Tribunal: TJPA
Processo: 0801865-29.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-27

Ementa:
PROCESSO Nº 0801865-29.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL AÇÃO: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR COMARCA: BARCARENA/PA (VARA CRIMINAL) PACIENTE: PATRÍCIA DOS SANTOS SILVA IMPETRANTES: ADVOGADAS RAYANNE DO VALE BRAGA (OAB/MG Nº 158.515) E LAURA ANTONELLA BRAGA (OAB/MG Nº 173.955) IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA/PA PROCURADORA DE JUSTIÇA MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06). PRISÃO PREVENTIVA. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DE INVASÃO DOMICILIAR E NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE FUNDAMENTO E PROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se cogitar de nulidade da detenção em flagrante, sobretudo considerando que o delito de tráfico de drogas, quanto ao núcleo verbal manter em depósito, é de natureza permanente e a própria Constituição da República autoriza (art. 5º, XI, da CR) o adentramento domiciliar sem mandado judicial, nos casos de flagrante delito, somado aos elementos de convicção coletados na fase investigatória dando conta da existência de justa causa autorizadora do ingresso do Estado na casa da paciente. (RE 603616, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093 divulg 09-05-2016 public 10-05-2016). 1.1. No caso, as incursões não se deram em razão de denúncia anônima por tráfico de drogas, mas sim em decorrência de investigações da equipe de inteligência da Polícia Civil que buscava identificar os indivíduos que atearam fogo em duas viaturas da Polícia Civil. 2. A ausência da audiência de custódia é mera irregularidade processual e não tem condão de tornar nula a custódia da paciente, sobretudo se não demonstrada a inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado no decurso de sua prisão preventiva. 3. Não há que se falar em revogação ou substituição da prisão preventiva se devidamente atendidos os pressupostos da constrição cautelar, uma vez que existe prova da materialidade, estão presentes indícios de autoria e a decisão que impôs a medida extrema está amparada, fundamentadamente, no resguardo da ordem pública e na periculosidade acentuada da paciente, consubstanciada na reiteração, na quantidade e variedade de drogas apreendidas. 3.1. “Como é de curial sabença, não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente”. (AgRg no RHC 141.140/BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 3.2. “Esta Excelsa Corte tem validado a não concessão do benefício previsto no art. 318-A do CPP, desde que, como no presente caso, fundamentada a excepcionalidade”. (STF - HC: 191573 AC 0103403-95.2020.1.00.0000, Relator: Nunes Marques, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/03/2021). 4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0801865-29.2021.8.14.0000
PACIENTE: PATRICIA DOS SANTOS SILVA

AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA

RELATOR(A):
Desembargador MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA

PROCESSO Nº 0801865-29.2021.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL

AÇÃO:
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR

COMARCA: BARCARENA/PA (VARA CRIMINAL)

PACIENTE: PATRÍCIA DOS SANTOS SILVA

IMPETRANTES: ADVOGADAS RAYANNE DO VALE BRAGA (OAB/MG Nº 158.515) E LAURA ANTONELLA BRAGA (OAB/MG Nº 173.955)

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA/PA

PROCURADORA DE JUSTIÇA MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA
: PENAL. PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06). PRISÃO PREVENTIVA. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DE INVASÃO DOMICILIAR E NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.

FALTA DE FUNDAMENTO E PROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA.

1. Não há que se cogitar de nulidade da detenção em flagrante, sobretudo considerando que o delito de tráfico de drogas, quanto ao núcleo verbal manter em depósito, é de natureza permanente e a própria Constituição da República autoriza (art. 5º, XI, da CR) o adentramento domiciliar sem mandado judicial, nos casos de flagrante delito, somado aos elementos de convicção coletados na fase investigatória dando conta da existência de justa causa autorizadora do ingresso do Estado na casa da paciente. (RE 603616, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093 divulg 09-05-2016 public 10-05-2016).

1.1. No caso, as incursões não se deram em razão de denúncia anônima por tráfico de drogas, mas sim em decorrência de investigações da equipe de inteligência da Polícia Civil que buscava identificar os indivíduos que atearam fogo em duas viaturas da Polícia Civil.

2. A ausência da audiência de custódia é mera irregularidade processual e não tem condão de tornar nula a custódia da paciente, sobretudo se não demonstrada a inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado no decurso de sua prisão preventiva.

3. Não há que se falar em revogação ou substituição da prisão preventiva se devidamente atendidos os pressupostos da constrição cautelar, uma vez que existe prova da materialidade, estão presentes indícios de autoria e a decisão que impôs a medida extrema está amparada, fundamentadamente, no resguardo da ordem pública e na periculosidade acentuada da paciente, consubstanciada na reiteração, na quantidade e variedade de drogas apreendidas.

3.1.
“Como é de curial sabença, não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente”.
(AgRg no RHC 141.140/BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

3.2.
“Esta Excelsa Corte tem validado a não concessão do benefício previsto no art. 318-A do CPP, desde que, como no presente caso, fundamentada a excepcionalidade”
. (STF - HC: 191573 AC 0103403-95.2020.1.00.0000, Relator: Nunes Marques, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/03/2021).

4. Ordem denegada.

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
habeas corpus
liberatório, com pedido de liminar, impetrada pelas advogadas Rayanne do Vale Braga e Laura Antonella Braga, em favor de
Patrícia dos Santos Silva
, que responde a ação penal nº 0800113-95.2021.8.14.0008 perante Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA, em razão da prática, em tese, do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Após as impetrantes afirmarem que a prisão em flagrante da coacta deve ser relaxada em razão da invasão ilegal ao domicílio e pela ausência de audiência de custódia, alegam, em síntese, que a paciente sofre constrangimento ilegal em razão da falta de fundamentação na decisão que decretou a prisão preventiva, uma vez que
“não existe, no caso em tela, elementos concretos que demonstrem ser a liberdade da Paciente um risco a Ordem Pública, a Instrução Criminal e/ou Aplicação da Lei Penal, tendo a decisão que converteu a prisão em preventiva se utilizado de alegações vazias e genéricas para decretar a segregação cautelar da liberdade da Paciente”.

Ressaltam, ainda, que a coacta é mãe de uma criança menor de 12 (doze) anos.

Acrescentam, por fim, a desproporcionalidade da medida quando considerada a possibilidade de a condenação ocorrer na figura privilegiada do tráfico de entorpecentes (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

Por esses motivos, pedem, liminarmente e no mérito, o deferimento da ordem para que
“seja expedido o competente Alvará de Soltura em favor da paciente”.

Em razão do meu afastamento funcional, a Desembargadora Vânia Lúcia de Carvalho da Silveira, cumprindo os exatos termos do art. 112 do RITJPA,
indeferiu o pedido liminar, requisitou informações à autoridade coatora e, após, determinou que fossem encaminhados ao Ministério Público de 2º grau para emissão de parecer.

As informações foram prestadas (Id. nº 4.690.822).

A Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo,
manifestando-se na condição de
custos legis,
opina pelo conhecimento do
writ
e, no mérito, pela denegação da ordem (ID Nº 4.718.381)
.

Com o cumprimento das determinações da Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira os autos vieram conclusos, na oportunidade requisitei informações complementares ao Juízo indicado como coator, especificamente acerca da atual situação do infante S.S.C.

Dando cumprimento à ordem, a Vara Criminal de Barcarena determinou que fossem feitas diligências tanto por oficial de justiça quanto por intermédio do conselho tutelar, no sentido de angariar informações atualizadas a respeito da criança.

O Conselho Tutelar de Barcarena apresentou, através do ofício nº 071/2021/CTCV, relatório de atendimento ao infante S.S.C., de 08 anos de idade, filho da paciente.

É o relatório.

VOTO

Como deixei consignado no relatório o pedido defensivo se baseia, inicialmente, na ilegalidade da prisão em flagrante em razão da ilicitude da prova obtida, ao fundamento de que os policiais teriam adentrado a residência do coacto sem autorização judicial.

Anoto, porém, desde logo, que não assiste razão aos impetrantes.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo
– a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno
– quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE Nº 603.616/RO, Tribunal Pleno, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/05/2016).

Creio adequado trazer à baila trecho do voto do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, no citado RE Nº 603616/RO,
verbis
:

“Já afirmamos que essa solução é menos insatisfatória. Em consequência, resta fortalecer o controle a posteriori, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida
foi adotada mediante justa causa. OU seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação que autoriza o ingresso forçado em domicílio estava presente. O modelo probatório é o mesmo da busca e apreensão domiciliar - fundadas razões, art. 240, §1º, do CPP. Trata-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer o requisito.

........................................................................................................

A solução preconizada não tem a pretensão de resolver todos os problemas. A locução fundadas razões demandará esforço de concretização e interpretação. Haverá casos em que o policial julgará que dispõe de indícios suficientes para a medida e o Juízo decidirá em contrário.

O fundamental é que se passa a ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assegura-se à defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditório, a existência e suficiência das razões para a medida. Ou seja,
a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois.

A mudança cria espaço para formação de jurisprudência acerca dos limites da atuação policial, possibilitando o desenvolvimento e a concretização da garantia, a partir da avaliação jurisprudencial dos casos concretos.

........................................................................................................

Ainda assim, tenho que a tese é um avanço para a concretização da garantia. Com ela, estar-se-á valorizando a proteção, na medida em que será exigida justa causa, controlável a posteriori, para a busca.

No que se refere à segurança jurídica para os agentes da segurança pública, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de
invasão
de
domicílio
, mesmo que a diligência não tenha o resultado esperado. Por óbvio, eventualmente, o juiz considerará que a medida não estava justificada em elementos suficientes. Isso, no entanto, não gerará a responsabilização do policial, salvo em caso de abuso inescusável.

Assim, tanto o direito fundamental à inviolabilidade de
domicílio
quanto à segurança jurídica dos agentes estatais ficarão otimizados.

Em suma, proponho seja fixada a interpretação de que
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (...)”

grifei.

Nessa linha de raciocínio, o ingresso em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da
existência de fundadas razões
(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Pois bem.

A hipótese dos autos se amolda perfeitamente à decisão antes referenciada, uma vez que, embora os policiais não possuíssem mandado de busca e apreensão, a
busca domiciliar foi amparada em “fundadas razões”
.

Digo isso porque as incursões não ocorreram em razão de denúncia anônima por tráfico de drogas, mas sim
em decorrência de investigações da equipe de inteligência da Polícia Civil
que buscava identificar os indivíduos que, naquele mesmo dia (16/01/2021), atearam fogo em duas viaturas da Polícia Civil estacionadas na frente da Delegacia de Vila dos Cabanos (Barcarena/PA)
.

Ademais, da documentação acostada pelas impetrantes (PJe ID nº 4.667.477 – p. 14/15), não se evidencia qualquer indicativo que os Policiais Civis (Delegada de Polícia Renata Gurgel Santos Borges e o investigador Vinicius Hugo Alves Rocha) tenham entrado na casa da paciente sem o consentimento dos moradores.

Nesse sentido, não há que se falar, com base nos elementos acostados no
habeas corpus
, em nulidade da operação policial que macularia a custódia preventiva,
uma vez que realizada com base em fundadas razões.

Da mesma forma, a alegação de ilegalidade da prisão em razão da ausência de audiência de custódia não merece prosperar, pois:
“[o]
entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. (...)”.
(STJ - AgRg no HC: 600693 RJ 2020/0186589-2, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 29/09/2020).

Na hipótese, as impetrantes não demonstraram por meio de prova pré-constituída a inobservância de qualquer direito ou garantia do paciente quando da prisão ou lavratura do auto de prisão em flagrante.

Acrescento, no ponto, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que
a conversão em prisão preventiva prejudica a discussão acerca de nulidades ocorridas no flagrante
, eis que se trata de novo título a justificar a segregação cautelar.

Sobre o tema:
"[a] jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superado o argumento de irregularidades na prisão em flagrante, diante da produção de novo título a justificar a segregação."
(HC 523.828⁄MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17⁄09⁄2019, DJe 24⁄09⁄2019).

Por outro lado, a despeito dos esforços da defesa em demonstrar a carência de fundamentação na decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva, tenho como certo que também não merece prosperar a pretensão deduzida no
writ
.

Digo isso porque a diretiva questionada demonstra a necessidade da prisão preventiva do coacto, uma vez que possui fundamentos concretos na garantia da ordem pública
e na periculosidade real da paciente.

Nesse sentido, transcrevo enxertos da decisão que decretou e da que manteve a prisão cautelar da coacta:

“Cuidam os autos de prisão em flagrante lavrada em face dos nacionais PATRÍCIA DOS SANTOS SILVA e JOÃO VICTOR QUARESMA DOS SANTOS, presos em flagrante delito no dia 16.01.2021, como incursos nos crimes tipificados no art. 33 e 35 ambos da lei n° 11.343/06.

As prisões foram efetuadas legalmente, inexistindo vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, razão pela HOMOLOGO o presente auto, e DECRETO a prisão preventiva, nos termos do art. 313 e seguintes do CPP.

A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes os requisitos fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria,
bem como o periculum libertatis, fundado no risco de que os agentes, em liberdade, possam criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

O decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, dada a gravidade concreta do delito imputado, evidenciada a partir do seu modus operandi, sendo suficiente para denotar a periculosidade social dos agentes e a necessidade de sua custódia, diante da quantidade de material entorpecente encontrado na residência, bem como sua disposição, além de haver indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, consubstanciado nos depoimentos e pelo laudo de constatação,
ambos constantes nos autos, motivo pelo qual DECRETO suas prisões preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.”
(grifei)

Como se constata da transcrição colacionada, a prisão da paciente é
necessária

e está suficiente e adequadamente fundamentada na prova da materialidade e nos indícios de autoria do ilícito perpetrado
, bem como na especial necessidade da garantia da ordem pública, ante à gravidade concreta do delito e a notória periculosidade da agente esta demonstrada, pela
quantidade
e
variedade
de estupefaciente apreendido:
“18 unidades de maconha e 57,3 gramas de ‘oxi’”
(Id PJe nº 22.595.845) e pela reiteração delitiva
.

Dando suporte jurisprudencial à decisão do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Barcarena cabe citar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do Recorrente, destacou a quantidade e variedade da droga apreendida ("04 buchas de cocaína, pesando cerca de 1,8 gramas, 01 tijolo de maconha, pesando aproximadamente 100 gramas, 06 porções de maconha, pesando quase 24,5 gramas, três cigarros de maconha"), além da possibilidade concreta de reiteração delitiva, pois o Acusado responde pela prática de outro crime de tráfico ilícito de drogas, o que justifica a segregação cautelar como garantia da ordem pública. Precedentes. 2. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que ‘a periculosidade do agente e a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva’ (HC 136.255, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 10/11/2016). 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido”.
(STJ - RHC: 114841 RS 2019/0189304-1, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 10/09/2019).

Por oportuno, destaco que, de acordo com as informações da autoridade indicada como coatora (ID nº 4.690.822),
a prisão objeto deste
writ
ocorreu um dia após a paciente ser posta em liberdade nos autos do processo nº 0800103-51.2021.8.14.0008
, uma vez que
“o Juízo plantonista na data 15 de janeiro de 2021 homologou a prisão em flagrante da paciente, por tráfico de drogas também e deixou de converter em preventiva de modo a fixar medidas protetivas diversas em razão da paciente possuir filho menor de 12 anos, conforme disposição no HC coletivo do STF de nº 143641. Contudo, voltou a delinquir na mesma prática de tráfico de drogas em 16 de janeiro de 2021, conforme processo objeto do HC de número supracitado”.

Impende ressaltar, ainda, a circunstância do delito ter sido, em tese, praticado
em uma pequena cidade portuária do interior do Estado do Pará – Barcarena/PA –, com grande circulação de pessoas e foco de cobiça de Organizações Criminosas por sua localização privilegiada, o que torna a conduta da paciente mais nociva ao meio social em que está inserida, uma vez que os efeitos prejudiciais do tráfico alastram-se com maior rapidez, aumentando a insegurança local
.

Esse entendimento foi adotado na seguinte decisão monocrática exarada pela Exma. Ministra Maria Thereza de Assim Moura (STJ):

“(...)

O crime de tráfico de drogas é de notável gravidade, denotando periculosidade na conduta do averiguado, o qual coloca em risco a saúde pública. Ademais, dispõe do art. 312 do CPP: "Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria". Não há nos autos motivos relevantes para impor-lhe neste momento outra medida cautelar diante da gravidade dos fatos.
No caso, a prisão preventiva do autuado se revela necessária para a garantia à ordem pública, vez que a distribuição de drogas, notadamente em pequenas cidades, enseja o aumento c (sic) outros ilícitos penais, com os quais frequentemente se associa
. Portanto, presentes se encontram os fundamentos da custódia de exceção pois, além de resguardar a ordem pública, imprime celeridade ao processo, permitindo rápida formação da culpa, preservando a boa instrução processual e futura aplicação da lei Penal.

(...)”
(STJ - HC: 423147 SP 2017/0284695-8, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Publicação: DJ 09/11/2017 - grifei).

Como se vê, a manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamenta no concreto risco de reiteração delitiva, não havendo que se falar em constrangimento ilegal por falta de fundamentação na decisão constritiva
.

De mais a mais, consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em constrangimento ilegal ou
“desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado”
(HC 605.984/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

Por fim,
passo ao exame do alegado direito de conversão da prisão preventiva em constrição domiciliar
,
por ser mãe de criança menor de 12 anos
.

E, no ponto, averbo que – apesar de conhecer e há muito chancelar a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“a reiteração delitiva não é motivo suficiente para, de per si, afastar a excepcionalidade da custódia preventiva nos casos de gestante ou mãe de infantes menores de 12 anos, pois não importa em risco inequívoco à infância e à sua proteção”
(STJ - HC: 604409 PR 2020/0200709-2, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) –,
a hipótese dos autos revela situação fática que afasta a possiblidade de implementação do direito reivindicado, como passo a demonstrar.

Como é de conhecimento geral, o Supremo Tribunal Federal concedeu
habeas corpus
coletivo (HC n. 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que não reconhecerem o direito à prisão domiciliar.

Ademais, em 19/12/2018 entrou em vigor a Lei nº 13.769, que incluiu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, o qual dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I)
não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; e
II)
não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Apesar da menção expressa a duas exceções aptas a inviabilizar a medida menos gravosa, nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que delineiem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie,
a integral

proteção do menor
.

Aliás, a possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática posta em julgamento.

Não por outra razão, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do

HC 143.641/SP, pela possibilidade de condições particulares excepcionarem a incidência da

prisão domiciliar.

De acordo com a denúncia (ID nº 4.667.493):

“no dia 16/01/2021, por volta das 16h30min, na Rua São Francisco, nº 250, neste município de Barcarena/PA, PATR ́CIIA DOS SANTOS SILVA e JOÃO VICTOR QUARESMA DOS SANTOS foram presos em flagrante delito após ter sido encontrado dentro da sua residência do casal 18 (dezoito) unidades de ‘maconha’ e 57,3 g de ‘oxi’, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de Constatação Provisório de ID 22595845 (fl. 07).

Narra a peça informativa que na madrugada do dia 16/01/2021 incendiaram duas viaturas da polícia civil de Vila dos Cabanos, razão pela qual foram empreendidas diligências no sentido de identificar os autores do fato. Ocorre que foi noticiado de forma anônima que o referido atentado tinha relação com a prisão de ‘pessoa importante’ na Delegacia de Polícia Civil de Vila dos Cabanos. Naquele período estavam presos Eliezer de Almeida, Patrícia dos Santos Silva e João Victor Quaresma dos Santos, relacionados aos autos do flagrante nº 086/2021.100020-0, Processo nº 0800103-51.2021.8.14.0008.

Assim, foram realizadas diligências até o endereço de PATRÍCIA DOS SANTOS e JOÃO VICTOR QUARESMA DOS SANTOS, situado na Rua São Francisco, onde encontraram a qualidade de entorpecentes acima explicitadas, razão pela qual ambos foram presos em flagrante delito e encaminhados à DEPOL para os procedimentos cabíveis”.
(Grafia, erros e destaques no original).

No caso, apesar do Ministério Público não ter aprofundado nos detalhes do fato denunciado, revela-se verossímil a possibilidade do tráfico praticado pela coacta e seu companheiro ter se dado na presença do seu filho S.S.C., que, por contar com 08 (oito) anos de idade, já pode ter certa percepção sobre esse agir negativo e criar, com base na convivência, juízo de valor deturpado sobre o fato.

Ao lado deste contexto, trago à evidência questão revelada quando do cumprimento da ordem deste relator, para que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena apresentasse informações acerca da atual situação do infante.

Intimada do teor da determinação e do prazo assinalado – 24 (vinte e quatro) horas –, a magistrada Rachel Rocha Mesquita da Costa determinou (ID nº 25.344.647):

“Considerando que o Juízo ad quem nos autos do processo de nº 08018652920218140000 solicitou informações pormenorizadas acerca da atual situação do filho menor da acusada presa preventivamente Patrícia dos Santos Silva, determino em caráter de urgência que o Oficial de Justiça compareça ao domicílio da acusada indicado nos autos para colher informações atuais do infante, devendo perguntar quem são os responsáveis pelos seus cuidados ante a ausência da genitora”.

O Oficial de Justiça Avaliador Jayro Junnes Lopes de Oliveira, após executar a diligência ordenada, certificou (ID nº 25.427.752), que:
“dirigi-me ao endereço constante no auto de qualificação e interrogatório (Rua São Francisco nº 250, bairro Jardim Paraíso, imóvel de alvenaria, rebocado, pintado na cor amarela) no dia 09.04.2021 por volta das 18hs00min, sendo recebido por pessoa que se identificou como Sr. Pedro, que afirmou desconhecer a ré ou seu filho, restando, desta forma, impossibilitado de levantar quaisquer informações a respeito do filho menor da acusada
Patrícia dos Santos Silva”
.
(grifos no original).

Em razão da falta de resultado positivo da diligência, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena ordenou que fosse oficiado ao Conselho Tutelar,
“para que empreenda esforços para verificar se os menores estão em situação de risco”.

No dia 19 de abril de 2021, o Conselheiro Tutelar Antônio Raniere L. da Silva apresentou ao Juízo de 1º Grau expediente (ID nº 4.939.933), relatando que:

“Após várias tentativas de localizar o endereço, bem como os familiares do infante, uma vez que, no despacho enviado não se conta essas informações, no dia 18/04/2021, às 11:00h, localizamos o Sr. Jonas Nogueira de Araújo, tio materno de Samuel, que nos informou que o sobrinho estava sob os cuidados da Sra. Karisia Nogueira de Araújo, RG nº 3191559, também tia materna do menino, desde quando Patrícia fora presa, junto com o atual companheiro, que não é genitor biológico de Samuel.

O Sr. Jonas nos levou então ate o endereço descrito a cima, onde a criança reside desde então, lá conversamos com o Sr. Richardy Emanuel de Araújo, 21 anos, filho de Karisia, que informou que sua mãe estava em Belém/Pa, para procedimentos médicos e que retornaria no dia seguinte, 19/04. Ao ser questionado o mesmo nos informou também que a criança não demorou a se adaptar à nova rotina familiar, que está regularmente matriculado na Escola Municipal Tia Ramita, que as vacinas do menino estão em dias e é acompanhado pela UBS do Jardim Cabano, que Samuel mantém contato com toda a família, fortalecendo assim seu vínculo familiar, o que é essencial para o seu desenvolvimento.

Constatamos também que a criança dispõe de quarto próprio, com mobílias necessárias, que tem espaço com apoio de aparelhamentos de mídia para estudos educativos e área para brincar.

Foram também notados os cuidados coma alimentação e higiene da criança, vitais para seu crescimento saudável”.

(Grafia, erros no original, destaques no voto).

Dessa forma, constata-se que, além da inexistência de comprovante de residência e dos termos da certidão do oficial de justiça infirmar o endereço constante na procuração (ID nº 4.671.425) – o que prejudicaria a conversão da prisão preventiva em constrição domiciliar –, a família extensa tem se desincumbido, de acordo com a avalição do Conselho Tutelar local, do dever de assegurar à criança, com absoluta prioridade, os seus direitos básicos, nos termos do art. 227 da Constituição da República.

Em outras palavras, mas ressaltando o que mais importa para justificar e fundamentar concretamente a não concessão da ordem, a proteção do menor, no caso, está melhor assegurada com a assistência familiar que vem recebendo melhor do que lhe daria a própria mãe que, conforme provado nos autos, dedica-se à prática de tráfico ilícito de drogas, usando, como base, local no qual habita com notória exposição da criança aos maus exemplos.

A
nte o exposto e por não evidenciar qualquer constrangimento ilegal no direito de locomoção da paciente ou ofensa ao princípio da integral proteção do menor, acompanho o parecer do Ministério Público, para
conhecer

e denegar a ordem
impetrada
.

É o meu voto.

Belém, 27 de abril de 2021.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

Belém, 29/04/2021