Tribunal: TJPA
Processo: 0016883-26.2017.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÃNCIA. InviÃ¡vel a aplicaÃ§Ã£o da causa de diminuiÃ§Ã£o de pena do trÃ¡fico privilegiado, quando nÃ£o cumpridos todos os requisitos do art. 33, Â§4Âº, da Lei 11.343/06. REFORMA DA PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INSUBSISTÃNCIA. Tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais nÃ£o hÃ¡ razÃ£o para o Tribunal rever os critÃ©rios ou alterar o quantum de pena aplicado. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0016883-26.2017.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: CLEUDE MARIA CARDOSO SETÚBAL
ADVOGADO: ALAN DAMASCENO (DEFENSOR PÚBLICO)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando não cumpridos todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. REFORMA DA PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INSUBSISTÊNCIA. Tendo o magistrado singular motivado de forma adequada os vetores judiciais não há razão para o Tribunal rever os critérios ou alterar o
quantum
de pena aplicado. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 11ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 19 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0016883-26.2017.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: CLEUDE MARIA CARDOSO SETÚBAL
ADVOGADO: ALAN DAMASCENO (DEFENSOR PÚBLICO)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Cleude Maria Cardoso Setúbal, irresignada com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), há,
ipsis litteris
:
Narra a peça informativa que no dia 04/07/2017, por volta das 17h, os Policiais Civis, GILBERTO LUIZ DE OLIVEIRA BARROS, ELZA LÚCIA DOS SANTOS CORREA e JOÃO GILDO PAZ MARTINS, se encontravam de serviço, ocasião que receberam determinação da autoridade policial para se dirigirem à Rua da Mata, ¿invasão da COSANPA¿, bairro da Marambaia, tendo em vista que investigações preliminares apontaram local como ponto de comercialização de drogas.
Assim que chegara ao local indicado os policiais avistaram, através da janela da residência da denunciada, conhecida por KEL, que ela estava cortando e envolvendo pedaços de ¿maconha¿ em papel alumínio, ou seja, preparando o material entorpecente para venda, razão pela qual decidiram abordá-la, instante em que ela foi presa em flagrante.
Diante dos fastos narrados, rodas as substâncias encontradas foram apreendidas e foi dada voz de prisão à denunciada. Em seguida, ela foi encaminhada à Seccional da Marambaia.

A Defesa Preliminar foi devidamente apresentada (fls. 09).

Houve o recebimento da denúncia (fl. 10).

Sobreveio audiência (fls. 25 a 30 - Mídia), na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação (Policiais Militares), bem como se interrogou a apelante.

O ilustre representante do Ministério Público apresentou razões finais (fls.38-43), oportunidade em que pugnou pela condenação da ré, nos exatos termos da denúncia.

De igual forma, a Defensoria Pública apresentou razões finais (fls.44-47), com tese defensiva voltada à aplicação da atenuante de confissão, haja vista que a ré confessou espontaneamente, bem como pugnou que a pena não fosse agravada, tendo em vista que a ré não é chefe do tráfico na região que foi presa.

Ao sentenciar (fls. 48 a 50), a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, no que atine à condenação da apelante pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

A defesa interpôs o apelo (fl. 55), e posteriormente apresentou as Razões Recursais (fls.58 a 64). As referidas razões pleiteiam a reanálise da dosimetria da pena quanto a circunstância do art.59 do CP, qual seja: antecedentes criminais, bem como pugna pela aplicação da diminuição do §4º, do art.33, da Lei 11.343/06. Por fim, culminam no seguinte pleito, tal como está escrito:
Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, sendo reconhecida a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, pelos motivos já expostos, devendo este Tribunal adequar o regime prisional para o aberto, bem como a imediata substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da sentença (fls. 65 a 71).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 77 a 80).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 09 de março de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, seguem fielmente trechos da sentença, no que tange aos pleitos recursais (fl. 49):
Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no art.59 do Código Penal, como também levando-se em consideração o disposto no art.42, da Lei 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é normal a espécie; os antecedentes não maculados, com observância da súmula 444 do STJ; (...).
(...) Ressalto que deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343, porquanto a ré ostenta outro registro criminal em sua certidão de antecedentes. Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º, da Lei n. º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

Na primeira fase da dosimetria da punição da apelante, a juíza sentenciante não valorou negativamente os antecedentes da agente, como se pode observar no excerto acima transcrito. Assim, o fez de modo idôneo, não impondo qualquer revisão correlata nesta instância.

Quanto aos
antecedentes criminais
, sabe-se que o envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, quando ainda são inquéritos policiais ou ações penais em curso (Súmula 444/STJ), não pode ser utilizado para negativar a circunstância judicial ¿antecedentes criminais¿ do art.59 do CP. Este Somente pode pesar contra o réu, quando possuem sentença penal condenatória, transitada em julgado.

Ciente dessa baliza legal, a magistrada sentenciante, ao analisar a referida circunstância judicial, discorreu da seguinte forma: ¿antecedentes não maculados, com observância da súmula 444 do STJ¿. Portanto, resta nítida a forma escorreita como o juízo
a quo
atuou.

No que se refere à aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que a acusada preenche todos os requisitos para a concessão do benefício, entendo que o pleito não merece prosperar.

O entendimento do STJ é no sentido de que os inquéritos policiais e ações penais em curso, embora não possam ser considerados para fins de antecedentes criminais e de reincidência, podem ser utilizados para firmar uma conclusão acerca da dedicação do réu às práticas delitivas. Vejamos:
A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que
"é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
(AgRg no AREsp 1347544 / GO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0210572-2. DJe 03/10/2018).

Daí porque, correto não incidir na terceira fase da dosimetria, a causa de diminuição pleiteada, pois, segundo sua certidão de antecedentes criminais à fl. 37, fica demonstrado que há a dedicação à atividade criminosa, considerando a existência de outro processo criminal em andamento. Diante disso, a apelante não preenche os requisitos para a concessão do privilégio.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não há de fato,
in casu
, a causa de diminuição de reprimenda prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, consoante o entendimento da julgadora de primeiro grau, existe ação penal em curso, indicativas de que a apelante se dedica a atividades criminosas. Conforme acima mencionado, está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO AFASTADA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVOS IMPROVIDOS.
1. A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1.431.091/SP, firmou a orientação de que inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. Tendo o Tribunal de origem, a par das anotações criminais, reputado preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, considerando-as insuficientes para caracterizar a dedicação a atividades criminosas, dada as peculiaridades do caso concreto, a pretendida revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravos regimentais improvidos.
(AgRg no AREsp 1507642/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)

Destarte, mácula alguma existe aí.
Logo, não há como acolher o aludido pedido recursal, já que uma vez não preenchidos os requisitos do privilégio, ele não há como ser aplicado.

Por fim, em não havendo alteração no
quantum
da pena aplicada à apelante, restam prejudicados os demais pleitos recursais, quais sejam a fixação de regime de cumprimento inicial de pena menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

À vista do exposto, acompanhando o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
conheço
do recurso de apelação e lhe
nego provimento
.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator