Tribunal: TJPA
Processo: 0009496-91.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO MINISTERIAL. CRIME TRIBUTÃRIO DO ART. 1Âº, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, EM FACE DA INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÃES DO APELO. MERA IRREGULARIDADE. IMPROCEDÃNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÃRITO. SENTENÃA QUE ABSOLVEU OS RECORRIDOS EX VI DO ART. 386, INCISO I, DO CPPB. DECISUM AFIRMOU QUE COM A SÃMULA VINCULANTE 24 DO STF, TORNAR-SE-IA IMPOSSÃVEL QUE EX-SÃCIOS SEJAM RESPONSABILIZADOS CRIMINALMENTE, QUANDO O LANÃAMENTO DEFINITIVO SE DÃ DEPOIS DE SUA SAÃDA DA SOCIEDADE. IMPROCEDÃNCIA. O MENCIONADO VERBETE SUMULAR APENAS ESTABELECE QUE âNÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÃRIA, PREVISTO NO ART. 1Âº, INCISOS I A IV, DA LEI NÂº 8.137/90, ANTES DO LANÃAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTOâ. COMO O CRIME EM QUESTÃO Ã DE NATUREZA MATERIAL, PARA A CONSUMAÃÃO, MISTER A EXISTÃNCIA DE RESULTADO NATURALÃSTICO, QUE SE DÃ QUANDO LANÃADO DEFINITIVAMENTE O TRIBUTO. NO EXERCÃCIO FINANCEIRO DE 2008, OS APELADOS ERAM OS ADMINISTRADORES DA EMPRESA, ASSIM, PODEM RESPONDER, EM TESE, PELO CRIME, AINDA QUE O RESULTADO NATURALÃSTICO E A SUA EFETIVA CONSUMAÃÃO TENHAM SE DADO EM MOMENTO POSTERIOR, NA DATA DA INSCRIÃÃO DEFINITIVA DO TRIBUTO EM DÃVIDA ATIVA. APLICAÃÃO DA TEORIA DA ATIVIDADE, CONSAGRADA NO ART. 4Âº DO CPB. CONSIDERA-SE PRATICADO O CRIME POR OCASIÃO DA AÃÃO OU OMISSÃO DELITUOSA DO SUJEITO ATIVO, AINDA QUE OUTRO SEJA O MOMENTO DO RESULTADO NATURALÃSTICO. EXAME DO CASO CONCRETO. A DENÃNCIA AFIRMA QUE OS APELADOS TERIAM ALTERADO O DOMICÃLIO FISCAL DA EMPRESA, PARA EMBARAÃAR O TRABALHO DE FISCALIZAÃÃO NOS LIVROS, FATO QUE LEVOU AS AUTORIDADES FAZENDÃRIAS A PROCEDER AO LANÃAMENTO POR ARBITRAMENTO, POR MEIO DO QUAL SE PRESUME, EM SÃNTESE, QUE TODOS OS PRODUTOS ADQUIRIDOS PELA EMPRESA FORAM VENDIDOS, SENDO O ESTOQUE IGUAL A ZERO. IMPROCEDÃNCIA. QUANDO HOUVE A MODIFICAÃÃO NO ENDEREÃO DA EMPRESA, OS APELADOS SEQUER FAZIAM PARTE DOS SEUS QUADROS SOCIETÃRIOS E NÃO TINHAM MAIS NENHUMA INGERÃNCIA SOBRE SUA ADMINISTRAÃÃO. OS VALORES DE ICMS RECOLHIDOS EM 2008 FORAM INFORMADOS A SEFA. O LIVRO DE REGISTRO DE APURAÃÃO DE ICMS FOI JUNTADO PELA DEFESA. PRESENTES TAMBÃM AS DECLARAÃÃES DE INFORMAÃÃES ECONÃMICO-FISCAIS â DIEFS, COM AS MOVIMENTAÃÃES DE MERCADORIA DA SOCIEDADE EMPRESÃRIA. INEXISTÃNCIA DE PROVA CABAL DE QUE OS APELADOS TENHAM OMITIDO DOLOSAMENTE INFORMAÃÃES OU OPERAÃÃES TRIBUTÃVEIS EM SEUS LIVROS FISCAIS. DÃVIDA MANIFESTA. APLICAÃÃO DO PRINCÃPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÃÃO MANTIDA. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÃNIME. DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, EM FACE DA INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÃES DO APELOI. A jurisprudÃªncia pacificou o entendimento de que a intempestividade nas razÃμes nÃ£o passa de mera irregularidade, que nÃ£o obsta o conhecimento do apelo. Preliminar rejeitada. Precedente;MÃRITOII. O Ã3rgÃ£o ministerial alegou que os recorridos deveriam ter sido condenados pela sonegaÃ§Ã£o fiscal de ICMS perpetrada em 2008, ainda