Tribunal: TJPA
Processo: 0000984-26.2014.8.14.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não tem direito liquida e certo a nomeação e posse, face a existência de mera expectativa de direito, que depende da conveniência e oportunidade da administração em nomear e empossar o candidato, como ocorrido na espécie, onde a apelante ficou na 105.ª colocação e foram ofertadas apenas 70 vagas para o cargo de auxiliar de secretária do Município de Afuá, sendo convocada apenas para cadastro de reserva, com apresentação de documentos e exames médicos, na respectiva fase, e não para ser nomeada e empossada. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Diracy Nunes Alves, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. 29.ª Sessão de Julgamento de Plenário virtual, presidida pelo Excelentíssimo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, realizada no período de 16.08.2021 até 23.08.2021. Belém/PA, 23 de agosto de 2021. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000984-26.2014.8.14.0002

APELANTE: MARIA DA CONCEICAO DOS ANJOS COSTA

APELADO: MUNICÍPIO DE AFUÁ

PROCURADOR: IDELFONSO PANTOJA DA SILVA JUNIOR

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não tem direito liquida e certo a nomeação e posse, face a existência de mera expectativa de direito, que depende da conveniência e oportunidade da administração em nomear e empossar o candidato, como ocorrido na espécie, onde a apelante

ficou na 105.ª colocação e foram ofertadas apenas 70 vagas para o cargo de auxiliar de secretária do Município de Afuá, sendo convocada apenas para cadastro de reserva, com apresentação de documentos e exames médicos, na respectiva fase, e não para ser nomeada e empossada.

Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Diracy Nunes Alves, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

29.ª Sessão de Julgamento de Plenário virtual, presidida pelo Excelentíssimo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, realizada no período de 16.08.2021 até 23.08.2021.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021.

Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
MARIA DA CONCEIÇÃO DOS ANJOS COSTA
em desfavor do MUNICÍPIO DE AFÚA, ora apelado, que julgou improcedente o pedido de segurança para nomeação e posse da candidata que foi aprovado na 105.º colocação de concurso público para o cargo de Auxiliar de Secretária de Escola, onde foram ofertadas 70 vagas no referido Certame.

A apelante aduz que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Alega que além das 70 vagas ofertadas foram convocados mais 35 candidatos aprovados no cadastro de reserva do certame, para realizar a fase documental e exames médicos, precedente a nomeação e posse, perfazendo um total de 105 cargos vagos.

Afirma que destes candidatos chamados somente 15 foram empossados, ou seja, somente foram nomeados e empossados os candidatos 71 ao 87.º colocados, sem proceder a nomeação e posse da impetrante que foi aprovada no cadastro de reserva na 105.º Colocação.

Aduz que seu direito líquido e certo decorre do fato de terem ocorrido diversas desistências e eliminações de candidatos no certame e em razão disso teriam sido convocados candidatos remanescentes para preenchimento do cargo, no total de 35 da lista de espera e dentre eles a impetrante, mas não foi nomeada e empossada.

Sustenta que isso ocorreu pelo intuito da administração preencher cargos vagos através de contratos temporários após expirado o prazo de validade do concurso, por mero apadrinhamento de políticos.

Diz que a administração teria deixado evidente o interesse e a necessidade no preenchimento do cargo, face a eliminação e/ou desclassificação de vários candidatos, pois haveriam 35 cargos vagos a serem preenchidos e seria notória a preterição sofrida pela apelante, não havendo discricionariedade no caso, conforme jurisprudência do STJ e STF mencionadas no arrazoado.

Defende que a administração teria contrato terceiros em situação precária para exercer os cargos vagos, o que teria transformado a expectativa de direito em direito líquido e certo.

Por final, sustenta que se trataria de prova impossível de ser produzida pela impetrante e restou evidente a contratação de terceiros após em situação precária para exercer cargos vagos de preenchimento por concurso público, como também não poderia ser acolhido o argumento de aumento de despesas e violação à Lei de Responsabilidade Fiscal (LEF).

Requer assim seja conhecido e provido o seu apelo, para que seja concedida a segurança denegada pelo Juízo a quo.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-

1915736 - Pág. 1.

O Ministério Público apresentou parecer da lavra da Excelentíssima Procuradora de Justiça Maria da Conceição Gomes de Souza, opinando pelo conhecimento e improvimento da apelação no ID-

2023243 - Pág. 1/5.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação deve ser conhecida, pois satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal.

Analisandos os autos, verifica-se que a apelante foi aprovada em cadastro de reserva na 105.ª colocação de concurso público realizado, para o cargo de Auxiliar de Secretária de Escola do Município de Afuá, mas consta dos autos que foram ofertadas no edital apenas 70 vagas para o cargo em questão, o que evidencia apenas a expectativa de direito a nomeação e posse da apelante, na forma consignada na sentença recorrida, posto que não foi aprovada dentro de número de vagas oferecidas no edital do Certame, conforme já manifestou o Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3.
Concurso público. Formação de cadastro de reserva. 4. Candidato aprovado em certame para formação de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(MS 31790 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 14-05-2014 PUBLIC 15-05-2014)

“EMENTA Embargos de declaração em mandado de segurança. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental.
Candidato aprovado para formação de cadastro reserva. Mera expectativa de direito à nomeação
. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2.
Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
.
(MS 31732 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”

(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 768267 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Ademais, o fato da apelante ter sido convocada única e exclusivamente para realização do exame médico (segunda fase) e apresentar os documentos exigidos (terceira fase) em nada altera sua colocação no Certame, pois são fases do concurso que antecedem a nomeação e posse e não convalidam a expectativa de direito em direito líquido e certo.

