Tribunal: TJPA
Processo: 0003622-30.2019.8.14.0140
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDA PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DA LAD. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA ENCONTRADA. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE RECHAÇADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. REAVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM PUNITIVO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LAD. APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. RÉU JÁ ISENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Resta provada a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, não somente pela quantidade e variedade do material entorpecente apreendido em sua residência (maconha, cocaína e oxi), além do valor em dinheiro, em notas fracionadas; como pelas declarações de que o réu já era sujeito conhecido pela mercantilização de drogas, fato corroborado por sua vasta folha de antecedentes criminais. 2. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas. 3. Não prospera a alegação defensiva de que a droga destinava-se ao consumo individual do acusado. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa, conforme depoimentos das testemunhas inclusas aos autos, que o réu era sujeito conhecido como traficante local, recebendo a polícia diversas denúncias relativas à tal informação. Tudo isso, aliado à variedade do material encontrado, e à não irrisória quantidade das substâncias apreendidas (71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”), revelam a incompatibilidade com a alegação de mero usuário. 4. Não prospera a tese de atipicidade da conduta, considerando que o delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é de perigo abstrato, isto é, não há necessidade de exposição do bem jurídico tutelado – a saúde pública - a risco concreto para configuração do tipo penal em questão. 5. Ao negativar a culpabilidade do agente, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação genérica e abstrata, não demonstrando de que maneira a conduta da recorrente enseja maior reprovação social. No que tange aos maus antecedentes do recorrente, do exame da Certidão Judicial, não se extrai condenação com trânsito em julgado em desfavor do réu. De igual maneira, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime apresentam motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, inclusive, em única avaliação para os três critérios, tidos apenas como desfavoráveis, sem tecer maiores considerações a respeito. Ademais, em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, resta prejudicada a análise da circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima, em face o sujeito passivo do delito ser a sociedade. 6. Pena redimensionada e, após revaloração dos vetores judiciais, mantida no mesmo patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa, fixados pelo Juízo singular. 7. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na graduação da pena-base, a natureza, a quantidade e a diversidade da droga apreendida na posse do acusado são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. No caso sub examine, fora apreendida a quantidade considerável de 71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”. A variedade e a quantidade do entorpecente apreendido, ensejam maior reprovação da conduta perpetrada. Além disso natureza da “cocaína” e do “oxi”, se mostra de extrema nocividade, por seu alto poder viciante. 8. Embora o acusado seja tecnicamente primário, na hipótese, revela-se incabível a aplicação da benesse descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividade criminosa. Conforme se extrai, o réu é contumaz na prática de delitos, apresentando vasta folha de antecedentes criminais, com condenação por crimes de receptação, tráfico e associação ao tráfico de drogas. 9. Não há óbice para que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva ou mesmo a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. 10. Totalmente incabível a concessão do benefício disposto pelo art. 44, do Códex Penal, pois não preenchido o requisito objetivo para tanto (inciso I). 11. No que tange ao pedido de justiça gratuita, extrai-se que o Juízo a quo isentou o réu do pagamento das custas processuais, em face de sua atual condição financeira. 12. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime, Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de agosto de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 16 de agosto de 2021. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003622-30.2019.8.14.0140

APELANTE: IRINEU DE MORAIS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO.
IN DUBIO PRO REO
. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDA PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DA LAD. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA ENCONTRADA. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE RECHAÇADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. REAVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM PUNITIVO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LAD. APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. RÉU JÁ ISENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Resta provada a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, não somente pela quantidade e variedade do material entorpecente apreendido em sua residência (
maconha
,
cocaína
e
oxi
), além do valor em dinheiro, em notas fracionadas; como pelas declarações de que o réu já era sujeito conhecido pela mercantilização de drogas, fato corroborado por sua vasta folha de antecedentes criminais.

2. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

3. Não prospera a alegação defensiva de que a droga destinava-se ao consumo individual do acusado.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa, conforme depoimentos das testemunhas inclusas aos autos, que o réu era sujeito conhecido como traficante local, recebendo a polícia diversas denúncias relativas à tal informação.

Tudo isso, aliado à variedade do material encontrado, e à não irrisória quantidade das substâncias apreendidas (71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”), revelam a incompatibilidade com a alegação de mero usuário.

4. Não prospera a tese de atipicidade da conduta, considerando que o delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é de perigo abstrato, isto é, não há necessidade de exposição do bem jurídico tutelado – a saúde pública - a risco concreto para configuração do tipo penal em questão.

5. Ao negativar a culpabilidade do agente, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação genérica e abstrata, não demonstrando de que maneira a conduta da recorrente enseja maior reprovação social. No que tange aos maus antecedentes do recorrente, do exame da Certidão Judicial, não se extrai condenação com trânsito em julgado em desfavor do réu. De igual maneira, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime apresentam motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, inclusive, em única avaliação para os três critérios, tidos apenas como desfavoráveis, sem tecer maiores considerações a respeito. Ademais, em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, resta prejudicada a análise da circunstância judicial atinente ao
comportamento
da
vítima
, em face o sujeito passivo do delito ser a sociedade.

6. Pena redimensionada e, após revaloração dos vetores judiciais, mantida no mesmo patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa, fixados pelo Juízo singular.

7.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na graduação da pena-base, a natureza, a
quantidade
e a diversidade da
droga
apreendida na posse do acusado são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. No caso
sub examine
, fora apreendida a quantidade considerável de
71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”. A variedade e a quantidade do entorpecente apreendido, ensejam maior reprovação da conduta perpetrada. Além disso

natureza da “cocaína” e do “oxi”, se mostra de extrema nocividade, por seu alto poder viciante.

8. Embora o acusado seja tecnicamente primário, na hipótese, revela-se incabível a aplicação da benesse descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividade criminosa. Conforme se extrai, o réu é contumaz na prática de delitos, apresentando vasta folha de antecedentes criminais, com condenação por crimes de receptação, tráfico e associação ao tráfico de drogas.

9. Não há óbice para que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva ou mesmo a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas.

10. Totalmente incabível a concessão do benefício disposto pelo art. 44, do Códex Penal, pois não preenchido o requisito objetivo para tanto (inciso I).

11. No que tange ao pedido de justiça gratuita, extrai-se que o Juízo
a quo
isentou o réu do pagamento das custas processuais, em face de sua atual condição financeira.

12. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime,

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de agosto de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 16 de agosto de 2021.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Irineu de Morais da Silva
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única do Termo Judiciário de Cachoeira do Piriá/PA (ID 4739230), que o condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 4739205) que, no dia 06 de setembro de 2019, por volta das 08h00min, o recorrente em voga foi preso em flagrante delito por ter em depósito 01 (uma) porção da do material entorpecente identificado popularmente como “maconha”, além de um pó branco, conhecido como “cocaína”, e de algumas “pedras” acondicionadas em sacos plásticos, da substância vulgarmente conhecida como “oxi”, com peso aproximado de 38g (trinta e oito gramas).

Relata a inicial que, no dia e horário mencionados, a guarnição da polícia militar obteve conhecimento de que havia mandando de prisão expedido contra o apelante, e de que este estaria praticando o crime de tráfico de drogas em uma residência localizada na Vila do Guajará, no município de Cachoeira do Piriá. Que os policiais se deslocaram ao local mencionado, instante em que se depararam com o recorrente e obtiveram permissão do mesmo para revista na residência.

Descreve a prefacial que os material entorpecente foi encontrado em cima da mesa da cozinha, em um saco plástico, bem como a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em notas fracionadas.

Em
razões recusais
(ID 4739233), clama a defesa pela absolvição do recorrente em virtude da insuficiência de provas a lastrear a condenação, ao argumento de que a situação de traficância, na hipótese, não restou evidenciada, com destaque à fragilidade do testemunho de policiais como meio de prova.

Outrossim, roga pela desclassificação do delito para o crime previsto no art. 28 da LAD, dada a destinação da droga para consumo pessoal do agente.

Sustenta, por outro lado, a atipicidade da conduta supostamente perpetrada, haja vista a ausência de lesividade à incolumidade pública.

Relativamente à pena, requer o decote da avaliação negativa dos antecedentes do réu, utilizados para exasperação da reprimenda base, em infringência à dicção da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça; bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, na sua fração máxima de 2/3 (dois terços); e por derradeiro, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Pede, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita em favor do recorrente.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 4739235), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Célia Filocreão, pronuncia-se
pelo conhecimento e improvimento do apelo interposto.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1
.
Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11343/2006. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

Clama a defesa pela absolvição do recorrente em virtude da insuficiência de provas a lastrear a condenação, ao argumento de que a situação de traficância, na hipótese, não restou evidenciada, com destaque à fragilidade do testemunho de policiais como meio de prova.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 473938, Pág. 02-03); do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 4739238, Pág. 4); do Auto de Constatação Provisória (ID 47339238, Pág. 5); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo (ID 4739224, Pág. 02-04), que atesta a apreensão de:

“2.1 – 01 (uma) sacola plástica de cor verde, fechada através de nó, com erva seca, com peso bruto de 73,317g (setenta e três gramas, trezentos e dezessete miligramas);

2.2 – 01 (uma) sacola plástica de cor branca, contendo pedras de cocaína com peso bruto de 73,435g (setenta e três gramas, quatrocentos e trinta e cinco miligramas).