que nÃ£o figurassem mais como proprietÃ¡rios e administradores da empresa quando do lanÃ§amento definitivo do tributo, pois a SÃºmula Vinculante 24 do STF nÃ£o teria alterado o conceito de tempo do crime, previsto no art. 4Âº do CPB, mas somente retardado a consumaÃ§Ã£o do delito para a data do lanÃ§amento definitivo do tributo. Aduziu que falece competÃªncia ao juÃzo criminal para questionar a validade do auto de infraÃ§Ã£o por arbitramento, enquanto prova da materialidade do crime. As SÃºmulas Vinculantes sÃ£o importantÃssimo mecanismo constitucional de uniformizaÃ§Ã£o da jurisprudÃªncia pÃ¡tria, por meio do qual os Enunciados do PretÃ3rio Excelso adquirem forÃ§a normativa, devendo ser rigorosamente observados pelos Ã3rgÃ£os do Poder JudiciÃ¡rio e da AdministraÃ§Ã£o PÃºblica como um todo. Logo, seu exame minucioso e aplicaÃ§Ã£o correta ao caso concreto Ã© medida que se impÃμe a todos os magistrados e operadores do Direito. Diz a SÃºmula Vinculante 24 do STF: ânÃ£o se tipifica crime material contra a ordem tributÃ¡ria, previsto no art. 1Âº, incisos I a IV, da Lei nÂº 8.137/90, antes do lanÃ§amento definitivo do tributoâ. Da anÃ¡lise deste verbete sumular, pode-se inferir que o crime pelo qual os recorridos estÃ£o sendo acusados Ã© de natureza material, portanto, para que haja a consumaÃ§Ã£o, mister a existÃªncia de resultado naturalÃstico que, no caso dos delitos contra a ordem tributÃ¡ria, sÃ3 se dÃ¡ quando lanÃ§ado definitivamente o tributo, apÃ3s o final do procedimento administrativo, que apurou o montante devido pelo contribuinte. Por outro lado, Ã© sabido que se considera praticado o crime por ocasiÃ£o da aÃ§Ã£o ou omissÃ£o delituosa do sujeito ativo, ainda que outro seja o momento do resultado naturalÃstico. Trata-se da teoria da atividade, consagrada no art. 4Âº do CPB, que define o tempo do crime em Direito Penal. No caso em tela, Ã© incontroverso que no exercÃcio financeiro de 2008, os apelados eram os administradores da empresa, permanecendo nesta condiÃ§Ã£o atÃ© 28/09/09. Assim, podem responder, em tese, pelo crime, ainda que o resultado naturalÃstico e a sua efetiva consumaÃ§Ã£o tenham se dado em momento posterior, qual seja, em 22/09/11, data da inscriÃ§Ã£o definitiva do tributo em dÃvida ativa;III. Ocorre que, para que seja reconhecido o crime contra a ordem tributÃ¡ria, mister tambÃ©m estar provado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo genÃ©rico de omitir operaÃ§Ãμes tributÃ¡veis nos livros fiscais. Tal conduta omissiva Ã© suficiente para caracterizar o dolo exigido nas figuras tÃpicas do art. 1Âº, I e II, da Lei 8.137/90, nÃ£o sendo imperativo a comprovaÃ§Ã£o de qualquer finalidade especÃfica, para que a conduta do sujeito ativo seja tida como tÃpica. Trata-se, tambÃ©m, de teoria basilar do Direito Penal, idealizada por Hans Welzel e adotada no art. 18 do CPB, segundo o qual nÃ£o hÃ¡ crime sem dolo ou culpa. Dolo, por sua vez, Ã© a vontade consciente e deliberada de realizar a conduta comissiva ou omissiva descrita no tipo penal. Segundo narrado na denÃºncia, os apelados teriam alterado o domicÃlio fiscal da empresa, para embaraÃ§ar o trabalho de fiscalizaÃ§Ã£o nos livros da empresa, fato que levou as autoridades fazendÃ¡rias a proceder ao lanÃ§amento por arbitramento, por meio do qual se presume, em apertada sÃntese, que todos os produtos adquiridos pela empresa foram vendidos, sendo igual a zero o seu estoque. Todavia, observa-se que os recorridos nÃ£o mudaram o domicÃlio fiscal da empresa, com o fim elidir a fiscalizaÃ§Ã£o das autoridades fazendÃ¡rias. A uma, porque quando houve a modificaÃ§Ã£o no endereÃ§o da empresa, os apelados sequer faziam parte dos seus quadros societÃ¡rios e nÃ£o tinham mais nenhuma ingerÃªncia sobre sua administraÃ§Ã£o. A duas, porque ao contrÃ¡rio do que afirma a acusaÃ§Ã£o, os valores de ICMS recolhidos em 2008 foram informados a SEFA, permitindo que os auditores pudessem realizar a conferÃªncia, sem que necessariamente precisassem recorrer ao lanÃ§amento por arbitramento. O livro de registro de apuraÃ§Ã£o de ICMS foi juntado pela defesa do apelado JosÃ© Roberto AssunÃ§Ã£o Martins. Nele, consta mÃªs a mÃªs os valores de entrada e saÃda de mercadorias, a base de cÃ¡lculo e o imposto creditado e debitado. Do mesmo modo, tambÃ©m constam dos autos as DeclaraÃ§Ãμes de InformaÃ§Ãμes EconÃ ́mico-Fiscais âDIEFS, com a informaÃ§Ã£o de todas as movimentaÃ§Ãμes de mercadoria. A alegaÃ§Ã£o formulada nas razÃμes do apelo de que â[...] sÃ£o falsos os registros contidos no livro de apuraÃ§Ã£o e no de inventÃ¡rio, bem como os dados informados nas DIEFS de 2008 [...]â carece de prova cabal e segura, a respaldar uma condenaÃ§Ã£o criminal, mormente quando se observa que o livro de apuraÃ§Ã£o em comento estÃ¡ devidamente carimbado pela autoridade fazendÃ¡ria nos seus termos de abertura e encerramento. Estando autenticado pela SEFA, tinha a sua escrituraÃ§Ã£o autorizada, impedindo que fosse trocado posteriormente pelo contribuinte, em defraudaÃ§Ã£o fiscal; IV. NÃ£o resta cabalmente provado nos autos que os apelados tenham omitido informaÃ§Ãμes ou operaÃ§Ãμes tributÃ¡veis em seus livros fiscais, tampouco, hÃ¡ prova do dolo, considerado aqui como de sendo o genÃ©rico, sem qualquer finalidade especÃfica. Enquanto em matÃ©ria tributÃ¡ria se admite a presunÃ§Ã£o, a autorizar, por exemplo, o lanÃ§amento por arbitramento, em matÃ©ria penal a prova tem que ser certa. Aqui, nÃ£o hÃ¡ espaÃ§o para a presunÃ§Ã£o, conjetura ou suposiÃ§Ã£o! EntÃ£o, havendo a dÃºvida, a manutenÃ§Ã£o da sentenÃ§a absolutÃ3ria mostra-se sempre como o melhor caminho a ser trilhado pelo julgador, em homenagem ao in dubio pro reo. Precedentes. Apelo ministerial conhecido e improvido. DecisÃ£o unÃ¢nime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ.
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº: 0009496-91.2016.8.14.0401.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.
APELADOS: ADRIANE MARIA ASSUNÇÃO MARTINS, JOSÉ ROBERTO ASSUNÇÃO MARTINS, WENDEL DE JESUS DIAS GONÇALVES E ANDREA DE NAZARÉ MARTINS GONÇALVES.
RELATOR: DES. RÔMULO NUNES.
Ementa
:
apelação ministerial. crime tributário do art. 1º, incisos I e II da Lei 8.137/90.
preliminar
de não conhecimento do recurso
, em face da intempestividade das razões do apelo
. mera irregularidade. improcedência.
preliminar rejeitada.

mérito.
sentença que absolveu os recorridos
ex vi
do art. 386, inciso I, do CPPB.
decisum
afirmou que com a Súmula Vinculante 24 do STF, tornar-se-ia impossível que ex-sócios sejam responsabilizados criminalmente, quando o lançamento definitivo se dá depois de sua saída da sociedade. improcedência. o mencionado verbete sumular apenas estabelece que
¿não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo¿.
como o crime em questão é de natureza material, para a consumação, mister a existência de resultado naturalístico, que se dá quando lançado definitivamente o tributo. no exercício financeiro de 2008, os apelados eram os administradores da empresa, assim, podem responder, em tese, pelo crime, ainda que o resultado naturalístico e a sua efetiva consumação tenham se dado em momento posterior, na data da inscrição definitiva do tributo em dívida ativa. aplicação da teoria da atividade, consagrada no art. 4º do CPB. considera-se praticado o crime por ocasião da ação ou omissão delituosa do sujeito ativo, ainda que outro seja o momento do resultado naturalístico.
exame do caso concreto
. a denúncia afirma que os apelados teriam alterado o domicílio fiscal da empresa, para embaraçar o trabalho de fiscalização nos livros, fato que levou as autoridades fazendárias a proceder ao lançamento por arbitramento, por meio do qual se presume, em síntese, que todos os produtos adquiridos pela empresa foram vendidos, sendo o estoque igual a zero. improcedência. quando houve a modificação no endereço da empresa, os apelados sequer faziam parte dos seus quadros societários e não tinham mais nenhuma ingerência sobre sua administração. Os valores de ICMS recolhidos em 2008 foram informados a SEFA. O livro de registro de apuração de ICMS foi juntado pela defesa. presentes também as Declarações de Informações Econômico-Fiscais - DIEFS, com as movimentações de mercadoria da sociedade empresária. inexistência de prova cabal de que os apelados tenham omitido dolosamente informações ou operações tributáveis em seus livros fiscais. dúvida manifesta. aplicação do princípio do
in dubio pro reo
. absolvição mantida. apelo ministerial conhecido e improvido. unânime.
da preliminar de não conhecimento do recurso, em face da intempestividade das razões do apelo
I. A jurisprudência pacificou o entendimento de que a intempestividade nas razões não passa de mera irregularidade, que não obsta o conhecimento do apelo
.
Preliminar rejeitada
.
Precedente;
mérito
II. O órgão ministerial alegou que os recorridos deveriam ter sido condenados pela sonegação fiscal de ICMS perpetrada em 2008, ainda que não figurassem mais como proprietários e administradores da empresa quando do lançamento definitivo do tributo, pois a Súmula Vinculante 24 do STF não teria alterado o conceito de tempo do crime, previsto no art. 4º do CPB, mas somente retardado a consumação do delito para a data do lançamento definitivo do tributo. Aduziu que falece competência ao juízo criminal para questionar a validade do auto de infração por arbitramento, enquanto prova da materialidade do crime. As Súmulas Vinculantes são importantíssimo mecanismo constitucional de uniformização da jurisprudência pátria, por meio do qual os Enunciados do Pretório Excelso adquirem força normativa, devendo ser rigorosamente observados pelos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública como um todo. Logo, seu exame minucioso e aplicação correta ao caso concreto é medida que se impõe a todos os magistrados e operadores do Direito. Diz a Súmula Vinculante 24 do STF:
¿não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo¿.
Da análise deste verbete sumular, pode-se inferir que o crime pelo qual os recorridos estão sendo acusados é de
natureza material
, portanto, para que haja a
consumação
, mister a existência de
resultado naturalístico
que, no caso dos delitos contra a ordem tributária, só se dá quando
lançado definitivamente o tributo
, após o final do procedimento administrativo, que apurou o montante devido pelo contribuinte. Por outro lado, é sabido que se considera praticado o crime por ocasião da
ação ou omissão delituosa
do sujeito ativo,
ainda que outro seja o momento do resultado naturalístico
. Trata-se da teoria da atividade, consagrada no art. 4º do CPB, que define o tempo do crime em Direito Penal. No caso em tela, é incontroverso que no exercício financeiro de 2008, os apelados eram os administradores da empresa, permanecendo nesta condição até 28/09/09.
Assim, podem responder, em tese, pelo crime, ainda que o resultado naturalístico e a sua efetiva consumação tenham se dado em momento posterior, qual seja, em 22/09/11
, data da inscrição definitiva do tributo em dívida ativa;
III. Ocorre que, para que seja reconhecido o crime contra a ordem tributária, mister também estar provado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo genérico de omitir operações tributáveis nos livros fiscais. Tal conduta omissiva é suficiente para caracterizar o dolo exigido nas figuras típicas do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, não sendo imperativo a comprovação de qualquer finalidade específica, para que a conduta do sujeito ativo seja tida como típica. Trata-se, também, de teoria basilar do Direito Penal, idealizada por Hans Welzel e adotada no art. 18 do CPB, segundo o qual não há crime sem dolo ou culpa. Dolo, por sua vez, é a vontade consciente e deliberada de realizar a conduta comissiva ou omissiva descrita no tipo penal. Segundo narrado na denúncia, os apelados teriam alterado o domicílio fiscal da empresa, para embaraçar o trabalho de fiscalização nos livros da empresa, fato que levou as autoridades fazendárias a proceder ao lançamento por arbitramento, por meio do qual se presume, em apertada síntese, que todos os produtos adquiridos pela empresa foram vendidos, sendo igual a zero o seu estoque. Todavia, observa-se que os recorridos não mudaram o domicílio fiscal da empresa, com o fim elidir a fiscalização das autoridades fazendárias. A uma, porque quando houve a modificação no endereço da empresa, os apelados sequer faziam parte dos seus quadros societários e não tinham mais nenhuma ingerência sobre sua administração. A duas, porque ao contrário do que afirma a acusação, os valores de ICMS recolhidos em 2008 foram informados a SEFA, permitindo que os auditores pudessem realizar a conferência, sem que necessariamente precisassem recorrer ao lançamento por arbitramento. O livro de registro de apuração de ICMS foi juntado pela defesa do apelado José Roberto Assunção Martins. Nele, consta mês a mês os valores de entrada e saída de mercadorias, a base de cálculo e o imposto creditado e debitado. Do mesmo modo, também constam dos autos as Declarações de Informações Econômico-Fiscais -DIEFS, com a informação de todas as movimentações de mercadoria. A alegação formulada nas razões do apelo de que
¿[...] são falsos os registros contidos no livro de apuração e no de inventário, bem como os dados informados nas DIEFS de 2008 [...]¿
carece de prova cabal e segura, a respaldar uma condenação criminal, mormente quando se observa que o livro de apuração em comento está devidamente carimbado pela autoridade fazendária nos seus termos de abertura e encerramento. Estando autenticado pela SEFA, tinha a sua escrituração autorizada, impedindo que fosse trocado posteriormente pelo contribuinte, em defraudação fiscal;
IV. Não resta cabalmente provado nos autos que os apelados tenham omitido informações ou operações tributáveis em seus livros fiscais, tampouco, há prova do dolo, considerado aqui como de sendo o genérico, sem qualquer finalidade específica. Enquanto em matéria tributária se admite a presunção, a autorizar, por exemplo, o lançamento por arbitramento, em matéria penal a prova tem que ser certa. Aqui, não há espaço para a presunção, conjetura ou suposição! Então, havendo a dúvida, a manutenção da sentença absolutória mostra-se sempre como o melhor caminho a ser trilhado pelo julgador, em homenagem ao
in dubio pro reo
.
Precedentes. Apelo ministerial conhecido e improvido. Decisão unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em negar provimento ao apelo ministerial
, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo
Des Milton Augusto de Brito Nobre.
Belém, 04 de maio de 2021.
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

