Tribunal: TJPA
Processo: 0804855-27.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-09-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. LIMINAR INDEFERIDA. ISENÇÃO FISCAL DE ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE DIFAL. ART. 151, V, CTN. AUSENTE FUNDAMENTO RELEVANTE E INEFICÁCIA DA MEDIDA. ADIN 3.246/ STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto; 2. A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que indeferiu a liminar pleiteada, para fins de suspender a exigibilidade de crédito tributário de ICMS; 3. O Agravante pretende que seja concedida a antecipação de tutela recursal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário de DIFAL na parte correspondente à diferença decorrente do cálculo do tributo adotando a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, e a alíquota sem o benefício fiscal (de 17%), relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará; 4. Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender o crédito tributário e, nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para a concessão da medida impõe-se a existência de relevante fundamentação e irreparabilidade do dano, ausente ambos, ou presente apenas um deles, a concessão não lhe socorre; 5. A concessão de benefícios fiscais e de exonerações tributárias pelos Estados e, assim, pelo Estado do Pará, deve ser precedido de autorização expressa ofertada por Convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos do normativo contido na letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. (ADI 3.246/STF); 6. O Convênio ICMS 190/2017 autoriza as unidades federadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional do convênio em desacordo com as disposições ventiladas pela Constituição da República e referendadas pelo C. STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.246; 7. Logo, tem-se que se uma faculdade administrativa, e não uma obrigação, pois trata-se de ato discricionário da Unidade federada, no caso, pendente de juízo de conveniência e oportunidade do Estado do Pará; 8. Merece destaque o posicionamento do Ministério Público em seu parecer, nos autos originários, no sentido de que “O benefício fiscal pleiteado por intermédio deste writ não encontra amparo no disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º do art. 155 da Carta da República. No mais, por opção do Estado do Pará --- e isto é discricionário, posto que não se pode obrigar o ente a conceder benefícios fiscais, abrindo mão receitas que podem comprometer o pagamento de despesas públicas --- as benesses do Decreto nº 5.616/02, não foram reinstituídas ao ordenamento jurídico local (LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017)”; 9. Nesse passo, tenho que é ausência da probabilidade de direito, tendo vista que, o Estado do Pará, no uso de sua conveniência e oportunidade, optou por tributar com a alíquota interna de ICMS de 17% as operações da Agravante, para fins de cálculo do DIFAL, a fim de referendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. (art.151, V, CTN); 10. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 20/09/2021 a 27/09/2021.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804855-27.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CIFERAL INDUSTRIA DE ONIBUS LTDA, SAN MARINO ONIBUS LTDA, VOLARE VEICULOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. LIMINAR INDEFERIDA. ISENÇÃO FISCAL DE ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE DIFAL. ART. 151, V, CTN. AUSENTE FUNDAMENTO RELEVANTE E INEFICÁCIA DA MEDIDA. ADIN 3.246/ STF.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto;

2.
A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que indeferiu a liminar pleiteada, para fins de suspender a exigibilidade de crédito tributário de ICMS;

3.
O Agravante pretende que seja concedida a antecipação de tutela recursal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário de DIFAL na parte correspondente à diferença decorrente do cálculo do tributo adotando a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, e a alíquota sem o benefício fiscal (de 17%), relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará;

4.
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender o crédito tributário e, nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para a concessão da medida impõe-se a existência de relevante fundamentação e irreparabilidade do dano, ausente ambos, ou presente apenas um deles, a concessão não lhe socorre;

5.
A concessão de benefícios fiscais e de exonerações tributárias pelos Estados e, assim, pelo Estado do Pará, deve ser precedido de autorização expressa ofertada por Convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos do normativo contido na letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. (ADI 3.246/STF);

6.
O Convênio ICMS 190/2017 autoriza as unidades federadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional do convênio em desacordo com as disposições ventiladas pela Constituição da República e referendadas pelo C. STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.246;

7.
Logo, tem-se que se uma faculdade administrativa, e não uma obrigação, pois trata-se de ato discricionário da Unidade federada, no caso, pendente de juízo de conveniência e oportunidade do Estado do Pará;

8.
Merece destaque o posicionamento do Ministério Público em seu parecer, nos autos originários,

no sentido de que “O benefício fiscal pleiteado por intermédio deste writ não encontra amparo no disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º do art. 155 da Carta da República. No mais, por opção do Estado do Pará --- e isto é discricionário, posto que não se pode obrigar o ente a conceder benefícios fiscais, abrindo mão receitas que podem comprometer o pagamento de despesas públicas --- as benesses do Decreto nº 5.616/02, não foram reinstituídas ao ordenamento jurídico local (LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017)”;

9.
Nesse passo, tenho que é ausência da probabilidade de direito, tendo vista que, o Estado do Pará, no uso de sua conveniência e oportunidade, optou por tributar com a alíquota interna de ICMS de 17% as operações da Agravante, para fins de cálculo do DIFAL, a fim de referendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. (art.151, V, CTN);

10. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 20/09/2021 a 27/09/2021.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO,
interposto por
CIFERAL INDUSTRIA DE ONIBUS LTDA E OUTROS,
contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do
Mandado de Segurança com Pedido de Medida Liminar
(Proc. nº 0839779-68.2019.8.14.0301), tendo como agravado
o

ESTADO DO PARÁ.

Na origem, os ora Agravantes impetraram o
mandamus
aludido, no qual questionam, em síntese, o cálculo dos débitos referentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), em operações interestaduais realizadas de venda de ônibus para pessoas não contribuintes do ICMS, situadas no Estado.

Defenderam que a alíquota interna de ICMS aplicável nessas operações seria 12% (alíquota reduzida prevista no Decreto nº 5.616, de 30.10.2002), ao invés de 17%.

Apontaram que receberam, em 08.08.2019, auto de infração, com retenção de mercadoria em barreira fiscal, por ter efetuado o recolhimento do DIFAL com a devida observância da legislação tributária do Estado do Pará. Sustentaram o direito líquido e certo de não serem compelidas à cobrança majorada do DIFAL.

Ao final, pleiteram a medida liminar para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário de DIFAL, na parte correspondente à diferença decorrente do cálculo do tributo adotando a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, e a alíquota sem o benefício fiscal (de 17%), relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará, a partir do ajuizamento da ação até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento de montante a título de DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. Ao final, que fosse concedida a segurança pugnada.

Ato contínuo, em manifestação, o Estado do Pará alegou em síntese que o benefício fiscal é ato discricionário, não podendo o Judiciário intervir por ser uma questão política, e que o benefício fiscal pleiteado não encontra amparo em Convênio do CONFAZ, bem como não foram renovados os benefícios do Decreto nº. 5.616/02, conforme faculdades estabelecidas pelos Convênios números 160/17 e 190/17.

Em seguida, o Órgão Ministerial opinou pela denegação da ordem, por entender que o benefício fiscal pleiteado por intermédio deste writ não encontra amparo no disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º do art. 155 da Carta da República.

O feito seguiu seu regular processamento, e o Juízo singular proferiu decisão nos seguintes termos:

(...)
“De fato, o benefício fiscal pretendido pelas impetrantes não encontra amparo no disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º do art. 155 da Carta da República.

E ainda, ‘as benesses do Decreto nº 5.616/02, não foram reinstituídas ao ordenamento jurídico local (LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017), de modo que considerar hígida tal norma, equivaleria a descumprir entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, que proíbe a concessão de incentivos fiscais, relativos ao ICMS, sem prévio convênio (ADI 3246/PA).’

Desta feita, constato a ausência da fumaça do bom direito, haja vista a Fazenda, dentro de seu juízo de conveniência e oportunidade, e considerando a função extrafiscal do ICMS, optou por tributar com a alíquota interna de ICMS de 17% nessas operações, para fins de cálculo do DIFAL”.

Inconformado com os termos decisórios,
CIFERAL INDÚSTRIA DE ÔNIBUS LTDA. E OUTROS,
interpuseram o presente Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo. (id nº 3104965 - Pág. 1/16)

Em razões recursais, o patrono das empresas agravantes assevera que o entendimento das autoridades fiscais no sentido de impossibilitar a aplicação da alíquota interna de ICMS na venda de ônibus, prevista no Decreto nº 5.616/2002, no cálculo do DIFAL, resulta em uma maior carga tributária sobre as mercadorias comercializadas por contribuintes situados fora do Estado do Pará em comparação com as mercadorias vendidas por contribuintes situados dentro do Estado do Pará.

Argumenta que o caso trata-se de “diferença tributária” em razão da “procedência” das mercadorias, nos termos do art. 152 da CF/88 e do art. 11 do CTN, isso porque quem fabrica e vende ônibus no Estado do Pará está sujeito à alíquota de ICMS de 12%, mas quem fabrica ônibus em outro Estado e os vendem no Estado do Pará está sujeito à alíquota de 17%.

Aduz que o entendimento das autoridades fiscais em questão tem como resultado negar vigência à legislação local aplicável, vale dizer, ao Decreto nº 5.616/2002 (que estabelece a alíquota de 12% para a comercialização de ônibus) e à Lei nº 8.315/2015 (que prevê o cálculo do DIFAL com base na diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota local aplicável).

Defende que o Decreto nº 5.616/2002 não foi revogado, devendo ser aplicado para fins do cálculo do DIFAL, não tendo o Convênio CONFAZ nº 153/2015 o condão de revogá-lo, de modo que a liminar deve ser concedida para obstar que o Fisco deixe de aplicar a sua legislação interna no caso concreto das agravantes para fins do cálculo do DIFAL.

Destaca que o benefício fiscal em questão poderia ter sido validado pelo Estado do Pará, conforme a Lei Complementar nº 160/17, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS nº 190/2017, contudo, o ente Estadual não teria tomado providências nesse sentido em contrariedade ao art. 37 da CF/88.

Com esses argumentos, pugna pela concessão da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário de DIFAL, na parte correspondente à diferença decorrente do cálculo do tributo adotando a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, e a alíquota sem o benefício fiscal (de 17%), relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da decisão agravada.

Coube-me a relatoria do feito.

Da análise do efeito pleiteado pelo Agravante, indeferi sua aplicação ao recurso até ulterior deliberação. (
id nº 3349689 - Pág. 1/5)

O Estado do Pará, na condição de agravado, apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento interposto, pugnando, em resumo, o seu desprovimento. (
id nº 3469227 - Pág. 1/17)

Por sua vez, a
CIFERAL INDÚSTRIA DE ÔNIBUS LTDA. E OUTRAS
interpôs
Agravo Interno,
pugnando, em resumo, a reforma da decisão monocrática para que seja assegurado o direito das empresas a não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, recolherem o DIFAL ao Estado do Ceará, considerando no seu cálculo a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará. (
id nº 3479821 - Pág. 1/18
)

O Estado do Pará ofertou contrarrazões ao Agravo Interno pugnando pelo seu desprovimento. (
id nº 3717631 - Pág. 1/7)

Encaminhados os autos ao Órgão Ministerial, o eminente Procurador de Justiça Dr. Mario Nonato Falangola, exarou parecer se manifestando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. (
id nº6117594 - Pág. 1/4
)

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Antes de mais nada, esclareço que o Agravo Interno interposto pela Ciferal Indústria de Ônibus LTDA., e outras, resta prejudicado, diante da prolação do presente voto.

É de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico. Outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

A controvérsia consiste em
verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que indeferiu a liminar pleiteada, para fins de suspender a exigibilidade de crédito tributário de ICMS.

O Agravante pretende que seja concedida a antecipação de tutela recursal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário de DIFAL na parte correspondente à diferença decorrente do cálculo do tributo adotando a alíquota de ICMS de 12%, prevista no Decreto nº 5.616/02, e a alíquota sem o benefício fiscal (de 17%), relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 – EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Pará, bem como afasta qualquer penalidade relativa ao não recolhimento integral do DIFAL.

Pois bem.

A aplicabilidade do dispositivo legal em referência ao caso em questão, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:

Art
. 151. Suspendem a
exigibilidade
do
crédito
tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo
crédito
seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)

Na origem, os ora Agravantes impetraram Mandado de Segurança que segundo a Lei nº 12.016/09, é instrumento que tem por finalidade proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por certo,
os requisitos para a concessão da liminar estão previstos no art. 7º, III da lei aludida, que prescreve:

"Art. 7º (.)

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a
ineficácia da medida,
caso seja finalmente deferida (...)".

Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender o crédito tributário e, nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para a concessão de liminar impõe-se a existência de relevante fundamentação e irreparabilidade do dano, ausente ambos, ou presente apenas um deles, a concessão da medida não lhe socorre.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao
status quo
e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados, tal como ocorre com as lesões aos direitos da personalidade,
v.g
, a honra, a integridade moral, o bom nome, entre outros.

Num exame perfunctório dos fatos do caso em comento, tenho que não se encontra presente simultâneamente os requisitos autorizadores a medida liminar pleiteada, conforme passo a expor.

Segundo o art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

No caso em exame, os Agravantes questionam o cálculo do DIFAL, alegando que a alíquota interna de ICMS aplicável em suas operações seria de 12% (alíquota reduzida prevista no Decreto nº 5.616, de 30.10.2002), ao invés de 17% sem benefício fiscal, sendo, portanto, medida ilegal que cria tratamento tributário desigual entre contribuintes em situação equivalente, negando a vigencia ao Decreto nº 5.616, de 30.10.2002 e à Lei Estadual nº 8.315/2015, entre outros.

Como é cediço, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.246, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, por unanimidade, o inciso I do art. 5º da Lei estadual nº 6.489/02 que permitia a concessão de benefícios fiscais a empresas participantes da política de incentivos ao desenvolvimento do Estado. Vejamos:

E M E N T A : CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DO INCISO I DO ART. 5º DA LEI Nº 6.489/02, DO ESTADO DO PARÁ.
O dispositivo impugnado previu a possibilidade de concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º do diploma legislativo em causa. Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto na letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o qual exige a prévia celebração, nos termos da Lei Complementar nº 24/75, de convênio entre os Estados Membros e o Distrito Federal. As regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam desrespeito à autonomia dos Estados membros e do Distrito Federal. Isto porque o próprio artigo constitucional de nº 18, que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação, de logo aclara que esse princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria, Constituição. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para emprestar interpretação conforme ao inciso I do art. 5º da Lei nº 6.489/02, do Estado do Pará, de modo que se excluam da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal
.

Deste modo, restou estabelecido na ADIN mencionada que a concessão de benefícios fiscais e de exonerações tributárias pelos Estados e, assim, pelo Estado do Pará, deve ser precedido de autorização expressa ofertada por Convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos do normativo contido na letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Ademais, fora publicada a Lei Complementar 160/2017, que dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, bem como altera a Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014.

Não à toa, o parágrafo segundo do art. 3º, da referida LC 160/2017, fixou o prazo de limite para vigências das isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal. Vejamos o dispositivo
in verbis:

Art. 3º:

(...)

§ 2o A unidade federada que editou o ato concessivo relativo às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS de que trata o art. 1o desta Lei Complementar cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, foram atendidas é autorizada a concedê-los e a prorrogá-los, nos termos do ato vigente na data de publicação do respectivo convênio, não podendo seu prazo de fruição ultrapassar:

I - 31 de dezembro do décimo quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;

II - 31 de dezembro do oitavo ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;

III - 31 de dezembro do quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;

IV - 31 de dezembro do terceiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;

V - 31 de dezembro do primeiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto aos demais.

Ainda, em consonância com referida Lei Complementar, fora editado o Convênio ICMS 190/2017 autorizando as unidades federadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional do convênio, desde que correspondente prazo de fruição estabelecido:

Cláusula décima As unidades federadas que editaram os atos e que atenderam as exigências previstas na cláusula segunda
ficam autorizadas
a
conceder ou prorrogar os benefícios fiscais
, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional deste convênio, desde que o correspondente prazo de fruição não ultrapasse:

I - 31 de dezembro de 2032, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;

II - 31 de dezembro de 2025, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;

III - 31 de dezembro de 2022, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;

IV - 31 de dezembro de 2020, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;

V - 31 de dezembro de 2018, quanto aos demais.

Logo, depreende-se a possibilidade das unidades federadas em, observância a certas condições, prorrogarem o prazo de fruição dos benefícios fiscais ofertados em desacordo com as disposições ventiladas pela Constituição da República e referendadas pelo C. STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.246.

De plano, evidencia-se que trata-se de uma faculdade, e não de uma obrigação, tratando-se de ato discricionário da Unidade federada, no caso, pendente de juízo de conveniência e oportunidade do Estado do Pará.

Por outro lado, merece destaque o posicionamento do Ministério Público em seu parecer nos autos originários (id nº 13404845 - Pág. 1/3), no sentido de que os benefícios constantes no Decreto nº 5.616/02 não foram renovados. Transcrevo:

“(...)
Com efeito, o benefício fiscal pleiteado por intermédio deste writ não encontra amparo no disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º do art. 155 da Carta da República. No mais, por opção do Estado do Pará --- e isto é discricionário, posto que não se pode obrigar o ente a conceder benefícios fiscais, abrindo mão receitas que podem comprometer o pagamento de despesas públicas --- as benesses do Decreto nº 5.616/02, não foram reinstituídas ao ordenamento jurídico local
(LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017), de modo que considerar hígida tal norma, equivaleria a descumprir entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, que proíbe a concessão de incentivos fiscais, relativos ao ICMS, sem prévio convênio (ADI 3246/PA).

Com efeito, corroboro com o entendimento monocrático de indeferimento da medida liminar, isso porque resta evidente a ausência da probabilidade de direito, tendo vista que, o Estado do Pará, no uso de sua conveniência e oportunidade, optou por tributar com a alíquota interna de ICMS de 17% as operações da Agravante, para fins de cálculo do DIFAL.

De mais a mais, diferente do que alega a Agravante não vislumbro o alegado tratamento tributário desigual entre contribuintes em situação equivalente, posto que
“a antecipação de pagamento do imposto, quando a mercadoria se destina a outro Estado, não configura a adoção de diferença tributária, em razão do destino e procedência dos bens.”
(RE 167.034 AgR, voto do rel. min. Néri da Silveira, j. 14- 12-1999, 2ª T, DJ de 25-2-2000.)

De plano, verifica-se que não há documentos ou argumentos capazes de alterar a decisão proferida na origem, de modo que, neste momento, a probabilidade do direito não milita em favor do Agravante a fim de referendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributários nos termos do artigo

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço do agravo de

instrumento
, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade
,
e no mérito, voto no sentido de
dar desprovimento
ao recurso
interposto, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 20 de setembro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 27/09/2021