Tribunal: TJPA
Processo: 0011735-78.2010.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. PROVA INDICIÁRIA CORROBORADA PELA JUDICIALIZADA. VALOR PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INCABIMENTO. VARIEDADE E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DE MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA PENA-BASE. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DESTINAÇÃO PESSOAL DA DROGA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. DEDICAÇÃO A PRÁTICA DE CRIMES COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRECEDENTES. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO, DE OFÍCIO, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Embora a prova oral acusatória produzida na seara judicial tenha sido inconclusiva quanto à materialidade e à autoria criminosas, a apreensão da droga em poder do recorrente é incontestável, e tal afirmação pode ser alcançada a partir das próprias declarações do réu, prestadas tanto na fase investigativa, quanto em seu interrogatório judicial 2. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se, comumente concomitantes. Ademais, in casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa, que o réu foi surpreendido, em via pública, de posse de material entorpecente de natureza variável, “maconha” e “cocaína”, em quantidade (27 “petecas” ao todo), absolutamente incompatível com a destinação de uso pessoal da droga. 3. No tocante ao incremento da pena-base, a natureza da droga, no caso cocaína, por si só, enseja maior reprovação, considerando o poder de dependência elevado que possui, além da diversidade de drogas, já que no caso, também fora apreendida quantidade de “maconha”. 4. A atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que confessa ser usuário de entorpecentes, consoante Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, ao ser julgado o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou-se o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorre na hipótese em voga. 6. O regime prisional fechado, porém, não tem como ser mantido, se a pena imposta é inferior a 08 e superior a 04 anos e as circunstâncias judiciais amplamente favoráveis ao réu, posto que apenas sua culpabilidade foi tida como desfavorável. 7. Recurso conhecido e improvido, modificando-se, porém, de ofício, o regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, modificando-se, porém, de ofício, o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e encerrada aos vinte dias do mês de setembro de 2021. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 13 de setembro de 2021. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011735-78.2010.8.14.0401

APELANTE: DENILSON MONTEIRO MALATO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. PROVA INDICIÁRIA CORROBORADA PELA JUDICIALIZADA. VALOR PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INCABIMENTO. VARIEDADE E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DE MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA PENA-BASE. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DESTINAÇÃO PESSOAL DA DROGA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. DEDICAÇÃO A PRÁTICA DE CRIMES COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRECEDENTES. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO, DE OFÍCIO, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Embora a prova oral acusatória produzida na seara judicial tenha sido inconclusiva quanto à materialidade e à autoria criminosas, a apreensão da droga em poder do recorrente é incontestável, e tal afirmação pode ser alcançada a partir das próprias declarações do réu, prestadas tanto na fase investigativa, quanto em seu interrogatório judicial

2. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se, comumente concomitantes. Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa, que o réu foi surpreendido, em via pública, de posse de material entorpecente de natureza variável, “maconha” e “cocaína”, em quantidade (27 “petecas” ao todo), absolutamente incompatível com a destinação de uso pessoal da droga.

3. No tocante ao incremento da pena-base, a natureza da droga,

no caso cocaína,

por si só, enseja maior reprovação, considerando o poder de dependência elevado que possui, além da diversidade de drogas, já que no caso, também fora apreendida quantidade de “maconha”.

4. A atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que confessa ser usuário de entorpecentes, consoante Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, ao ser julgado o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou-se o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorre na hipótese em voga.

6. O regime prisional fechado, porém, não tem como ser mantido, se a pena imposta é inferior a 08 e superior a 04 anos e as circunstâncias judiciais amplamente favoráveis ao réu, posto que apenas sua culpabilidade foi tida como desfavorável.

7. Recurso conhecido e improvido, modificando-se, porém, de ofício, o regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento
, modificando-se, porém, de ofício, o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e encerrada aos vinte dias do mês de setembro de 2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 13 de setembro de 2021.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Denílson Monteiro Malato
interpôs recurso de apelação criminal, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca da Capital/PA (ID 4923361), que o condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa, como incurso no tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 4923330) que, no dia 13 de junho de 2010, por volta das 20h30min, Policiais Militares, durante ronda denominada “Eclipse”, que tinha como objetivo combater o avanço da criminalidade no perímetro da Travessa de Breves com a Rua Eng. Fernando Guilhon, Bairro do Jurunas, nesta Cidade, conhecido como local de “Zona Vermelha”, abordaram o apelante em voga e este, ao ser revistado, foi surpreendido de posse de 02 (duas) caixas de fósforos, as quais continham o total de 27 (vinte e sete) “petecas” de material entorpecente, dentre as quais, 25 (vinte e cinco) continham a substância conhecida vulgarmente por “cocaína” e 02 (duas) continham o material identificado popularmente por “maconha”.

Acrescenta a proemial que, ao ser inquirido na polícia, o réu teria confessado a propriedade do material ilícito, o qual teria adquirido, de terceiro desconhecido, pela importância de R$ 100,00 (cem reais), pois pretendia vender a usuários pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais).

Em
razões recursais
(4923373), a defesa, por meio da Defensoria Pública do Estado, clama pela absolvição do apelante, ao argumento de que não constam dos autos elementos probatórios aptos a sustentar uma legítima condenação. Salienta que a prova oral acusatória, formada pelos depoimentos de policiais militares, é frágil, pois tais agentes, em audiência de instrução, não recordaram os fatos ocorridos e não reconheceram o acusado em virtude do lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.

Sustenta, por outro lado, a condição de usuário do recorrente, o qual teria sido agredido e forçado pelos policiais a confessar a pretensão mercantil do entorpecente. Pelo que, impositiva a desclassificação para o tipo do art. 28, da LAD.

Clama, por derradeiro, pela aplicação da pena no mínimo legal, na forma dos artigos 44, 59, 65, III, “d”, e 77, todos do CPB.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 4923377), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de que a r. sentença condenatória seja desconstituída diante da fragilidade da prova produzida na instrução processual.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo,
opina pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, a fim de que a sentença vergastada seja mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Pleito absolutório.
In dubio pro reo
:

Clama a defesa pela absolvição do apelante, ao argumento de que não constam dos autos elementos probatórios aptos a sustentar uma legítima condenação. Salienta que a prova oral acusatória, formada pelos depoimentos de policiais militares, é frágil, pois tais agentes, em audiência de instrução, não recordaram os fatos ocorridos e não reconheceram o acusado em virtude do lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID 4923332, pág. 03); do Laudo Toxicológico de Constatação (ID 4923332, pág. 05); e, do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 4923356), que assim atesta:

“2-
DO MATERIAL
: Item 2.1 – Trata-se de 02 (duas) petecas confeccionadas em pedaço de papel alumínio, contendo em seu interior erva pesando no total 0,80 gramas, todas por sua vez acondicionadas no interior de uma caixa de fósforo. Item 2.2 – Trata-se de 25 (vinte e cinco) petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparente, contendo em seu interior substância petrificada amarelada, pesando no total 6,30 gramas, todas por sua vez acondicionadas no interior de duas caixas de fósforo.

(...)

6-
CONCLUSÃO
: (...) 2.1-(...) resultado Positivo para a substância T.H.C. princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido por Maconha, ao passo que o material descrito no Item 2.2- (...) forneceu resultado Positivo para Benzoilmetilecgonina vulgarmente conhecida por Cocaína.”

A
autoria delitiva
atribuída à recorrente, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Os Policiais Edsn Charles Nascimento da Silva, Fernando Francisco da Costa e Paulo Honório Faro da Silva, que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante do recorrente, em declarações prestadas na seara administrativa, (ID 4923331, págs. 02, 03 e 04), não titubearam quanto à apreensão da droga em poder do recorrente, nos exatos termos do descrito na exordial acusatória.

Em Audiência de Instrução (ID 4923358), foram ouvidas as mesmas testemunhas. Os Policiais, entretanto, perante o Juízo, não recordaram os fatos, nem a pessoa do recorrente, em virtude do transcorrer do tempo entre o fato delituoso, datado de 2010, e a audiência datada de 21 de fevereiro de 2019. Não obstante, Paulo Honório, (mídia de ID 4923386, reconheceu sua assinatura acostada no documento de fls. 11, referente às suas declarações no IPL; Edson Charles Nascimento da Silva, (mídia de 4923389), reconheceu sua assinatura acostada no documento de fls. 09, referente às suas declarações no IPL; e, Fernando Francisco da Costa, (mídia de 4923392), reconheceu sua assinatura acostada no documento de fls. 10, referente às suas declarações no IPL.

O recorrente
Denilson Monteiro Malato
, perante a Autoridade Policial, declarou (ID 4923332):

“(...) sobre o material entorpecente apreendido em poder do depoente? Respondeu que lhe pertence, dizendo que adquiriu pela quantia de R$ - 100,00 (cem reais), pois pretendia vender a usuários. (...) que venderia por R$ -5,00 (cinco reais). (...) que comprou de um desconhecido, no meio da rua de Breves, bairro do Jurunas. Perguntado a quanto tempo vem exercendo esta atividade? Respondeu que há uma semana.”

Em audiência judicial, todavia, embora o réu tenha confessado a propriedade da droga com ele apreendida, salienta que o material seria destinado para consumo próprio, pois, à época, era usuário de “maconha” e de “cocaína”. Afirma, ademais, ter sido coagido, mediante agressão física, a confirmar a destinação mercantil do entorpecente.

A que se pode notar, muito embora a prova oral acusatória produzida na seara judicial, tenha sido inconclusiva quanto à materialidade e à autoria criminosas,
a apreensão da droga em poder do recorrente é incontestável, e tal afirmação pode ser alcançada a partir das próprias declarações do réu, prestadas tanto na fase investigativa, quanto em seu interrogatório.

É cediço que vigora no Processo Penal Brasileiro o princípio do
livre convencimento motivado e da persuasão racional
, segundo o qual o magistrado, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas carreadas aos autos, devendo formar sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas.

É inegável, portanto, ser inadmissível a prolação de édito condenatório exclusivamente com base em elementos de convicção colhidos durante o Inquérito Policial, consoante o disposto no art. 155,
caput
, da Lei Adjetiva Penal.

Entretanto, a prova indiciária, quando corroborada pelas produzidas na segunda fase, a das franquias constitucionais, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afigura-se como elemento de convicção lícito a embasar uma sentença judicial, sendo exatamente esta a hipótese
sub examine.

In casu
, observa-se que a prova inquisitorial encontra-se referendada pela judicializada, na medida em que confirmada pelas próprias declarações do recorrente, que não refuta a apreensão do material entorpecente sob sua posse.

Neste contexto, a versão defensiva de insuficiência de provas queda-se diante do robusto acervo probatório, que demonstra, de maneira apta e indene de dúvidas, a traficância desempenhada pelo recorrente, ao ser preso em flagrante delito, em via pública, de posse de não ínfima, mas de considerável quantidade de entorpecente, correspondente a 02 (duas) petecas de “maconha” e 25 (vinte e cinco) de “cocaína”, prontas para comercialização.

Acerca da alegada condição de usuário, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga destinava-se ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se, comumente concomitantes.

Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
, quando se observa, que o réu foi surpreendido, em via pública, de posse de material entorpecente de natureza variável, “maconha” e “cocaína”, em quantidade (27 “petecas” ao todo), absolutamente incompatível com a destinação de uso pessoal da droga.

Urge consignar que, embora réu não tenha sido surpreendido vendendo a substância ilícita, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“trazer consigo”
substância entorpecente para fins de comercialização, situações que se amoldam, perfeitamente, à hipótese em apreço, cuja quantidade não irrisória, variedade e natureza da droga,
“cocaína” e “maconha”
, denotam indiscutível destinação mercantil.

Verifica-se, portanto, a finalidade especifica do réu, voltada para o cometimento de delitos de tráfico de drogas, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida desclassificação.

Ademais, acerca da quantidade de droga, cito jurisprudência desta Casa de Justiça:

EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA PERICULOSIDADE DO AGENTE REVELADA PELO MODUS OPERANDI. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. 1.Mostra-se indispensável a manutenção da prisão preventiva do paciente, custodiado sob a acusação de tráfico de drogas, considerando as provas da materialidade e dos indícios de autoria, como também a necessidade de garantir a ordem pública, diante da periculosidade concreta do agente, revelada pelo modo de proceder na perpetração do ilícito, uma vez que foi preso em flagrante dentro da sua residência embalando droga juntamente com outro corréu - que confessou a mercancia da substância entorpecente -, com razoável quantidade de substância entorpecente - 10 pedras de “crack”, considerando o ambiente social de um pequeno município interiorano. 2.Ordem denegada, por unanimidade. Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal, à unanimidade de votos, em denegar a ordem impetrada, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos onze dias do mês de junho de 2019. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente Fortes do Couto Bitar Cunha. Belém, 11 de junho de 2019. Des.or MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE Relator (TJE/PA, 1848812, 1848812, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador Seção de Direito Penal, Julgado em 2019-06-11, Publicado em 2019-06-14)

No interior teor do arresto suso mencionado, assim explana Digno Relator:

“Neste ponto, considero oportuno rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do Habeas Corpus nº 0802542-30.2019.8.14.0000 (PJe), em que abri um parêntese para tecer breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

‘Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do craque.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidade, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados’.”

Bem se vê, pois, que o MM. Juiz desincumbiu-se do seu mister com a devida acuidade, apreciando a prova com percuciência. A análise detida da prova angariada converge a um juízo de verossimilhança da acusação, ora confirmada na r. sentença, motivo pelo qual descabe falar em desclassificação.

2. Da pena cominada:

Clama, por derradeiro, a defesa, pela aplicação da pena no mínimo legal, na forma dos artigos 44, 59, 65, III, “d”, e 77, todos do CPB.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da reprimenda, o seguinte:

“Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a
culpabilidade é considerável, tendo em vista a natureza e diversidade das substâncias encontradas (27 petecas da substância vulgarmente conhecida como cocaína, de acordo como laudo toxicológico de fl. 111, além certa quantidade de maconha), ressaltando-se que a cocaína é substância deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação de pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes, todavia, presente, na espécie, a atenuantes prevista no art. 65, I, do CP, uma vez que, segundo documento de fl. 23, o réu tinha menos de 21 anos na data do fato, razão pela qual atenuo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, perfazendo em 06(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ressalto que deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos da súmula 630, do STJ, porquanto o réu embora tenha confessado a posse da substância, negou a traficância, aduzindo que seria tão somente para uso pessoal.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento ou de diminuição da pena, tornando a PENA DEFINITIVA em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º11.343/06, porquanto o réu ostenta outro registro criminal em sua certidão de antecedente sem anexo (anexo), o que evidencia sua dedicação à prática de crimes, considerando que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º11.343/2006. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em14/12/2016 (Info 596).

Todos os grifos são do signatário.

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente a culpabilidade considerável do réu no delito em comento.”

Como cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Na
primeira etapa
, colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente próximo ao mínimo legal,
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
, por considerar desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade
, tendo em vista a
variedade e a

natureza extremamente nociva de um dos entorpecentes apreendidos
, no caso, “cocaína”, de
alto poder viciante.

Refere-se, o Magistrado singular, com sapiência, ao fato de que a
natureza da droga,
por si só, enseja maior reprovação, considerando o poder de dependência elevado que possui, além da diversidade de drogas, já que no caso, também fora apreendida quantidade de “maconha”. Condições estas que, certamente, pesam contra o acusado, impondo, não de outra forma, maior rigorismo na resposta penal.

Acerca da natureza altamente lesiva e deletéria da droga comercializada, por seu alto poder viciante, apta à exasperação da pena base, cito jurisprudência a respeito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

(...)

5. Recurso não provido.

(STJ, AgRg no HC 669.952/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

(...)

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021) (grifei)

Na
segunda etapa
da dosimetria da pena, também não se observa equívoco no reconhecimento em favor do réu, da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), tampouco no afastamento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, ‘d’, do CP), dado que a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que confessa ser usuário de entorpecentes, consoante Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida:

“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Na
terceira etapa
da dosagem penalógica, nota-se que, de fato, ao recorrente não
deve ser reconhecida a benesse do tráfico privilegiado,
disposto no § 4º do art. 33, da LAD.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, a instância ordinária entendeu por incabível a aplicação da benesse almejada, com supedâneo, na circunstância de o réu ostentar outro registro criminal em sua Certidão de Antecedentes, a evidenciar sua dedicação a atividades ilícitas.

De acordo com a CAC de ID 4923360, o réu, além do processo em exame, responde pelo o de n.º 0013213-82.2014.8.14.0401, ainda em curso, sem sentença, no qual se apura a prática do crime do art. 157,
caput
, do CPB.

Nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, ao ser julgado o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou-se o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorre na hipótese em voga.

Nestes termos, não há modificação a ser operada no
quantum
penalógico imposto ao réu, de maneira definitiva, de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

O regime prisional fechado, porém, não tem como ser mantido, se a pena imposta é inferior a 08 e superior a 04 anos e as circunstâncias judiciais amplamente favoráveis ao réu, posto que apenas sua culpabilidade foi tida como desfavorável.

A hipótese, portanto, é de ensejar a fixação do semiaberto, a teor do art. 33, §2º, alínea “b”, CPB.

Assim sendo,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
alterando-se, todavia, de ofício, o regime de cumprimento de pena imposto do fechado para o semiaberto, de acordo com o
quantum
da pena e com a avaliação das diretrizes do art. 59, do CPB, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Comunique-se ao Juízo da Execução Penal a modificação da reprimenda imposta aos réus, nos termos do parágrafo único do art. 1º, da Resolução n.º 113/2010 do CNJ, incluído pela Resolução n.º 237, de 23.08.2016.

É o voto.

Belém/PA, 13 de setembro de 2021.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 21/09/2021