Tribunal: TJPA
Processo: 0805678-35.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. VIA INAPROPRIADA. DECISO A QUO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I- A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade. II- O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido e que “se o magistrado reconheceu que a matéria suscitada na exceção de pré-executividade demandaria dilação probatória compatível apenas com a cognição exauriente dos embargos do devedor, é porque na exceção não se tratou de nenhum dos temas veiculados” AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.362 - BA (2011/0272725-7). III- Todavia, como já destacado na decisão monocrática que apreciou o pedido de efeito suspensivo, incumbia ao próprio excipiente/agravante comprovar os fatos alegados, juntando documentação capaz de comprovar, de plano, o exercício da atividade desenvolvida (fabricação de pré-moldados de concreto e peças pré-fabricadas), todavia, não o fez. IV- Recurso conhecido e desprovido. Decisão de 1º grau mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por Pré Moldados Inteligentes LTDA, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805678-35.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: PRE MOLDADOS INTELIGENTES LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. VIA INAPROPRIADA. DECISO A QUO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I-
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.

II- O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido e que “se o magistrado reconheceu que a matéria suscitada na exceção de pré-executividade demandaria dilação probatória compatível apenas com a cognição exauriente dos embargos do devedor, é porque na exceção não se tratou de nenhum dos temas veiculados” AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.362 - BA (2011/0272725-7).

III-
Todavia, como já destacado na decisão monocrática que apreciou o pedido de efeito suspensivo, incumbia ao próprio excipiente/agravante comprovar os fatos alegados, juntando documentação capaz de comprovar, de plano, o exercício da atividade desenvolvida (fabricação de pré-moldados de concreto e peças pré-fabricadas), todavia, não o fez.

IV- Recurso conhecido e desprovido. Decisão de 1º grau mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
Pré Moldados Inteligentes LTDA
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo interposto por
PRÉ MOLDADOS INTELIGENTES LTDA
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da Vara de Fazenda Pública da Comarca de Ananindeua, nos autos da Ação de Execução (proc. nº 0002441-47.2015.8.14.0006), tendo como ora agravado o
ESTADO DO PARÁ
, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (id. 1934989):

“(...) O excipiente alega a nulidade da CDA, haja vista que a inscrição se deu por servidor incompetente e que houve um mero equivoco de preenchimento da DIEF pelo próprio contribuinte/excipiente.

Contudo, em razão das questões levantadas pelo excipiente dependerem de dilação probatória, é incabível a presente Exceção de pré-executividade.

Frise-se que, para desconstituir o crédito tributário, não são admitidas alegações genéricas, haja vista que o título executivo fiscal é dotado de presunção de certeza e liquidez que somente podem ser afastadas por prova inequívoca a cargo do interessado, de acordo com art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF.

(...)

Posto isso, REJEITO a presente exceção de Pré-executividade e determino o prosseguimento da execução. (...)”

Inconformada, a empresa/excipiente interpôs o presente recurso (id. 1934982).

Em suas razões, aduz que
o Estado do Pará propôs Execução Fiscal em face do Agravante, com escopo de satisfazer crédito tributário de ICMS, no valor de R$ 214.324,73 (duzentos e quatorze mil, trezentos e vinte e quatro reais e setenta e três centavos), proveniente de certidão de dívida ativa tributária.

Informa ter apresentado defesa mediante Exceção de pré-executividade com a finalidade de tornar nula as CDA ́s, bem como, demonstrar a inocorrência do fato gerador do referido tributo.

Aduz que o juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade, concluindo que as alegações feitas pela agravante dependeriam de dilação probatória, em virtude do título executivo fiscal possuir presunção de certeza e liquidez, só podendo ser afastado por prova inequívoca oferecida pela parte interessada.

Informa ser empresa do ramo da engenharia civil, cuja obrigação é de fazer e não de dar, sendo contribuinte de ISS ao invés do ICMS, razão pela qual seria indevido o mencionado tributo já que não ocorreu o aspecto material do fato gerador previsto em lei. Dessa forma, alega submeter-se unicamente à cobrança do ISS, a luz do item 7.02 da LC nº 116/03.

Afirma que a declaração da existência do fato gerador na DIEF decorre de erro do contribuinte, que pode ser sanado na esfera judicial.

Aduz que a questão já foi amplamente debatida perante o Poder Judiciário, prevalecendo o entendimento de não ser devido o ICMS na fabricação de peças pré-moldadas utilizadas em obra civil de empreitada.

Argui ser passível aduzir em sede de exceção de pré-executividade a não ocorrência do fato gerador, desde que comprovados mediante prova pré-constituída, de modo que não se faz necessário que se demande dilação probatória.

Aponta que não há outras provas a serem produzidas para se constatar as matérias levantadas na exceção de pré-executividade, sendo todos os fatos provados por documentos pré-constituídos, tais como os documentos instruídos no processo.

Por último, alega que caso seja mantida a decisão no curso da execução, prosseguindo com os atos expropriatórios inerentes do feito, as chances da realização de uma penhora de seus bens, de dívida que não lhe convém irá, ainda que indiretamente, atingir o exercício de suas atividades, bem como o direito de centenas de funcionários que integram o quadro de sua empresa.

Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo e no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em decisão monocrática de id. 2149325, indeferi o pedido de efeito suspensivo pleiteado.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões refutando a tese do agravante (id. 2332207).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de exarar parecer ante a falta de interesse público (id. 2356328).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Não havendo questões preliminares, passo a análise de mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da decisão de 1º grau que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante, por entender que o titulo executivo fiscal é dotado de presunção de certeza e liquidez que somente podem ser afastados por prova inequívoca a cargo do interessado e que as questões levantadas na espécie dependem de dilação probatória, o que é incabível em sede de exceção de pré-executividade.

Pois bem.

A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ). Sua apresentação está restrita a casos excepcionais, ou seja, quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais, quais sejam, inexistência ou nulidade evidente do título executivo que possa comprometer os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.110.625/SP, sob o rito do art. 543-C, CPC, assim entendeu: “
A exceção de pre-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.110.925/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, v.u., j. 22.04.2009, DJe de 4-5-2009).

Acerca da matéria destaco o ensinamento de Teori Albino Zavaschi, segundo o qual
“
Mesmo no âmbito estrito da ação executiva, cuja finalidade específica não é a de julgar o direito, mas de torná-lo realidade, defronta-se o juiz continuamente com questões e incidentes que demandam julgamento. O controle dos pressupostos processuais, das condições da ação, da existência, higidez e tipicidade do título executivo são alguns dos temas afetos a controle judicial e infestável na ação de execução. A respeito deles e de tantos outros que o juiz pode e deve conhecer de ofício admite-se que a própria parte interessada os traga a lume, independentemente de embargos. A essa iniciativa costuma-se denominar exceção de pré-executividade, cuja abrangência temática pode avançar sobre a própria nulidade do título executivo, quando evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória
”
(in Comentários ao CPC, vol. 8; Do Processo de Execução; 2ª ed; Ed. RT; 2003; pág. 288).

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EXCEÇO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NO CABIMENTO DA EXCEÇO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Embargos de declaração que não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, podendo ser recebidos como agravo regimental, em prestigio ao princípio da fungibilidade recursal.

2.
Só é cabível exceção de pré-executividade quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. Na espécie, o Tribunal de origem expressou entendimento de que "a apreciação da lide posta a desate, neste momento, deve se cingir à análise da pertinência subjetiva da demanda, relegando-se a apuração da existência de responsabilidade a eventuais embargos à execução, por se tratar de matéria fática de fundo, sujeita à instrução probatória”.

4. A revisão do entendimento referido exige o reexame do acervo fático-probatório do processado, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no AgRg no REsp 1217385/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Primeira Turma. Julgado em 16/04/2013. DJe 19/04/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. SUMULA 393 DO STJ. 1.
A admissibilidade da exceção depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo deste incidente. Tal entendimento restou consagrado na Súmula 393 do STJ
. 2. A matéria ventilada pela parte executada demanda dilação probatória, a qual é inviável nesta estreita via.\n\n(TRF-4 - AG: 50228660620164040000 5022866-06.2016.404.0000, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 12/07/2016, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 13/07/2016)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇO FISCAL. ICMS. EXCEÇO DE PREEXECUTIVIDADE. REJEITADA. MULTA. AFERIÇO DE CRITÉRIOS PARA APLICAÇO. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. TAXA SELIC. CORREÇO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEGALIDADE. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIÇES DA AÇO E NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. HIPÓTESES NO CONFIGURADAS. DECISO MANTIDA. 1 -
A Exceção de Pé executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ)
; 2 - A matéria relativa às multas demanda necessária aferição acerca dos critérios utilizados para aplicação de determinado percentual nos autos de infração, assim como para o enquadramento legal em determinada hipótese de descumprimento de obrigação fiscal; 3 - A utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não se enquadra nas hipóteses passíveis de serem analisadas em exceção de preexecutividade, quais sejam, pressupostos processuais, condições da ação e nulidade do título executivo. 4 - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido, para manter a decisão agravada. (TJPA. AI 2015.01630138-47, 146.010, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 11.05.2015, Publicado em 15.05.2015).

Resta claro, portanto, que qualquer matéria veiculada mediante exceção de pré-executividade não poderá provocar dilação probatória por ser incabível na espécie.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido e que “
se o magistrado reconheceu que a matéria suscitada na exceção de pré-executividade demandaria dilação probatória compatível apenas com a cognição exauriente dos embargos do devedor, é porque na exceção não se tratou de nenhum dos temas veiculados
” AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.362 - BA (2011/0272725-7).

No caso dos autos, o Agravante alega que é empresa do ramo da construção civil e por isso submete-se unicamente a cobrança de ISS e não de ICMS, nos termos do item 7.02 da LC nº 116/03, sendo indevido se falar em cobrança de ICMS, haja vista a inocorrência do fato gerador do tributo.

Todavia, como já destacado na decisão monocrática que apreciou o pedido de efeito suspensivo, incumbia ao próprio excipiente/agravante comprovar os fatos alegados, juntando documentação capaz de comprovar, de plano, o exercício da atividade desenvolvida (fabricação de pré-moldados de concreto e peças pré-fabricadas), todavia, não o fez.

Dessa forma, cabia ao recorrente demonstrar que a atividade exercida estaria sujeita à cobrança de ISS e não de ICMS e, por conseguinte, a inocorrência do fato gerador do tributo, no entanto, limitou-se ao campo das meras alegações, em que pese ter ciência que a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória.

No que tange a alegação de nulidade da CDA, por supostamente ter sido elaborada por servidor incompetente, esta também não merece guarida, na medida em que, da mesma forma que a alegação anterior, não há nos autos qualquer documento que comprove o alegado.

Nesse diapasão, conclui-se que a prova documental carreada aos autos não foi capaz de afastar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade de que se reveste o título executivo.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto por
PRÉ MOLDADOS INTELIGENTES LTDA
, mantendo a decisão de 1º grau inalterada, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 04 de outubro de 2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 17/10/2021