Daí porque, em se tratando de Mandado de Segurança, caberia à

impetrante, ora apelante, comprovar a existência de seu direito líquido e certo de nomeação e posse por ter sofrido preterição com a contratação de terceiros para exercer a função dos concursados e a existência de cargo vago para tal finalidade, na forma alegada na inicial.

No entanto, a apelante não logrou êxito em comprovar suas alegações, pois apenas tenta induzir este Juízo a tal conclusão por ilações desprovidas de comprovação nos autos, o que não é viável na via do Mandado de Segurança, onde a existência de direito líquido e certo deve ser demonstrado por prova pré-constituída, não se admitindo o argumento de existência de prova diabólica ou impossível, pois, caso assim fosse, deveria ter ingressado na via ordinária, que admite ampla dilação probatória para a verificação dos fatos alegados, consoante os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1.
A verificação da procedência dos argumentos expendidos no mandado de segurança demandaria ampla investigação, por meio de dilação probatória, o que é inadmissível na via do mandado de segurança, que, como cediço, pressupõe prova pré-constituída do direito líquido e certo do impetrante.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no RMS 38.494/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 22/04/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SEQUESTRO DE BENS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PROPRIEDADE DOS IMOVÉIS SEQUESTRADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Como o acórdão recorrido afirma que não restou comprovada a propriedade de alguns dos bens sequestrados, exsurge a inexistência de prova pré-constituída do direito líquido e certo. E infirmar os fundamentos do julgado, para reconhecer que os imóveis são de propriedade da ora Agravante demandaria dilação probatória e desconstituição do entendimento da instância a quo, inadmissíveis no âmbito da ação mandamental.

2. Agravo regimental desprovido
.”

(AgRg no RMS 37.072/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 19/12/2013)

“PROCESSO CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DA NÃO VERIFICAÇÃO DA DECADÊNCIA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE PROVA PRECONSTITUÍDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo
" (EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe 9/4/2013).

2. É inadmissível, na via do mandado de segurança, a juntada de documento após a denegação da ordem, com o fim de ilidir o convencimento acerca da decadência.

3. Recurso ordinário não provido.”

(RMS 37.276/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO AGRAVADA CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar as razões constantes da decisão agravada.

2. De fato, conforme restou consignado em decisão proferida pelo tribunal a quo - e reiterado pelo então Relator Ministro Nilson Naves -, o impetrante não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar, de plano, por meio da pré-constituição de provas, a existência do alegado direito líquido e certo.

3.
A decisão agravada encontra-se em consonância com o entendimento consolidado por esta Corte, o qual estabeleceu-se no sentido de a via do mandado de segurança exige a prova pré-constituída do direito alegado, sendo inadmissível a dilação probatória. Precedentes
.

4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(AgRg no RMS 28.859/PA, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 22/08/2013)

Assim, não tendo a apelante logrado êxito em comprovar a existência de preterição, não merece reparos a sentença que denegou a segurança por inexistência de direito líquido e certo da impetrante a nomeação e posse no cargo em questão, face a existência de mera expectativa de direito.

Nesta linha, acompanho o bem lançado parecer da Excelentíssima Procurador de Justiça, em seu parecer, nos seguintes termos:

“Consoante aos autos, a Apelante não juntou qualquer documento que atestasse a existência de novas vagas posteriores ao lançamento do edital. Verifico que, na verdade, a Recorrente deseja amparar a existência de direito líquido e certo no fato de haver sido convocada para a fase documental e nela ter sido considerada apta, conforme atesta o ID nº 1915729 - Pág. 6.

Ocorre que o fato de pertencer ao cadastro de reserva afasta sua nomeação imediata, de modo que sua aprovação na fase documental de modo algum deve representar certeza de nomeação.

Nesse caso, não há de se falar em direito à nomeação, a partir da premissa de que os candidatos que compõem o cadastro de reserva dependem da discricionariedade do Poder Público, sob um juízo de conveniência e oportunidade.

Assim, não houve qualquer ato arbitrário quanto ao não cumprimento dos requisitos estabelecidos no Edital, tendo agido, portanto, a Administração em observância às normas que regem o certame.

Reafirma-se: o fato de o Edital nº 001/2013-CP/PMA haver convocado os aprovados em cadastro de reserva para apresentação de documentos não lhes outorga o direito de tomarem posse imediatamente.

Mesmo que houvessem vagas disponíveis para serem ocupadas, o que não restou comprovado nos autos, deve-se ressaltar que a Apelante ocupa o último lugar na listagem dos candidatos de cadastro de reserva chamados para apresentação de documentos, como se extrai do documento de ID nº 1915729 - Pág. 6.”

Por tais razões, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 30/08/2021