Tribunal: TJPA
Processo: 0004233-24.2016.8.14.0031
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-02-11

Ementa:
EMENTA: APELA??O CRIMINAL. TR?FICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APLICA??O DA CAUSA DE DIMINUI??O DE PENA PREVISTA NO ? 4? DO ART. 33 DA LEI N? 11.343/06. N?O ACOLHIMENTO. SUBSTITUI??O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ALTERA??O DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. ACOLHIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A exist?ncia de circunst?ncias judiciais desfavor?veis autoriza a fixa??o da pena-base acima do m?nimo legal. 2. Invi?vel a aplica??o da minorante pelo tr?fico privilegiado, quando n?o cumprido todos os requisitos do art. 33, ?4?, da Lei 11.343/06.3. Fica afastada a substitui??o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em raz?o do quantum de pena fixado, observ?ncia do art. 44, I, do CP. 4. O condenado n?o reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e n?o exceda a 8 (oito), poder?, desde o princ?pio, cumpri-la em regime semiaberto (art. 33, ?2?, b, do CP).5. Recurso provido em parte, ? unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N.º 0004233-24.2016.8.14.0031
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE MOJU/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: DENIS LOBATO DOS SANTOS

ADVOGADO: DR. JEREMIAS DA CONCEIÇÃO CARVALHO - DEF. PÚB.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. WALDIR MACIEIRA DA COSTA FILHO
REVISOR (A): DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. ACOLHIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
3. Fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do
quantum
de pena fixado, observância do art. 44, I, do CP.
4. O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (art. 33, §2º, b, do CP).
5. Recurso provido em parte, à unanimidade.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Moju/PA,
ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
DENIS LOBATO DOS SANTOS,
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Moju/PA, que a condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado.

Consta na denúncia, em resumo, que no dia 16.05.2016, por volta das 09h, após denúncias sobre a ocorrência do tráfico de drogas em determinado endereço, policiais se deslocaram até o local e ficaram observando a casa do acusado Denis Lobato dos Santos. Em razão do grande fluxo de pessoas, os agentes solicitaram a entrada no imóvel para revista, ocasião em que encontraram 446g (quatrocentos e quarenta e seis gramas) de maconha, mais 10 (dez) invólucros da mas substância, além de uma porção de pó de cor branca, parecida com barrilha e uma balança de precisão. Por tal conduta, o acusado foi denunciado como incurso no tipo previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença penal condenatória às fls. 97/100, contra a qual a defesa recorreu às fls. 123/128, pugnando o redimensionamento da pena-base no mínimo legal; reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; alteração do regime de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões às fls. 130/136, pelo improvimento do recurso.

Nesta instância, em parecer, a D. Procuradoria de Justiça, se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 142/147).

É o relatório.

VOTO

Pretende a defesa a redução da pena-base imposta no mínimo legal. No entanto, atentando-me à dosimetria às fls. 98/99, vejo que não assiste razão à defesa. Isso porque, reconheceu o magistrado 04 (quatro) circunstâncias negativas, a saber: conduta social, personalidade, motivos do crime e quantidade da droga apreendida, o que ensejou a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, portanto, acima do mínimo legal. Vejamos:
¿(...)
O réu agiu com culpabilidade normal à espécie; seus antecedentes são maculados, mas não registra condenação transitada em julgado, de modo que não lhe prejudicam; sua
conduta social
se presume má, porque não

tinha emprego e renda, vivendo às custas da mãe e da criminalidade; sua
personalidade
denota desvio e propensão à pratica de crimes, conforme já apontado por sua folha corrida, além de ter agido com dissimulação, ao falsear sua própria identidade para a namorada adolescente; o
motivo do crime
é a busca do lucro fácil; as circunstâncias lhe são reversas, vez que praticava o crime em um ambiente que compartilhava com uma adolescente, podendo causar danos à personalidade dela, ainda em formação; as consequências não desbordam ao resultado naturalístico; não se cogita de comportamento da vítima; a
quantidade de substância entorpecente
com ele encontrada não foi pequena (Lei 11.343/2006, art. 42). Frente a tais circunstâncias judiciais, em que preponderam fatores desfavoráveis ao réu, fixo-lhe a pena base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa
, cada dia no valor equivalente a 1/30 do salário mínimo
. (...)¿ (grifei)

Em que pese a irresignação da apelante, entendo que, com exceção da conduta social e personalidade, os vetores demais se encontram satisfatoriamente fundamentados, o que por consequência enseja a exasperação da pena-base.

Assim, estando as duas das circunstâncias desfavoráveis devidamente motivadas com base em elementos concretos constantes dos autos, autorizada está o afastamento da pena basilar do mínimo legalmente previsto, a teor do que dispõe a Súmula 23 deste E. Tribunal de Justiça:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Sem olvidar de que a jurisprudência consolidada do STJ, orienta que havendo uma só circunstância judicial desfavorável é o quanto basta para que a reprimenda base afaste-se do seu mínimo legal, corroborando com o entendimento deste Relator (HABEAS CORPUS Nº 397.894 - RJ (2017/0097227-0) RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER).

Noutro giro, pretende
a aplicação da minorante prevista no
§
4ª, do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que o recorrente preenche todos os requisitos para a concessão do benefício.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, ou seja, exige da agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

De uma da leitura da sentença, verifica-se que o magistrado deixou de reconhecer o tráfico privilegiado em razão de o réu não ter comprovado atividade lícita (fls. 99).

Não obstante a vaga argumentação despendida pelo magistrado
a quo,
certo é que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que os inquéritos policiais e ações penais em curso, embora não possam ser consideradas para fins de antecedentes criminais e de reincidência, podem ser utilizadas para firmar uma conclusão acerca da dedicação do réu às práticas delitivas. Vejamos:
A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (AgRg no AREsp 1347544 / GO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0210572-2. DJe 03/10/2018).

Daí porque, também, não incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de diminuição, pois, segundo sua certidão de antecedentes criminais às fls. 101/102, demonstra que há a dedicação à atividade criminosa, considerando a existência de outros processos criminais em andamento, não preenchendo, portanto, os requisitos para a concessão do privilégio, pelo que indefiro o pleito nesse particular.

Incabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, face o não cumprimento do requisito disposto no at. 44, I, do CP.

Por fim,
pretende a alteração do regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.

O magistrado aplicando uma pena definitiva de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, fixou o regime
fechado
para dar início ao cumprimento da pena ¿
com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿a¿ do CP.¿
(fls. 99).

Contudo, tenho que assiste razão à defesa.

Além de não ter havido justa fundamentação para impor o regime mais gravoso ao acusado, contrariando, portanto, o enunciado da Súmula 719 do STF, analisando o
quantum
de pena aplicado, e não sendo o réu reincidente na práticas de crimes, o regime adequado ao caso é o semiaberto, a teor do que estabelece o art. 33, §2º,
b,
do CP:
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

Desse modo, seguindo os ditames do art. 33 do Código Penal, especificamente com observância no §2º, alínea
b,
altero o regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, considerando se tratar de réu condenado a uma não superior a 08 (oito) anos de reclusão, não reincidente, o qual cumpre, portanto, os requisitos para o cumprimento de pena no semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, para alterar o regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, mantendo os demais pontos da sentença objurgada.

É o voto.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 05 de outubro de 2020.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator

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