2.3 – 01 (uma) saco plástico transparente, com substância pastosa de cor branca com peso bruto de 37,452g (trinta e sete gramas, quatrocentos e cinquenta e dois miligramas);

Após abertura das embalagens, as substâncias foram pesadas novamente com o objetivo de se obter o peso líquido:

2.1.1 – Erva seca, com peso líquido de 68,115g (sessenta e oito gramas, cento e quinze miligramas);

2.2.1 – Pedras de cocaína, com peso líquido de 71,545g (setenta e um gramas, quinhentos e quarenta e cinco miligramas);

2.3.1 – Substância pastosa de cor branca, com peso líquido de 30,593g (trinta gramas, quinhentos e noventa e três miligramas).

(...)

7 – CONCLUSÃO:

- Erva seca (...), após análises obteve-se resultado POSITIVO para o grupo químico canabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L., conhecido vulgarmente como MACONHA.

- Pedra de cocaína e substância pastosa de cor branca, após análises obteve-se reação POSITIVA para o grupo dos Alcalóides, o qual pertence à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da droga de rua conhecida como COCAÍNA.”

A
autoria delitiva
atribuída ao apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

O recorrente
Irineu de Morais da Silva
, ao ser interrogado em juízo, confessa a propriedade do material entorpecente, alegando, entretanto, que a droga seria destinada a seu próprio consumo, assim declarando:

“Que estava com drogas em sua casa; Que um rapaz chamado Elias que vende drogas; Que afirma que é usuário; Que Elias ofereceu a droga para fazer um serviço, o qual aceitou; Que a droga não era para venda, mas para seu consumo; Que pegou a droga de Neguinho; Que este é traficante conhecido; Que vive dos seus terrenos e de diárias, trabalhando como roçador; Que tem quatro filhos; Que consome drogas desde 14 anos; Que a droga estava em cima da mesa, pois tinha acabado de chegar; Que é a segunda vez que faz o trabalho para Neguinho."

Não é esta a versão, contudo, que exsurge remansosa da prova produzida, tanto esfera administrativa, quanto em juízo, vejamos:

Consoante depoimento prestado pelo Policial Militar
Benedito Furtado Martins Lisboa
, em Audiência de Instrução, o recorrente já possuía mandado de prisão expedido contra si, motivo pelo qual efetuaram diligência até a residência de réu, e que, após busca na casa, foram encontrados entorpecentes, bem como a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), em notas fracionadas. Acrescenta, ainda, informações anteriormente obtidas no sentido de que o acusado estaria comercializando drogas no local.

Não destoa a narrativa apresentada pelo Policial
Júlio

César Ribeiro da Silva,
quando, em juízo, detalha que sua equipe empreendeu diligência para cumprimento do mandado judicial expedido em desfavor do recorrente. Que, ao chegar ao local, com a autorização do réu, efetuaram revista no imóvel, sendo encontradas drogas em cima da mesa, concernentes em “maconha”, “cocaína” e “oxi”, além de valor em dinheiro, cuja quantidade não recorda.

Pende mencionar, ainda, as declarações do Policial
Sidney Paiva Castilho
, o qual, no âmbito judicial, também explana que tomaram conhecimento do mandado de prisão através do escrivão da polícia civil. Que foram até a localidade e, ao chegarem à residência do acusado, pela parte da manhã, bateram na porta e, a princípio, o réu não queria abri-la. Que se identificaram, dizendo que eram da polícia e mostraram o mandado para o acusado, sendo efetuada sua prisão. Que perguntaram se poderiam proceder a revista do imóvel, o que foi autorizado pelo réu. Que foram encontradas drogas na residência, além de pequeno valor. Que havia denúncias de que o acusado vendia drogas.

Tais depoimentos, ao contrário do alegado pelo apelante, não deixam dúvidas quanto à prática do ilícito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura dos relatos acima mencionados.

De tudo que fora colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia, não somente pela quantidade e variedade do material entorpecente apreendido em sua residência (
maconha
,
cocaína
e
oxi
), além do valor em dinheiro, em notas fracionadas; como pelas declarações de que o réu já era sujeito conhecido pela mercantilização de drogas, fato corroborado por sua vasta folha de antecedentes criminais (ID 4739227), Pág. 02-03).

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, res
salte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo apelante, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivar da imputação que lhe é feita.

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, as figuras típicas
“guardar”
e
“ter em depósito”,
substância entorpecente para fins de comercialização, situações que se amoldam, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, a quantidade e variedade de tóxico apreendido, totalmente compatível com a mercantilização.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Acerca da alegada condição de usuário, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub judice
, não prospera a alegação defensiva de que a droga destinava-se ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário,
revelam-se, comumente concomitantes.

Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
, quando se observa, conforme depoimentos das testemunhas inclusas aos autos, que o
réu era sujeito conhecido como traficante local, recebendo a polícia diversas denúncias relativas à tal informação.

Tudo isso, aliado à variedade do material encontrado, e à não irrisória quantidade das substâncias apreendidas (71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”), revelam a incompatibilidade com a alegação de mero usuário.

Verifica-se, portanto, a finalidade especifica do réu, voltada para o cometimento de delitos de tráfico de drogas, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida desclassificação.

Nesta seara de intelecção:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05) (grifei)

3. Da aventada atipicidade da conduta:

Sustenta, ainda, a defesa, a tese de atipicidade da conduta supostamente perpetrada, haja vista a ausência de lesividade à incolumidade pública, pelo que requer a absolvição do réu nos termos do inciso III, do art. 386, do Código de Processo Penal.

O argumento não merece guarida.

O delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é de perigo abstrato, isto é, não há necessidade de exposição do bem jurídico tutelado – a saúde pública - a risco concreto para configuração do tipo penal em questão.

Destarte, ao estabelecer o crime em espécie, pretendeu o legislador considerar não somente o resultado material da possível conduta, mas o potencial lesivo e a propensão a prováveis danos à coletividade.

De tal maneira, ainda que pequena a quantidade de material entorpecente apreendido, o que sequer é a hipótese dos autos, não há que falar em insignificância da conduta executada, dado que a ofensividade do crime de tráfico de drogas é presumida pelo próprio dispositivo legal.

Nesta senda de raciocínio:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 645.726/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior "de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (EDcl no HC 463.656/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 24/10/2018).

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 648.724/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

4. Da pretendida redução da pena-base:

Relativamente à pena, requer a defesa o decote da avaliação negativa dos antecedentes do réu, utilizados para exasperação da reprimenda-base, em infringência à dicção da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica
:

“
A - DA

PENA BASE:
Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral; registra maus antecedentes criminais, eis que responde a outro processos; apresenta conduta social e personalidade normais, segundo se constata nos autos; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em

nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
, fixo a pena base um pouco acima grau mínimo, ou seja, em

6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu
.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.
Nesta fase, não encontro nenhuma agravante e nenhuma atenuante, por isso, não altero a pena do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇO DE PENA
. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento das penas, como também não verifico a existência da causa de diminuição das penas previsto no §4º do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, eis que o acusado não possui bons antecedentes, como não restou provado que pertencia a uma organização criminosa neste processo, por isso mantenho a pena do réu em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.”

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que insurgem dos autos, vislumbro evidente equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena base em 06 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, 01 (um) ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado, sua
culpabilidade
, seus
antecedentes criminais, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No caso, acerca da culpabilidade do agente, consignou o Juízo que esta revela-se em seu grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral.

No entanto, o critério judicial da
culpabilidade
é entendido como juízo de censurabilidade da conduta do agente, merecendo ser considerada, para o fim de justificar a elevação da reprimenda na primeira fase, apenas quando extrapolar a reprovabilidade que é inerente ao tipo penal (culpabilidade
estricto sensu
). Na hipótese, observa-se que, ao negativar este critério judicial, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação genérica e abstrata, não demonstrando de que maneira a conduta da recorrente enseja maior reprovação social.

Decerto, a graduação do dolo ou culpa constitui fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente. Ao juiz, contudo, é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

No que tange aos maus antecedentes do recorrente, do exame da Certidão Judicial de ID 4739227 (pág. 02-03), não se extrai condenação com trânsito em julgado em desfavor do réu.

Como cediço, ações penais, sem notícia de trânsito em julgado, não se prestam a fundamentar a valoração negativa dos antecedentes criminais, a teor do entendimento sumular n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

De igual maneira, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime apresentam motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, inclusive, em única avaliação para os três critérios, tidos apenas como desfavoráveis, sem tecer maiores considerações a respeito.

No que pertine ao
comportamento da vítima
, esta Corte, acompanhando orientação dos Tribunais Superiores, editou a Súmula n.º 18 (DJ n.º 5931/2016 – 17/03/2016), cuja redação assim dispõe:
“O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Aliás, em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, resta prejudicada a análise da circunstância judicial atinente ao
comportamento
da
vítima
, em face o sujeito passivo do delito ser a sociedade.

Assim, há de ser redimensionada a pena base imposta ao recorrente. Isto não quer dizer que a sanção primária deva ser fixada no importe mínimo legal ou mesmo próximo a este.

Como sabido, ao Tribunal revisor, amparado pelo efeito devolutivo do recurso, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, cabe analisar as circunstâncias judiciais e
rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória
, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito
, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que isso incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

1ª fase:

Culpabilidade:
aqui entendida como a maior ou menor reprovação social que o crime e o autor do fato merecem,
não
se mostra
desfavorável
ao réu, posto que
não se sobrepõe
ao que
normalmente
se verificaria em fatos similares;

Antecedentes
: embora ostente condenações anteriores, é réu primário;

Sua
conduta social,
vale dizer, o seu papel na comunidade, no contexto da família, no trabalho, na vizinhança, etc., não pode ser valorada negativamente ante a inexistência de elementos que a espelhem com fidelidade;

No que tange a
personalidade
, carece os autos de elementos hábeis para avaliá-la.

O
motivo
, ou seja, a razão de ser, a causa ou o fundamento do crime, é próprio do delito em evidência, vale dizer, benefício pessoal com a venda da droga, tenha ou não a intenção de lucro. Se assim é, não há razões para valorar de forma negativa essa circunstância judicial;

Circunstâncias:
sem anormalidades.

Consequências
: embora nefastas, revelam-se normais à espécie.

Deve-se
desconsiderar
o
comportamento da vítima
, que no caso é o próprio Estado.

Nos termos do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006
, na graduação da pena-base, a natureza, a
quantidade
e a diversidade da
droga
apreendida na posse do acusado são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal, ainda que o réu seja primário e ostente bons antecedentes.

No caso
sub examine
, fora apreendida a quantidade considerável de
71,545g de “cocaína”, 68,115g de “maconha” e 30,593g de “oxi”. A
variedade e a quantidade
do entorpecente apreendido, ensejam maior reprovação da conduta perpetrada. Além disso

natureza da “cocaína” e do “oxi”,
se mostra de extrema nocividade, por seu alto poder viciante.

Acerca do assunto, cito jurisprudência a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2.
No caso em apreço, o aumento da pena-base em 1/6 não se revela desproporcional ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína.

3. Não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pois as instâncias de origem tomaram em consideração diversos elementos concretos que revelaram a dedicação do réu a atividades ilícitas.

4. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão e da pena-base fixada acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "a" e "b", e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 584.337/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) (grifei)

Ao condenado cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, tendo por base as circunstâncias do delito e a natureza da droga, determino a
pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos dias-multa).

2ª fase:

Inexistentes agravantes e atenuantes.

3ª fase:

Ausentes causas de aumento de pena.

No que tange à causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, é sabido que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, embora o acusado seja tecnicamente primário, na hipótese, revela-se incabível a aplicação da benesse descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividade criminosa. Conforme se extrai, o réu é contumaz na prática de delitos, apresentando vasta folha de antecedentes criminais, com condenação por crimes de receptação, tráfico e associação ao tráfico de drogas (Processos 0002141-66.2018.8.14.0140 e 00027025-62.2019.8.14.0140).

Não há óbice para que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, seja considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva ou mesmo a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Assim:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. PACIENTE QUE JÁ ESTAVA SENDO PROCESSADO POR DELITO ANÁLOGO. CABIMENTO. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 1º/2/2017).

(...)

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 643.481/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021) (grifei)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Embora inquéritos policiais ou processos em andamento não sirvam para negativar a valoração do vetor judicial dos antecedentes e a agravante da reincidência, perfeitamente possível a sua utilização para afastar a aplicação do benefício legal previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006.
2. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA, 2019.00420434-96, 200.279, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-02-05, Publicado em 2019-02-07) (grifei)

Assim, fixo a reprimenda de forma
DEFINITIVA e CONCRETA,
em 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, “b”, do CPB, e 600 (seiscentos) dias-multa,

na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso.

Totalmente incabível a concessão do benefício disposto pelo art. 44, do Códex Penal, pois não preenchido o requisito objetivo para tanto (inciso I).

No que tange ao pedido de justiça gratuita, extrai-se que o Juízo
a quo
isentou o réu do pagamento das custas processuais, em face de sua atual condição financeira.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, uma vez que, em que pese o redimensionamento da pena, a reprimenda estipulada pelo Juízo
a quo
fora mantida nesta segunda instância.

É o voto.

Belém/PA,
16
de agosto de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 24/08/2021