Tribunal: TJPA
Processo: 0060165-31.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLCO. PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE COM A DESISTENCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O apelado aduziu que se submeteu ao Concurso Público C-151, promovido pela SEAD/PA, para provimento de 339 (trezentos e trinta e nove) vagas e formação de cadastro de resenha em cargos de nível Superior e de nível Médio do Hospital Ophir Loyola (HOL), Edital nº 01/2009, publicado em 29/12/2009, para o cargo de cargo de fonoaudióloga, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, tendo sido a ora recorrida classificada em 12º (décimo segundo) lugar; 2. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Muito embora seja competência do Estado promover o concurso público, sendo ato privativo do Governador do Estado as nomeações de servidores, evidentemente, a solicitação para respectiva nomeação parte da Autarquia, bem como, lhe incumbe promover a posse no cargo efetivo, nos termos do art. 19, I, b do RJU. Assim, tenho que o caso dos autos lhe alcança a legitimidade. Preliminar rejeitada. 3.Mérito. Destarte, em que pese a previsão editalicia de 03 (três) cargos de fonoaudiólogos, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 11º (décima primeira) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame; 4. No caso dos autos, em que pese a apelada ter sido classificada fora das 03 (três) vagas oferecidas no edital do certame, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o seu direito líquido e certo à nomeação, considerando a demonstração, por parte da Administração, ao preenchimento de 11 (onze) vagas; 5. Por outro lado, verifica-se comprovada a existência de vagas para o cargo de fonoaudiólogo, bem como a preterição arbitraria e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto servidores públicos temporários estariam ocupando cargos efetivos; 6. Assim, não há dúvida de que a Apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, tanto pela comprovação de contratação temporária de outros servidores para o mesmo cargo, caracterizando a preterição, quanto pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 03 (três) vagas publicadas no edital para o cargo de fonoaudiólogo; 7. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação. Vistos, etc., Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09/12/2021 a 16/12/2021. . ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0060165-31.2014.8.14.0301

APELANTE: HOSPITAL OPHIR LOYOLA

REPRESENTANTE: HOSPITAL OPHIR LOYOLA

APELADO: BRUNA MENDES LOURENCO CUNHA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLCO. PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE COM A DESISTENCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO
.
PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O apelado aduziu que se submeteu ao Concurso Público C-151, promovido pela SEAD/PA, para provimento de 339 (trezentos e trinta e nove) vagas e formação de cadastro de resenha em cargos de nível Superior e de nível Médio do Hospital Ophir Loyola (HOL), Edital nº 01/2009, publicado em 29/12/2009, para o cargo de cargo de fonoaudióloga, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, tendo sido a ora recorrida classificada em 12º (décimo segundo) lugar;

2. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora.
Muito embora seja competência do Estado promover o concurso público, sendo ato privativo do Governador do Estado as nomeações de servidores, evidentemente, a solicitação para respectiva nomeação parte da Autarquia, bem como, lhe incumbe promover a posse no cargo efetivo, nos termos do art. 19, I, b do RJU. Assim, tenho que o caso dos autos lhe alcança a legitimidade.
Preliminar rejeitada.

3.Mérito.
Destarte, em que pese a previsão editalicia de 03 (três) cargos de fonoaudiólogos, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 11º (décima primeira) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame;

4.
No caso dos autos, em que pese a apelada ter sido classificada fora das 03 (três) vagas oferecidas no edital do certame, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o seu direito líquido e certo à nomeação, considerando a demonstração, por parte da Administração, ao preenchimento de 11 (onze) vagas;

5.
Por outro lado, verifica-se comprovada a existência de vagas para o cargo de fonoaudiólogo, bem como a preterição arbitraria e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto servidores públicos temporários estariam ocupando cargos efetivos;

6.
Assim, não há dúvida de que a Apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, tanto pela comprovação de contratação temporária de outros servidores para o mesmo cargo, caracterizando a preterição, quanto pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 03 (três) vagas publicadas no edital para o cargo de fonoaudiólogo;

7. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação.

Vistos, etc.,

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em
conhecer e dar desprovimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09/12/2021 a 16/12/2021.

.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
HOSPITAL OPHIR LOYOLA
contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara de Fazenda da Capital
, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por BRUNA MENDES LOURENÇO CUNHA, que concedeu a segurança pleiteada pela impetrante, para convocá-la e nomeá-la para o cargo de fonoaudióloga do referido hospital.

Consta na exordial que a impetrante prestou concurso público C-151, promovido pela SEAD/PA, para provimento de 339 (trezentos e trinta e nove) vagas e formação de cadastro de resenha em cargos de nível Superior e de nível Médio do Hospital Ophir Loyola – HOL, Edital nº 01/2009, publicado em 29/12/2009.

A impetrante informou que foi aprovada
para o cargo de fonoaudióloga, consoante o Edital nº 08/2010 – SEAD/HOL, publicado em 29/07/2010, homologando o resultado do certame. Apontou que, inicialmente foram ofertadas 3 (três) vagas para o cargo de fonoaudióloga, e que os demais aprovados formariam o cadastro de reserva.

Ressaltou que já haviam sido convocados até a 11ª posição entre os aprovados no certame e que a impetrante ocupa a 12ª posição, entretanto, ainda assim, há no hospital 03 (três) servidoras ocupantes da Função de Fonoaudiólogos cuja entrada não se deu por aprovação em concurso, mas na verdade por cedência e contrato temporário, bem como, houve a desistência do 5º classificado no concurso no momento da posse do cargo.

Assim, requereu a concessão de liminar para que a autoridade coatora seja compelida a nomear imediatamente a impetrante, obedecendo a ordem de classificação, e, no mérito, que seja concedida a ordem em definitivo.

Eis o teor da decisão proferida:

“
(...) Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para determinar a Autoridade Coatora que proceda com a imediata nomeação e investidura da impetrante ao cargo de Fonoaudiólogo do Hospital Ophir Loyola.

Sem custas pela Fazenda Pública, inteligência do Art. 15, alínea, g, da Lei Estadual nº 5.738/93.

Sem honorários em atenção ao artigo 25 da Lei 12016/09 e das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12016/2009.
”

Irresignado, o
Hospital Ophir Loyola
opôs embargos de declaração (
id nº 4260138 - Pág. 1
), os quais foram rejeitados pelo Juízo singular. (
id nº 4260140 - Pág. 1/6)

Em seguida, ainda inconformado com os termos decisórios,
o
Hospital Ophir Loyola
interpôs recurso de apelação cível.
(id nº 4260141 - Pág. 1/11)

Em suas razões recursais, preliminarmente, suscita a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, em razão da competência privativa do Governador do Estado para promover a nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

No mérito, enfatiza que a realização do concurso se deu justamente para preencher os quadros efetivos previstos em Lei, não havendo necessidade de contratação de outros servidores temporários, não sendo vedado, contudo, que a administração pública celebre contratos temporários para atender situações de excepcional interesse público, motivo pelo qual não há que se falar em preterição ao direito de nomeação.

Argumenta que a apelada ficou no 12º (décimo segundo) lugar no certame, fora do número de vagas, assim, somente poderia se cogitar a preterição do direito da apelada, caso a mesma tivesse sido aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, bem como, tivesse havido a nomeação e temporários para ocupar o cargo, o que não ocorreu no caso.

Asseverou que foram obedecidos os princípios administrativos no certame, bem como, apontou ser indevida a invasão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

Na qualidade de apelada,
Bruna Mendes Lourenço Cunha
ofertou contrarrazões ao recurso interposto, pugnando pelo seu desprovimento. (
id nº
4260142 - Pág. 1/5
)

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso de Apelação Cível foi recebido no seu duplo efeito. (
id nº 4386122 - Pág. 1)

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça Cível exarou parecer manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso interposto. (
id nº 4957192 - Pág. 1/13).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

PRELIMINAR – Ilegitimidade passiva da autoridade coatora

Inicialmente, o Apelante suscita a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que a Apelada visa imediata nomeação para o cargo de fonoaudióloga, considerando sua ordem de classificação em cadastro reserva, obtida por meio do Concurso Público C-151. Assim, pondera que compete ao Governador do Estado proceder à nomeação dos candidatos aprovados no âmbito do Poder Executivo Estadual.

Quanto ao tema, cabe destacar o disposto no artigo 6º, §3º, da Lei nº 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

(...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

No caso dos autos, a autoridade coatora em questão detém legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que é a pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada que suportará os eventos de eventual concessão da ordem.

Ademais, muito embora seja competência do Estado promover o concurso público, sendo ato privativo do Governador do Estado as nomeações de servidores, evidentemente, a solicitação para respectiva nomeação parte da Autarquia, bem como, lhe incumbe promover a posse no cargo efetivo, nos termos do art. 19, I, b do RJU. Assim, tenho que o caso dos autos lhe alcança a legitimidade.

Diante disso,
rejeito
a preliminar arguida.

MÉRITO

O apelado aduziu que se submeteu ao Concurso Público C-151, promovido pela SEAD/PA, para provimento de 339 (trezentos e trinta e nove) vagas e formação de cadastro de resenha em cargos de nível Superior e de nível Médio do Hospital Ophir Loyola (HOL), Edital nº 01/2009, publicado em 29/12/2009, para o cargo de cargo de fonoaudióloga, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, tendo sido a ora recorrida classificada em 12º (décimo segundo) lugar.

Ora, é fato incontroverso nos autos que a recorrida foi aprovada no certame, mas não classificou dentro das 03 (tres) vagas ofertadas no edital, ficando em 12º lugar na ordem de classificação, daí porque só poderia ser chamada caso a Administração Pública abrisse novas vagas.

Tal circunstância ocorreu, pois, após análise dos documentos comprobatórios anexados aos autos, depreende-se que a Administração Pública efetuou a convocação de candidatos classificados em cadastro de reserva, para além da 03 (três) vagas inicialmente ofertadas, conforme cito:

4º lugar - Camile Dias Pereira

5 º lugar - Renata Henrique de Oliveira Kalif

6º lugar - Luana Kellyn Cardoso da Silva Ferreira

7º lugar - Milena Silva de Freitas

8º lugar - Danielli Rodrigues da Silva Pinho

9º lugar - Brena habib Santana Paredes

10º lugar - Luciana Leite Mesquita Trindade

11º lugar - Mayra Pamplona de Macedo

Destarte, em que pese o argumento do apelante de que há previsão legal de somente 10 (dez) cargos de fonoaudiólogos,
é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 11º (décima primeira) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame.

Ademais,
importa ressaltar que a candidata classificada em 5º lugar, desistiu da vaga, conforme nota-se do Ofício nº 749/2013 - GAB/DG/HOL, de 12/09/2013, após não comparecer para tomar posse do cargo (id nº 4260127 - Pág. 19), deixando, a vaga em aberto para ser preenchida pelo próximo candidato mais bem classificado na lista de aprovados
.

Diante disso, em verdade, tenho que assistir razão ao recorrido.

Com efeito, em que pese ter sido classificada fora das 03 (três) vagas oferecidas no edital do certame, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o direito líquido e certo da apelada à nomeação, pois se encontrava na ordem de classificação posterior.

Em resumo, considerando que um dos candidatos na ordem de classificação não se apresentou para assumir o cargo, gerou para os seguintes direito subjetivo à nomeação. No caso, gerou para a Apelada o direito subjetivo à nomeação ao cargo de
fonoaudióloga.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se manifesta:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que
fora
do
número
de
vagas
disponíveis no edital do
concurso
, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas
vagas
.

2.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas
vagas
disponibilizadas
.

3.
Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do
cadastro
de
reserva
para o preenchimento de 37 novas
vagas
do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as
vagas
não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.”

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) (grifei)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança em que se busca e nomeação da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Ilhéus, tendo em vista sua aprovação dentro do
número
de
vagas
previsto no edital e o período de validade deste ainda não expirado;

2.
Esta Corte já concluiu que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas
vagas
disponibilizadas
. Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ Recurso em Mandado de Segurança nº 34.990-BA. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 07.02.2012) (grifei)

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE - OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO. CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A Administração Pública só pode ser exercida em conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste na expedição de atos infralegais e, portanto, complementares à lei.

2. O candidato em
concurso público
têm assegurado o direito à nomeação, se
aprovado
dentro do limite de
vagas
previsto no edital, em face do disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas ato vinculado à clara e expressa determinação legal.

3.
Na espécie, o direito atribuído aos candidatos classificados dentro do
número
de
vagas
há de ser deferido aos demais aprovados, diante da impossibilidade de serem providas as
vagas
com os candidatos classificados, desde que respeitada a ordem de classificação
.

4.
A Administração não pode deixar de prover as
vagas
, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de
vagas
.

Recurso provido.”

(RMS 21.308/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 314) (grifei)

Na mesma linha, é também o entendimento desta Corte de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA PARA MANTER A SENTENÇA DE 1º GRAU. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA IGUALMENTE MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, mantendo os termos da sentença em reexame necessário, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e dezoito. Turma Julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran. Belém/PA, 7 de dezembro de 2018. DES. ROBERTO GONÇALVES MOURA Relator

(1229287, 1229287, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2018-12-07, Publicado em 2018-12-17)

“AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSÃO PARCIAL DA LIMINAR PLEITEADA. PRELIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO DO MANDAMUS, DEVENDO AGUARDAR O SEU JULGAMENTO FINAL. MÉRITO. FUMUS BONI IURIS.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSMUDA PARA DIREITO LÍQUIDO E CERTO EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADOS NO EDITAL
. PERICULUM IN MORA. PREJUÍZO AO CANDIDATO CASO TENHA QUE AGUARDAR O ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME SEM NOMEAÇÃO ATÉ 2013. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

(TJPA. TRIBUNAL PLENO. AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2012.3.007479-6. RELATOR DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. JULGADO EM 23.05.2012. PUBLICADO EM 24.05.2012). (grifei)

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CLASSIFICADO COMPROVADA. DIREITO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO REMANESCENTE. RESPEITO À VALIDADE DO CONCURSO E ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.
MULTA DIÁRIA. CARÁTER COERCITIVO. REDUÇÃO DO VALOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ/PA. Ap. Cív. 2010.3.015112. Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Julgado em 12.06.2012) (grifei)

Logo, evidencia-se que a partir do momento que a autoridade impetrada disponibilizou e convocou 11 (onze) candidatos para ocupar o cargo, demonstrando, por conseguinte, a necessidade de preenchimento de vagas, ainda que excedentes às previstas no edital, surgiu o direito, conforme os precedentes transcritos, da apelada ser nomeada, considerando-se ter havido a desistência de candidato melhor classificado.

Portanto, havendo a necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado ainda que inicialmente fora do número de vagas, transmuda-se de mera expectativa, a direito subjetivo, quando ocorre desistência ou inabilitação dos candidatos anteriores, sendo ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado, por se tratar de ato vinculado.

Assim, o que a princípio era ato discricionário da Administração, tornou-se vinculado, uma vez que se impôs ao administrador a sua prática.

Dessa forma, não há que se falar em invasão do mérito administrativo, tendo em vista que o
controle jurisdicional da Administração Pública se limita à verificação da estrita legalidade da atividade administrativa, objetivando anular atos lesivos ou excessivamente prejudiciais aos direitos do impetrante, impossibilitando o exame de questões de mérito dos atos administrativos.

No caso do presente
mandamus
, como já dito, há ilegalidade na omissão da Administração que não assegura a nomeação da candidata, não se tratando, portanto, de exame de mérito administrativo, de modo que a questão não poderia ser excluída da apreciação pelo Poder Judiciário.

Além disso, quanto a indicação de contratação temporária, nos termos do artigo 37, IX, da CF/88, ressalta-se a necessidade de comprovar a preterição alegada, visto ser necessário comprovar a existência de cargo público vago, e que tais cargos foram ocupados por servidores temporários.

Nesse sentido, o STJ já sedimentou entendimento que "
a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

Contudo, conforme bem argumentou o Juízo singular,
verifica-se a existência de vagas para o cargo de fonoaudiólogo, bem como a preterição arbitraria e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto os servidores públicos temporários estariam ocupando cargos efetivos
. Ainda, muito embora, o Apelante alegue que procedeu a rescisão dos contratos temporários, não colaciona qualquer prova nesse sentido.

Assim, não há dúvida de que a Apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, tanto pela comprovação de contratação temporária de outros servidores para o mesmo cargo, caracterizando a preterição, quanto pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 03 (três) vagas publicadas no edital para o cargo de fonoaudiólogo.

Assim, diante de todo o exposto, entendo que deve ser mantida a sentença proferida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço do recurso de apelação, e no mérito nego-lhe provimento,
mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos e pelos seus próprios
.

É como voto.

Belém, 09 de dezembro de 2021.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/12/2021