O Ministério Público
, inconformado com a r. sentença que absolveu Adriane Maria Assunção Martins, José Roberto Assunção Martins, Wendel de Jesus Dias Gonçalves e Andrea de Nazaré Martins Gonçalves, do crime contra a ordem tributária, tipificado no art. 1º, incisos I e II da Lei n.º 8.137/90,
interpôs o presente recurso de apelação
, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Penal da Comarca de Belém/PA.

Em suas razões, o promotor de justiça

afirmou que a
sentença absolutória merece ser reformada
, pois os apelados praticaram o crime definido no art. 1°, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/90, ao omitirem a venda de mercadorias nos livros fiscais da empresa Jonorte Distribuição e Representação de Produtos de Higiene e Limpeza LTDA.

Alegou que os recorridos perpetraram o delito em 2008 e deveriam ter sido condenados, ainda que não figurassem mais como proprietários e administradores da empresa quando do lançamento definitivo do tributo, nos moldes exigidos pela Súmula Vinculante 24 do STF, pois referido Enunciado não teria alterado o conceito de tempo do crime, previsto no art. 4º do CPB, mas somente retardado a consumação dos referidos delitos para a data do lançamento definitivo do tributo.

Aduziu que falece competência ao juízo criminal para questionar a legitimidade do auto de infração e que a jurisprudência majoritária considera como válido o lançamento do débito fiscal por arbitramento e, por conseguinte, como prova da materialidade do crime.

Em caso de condenação, o órgão ministerial apontou a
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime
como desfavoráveis aos recorridos, requerendo, ainda, a aplicação das causas de aumento dos artigos 12, inciso I, da Lei 8.137/90 e 71,
caput
, do CPB, bem como a fixação de regime fechado de cumprimento de pena. Ao final, o Ministério Público
requereu o conhecimento e provimento do apelo
.

Em contrarrazões, a defesa suscitou uma preliminar de não conhecimento da apelação, dada a intempestividade das razões recursais. No mérito, requereu a manutenção da sentença absolutória e, alternativamente, em caso de condenação, o afastamento das majorantes do
art. 71,
caput
, do CPB e do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo
conhecimento
e
provimento
da apelação ministerial.

À revisão. Inclua-se o feito no plenário virtual.

É o relatório.
V O T O

Faço uma síntese dos fatos constantes do processo.

Consta da denúncia que os recorridos, na condição de sócios e administradores da empresa Jonorte Distribuição e Representação de Produtos de Higiene e Limpeza LTDA, omitiram operações tributáveis, deixando de recolher R$ 2.288.949,41 de ICMS, conforme auto de infração e notificação fiscal nº 012011510000676-8 (fl. 02), lavrado por arbitramento, em face da empresa contribuinte ter modificado seu domicílio fiscal, sem comunicar as autoridades fazendárias, impossibilitando a fiscalização
in loco.
Regularmente processados, os
apelados foram

absolvidos com base no art. 386, inciso I, do CPPB
.

Na sentença, a julgadora ressaltou que o exercício financeiro alvo da apuração foi o de 2008, contudo, a fiscalização e o lançamento definitivo do débito fiscal teria ocorrido apenas em 2011, quando a empresa já teria sido vendida a terceiros e não era mais administrada pelos apelados. Assim, como a consumação dos crimes contra a ordem tributária ocorreria apenas no momento do lançamento definitivo do tributo, conforme Súmula Vinculante 24 do STF,
tornar-se-ia impossível que ex-sócios sejam responsabilizados criminalmente,
quando o lançamento definitivo se dá
depois
de sua saída da sociedade.

O magistrado frisou que os apelados não teriam mudado a empresa de endereço, no intuito de impedir fraudulentamente o acesso aos seus livros fiscais. Ao contrário do que foi afirmado na denúncia, a juíza esclareceu que, durante o tempo em que os recorridos fizeram parte da sociedade empresária, não teria ocorrido qualquer alteração no seu domicilio fiscal, fato ocorrido apenas após a alienação da pessoa jurídica, com a qual se transferiu ao novo proprietário a obrigação tributária de comunicar as autoridades fazendárias qualquer mudança no domicílio fiscal da empresa. Observou, ainda, que o lançamento por arbitramento foi feito de forma equivocada, tendo a autoridade fazendária presumindo que o estoque da empresa estaria liquidado, a despeito das informações constantes dos livros fiscais entregues a SEFA, os quais comprovariam, inclusive, o recolhimento do ICMS no exercício de 2008.

Por fim, alegou que para a prolação de édito condenatório por crime tributário seria necessário a comprovação, sem sombra de dúvida, de que houve omissão dolosa, objetivando a sonegação de ICMS, não se admitindo a existência de condenação criminal por presunção de culpa. Logo, por reconhecer a inexistência de fato típico, a magistrada entendeu que o melhor caminho seria a absolvição. Inconformado com a sentença, o órgão ministerial recorreu. São os fatos.
DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS.

A defesa suscitou uma preliminar de não conhecimento da apelação, dada a intempestividade das razões recursais. Todavia, sabe-se que a jurisprudência pacificou o entendimento de que a intempestividade nas razões do apelo não passa de mera irregularidade, que não obsta o seu conhecimento
1
. Assim, rejeito a preliminar e, em face da presença dos pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo
.

MÉRITO

Em suma, o órgão ministerial alegou que os recorridos deveriam ter sido condenados pela sonegação fiscal de ICMS perpetrada em 2008,
ainda que não figurassem mais como proprietários e administradores da empresa quando do lançamento definitivo do tributo, pois a Súmula Vinculante 24 do STF não teria alterado o conceito de tempo do crime, previsto no art. 4º do CPB
,
mas somente retardado a consumação do delito para a data do lançamento definitivo do tributo
. Aduziu que falece competência ao juízo criminal para questionar a validade do auto de infração por arbitramento, enquanto prova da materialidade do crime.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar o disposto na Súmula Vinculante 24 do STF. Trata-se de importantíssimo mecanismo constitucional de uniformização da jurisprudência pátria, por meio do qual os Enunciados do Pretório Excelso adquirem força normativa, devendo ser rigorosamente observados pelos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública como um todo. Logo, seu exame minucioso e aplicação correta ao caso concreto é medida que se impõe a todos os magistrados e operadores do Direito. Diz o mencionado verbete sumular:
¿não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo¿.

Da análise da Súmula Vinculante 24 do STF, pode-se inferir que o crime pelo qual os recorridos estão sendo acusados é de
natureza material
,

portanto, para que haja a
consumação
, mister a existência de
resultado naturalístico

que, no caso dos delitos contra a ordem tributária, só se dá quando
lançado definitivamente o tributo
, após o final do procedimento administrativo, que apurou o montante devido pelo contribuinte
2
.

Por outro lado, é sabido que
se considera praticado o crime por ocasião da
ação ou omissão delituosa
do sujeito ativo, ainda que
outro seja o momento do resultado naturalístico
. Trata-se da teoria da atividade, consagrada no art. 4º do CPB
3
, que define o tempo do crime em Direito Penal.

No caso em tela, é incontroverso que no exercício financeiro de 2008, os apelados eram os administradores da empresa, permanecendo nesta condição até
28/09/09
(fls. 73/57). Assim, podem responder, em tese, pelo crime, ainda que o resultado naturalístico e a sua efetiva consumação tenham se dado em momento posterior, qual seja, em
22/09/11
, data da inscrição definitiva do tributo em dívida ativa (fl. 497).

Ocorre que, para que seja reconhecido o crime contra a ordem tributária, mister também estar provado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo genérico de omitir operações tributáveis nos livros fiscais. Tal conduta omissiva é suficiente para caracterizar o dolo exigido nas figuras típicas do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, não sendo imperativo a comprovação de qualquer finalidade específica, para que a conduta do sujeito ativo seja tida como típica
4
.

Trata-se, também, de teoria basilar do Direito Penal, idealizada por Hans Welzel e adotada no art. 18 do CPB
5
, segundo o qual não há crime sem dolo ou culpa. Dolo, por sua vez, é a vontade consciente e deliberada de realizar a conduta comissiva ou omissiva descrita no tipo penal. Segundo narrado na denúncia, os apelados teriam alterado o domicílio fiscal da empresa, para embaraçar o trabalho de fiscalização nos livros da empresa, fato que levou as autoridades fazendárias a proceder ao lançamento por arbitramento, por meio do qual se presume, em apertada síntese, que todos os produtos adquiridos pela empresa foram vendidos, sendo igual a zero o seu estoque de mercadorias.

Em sua longa inicial, o órgão ministerial afirmou:
¿[...] o contribuinte, ao ser procurado pela auditoria fiscal, não foi encontrado em seu domicílio fiscal por ele próprio informado à SEFA, o que permite a conclusão lógica, concreta, segura e evidente de que se lá ele não estava, então, as mercadorias por ele adquiridas para fins mercantis também de lá saíram no mesmo passo, tendo, assim, ocorrido o fato gerador do ICMS em testilha: a saída de todas as mercadorias do estabelecimento infrator [...] o contribuinte saiu de seu domicílio fiscal sem comunicar esse fato à SEFA, inobservando obrigação tributária acessória positiva (de fazer) que seria a de comunicar previamente sua retirada e transferência de local, agiu, correta e legalmente, a auditoria ao apurar o débito fiscal por arbitramento, considerando toda a mercadoria da entrada, registrada no projeto fronteira, como também saída [...]"

Todavia, analisando as provas dos autos, observa-se que os recorridos não mudaram o domicílio fiscal da empresa, com o fim elidir a fiscalização das autoridades fazendárias. A uma, porque quando houve a modificação no endereço da empresa, os apelados sequer faziam parte dos seus quadros societários e não tinham mais nenhuma ingerência sobre sua administração. A duas, porque ao contrário do que afirma a acusação, os valores de ICMS recolhidos em 2008 foram informados a SEFA, permitindo que os auditores pudessem realizar a conferência, sem que necessariamente precisassem recorrer ao
lançamento por arbitramento
.

O livro de registro de apuração de ICMS foi juntado pela defesa do apelado José Roberto Assunção Martins (fl. 526/553). Nele, consta mês a mês os valores de entrada e saída de mercadorias, a base de cálculo e o imposto creditado e debitado. Do mesmo modo, as Declarações de Informações Econômico-Fiscais - DIEFS, com a informação de todas as movimentações de mercadoria também constam das fls. 122/123.

