Tribunal: TJPA
Processo: 0001724-47.2011.8.14.0049
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-26

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÃFICO DE DROGAS). ABSOLVIÃÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS VII DO CPP. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL.CORREÃÃO, DE OFÃCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA. VOTAÃÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0001724-47.2011.8.14.0049
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTA IZABEL/PA
APELANTE: LUIZ RICARDO ALMEIDA DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: MÁRCIO DA SILVA CRUZ
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS VII DO CPP. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL.CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, lhe negar provimento e corrigir, de ofício, a dosimetria da pena de multa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 17 dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 17 de maio de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0001724-47.2011.8.14.0049
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTA IZABEL/PA
APELANTE: LUIZ RICARDO ALMEIDA DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: MÁRCIO DA SILVA CRUZ
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Luiz Ricardo Almeida da Silva, em irresignação diante da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Penal de Santa Izabel, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 03 a 05), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 29 de junho de 2011, por volta das 17:00h o denunciado foi preso em flagrante após ter sido encontrado em sua residência certa quantidade de substância entorpecente que, depois de submetida a perícia, apresentou resultado positivo para cocaína.
Ainda segundo as peças informativas, foi ainda encontrado com o denunciado, balança de precisão, sacos plásticos, linha de costura, apetrechos que apontam na direção da embalagem de drogas.
(...)

Consta laudo definitivo da droga apreendida à fl. 22.

Houve a apresentação de defesa prévia (fls. 62 a 63), seguido do recebimento correlato (fl. 66).

Sobreveio as audiências de instrução (fls. 97, 112 a 113 e 135 a 136), na qual foi ouvida 01 (uma) testemunha de acusação e colhido o interrogatório da apelante.

As partes ofereceram memoriais (fls. 139 a 141 e 142 a 147).

Ao sentenciar (fls. 148 a 154), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o então apelante na sanção de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 162).

Nas razões recursais (fl. 165), pugnou-se pela absolvição do apelante, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 168 a 172).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 175).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.179 a 185).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 19 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 - DA ABSOLVIÇÃO

Hábeis para ensejar a condenação do então apelante são as provas presentes nos autos, porque são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva.

O laudo definitivo, constante à fl. 22, descreve o material apreendido na posse do ora apelante (42,92g de substância petrificada de cor amarela) e atesta o resultado ¿positivo¿ para a substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonina, princípio químico da cocaína.

O testemunho do policial Douglas Oliveira da Silva, que efetuou flagrante do delito em questão, mostra-se imparcial, seguro e coerente ao relatado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daquele. Remanesce, por conseguinte, idôneo.

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).
III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida. DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC 451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018) Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2020. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora
(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)

Ressalto, ainda, que o artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 descreve crime de ação múltipla, sendo que o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo ¿fornecer¿, ¿entregar para consumo¿. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
TJPA - Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 - Rel. Raimundo Holanda Reis - 3ª Turma de Direito Penal - Julgado em 20/04/2017.

Além disso, verifica-se que tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Nesse contexto, não há que se falar em absolvição baseada no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

02 - DA DOSIMETRIA. DA CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fl. 152):
Na forma dos arts. 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/06, passo a dosar a pena.
A
culpabilidade
é normal ao tipo. O réu é portador de
maus antecedentes
, uma vez que possui condenação nos autos do processo nº. 0009569-34.2014.814.0401.
Nada nos autos desabona a sua
personalidade

ou

conduta social
. Não houve maiores
consequências do crime
, vez tratar-se de crime de perigo e não de dano. As
circunstâncias

são normais à espécie. Os
motivos
são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
.
Pelas circunstâncias acima,
aplico a pena-base de 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão pelo delito praticado
, tornando-a pena definitiva, diante a inexistência de atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.
Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade
cumulada
com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.
DETERMINAÇ¿O DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Verificando que o réu foi condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos sem exceder 8 (oito) anos, em observância ao art. 33, §§ 2º, ¿b¿ e 3º, do CP, o
regime de cumprimento inicial da pena fica sendo o SEMIABERTO.
Deixo de aplicar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, visto que o tempo de prisão cautelar não influenciará no regime acima estabelecido.
ANÁLISE DE SUBSTITUIÇ¿O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E APLICAÇ¿O DO SURSIS
O STF declarou inconstitucional parte do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa de liberdade imposta em pena restritiva de direitos. No entanto, a ré não satisfez a condição prevista no inciso I do art. 44, vez ter sido condenada a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.
Da mesma forma, o
sursis
não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois aplicada pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
<sic>

Em análise da dosimetria acima exposta, observo equívoco,
data máxima venia
, no tocante a dosimetria da pena de multa, vez que desproporcional à de reclusão.

Destaco que a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra. Nesse sentido:
(...)
A fixação da pena de multa deve ser proporcional à privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra, na mesma razão, inclusive na etapa intermediária da dosimetria.
recurso conhecido e parcialmente provido.
(...)
(TJSC, Apelação Criminal n. 0008058-65.2019.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 15-09-2020).
(...)
Penas privativa de liberdade e multa (correlação). Confissão espontânea (fator decisivo para a solução do caso). Retratação (irrelevância). Circunstância atenuante (aplicação). Pena (novo cálculo).
1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa).
2. A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenatória.
3. Hipótese em que, quando do julgamento da apelação, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminuído a pena de multa.
Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra.
4. Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elucidação do crime e para a condenação do réu no processo originário; assim, aplicável a circunstância atenuante na dosimetria da pena.
5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas. (Sem destaque no original.
(HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292)

Nesse contexto, considerando a negativação de
uma
circunstância judicial e o
quantum
aplicado à pena de reclusão, retifico, porque proporcional e justo, a pena de multa para
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias
.

Na segunda e terceira fase, corretamente, não foram identificadas, respectivamente, nenhuma atenuante, agravante ou mesmo causas de aumento ou diminuição de pena, no que mantenho a pena acima dosada, em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo.

Preservo na íntegra os demais termos da sentença recorrida por não observar nenhum equívoco prejudicial ao apelante.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, nego-lhe provimento e corrijo, de ofício, a dosimetria da pena de multa.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator