Tribunal: TJPA
Processo: 0005327-53.2018.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO PATAMAR MÍNIMO, COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006, NO SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária de Plenário Virtual do dia oito de novembro, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe dar provimento na parte conhecida nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005327-53.2018.8.14.0090

APELANTE: KESIA LIMA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO PATAMAR MÍNIMO, COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006, NO SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária de Plenário Virtual do dia oito de novembro, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe dar provimento na parte conhecida nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº 0005327-53.2018.8.14.0090

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: PRAINHA

APELANTE: KÉSIA LIMA DA SILVA

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ MORAES ESQUERDO – OAB/PA N.º 19.453

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Késia Lima da Silva
, irresignada com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única Comarca de Prainha, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquela a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (ID Num. 5118423 - Págs. 2/3), consta
ipsis litteris
:

Consta na peça inquisitiva que no dia 07/09/2018, por volta das 03:00 horas a guarnição da Polícia Militar composta pelos policiais Rui Miranda Dib, Francinaldo Munhoz Gomes e Elivan Barros Sousa avistou três pessoas suspeitas em frente ao local em que supostamente teria um comércio de venda de drogas, conforme notícias repassadas por populares.

Consta ainda que os policiais reconhecerem as pessoas como usuários de drogas e, assim, realizaram uma abordagem e questionaram se estavam fazendo uso de substância tóxica, sendo repassado pelos usuários que uma Quitinete teria uma mulher vendendo substância entorpecente, razão pela qual solicitaram a realização de uma busca no local e, na ocasião, foram encontrados 17 (dezessete) porções de entorpecente tipo “OXI”, matérias para embalagem como linha na cor preta e rosa, tesoura inox com cabo preto, uma faca de inox com cabo roxo, sacos plásticos, sacos plásticos, alguns cortados na cor verde e a importância de R$80,00 (oitenta) reais em dinheiro, oriunda da comercialização de entorpecente, um celular da marca BLU na cor preta com lateral azul.

Com efeito, os indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, elementos fundamentais para justificar esta exordial acusatória, restam comprovados pelos depoimentos testemunhais, auto de apreensão de fls. 66 e auto de constatação provisória de substância de natureza tóxica (fl. 65).

(...)

Houve a defesa prévia, com a alegação de ausência de justa causa para a ação penal e a insuficiência de provas do crime que estava sendo imputado à ré, bem como pugnou para que pudesse responder em liberdade (ID Num. 5118427 – Págs. 7/14), seguida do recebimento da denúncia (ID Num. 5118427 - Pág. 19).

S
obreveio audiência, na qual 2 (duas) testemunhas foram ouvidas e a ré foi interrogada, assim como as partes apresentaram memoriais (ID Num. 5118428 - Pág. 1/2).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que condenou a apelante pela conduta delitiva descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei
(ID Num. 5118428 - Pág. 6/11).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (ID Num. 5118429 - Págs. 2/10):

a) liminarmente requer, o direito de aguardar o resultado do presente recurso em liberdade, com a consequente expedição do seu alvará de soltura;

b) A redução da pena base aplicada, a saber 7 (sete) anos, haja vista que a mesma é totalmente desproporcional e desarrazoada, pois a ré é primária, tem bons antecedentes ea quantidade da droga era ínfima.

c) analisando as circunstâncias pessoais favoráveis (artigo 59, inciso IV, do Código Penal), requer o aumento da fração redutora de pena de 1/3 para 2/3 em virtude do reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006. Por fim, converta em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que preenche todos os requisitos.

Para a efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, a revisão da decisão ora questionada, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (ID Num. 5118429 - Pág. 12/18).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 5118430 - Pág. 8).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (ID Num. 5118430 - Pág. 14/17).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE / DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.

(...) Decisão unânime.

(Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

II – DO
REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença (ID Num. 5118428 - Págs. 9/10):

(...)

Passo à dosimetria da pena.

Atento as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 a 68 da Legislação Penal, bem como ao art. 42 da lei 11.343/06, passo à dosimetria da pena:

- Crime de tráfico

1. Circunstâncias judiciais – Culpabilidade elevada, conduta da ré revela ousadia – valoração negativa. Ré primária. Conduta social, a ré não responde a outra ação criminal, indicativo de boa conduta social, valoro positivamente. Personalidade do agente não valorada. Circunstâncias serão avaliadas posteriormente, evitando assim a ocorrência de bis in idem. Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso. Foi apreendida uma espécie de droga com natureza extremamente prejudicial, bem como a quantidade apreendida foi elevada, valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 7 (sete) ANOS DE RECLUSO E AO PAGAMENTO DE 700 (setecentos) DIAS MULTA.

2. Ausentes agravantes. Verifica-se a atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena anteriormente decretada para 06 (anos) e 06 (seis) meses DE RECLUSO e 600 (seiscentos) DIAS MULTA.

3. Verifico que no caso há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, NO há nos autos indícios de envolvimento em organizações criminosas/crime organizado/dedicação à prática de outros crimes, motivo pelo qual reduzo 1/3 da pena base ao norte mencionada, ficando a pena em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) DIAS MULTA.

4. Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Torno a pena definitiva em 4 (QUATRO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSO E PAGAMENTO DE 400 (QUATROCENTOS) DIAS MULTA. Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Incabível sursis.

Do regime inicial

Atento ao disposto no art. 387, §2º, do CPP (tempo de prisão processual já imposto), bem como ao disposto no art. 33 do CP c/c art. Art. 2º, §2º, da Lei 8072/90 e ainda ao recente entendimento do STF, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento da pena em regime SEMIABERTO.

(...) <sic>

Como se vê, na primeira fase da dosimetria da pena, o sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, porém,
data maxima venia, de modo
inidôneo, porquanto não explicitou em que o comportamento da ré merece maior reprovabilidade social, além do próprio do tipo, o que impõe a revisão correlata nesta instância, para considerar neutro tal vetor.

Observo, ainda, que o
juízo
a quo
exasperou a pena base da ora apelante com base na natureza e quantidade da droga apreendida (12,6 gramas de cocaína)
.
Contudo, conforme precedentes o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o art. 42 da Lei 11.434/06 permita tal exasperação, quantidades muito pequenas de drogas, como no caso, não a justificam, mesmo sendo a natureza daquelas dotada de alto poder viciante, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS.

1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).

3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.

4.
Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5.
A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico.

6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa.

(AgRg no HC 638.941/SC, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

INAPLICABILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.

IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS INEXPRESSIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo a Corte de origem afirmado que o paciente se dedica a atividades criminosas, mormente por ter admitido que estava envolvido na mercancia ilícita há cerca de três ou quatro semanas, bem como ter descrito em detalhes o repasse da droga e a divisão dos proventos da mercancia ilícita com o fornecedor, não merece ser aplicado o redutor do tráfico privilegiado.

2.
Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto ao indeferimento da substituição das penas 3. Na hipótese, foram apreendidos 24 eppendorf de cocaína, contendo 14,40 gramas, quantidade considerada inexpressiva a ponto de impor o regime mais gravoso, no caso, o fechado.

4. Com a manutenção do quantum da pena em patamar superior a 4 anos de reclusão (5 anos e 500 dias-multa), fica prejudicado o pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por falta de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

5. Agravo regimental parcialmente provido para determinar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

(AgRg no HC 639.070/SP, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES.

CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 444 DO STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É incabível a absolvição do réu, por esta Corte Superior, com fundamento na insuficiência probatória, se os juízos antecedentes apontaram, fundamentadamente, elementos concretos acerca da existência de autoria e materialidade do crime, colhidos sob o crivo do contraditório, a fim de subsidiar a condenação. Para entender de forma diversa, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

2. As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado. Precedentes. Constitui, igualmente, fundamentação inidônea para sopesar negativamente essa vetorial do art. 59 do CP a utilização de condenações não transitadas em julgado, nos termos da Súmula n. 444 do STJ.

3.
Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.
Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. É idôneo o argumento despendido pela Corte local para não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas consistente na habitualidade do réu na traficância, conforme demonstrado pelos fatos e pelas provas dos autos.

5. Uma vez fixada a sanção definitiva acima de 4 anos e abaixo de 8 anos, se a única motivação adotada pelas instâncias de origem para fixar o modo mais gravoso de cumprimento de pena eram as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ao serem elas afastadas, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

6. Não há como conhecer da pretensão recursal que visa ao reexame do perdimento de bens confiscados, em razão da sua utilização para o tráfico de drogas, por esbarrar no óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. Precedente.

7. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena do agravante para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.

(AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020)

Assim, valoro como neutra a presente circunstância e fixo a pena base no mínimo legal,
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
no entanto, deixo de aplicá-la em razão do óbice da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eis, inclusive, precedente desta Egrégia Corte de Justiça a respeito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE NÃO VALORADAS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 STJ. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Consuma-se o roubo tão somente com a inversão da posse, sendo irrelevante, para a caracterização do ilícito, a posse tranquila da res furtiva.

2. Não há que se falar em redução da pena-base, quando o juiz sentenciante já a aplicou em seu patamar mínimo.

3.
Correta a postura do juízo sentenciante, em manter, na segunda fase, a pena no grau mínimo de 04 (quatro) anos, prevista para o delito em espécie, conforme entendimento sumulado do STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.

4. Não há lugar para reconhecimento de participação de menor importância alegada pelo apelante, tendo em vista que concorreu de forma relevante para a ação criminosa, restando demonstrado nos autos que coube ao recorrente subtrair a bolsa da vítima, enquanto o seu comparsa segurava o braço desta, sendo evidente que sua conduta contribuiu para a efetivação do crime.

5. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.

(Destaquei)

(2017.04160837-42, 181.066, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-26, Publicado em 2017-09-28)

Dessa feita, mantenho a reprimenda intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de aumento e de diminuição; exceto a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, conforme o entendimento do magistrado
a quo
,
a apelante é reconhecidamente primária, ostenta bons antecedentes, não sendo possível aferir dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa.

Entretanto,
data venia
, observo que o juízo de primeiro grau aplicou patamar inadequado ao caso em questão (1/3) e não exarou fundamentação correlata,
merecendo reparo.

É certo que o
quantum
de diminuição deve ser aplicado de forma razoável e proporcional, levando-se em consideração as características do caso em análise.

Na espécie, registro que a qualidade e a quantidade de droga apreendida – 12,6 g de cocaína –, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido na sentença a primariedade da acusada. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIA INEXPRESSIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A consciência dos malefícios do tráfico de drogas e a atuação sem juízo de reprovabilidade são elementos inerentes a qualquer crime de tráfico de entorpecentes, não sendo, portanto, fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base.

2.
Não sendo expressiva a quantia de entorpecente apreendido (51g de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no máximo legal (2/3). Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 593.059/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

(...)

6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

7.
Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020). (grifei)

Fixadas essas ponderações, retifico o patamar do tráfico privilegiado de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito, bem como o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Ainda, entendo que, em sendo favoráveis à apelante as circunstâncias anteriormente mencionadas, a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, de maneira que deve ser substituída a pena privativa de liberdade do apelante por
duas
restritivas de direitos,
as quais deverão ser determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais
, à luz das peculiaridades do caso concreto.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço, em parte, do recurso de apelação e lhe dou provimento na parte conhecida.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 16/11/2021