Tribunal: TJPA
Processo: 0003764-76.2018.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E § 4º DA LEI 11.343/06. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELANTE QUE FORA PRESO, EM MARÇO DE 2018, NA POSSE DE 09 PETECAS DE COCAÍNA, PESANDO 1,9 GRAMAS, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO A QUO. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INOCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM 2/3. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, TENDO VAGAMENTE SE MANIFESTADO SOBRE AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO O FEZ. REDUÇÃO APLICADA TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DO APELANTE. PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, O QUE DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias do mês de do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.Vânia Silveira. Belém/PA, 27 de setembro de 2021. Desª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003764-76.2018.8.14.0008

APELANTE: VICTOR TADEU TEIXEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E § 4º DA LEI 11.343/06.

REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELANTE QUE FORA PRESO, EM MARÇO DE 2018, NA POSSE DE 09 PETECAS DE COCAÍNA, PESANDO 1,9 GRAMAS, SENDO CONDENADO A PENA FINAL E DEFINITIVA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.

NECESSÁRIA REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DOSIMETRIA REALIZADA PELO JUÍZO
A QUO
. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL ANTE A INOCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06

EM 2/3.

PROVIMENTO
.

APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, TENDO VAGAMENTE SE MANIFESTADO SOBRE AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO O FEZ.
REDUÇÃO APLICADA

TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DO APELANTE.

PENA QUE PASSA A SER DE
01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, O QUE DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias do mês

de do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.Vânia Silveira.

Belém/PA, 27 de setembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
VÍTOR TADEU TEIXEIRA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena, que o condenou a cumprir pena definitiva de 06 anos de reclusão e 650 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na
denúncia,
ID 5223647, o Ministério Público relatou que no dia 31 de março de 2018, por volta das 14 horas, policiais militares realizavam ronda ostensiva no bairro Novo Horizonte, em Barcarena, quando avistaram o apelante em atitude estranha e, ao proceder à revista pessoal, encontraram em seu poder desta um invólucro contendo 09 petecas de substância semelhante àquela popularmente conhecida como cocaína, o que foi constatado pelo laudo preliminar, além de pequena quantia de dinheiro em espécie, sendo realizada sua prisão em flagrante.

De acordo com a denúncia, na delegacia o ora apelante confessou a prática do delito, relatando que estava comercializando a droga e que a tinha adquirido de um desconhecido.

Diante de tais fatos e considerando estar presente prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o Ministério Público apresentou denúncia contra a ora apelante com espeque no art. 33 da Lei 11.343/2206.

Em ID 5223648, certidão judicial criminal negativa, homologação do flagrante e sua conversão em prisão preventiva;

Em ID 5223649, documentos vários, além de informação acerca da entrada do ora apelante na Central de Triagem da Cremação, datada de 16/04/2018, recebimento da denúncia e defesa prévia;

Em ID 5223651, Laudo Toxicológico nº 2018.05.000233-QUI, comprovando se tratar a substância apreendida em poder do apelante de 1,90 gramas
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, substância de uso proscrito no país;

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, ID 5223652, mídia em ID 5223659/60/61/62/63/64 e 3815;

Em
sentença
, ID 5223654, entendendo pela procedência da denúncia, tendo restado comprovados autoria e materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, o magistrado singular, após reconhecer a ocorrência de 04 circunstâncias desfavoráveis, condenou o ora apelante a cumprir pena base de 06 anos de reclusão e 650 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não lhe sendo concedido o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em
razões recursais,
ID 5223655, a defesa requereu a
reforma da sentença penal
, objetivando

a redução da pena base ao mínimo legal, além da devida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões,
ID 5223656, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
ID 5223655, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento

e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
VÍTOR TADEU TEIXEIRA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena, que o condenou a cumprir pena definitiva de 06 anos de reclusão e 650 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

DA
REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer a defesa a aplicação da pena base no mínimo legal, uma vez que considera exasperada a pena cominada pelo juízo sentenciante, pleiteando que sejam analisadas favoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, com a respectiva redução da pena.

Para melhor análise do caso, trago à colação trecho da decisão do magistrado singular no que concerne à fixação da pena base,
verbis
:

“
JULGO PROCEDENTE A DENUNCIA PARA CONDENAR
VICTOR TADEU TEIXEIRA

nas sançes punitivas do art 33 da lei 11.343/06.

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha em deposito, para fins de comercializaço, relevante quantidade de substâncias entorpecentes, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moraK6l e material alheio. O réu no registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade no investigada. Os motivos do crime lhe so desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que to mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no af de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As conseqüências no podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturaço familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso,
fixo a pena base em 06 ( seis) anos de recluso e 650 ( seiscentos e cinquenta) dias multa.

No há atenuantes ou agravantes. No há causa de aumento ou diminuiço, pelo que torno

em
concreto e definitivo a pena de 06 ( seis) anos de recluso e

650 ( seiscentos e cinquenta) dias multa
.

Considerando a condiço econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

O regime será o SEMIABERTO

O condenado no tem direito a benefício do “
Susis”
( art 77 do CP ) nem a substituiço da pena

( art. 44 do CP).

Concedo o direito de apelar em liberdade.”

Quanto a este ponto do apelo entendo que advém razão à defesa. Da análise do fragmento da sentença ao norte colacionado se pode observar que ao proceder à dosimetria da pena o magistrado, na primeira fase, se valeu de argumentação genérica, próprias do tipo, para negativar as circunstâncias analisadas quando já é cediço o entendimento de que
ao julgador monocrático não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
Nº 191734/PE, distribuído à relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/9/2012, assentou,
in verbis:

“(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação (...)”.

Assim, a mera indicação genérica de circunstâncias judiciais para majorar a pena-base se revela intolerável, conforme destaca o doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. p. 555/556),
in verbis:

“(...) se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão (...)”
.

É dever do magistrado, ao exasperar a pena-base, reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade. Sobre o tema, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA
-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.
(...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A valoração negativa
das
circunstâncias judiciais foi feita com considerações vagas,
genéricas,
sem
fundamentação
objetiva, portanto inadequadas para justificar a exasperação, pois o Magistrado não indicou nenhum fato concreto que justificasse a valorização negativa
das
circunstâncias
. [STJ. AgRg no HC 202233 / ES. Relª. Minª. Laurita Vaz. Publicação: 28/5/2013] (GRIFEI).

Reconheço ainda que claudicou o magistrado singular ao não conceder ao apelante o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, de acordo com o que consta dos autos, preenche cumulativamente os requisitos necessários à sua concessão.

Assim, por reconhecer a erronia do magistrado singular ao proceder à dosimetria da pena do apelante,
acolho o pedido de revisão da pena base,
e promoverei uma nova dosimetria. Ressalto, contudo,
meu entendimento acerca da discricionariedade do Juízo, bem como o reconhecimento da confiança que se deve ter no juíz da causa por ser este quem está mais próximo do caso, das partes e, por conseguinte, estar mais apto a decidir. Reitero ainda que nossa

Corte Suprema já assentou tal entendimento ao afirmar que
“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais”.
Mas, destaco, assentou também que este poder não é arbitrário uma vez que o
caput
do art. 59 do Código Penal

estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal
,

bastando, porém, que apenas um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Neste sentido, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418), ensina,
in verbis:

“é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.

No mesmo sentido também leciona Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ao afirmar,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)”.

No presente caso, assinalo que o juízo singular valorou de maneira negativa as circunstâncias relativas à
culpabilidade
,
motivos, circunstâncias e consequências do crime
, porém, baseou-se em elementos genéricos e/ou inerentes ao próprio tipo penal ao valorá-las negativamente, sem apresentar

fundamentação idônea, pois a comercialização de droga é inerente ao tipo, não podendo tal argumentação ser utilizada como fundamento à desvalorização da culpabilidade, assim como o é a obtenção de lucro fácil, usando para tal fim a arregimentação de usuários. Quanto às circunstâncias, tem-se como óbvio, e comum ao tipo, que a dependência em drogas de terceiros é o meio utilizado pelo traficante, pois este não pode esperar que não dependentes e usuários o procurem para comprar seu produto e, por fim, quanto às consequências do crime, tenho que as razões utilizadas são comuns ao tipo em apreço, não tendo o julgador monocrático demonstrado como a conduta do apelante excedeu ao normal a espécie, não tendo o juízo sentenciante apresentado fundamentação suficiente à sua negativação, tampouco fez referência a dados concretos constantes nos autos e/ou atinentes a particularidades da prática do crime suficiente a justificar tal negativação, razão pela qual a pena base do apelante, na
1ª fase da dosimetria
, deverá passar ao mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa, pois a negativação dos referidos vetores não foram devidamente fundamentadas, estando, portanto, em desconformidade com a lei, a doutrina e a jurisprudência pátrias.

Na

2ª fase
, presente a circunstância atenuante da confissão, já que o apelante confissão o fim de mercancia perante a autoridade policial, apesar de a negar em Juízo, porém, deixo de reduzir a pena em razão do que disposto na Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, razão pela qual a pena deve ser mantida no patamar anteriormente encontrado de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na 3ª fase
, inexiste causa de aumento ou redução de pena, permanecendo esta no patamar anterior de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Não reconheceu o magistrado, como relatado alhures, a presença da causa de

diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, tendo assim se manifestado,
verbis
:

“DA NO APLICAÇO DA CAUSA DE DIMINUIÇO PREVISTA NO ART. 33 § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.

Entendo que o réu não pode ser beneficiado com a causa de diminuição do art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 , senão vejamos:

O artigo referido possui a seguinte redação:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
no se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa. (grifei).

Esclareço que essa diminuição serve apenas para aquelas pessoas sem envolvimento com o tráfico e que se viram por qualquer circunstância envolvidas nessa condição que não é caso telado, pois
que em nenhum momento comprovou qual atividade lícita exerce, o que ratifica que vivia da prática do comércio de drogas.”

Tem-se, portanto, que a denegação do benefício se deu em razão de o apelante, supostamente, se dedicar ao comércio de drogas. Contudo, entendo que neste caso vigora em favor do apelante o princípio
in dubio pro reo
, pois, apesar de não ter comprovado o exercício de qualquer atividade lícita, também não restou comprovado o exercício contumaz de atividade ilícita, bem como sua dedicação reiterada à traficância, como se comprova pela certidão negativa acostada aos autos, ID
5223648. Portanto, o que
se observa, de tudo que dos autos consta, é que o apelante preenche, cumulativamente, os requisitos que possibilitam a concessão do benefício,

vejamos o dispositivo:

Art. 33, § 4
o:
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Assim, tenho que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais, razão pela qual há de lhe ser concedido tal benefício, o que faço no grau máximo de 2/3, tendo em vista a pequena quantidade de drogas encontrada em poder do apelante, 09 papelotes de cocaína, pesando 1,9 gramas
, passando a pena do apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deve ser substituída por 02 penas restritivas de direitos, em conformidade com a norma penal insculpida nos arts. 43 e 44 do CP, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena foram devidamente respeitadas e cumpridas, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e em que pese o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, redimensionando a pena base para o mínimo legal, bem como aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em 2/3, passando a pena do apelante a ser de
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo o Juízo da Execução providenciar sua substituição por restritivas de direitos, definindo aquelas mais apropriadas ao caso.

É como voto.

Belém/PA, 27 de setembro de 2021.

Desª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/10/2021