará o vencedor e, depois de decorrida a fase de regularização fiscal de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa, se for o caso, concederá o prazo de no mínimo trinta minutos, para que qualquer licitante manifeste a intenção de recorrer, de forma motivada, isto é, indicando contra qual(is) decisão(ões) pretende recorrer e

por quais motivos, em campo próprio do sistema.

17.2
Havendo quem se manifeste, caberá ao Pregoeiro verificar a tempestividade e a existência de motivação da intenção de recorrer, para decidir se admite ou não o recurso, fundamentadamente.

17.3
Nesse momento o Pregoeiro não

adentrará no mérito recursal, mas apenas verificará as condições de admissibilidade do recurso.

Nota explicativa: no juízo de admissibilidade

das intenções de recurso deve ser avaliada tão somente a presença dos pressupostos recursais: sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação –TCU Ac.

520/2014-Plenário, item 9.5.1
. (Grifos nossos)

Com efeito, como bem pontuado pelo juízo na origem: “o pregoeiro municipal, ao menos em tese, descurou de observar a nota explicativa dos limites do juízo de admissibilidade das intenções de recurso, a qual reproduz entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União sobre a matéria, nota essa escrita em destaque no edital”, de forma que restam identificados indícios de irregularidade no andamento do pregão.

Outrossim, quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, este revela-se pelo prejuízo que o Agravante pode vir a ter em decorrência de vício de ilegalidade no procedimento licitatório, uma vez que não terá a chance de adjudicar o objeto licitado. Cabendo ressaltar, o risco de dano ao interesse público, ante os indícios de violação ao princípio da isonomia entre os concorrentes.

Sobre a questão, o Ministério Público assim manifestou-se em seu parecer:

“Em relação ao requisito da probabilidade do direito, tem-se que o Agravado demonstrou, de forma satisfatória, por meio da Ata Final (ID Num. 2856403 –Pág. 1/4),que a autoridade coatora (pregoeiro municipal), ao indeferir, sumariamente, a sua intenção de recorrer da decisão de inabilitação no Pregão Eletrônico nº 052/2019, adjudicando o objeto da licitação para a empresa vencedora, incorreu em ato ilegal, violando os princípios da isonomia, da ampla concorrência, da impessoalidade e da economicidade.

De igual modo, o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também restou evidenciado, tendo em vista que o procedimento licitatório foi encerrado com aparente vício de ilegalidade, havendo perigo

de lesão ao Recorrido, pois não teve mais chance de abjudicar o objeto da licitação.

(...)

Dessa forma, in casu, o pregoeiro municipal, ao analisar o mérito do recurso do Agravado, incorreu em ato ilegal, violando os princípios da isonomia, da ampla concorrência e da impessoalidade. Logo, mostrou-se acertada a decisão agravada ao deferir a medida liminar pleiteada pelo Recorrido, pelo o qual deve ser mantida.”

Assim, preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada deferida na origem, há neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto e, na esteira do parecer do Ministério Público, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação.

Oficie-se, junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão. Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/10/2021