A alegação formulada nas razões do apelo de que ¿[...]
são falsos os registros contidos no livro de apuração e no de inventário, bem como os dados informados nas DIEFS de 2008
[...]¿ (fl. 952) carece de prova cabal e segura, a respaldar uma condenação criminal, mormente quando se observa que o livro de apuração em comento está devidamente carimbado pela autoridade fazendária nos seus termos de abertura (fl. 526) e encerramento (fl. 553). Ora, estando autenticado pela SEFA, tinha a sua escrituração autorizada, impedindo que fosse trocado posteriormente pelo contribuinte, em defraudação fiscal.

Sendo assim, não resta cabalmente provado nos autos que os apelados tenham omitido informações ou operações tributáveis em seus livros fiscais
6
, tampouco, há prova do dolo, considerado aqui como de sendo o genérico, sem qualquer finalidade específica. Enquanto em matéria tributária se admite a presunção, a autorizar, por exemplo, o lançamento por arbitramento, em matéria penal a prova tem que ser certa. Aqui, não há espaço para a presunção, conjetura ou suposição! Então, havendo a dúvida, a manutenção da sentença absolutória mostra-se sempre como o melhor caminho a ser trilhado pelo julgador, em homenagem ao

in dubio pro reo.

Por fim, ressalte-se que de forma alguma procura-se questionar a validade do auto de infração, tampouco, do lançamento na modalidade arbitramento
7
, mas tão somente apontar a falta de prova cabal da omissão dolosa perpetrada pelos recorridos, tal como narrada na exordial.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial,
nego provimento ao apelo
, nos exatos termos da fundamentação.
Belém, 04 de maio de 2021.
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator

1

CARTA TESTEMUNHÁVEL. NÃO RECEBIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. RECURSO RECEBIDO.
A apresentação extemporânea das razões recursais configura mera irregularidade, não ensejando o não conhecimento do recurso. Precedentes do STF e do STJ.
Ainda que tenha havido grande lapso temporal entre a intimação e a apresentação das razões recursais, o recurso já havia sido recebido por outra Magistrada, não havendo como rejeitá-lo posteriormente pela intempestividade das razões recursais. Recurso recebido. CARTA TESTEMUNHÁVEL PROVIDA. (TJ-RS - CT: 70082719634 RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Data de Julgamento: 23/10/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/11/2019)

2
EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NÃO CONSUMADA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL (LEI Nº 8.137/90). CONSUMAÇÃO DO DELITO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, QUE É O TERMO A QUO PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24/STF. PRECEDENTES. TESE DE QUE A OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE EM QUESTÃO IMPORTARIA, NO CASO CONCRETO, INTERPRETAÇÃO JUDICIAL MAIS GRAVOSA DA LEI DE REGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VERBETE QUE REPRESENTA TÃO SOMENTE A CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE A RESPEITO DO TEMA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não prospera a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante nº 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência.
A Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que ¿a
consumação do crime
tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal
, começando a correr, a partir daí, a prescrição¿ (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). (RHC 122774, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/05/15, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 10-06-15 PUBLIC 11-06-15

3

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado.

4

¿PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990). [...] ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. TESE DA "ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL POR MEIO ATÍPICO". INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO. [...] 8. As condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990 são crimes materiais que se tipificam com a efetiva redução de tributos federais, verificadas a partir da constituição definitiva do crédito tributário. [...]
10. Para a caracterização do crime do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, basta a demonstração do resultado, caracterizado pela efetiva redução de tributos federais. Para tanto, é suficiente a demonstração do dolo genérico.
Precedentes. [...] 14. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido. (REsp 1390649/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016)¿

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Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo [...] II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente

6

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributo
, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I -

omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
[...]
II -

fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos
, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

7

¿PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. OMISSÃO DE RECEITAS. DECLARAÇÕES FALSAS DE TRIBUTOS FEDERAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. LEGITIMIDADE. NÃO PROVIMENTO. [...]
A despeito de seu caráter excepcional e da necessidade de que sua utilização somente seja feita como ultima ratio pela Administração Fazendária, diante da impossibilidade de aferição dos tributos reduzidos ou suprimidos pelo contribuinte, como consequência de sua omissão ou das declarações imprecisas que tenha prestado ao fisco, a técnica do lançamento por arbitramento é plenamente legítima e, mais que isto, necessária, para o fim de impedir a consolidação da ilicitude cometida, assegurando-se a quantificação e recolhimento dos tributos.
(ACR 0002929-03.2013.4.01.3810, JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (CONV.), 4ª TURMA, e-DJF1 08/09/2016) 6. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00012959120114013502, Relator: JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO, Data de Julgamento: 12/02/2020, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 21/02/2020)¿