Tribunal: TJPA
Processo: 0003033-16.2014.8.14.0010
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-03-08

Ementa:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EXERCENDO O MESMO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- O direito do candidato aprovado, ainda que inicialmente fora do número de vagas, transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, quando ocorre a desistência ou inabilitação dos candidatos anteriores ou ainda quando há a comprovação da existência de servidores temporários exercendo o mesmo cargo. II- Assim, o que a princípio era ato discricionário da Administração, tornou-se vinculado, uma vez que se impôs ao administrador a sua prática. III- Sentença mantida. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0003033-16.2014.8.14.0010
SENTENCIANTE: 1ª VARA DA COMARCA DE BREVES PA

SENTENCIADO: PREFITO MUNICIPAL DE BREVES MUNICIPIO DE BREVES, EDSON JUNIOR LIMA DE SOUSA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE BREVES

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EXERCENDO O MESMO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- O direito do candidato aprovado, ainda que inicialmente fora do número de vagas, transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, quando ocorre a desistência ou inabilitação dos candidatos anteriores ou ainda quando há a comprovação da existência de servidores temporários exercendo o mesmo cargo.

II-
Assim, o que a princípio era ato discricionário da Administração, tornou-se vinculado, uma vez que se impôs ao administrador a sua prática.

III-
Sentença mantida. Decisão Unânime.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
da sentença

prolatada pelo

MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Breves, nos autos da
Ação Mandamental
impetrada por
EDSON JUNIOR LIMA DE SOUSA
em face do
PREFEITO MUNICIPAL DE

BREVES.

Narra a peça inicial que o impetrante foi aprovado em 4º lugar no concurso público previsto no Edital nº 002/2011, promovido pela Prefeitura Municipal de Breves, para o cargo de assistente social – Zona Urbana, tendo sido ofertadas 02 vagas mais cadastro de reserva, e que apesar dos 02 classificado dentro do numero de vagas terem sido convocados, o impetrante tomou conhecimento de que há atuação de assistentes sociais temporários atuando em órgãos vinculados a Secretaria de Assistência Social do Município, o que fere seu direito liquido e certo de ser nomeado e empossado no cargo para o qual prestou concurso público.

A liminar foi deferida (ID 2009305).

A autoridade coatora não prestou as informações solicitadas, conforme certidão de ID nº 2009305 - Pág. 48.

Prolatada a sentença, a ação foi julgada procedente, nos seguintes termos (ID 2009306):

“(...) ISTO POSTO,
julgo procedente o pedido inicial, e CONCEDO A SEGURANÇA
para determinar que o Impetrado efetive a NOMEAÇÃO E POSSE de
Edson Junior Lima de Sousa ao Cargo de Assistente Social – Zona Urbana
, sob pena de multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em prol da requerente, por cada mês de atraso.

Isento de Verbas Honorárias, conforme Súmula 512 do STF. (...)”

Não havendo a interposição de recurso voluntário, subiram os autos para o reexame necessário.

Coube-me o feito por distribuição.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer opinando pela confirmação da sentença que concedeu a segurança pleiteada (ID 2243830).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os requisitos necessários, conheço da remessa necessária.

O cerne da questão gira em torno do direito ou não do impetrante em ser convocado, nomeado e empossado no cargo de Assistente Social – Zona Urbana, tendo em vista ter sido aprovado em 4º lugar no certame nº 002/2011, promovido pela Prefeitura Municipal de Breves, que ofertou 02 (duas) vagas para o referido cargo.

Pois bem.

Pela análise dos documentos juntados, resta incontroverso a aprovação do impetrante no concurso público em questão, comprovando ter sido aprovado na ordem de classificação indicada na inicial, preenchendo em um primeiro momento o cadastro de reserva.

Entretanto, apesar do certame ter previsto apenas 02 (duas) vagas para o cargo de assistente social – zona urbana e mais cadastro de reserva, restou comprovado nos autos a existência de servidores temporários contratados para exercer o mesmo cargo, conforme contracheques acostados com a inicial (ID ).

Restou comprovado no curso processual que, apesar do autor, inicialmente, ter sido aprovado fora do número de vagas, adquiriu direito líquido e certo à sua nomeação em razão da existência de servidores temporários exercendo o mesmo cargo.

Nessa esteira,
simples cálculo matemático demonstra o direito do impetrante de ser nomeado para o cargo que prestou concurso, não podendo-se admitir a contratação de servidores temporários para as vagas em questão.

Quando a Administração Pública lança edital informando os cargos que necessita prover, pressupõe-se prévio estudo, programação e integridade para convocar os aprovados, não podendo burlar tal nomeação por motivos ilegítimos, ainda mais quando existem temporários ocupando os mesmos cargos dos aprovados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade e impessoalidade.

Além do que, o concurso público é a modalidade legal de habilitação dos candidatos para ingresso da administração pública, motivo pelo qual o certame tem inúmeras fases e regras, visando selecionar os aprovados com premissa no princípio constitucional da impessoalidade e da legalidade. Não é justo que os candidatos aprovados aos cargos não sejam chamados por qualquer motivo que seja.

A mera expectativa que detinha o impetrante em ser nomeado se transmuda em direito líquido e certo, visto que, dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação de pessoal por meio de contrato temporário de forma precária, em flagrante preterição aos candidatos aprovados, no caso sub judice, o impetrante, aprovado e que está apto a ocupar o cargo.

Vale ressaltar que não ignoro a orientação jurisprudencial, no sentido de que o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas só surge com o vencimento do prazo do certame. Todavia, a partir do momento que a Prefeitura contrata servidores temporários para exercer tal cargo, resta comprovada a necessidade de pessoal para o exercício das funções inerentes ao cargo, que não pode ser suprida por meio de contratação de temporários, e sim através da nomeação dos candidatos aprovados no concurso, de acordo com os preceitos constitucionais previsto no art. 37, II, da carta Magna.

Importante trazer à baila a lição de Cássio Scarpinella Bueno, que leciona que “
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
” e ainda que “
(...) o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento.
” (BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado

de Segurança
.
2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Cit. 14).

Portanto, havendo a necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado ainda que inicialmente fora do número de vagas, transmuda-se de mera expectativa, a direito subjetivo, quando ocorre desistência ou inabilitação dos candidatos anteriores, ou ainda quando comprovada a contratação de temporários para o exercício do cargo, sendo ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado, por se tratar de ato vinculado.

Assim, o que a princípio era ato discricionário da Administração, tornou-se vinculado, uma vez que se impôs ao administrador a sua prática.

A respeito do tema em questão, confira-se jurisprudência:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal.
Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido. (ARE 649046 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS, PARA O MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas)
convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, quando há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Caso em que a impetrante obteve a 145ª colocação no certame, tendo-se inicialmente ofertadas 70 (setenta) vagas e posteriormente mais 80 (oitenta), totalizando 150 (cento e cinquenta) vagas.

3. Os documentos de fls. 636-1.809 permitem concluir que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu a recorrente, mais de trezentos terceirizados foram ilegalmente contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada.

4. "(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é

a

de

que

o

surgimento

de

novas

vagas ou a abertura de novo concurso

para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,

não

gera

automaticamente

o

direito

à

nomeação

dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as

hipóteses

de

preterição

arbitrária

e

imotivada por parte da administração,

caracterizadas

por comportamento tácito ou expresso do

Poder

Público

capaz

de

revelar

a

inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada

de

forma

cabal pelo candidato. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Processo eletrônico

de

Repercussão

Geral

- Mérito, publicado no DJe-072 em 18.4.2016).

5. Recurso Ordinário provido.

(RMS 47.559/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016) grifei

Assim, não pairam maiores dúvidas acerca da existência de violação ao direito líquido e certo do impetrante pela autoridade coatora. Dessa forma, a decisão do magistrado sentenciante, ao acolher o pedido inicial relativo à nomeação e posse no cargo público para o qual foi aprovado no Município de Breves, resta irretocável.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
MANTENHO

A SENTENÇA
A QUO
INALTERADA
, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 08 de março de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 16/03/2021