Tribunal: TJPA
Processo: 0001625-77.2012.8.14.0133
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) DOSIMETRIA. ANÃLISE ERRÃNEA DAS CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS. OCORRÃNCIA. REDUÃÃO DA PENA-BASE AO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. 2) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. AUSÃNCIA DE APREENSÃO E PERÃCIA NA ARMA DE FOGO. IRRELEVÃNCIA. USO COMPROVADO. 1) O efeito devolutivo da ApelaÃ§Ã£o Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) nÃ£o impede que o Tribunal mantenha a sentenÃ§a condenatÃ3ria recorrida com base em fundamentaÃ§Ã£o distinta da utilizada em primeira instÃ¢ncia, desde que, respeitados a imputaÃ§Ã£o deduzida pelo Ã3rgÃ£o de acusaÃ§Ã£o, a extensÃ£o cognitiva da sentenÃ§a impugnada e os limites da pena imposta no juÃzo de origem. Nesse sentido, apÃ3s os reparos que cabiam, 01 (um) vetor judicial permaneceu negativado, qual seja, a culpabilidade, nesse sentido, Ã© cediÃ§o que basta uma circunstÃ¢ncia judicial desfavorÃ¡vel para que a pena base seja afastada do mÃnimo, na esteira do disposto na SÃºmula nÂº 23 do E. TJE-PA.2) A apreensÃ£o da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realizaÃ§Ã£o de perÃcia sÃ£o prescindÃveis Ã caracterizaÃ§Ã£o da causa de aumento de pena prevista no art. 157, Â§ 2Âº, I, do CÃ3digo Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilizaÃ§Ã£o da arma durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento da testemunha. (SÃºmula nÂº 14 TJPA).3). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais, sem reduÃ§Ã£o de pena

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0001625-77.2012.814.0133
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARITUBA
APELANTE: ISRAEL CASTRO GOMES DE AZEVEDO
Def. Púb. : Flávio César Cancela Ferreira
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 2) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA. USO COMPROVADO.
1) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Nesse sentido, após os reparos que cabiam, 01 (um) vetor judicial permaneceu negativado, qual seja, a culpabilidade, nesse sentido, é cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA.
2) A apreensão da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realização de perícia são prescindíveis à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilização da arma durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento da testemunha. (Súmula nº 14 TJPA).
3). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais, sem redução de pena.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 13 ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias dezessete e vinte e quatro de maio de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ISRAEL CASTRO GOMES DE AZEVEDO,
através da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Marituba que, por violação ao disposto no art. 157, §2º, incisos I do CP, o condenou a pena de
06 anos 04 meses de reclusão e 70 dias-multa,
a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Versam os autos que, no dia 19 de maio de 2012, por volta das 21 horas, o apelante, juntamente com outro indivíduo desconhecido, mediante grave ameaça perpetrada com uso de arma de fogo, subtraiu os pertences de Bruna Rafaele Rabelo Morais.

Descreve a exordial acusatória que a vítima estava em frente a casa de seu namorado, quando foi surpreendida pelos meliantes, os quais se deslocaram até sua pessoa em uma motocicleta. Ato contínuo, enquanto o Réu conduzia o veículo, o seu comparsa que vinha na garupa logo apontou a arma de fogo que portava contra a jovem e a obrigou entregar seus pertences, no caso dois aparelhos celulares (marcas Nokia e Samsung), para, em seguida, evadirem-se do local.

Durante a fuga do réu e de seu cúmplice, a vítima passou a gritar pedindo socorro e, quando se deslocavam na motocicleta, aconteceu que derrapou o veículo, resultando em que caíram ao solo. Em pouco tempo, passaram a ser perseguidos por populares, sendo que o comparsa do Denunciado conseguiu fugir mediante disparos de arma de fogo, isto enquanto o Réu foi capturado e submetido a espancamento até a chegada da polícia militar. Preso em flagrante delito, após medicado, o Réu foi conduzido até a Seccional Urbana de Marituba, unidade na qual restou submetido às formalidades do procedimento coercitivo.

A vítima reconheceu o Denunciado como um dos autores da subtração de seus objetos, os quais, contudo, não foram recuperados.

Após regular trâmite processual, a ação foi julgada procedente pelo MM. Juízo
a quo
, que, como dito anteriormente, condenou o recorrente nas penas ao norte delineadas (fls. 99-102.).

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões (fls. 106-113), pleiteia pela fixação a pena-base no mínimo legal e, subsidiariamente, pela desclassificação para roubo simples, ante a ausência de apreensão e perícia da arma utilizada.

Em contrarrazões (fls. 114-120), o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo
, mantendo-se a condenação e o regime de cumprimento de pena.

Nesta Instância Superior, a Procuradora de Justiça
UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, devendo ser reformada apenas a 1ª fase da dosimetria apenas com a revaloração da culpabilidade, vindo-me os autos conclusos em 18/10/2018.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I - DOSIMETRIA: REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Pleiteia pela redução da pena-base ao mínimo legal. Quanto ao tema, verifico que ao apelante assiste razão parcial. Compulsando-se a dosimetria fixada na fl. 100 v., verifico que o MM. Juízo
a quo
considerou 1 (uma) circunstância judicial como desfavorável ao réu, a saber, a culpabilidade. Argumentou, para tanto, que: ¿
o acusado, ao tempo do crime, tinha consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo, pois, praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar, sendo-lhe, pois,
DESFAVORÁVEL
a circunstância. Ressalte-se, ademais, que a culpabilidade em análise não tem relação com a culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena, que envolve a avaliação de elementos ligados à imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa¿.

. Verifico que os fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade não são idôneos, ferindo-se o princípio insculpido no art. 93, IX da CF/88.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015), bem como no HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016, no qual se consignou que ¿
a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito- exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem [...]¿.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento idôneo para negativar tal circunstância, pois acusado se passava por mototaxista para praticar delitos e não levantar qualquer tipo de suspeita, o que torna a reprovabilidade de sua conduta com grau elevado, dentro do contexto em que o delito restou praticado, razão pela qual mantenho como circunstância desfavorável, através destes novos fundamentos.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).

Entendo que a fixação da pena-base, considerada todas as peculiaridades do caso concreto, após as correções devidas dos critérios do art. 59, do CP, com a demonstração de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis aos réus, a fixação da pena-base em 04 anos e 09 meses de reclusão atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, razão pela qual afasto o pleito atinente a redução da pena-base.
II- AFASTAMENTO MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO:

Em resumo, o apelante sustenta que a majorante atinente ao uso de arma não pode ser mantida, em razão da ausência de perícia e apreensão, requerendo, ainda, o sobrestamento do feito até a decisão conclusiva do TEMA REPETITIVO Nº 991 DO STJ.

Pois bem, imperioso destacar que nos recursos especiais 1.708.301/MG e 1.711.986/MG, a Terceira Seção do STJ havia determinado a suspensão, em todo o Brasil, da tramitação dos processos criminais cujo objeto fosse a necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para a incidência de aumento de pena nos delitos de roubo. Afetaram-se os dois recursos especiais para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos. O ministro Sebastião Reis Junior - relator - citou manifestação do ministro presidente da Comissão Gestora de Precedentes, que observou:
¿[¿] Assim, a definição desta matéria sob o rito dos recursos repetitivos, precedente qualificado de estrita observância pelos juízes e tribunais nos termos do art. 121-A do RISTJ e do art. 927 do CPC, orientará todas as instâncias ordinárias, com importantes reflexos na análise de admissibilidade de recursos. Ademais, poderá evitar decisões divergentes nos juízos de origem e o envio desnecessário de recursos ao Superior Tribunal de Justiça, bem como a interposição de habeas corpus perante esta Corte. [¿]¿.

No último dia 22 de maio, no entanto, o mesmo ministro tornou sem efeito a afetação antes promovida devido às recentes modificações promovidas pela Lei 13.654/18 no art. 157 do Código Penal.

A Lei 13.654/18 alterou, dentre outros dispositivos, os parágrafos do art. 157 do CP, revogando o inciso I do § 2º (que tratava do emprego de arma) para criar, no inciso I do novo § 2º-A, a majorante do emprego de arma de fogo. O que antes era uma menção genérica a armas tornou-se, portanto, específico quanto a armas de fogo.

Diante da alteração legal, o ministro Sebastião Reis Junior houve por bem suspender a afetação dos recursos especiais, porque se alterou o objeto do recurso repetitivo (art. 157, § 2º, inc. I, do CP), o que por sua vez impediria que o caso utilizado como parâmetro fosse idêntico aos casos futuros, cujos julgamentos estariam vinculados à decisão tomada.

A controvérsia, portanto, permanece até que, utilizando como paradigma a nova disposição legal, o tribunal volte a adotar o procedimento da afetação para que a Terceira Seção decida definitivamente, sob o rito dos recursos repetitivos. Ao menos até lá, a orientação que vinha sendo seguida sugere que o tribunal dispensará a apreensão da arma de fogo para que a pena do roubo sofra o aumento, conforme segue:
Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS)¿ (STJ, AgRg no Ag no REsp 1.561.836/SP, j. 19/04/2018).

Desta forma, em relação ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista no art.157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal (uso de arma), anoto que não assiste razão ao apelante, uma vez que do contexto probatório se extrai que os meliantes exerceram a grave ameaça a vítima através do uso de arma de fogo, tornando-se imperiosa a incidência da majorante, sendo matéria já sumulada no âmbito desta E. Corte de Justiça,
in verbis:
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva. (
Súmula nº 14 do TJE-PA
).

Não é outro o entendimento do STF sobre o tema:
STF:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial. II - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III -
Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial.
V - Recurso a que se nega provimento. (STF, RHC 122074, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014).

Pelos motivos acima expostos, mantenho a incidência da majorante atinente a uso de arma de fogo (art. 157, §2º, I do CP).

Pelas razões acima expostas conheço do recurso e concedo-lhe provimento parcial, tão somente para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução de pena, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 24 de maio de 2021.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator