Tribunal: TJPA
Processo: 0809729-55.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2021-02-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO EDITAL SRP Nº 005/2020- SEAP-PA. INABILITAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE. NÃO APRESENTAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO-AFE PREVISTA NO EDITAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EDITALÍCIOS. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTES DO STF. ALEGAÇÃO DE REGULARIDADE DA IMPETRANTE POR DISPENSA DE AFE. NÃO ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE NOS TERMOS DA DISPENSA PREVISTA NA RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA-RDC Nº 16/2014, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. À UNANIMIDADE. 1- A questão em análise consiste em verificar se há plausibilidade na tese suscitada pela impetrante quanto ao alegado direito à sua habilitação no certame, decorrente da alegação da dispensa de Autorização de Funcionamento - AFE que demonstraria sua plena regularidade como competidora. 2-Da análise do Edital do Pregão Eletrônico SRP Nº 005/2020 em seu item 10.9.4, b (Id 3725427 - Pág. 14), observa-se que fora estabelecida a necessidade de apresentação da Autorização de Funcionamento-AFE emitida pela ANVISA/MS em conformidade com a Lei 6.360/78 para saneantes e domissanitários nos lotes aos quais se apliquem, como documento necessário à habilitação. 3- Em consonância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, após a publicação do Edital, os concorrentes e a própria Administração Pública subordinam-se às normas estabelecidas, tal como já consolidou o Supremo Tribunal Federal. 4-A seu turno a teor do art. 30, IV, da Lei de Licitações prevê a possibilidade de exigência de prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 5-Alegação de dispensa de AFE, ante a alegação de sua plena regularidade como competidora. A Resolução da Diretoria Colegiada-RDC nº 16/2014 do Ministério da Saúde dispõe em seu art. 2º, V e art. 5º, I, que não é exigida AFE de estabelecimentos ou empresas que exercem o comércio varejista de produtos para saúde de uso leigo. Contudo, para efeitos da Resolução define-se “comércio varejista de produtos para saúde: compreende as atividades de comercialização de produtos para saúde de uso leigo, em quantidade que não exceda a normalmente destinada ao uso próprio e diretamente a pessoa física para uso pessoal ou doméstico;” 6-Em exame à decisão (Id 3725426 - Pág. 1/3) do Recurso Administrativo apresentado pela Impetrante, observa-se que restou consignado expressamente o não enquadramento da empresa nas exceções do art. 5º, I da RDC nº 16/2014, uma vez que o 2º, V de referida RDC traz a definição de comércio varejista de produtos para saúde, de forma que para haver o enquadramento haveria a necessidade da Impetrante vender diretamente para pessoas física para o uso pessoal e doméstico. 7-Com efeito, verifica-se que a Administração Pública agiu consoante os ditames principiológicos da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, de forma que resta demonstrado que a Comissão tão somente aplicou os critérios previstos no edital, conforme demonstrado anteriormente, não havendo, assim, qualquer violação ao direito líquido e certo do impetrante. 8- Segurança denegada. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. 2ª Sessão Ordinária – Seção de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 de fevereiro de 2021. Julgamento presidido pela Exma. Desa.DIRACY NUNES ALVES ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0809729-55.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: Y M GORAYEB SANTOS

IMPETRADO: SEAP- SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA
.

PREGÃO ELETRÔNICO EDITAL SRP Nº 005/2020- SEAP-PA
.
INABILITAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE.
NÃO APRESENTAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO-AFE PREVISTA NO EDITAL.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EDITALÍCIO
S.
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTES DO STF. ALEGAÇÃO DE REGULARIDADE DA IMPETRANTE POR DISPENSA DE AFE. NÃO
ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE NOS TERMOS DA DISPENSA PREVISTA NA RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA-RDC Nº 16/2014, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA. À UNANIMIDADE.

1-

A questão em análise consiste em verificar se há plausibilidade na tese suscitada pela impetrante quanto ao alegado direito à sua habilitação no certame, decorrente
da alegação da dispensa de Autorização de Funcionamento - AFE que demonstraria sua plena regularidade como competidora.

2-
Da análise do Edital do
Pregão Eletrônico SRP Nº 005/2020
em seu item 10.9.4, b (Id
3725427 - Pág. 14
), observa-se que fora estabelecida a necessidade de apresentação da
Autorização de Funcionamento-AFE emitida pela ANVISA/MS em conformidade com a Lei 6.360/78 para saneantes e domissanitários nos lotes aos quais se apliquem,
como documento necessário à habilitação.

3-
Em consonância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, após a publicação do Edital, os concorrentes e a própria Administração Pública subordinam-se às normas estabelecidas,
tal como já consolidou o Supremo Tribunal Federal.

4-A seu turno a
teor do art. 30, IV, da
Lei de Licitações prevê a possibilidade de exigência de prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

5-A
legação de dispensa de AFE, ante a alegação de sua plena regularidade como competidora. A

Resolução da Diretoria Colegiada
-RDC nº 16/2014 do Ministério da Saúde dispõe em seu art. 2º, V e art. 5º, I, que n
ão é exigida AFE de estabelecimentos ou empresas que exercem o comércio varejista de produtos para saúde de uso leigo. Contudo,
p
ara efeitos da Resolução define-se
“
comércio varejista de produtos para saúde: compreende as atividades de comercialização de produtos para saúde de uso leigo, em quantidade que não exceda a normalmente destinada ao uso próprio e diretamente a pessoa física para uso pessoal ou doméstico
;”

6-Em exame à decisão (Id
3725426 - Pág. 1/3
) do Recurso Administrativo apresentado pela Impetrante, observa-se que restou consignado expressamente o não enquadramento da empresa nas exceções do art. 5º, I da RDC nº 16/2014, uma vez que o 2º, V de referida RDC traz a definição de comércio varejista de produtos para saúde, de forma que para haver o enquadramento haveria a necessidade da Impetrante vender diretamente para pessoas física para o uso pessoal e doméstico.

7-Com efeito, verifica-se que a Administração Pública agiu consoante os ditames principiológicos da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, de forma que resta demonstrado que a Comissão tão somente aplicou os critérios previstos no edital, conforme demonstrado anteriormente, não havendo, assim, qualquer violação ao direito líquido e certo do impetrante.

8-
Segurança denegada. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

2ª Sessão Ordinária –
Seção de Direito Público
, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 de fevereiro de 2021. Julgamento presidido pela Exma. Desa.
DIRACY NUNES ALVES

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar (processo nº
0809729-55.2020.8.14.0000
- PJE), impetrado por
Y M GORAYEB SANTOS - ME
contra ato atribuído ao
Secretário de Estado de Administração Penitenciária
e
PREGOEIRA DASECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ/SEAP-PA,
visando garantir a sua permanência no cargo temporário, ocupado na Administração Estadual.

Na petição inicial (
Id 3725416
) a impetrante afirma que
participou de processo licitatório ofertado pela Secretaria de Estado de Administração Penitenciária – SEAP, na modalidade Pregão Eletrônico SRP005/2020 – SEAP, processo nº 2019/279852, do tipo Menor Preço Por Lote, para aquisição de materiais de limpeza, higiene pessoal e utensílios plásticos e que teria comparecido em 12.05.2020 à sessão de realização do pregão, onde teria angariado o LOTE 01 (VALOR: R$3.684.046,04), conforme Ata nº 001-B/2020.

Aduz que
quando da deliberação da homologação, a Consultoria Jurídica da SEAP manifestou-se pela inabilitação da Impetrante, sob a alegação de que a empresa não apresentou Autorização de Funcionamento - AFE, conforme item 11.3.6.1.4 do Edital regente da licitação.

Sustenta que
apresentou Recurso Administrativo, explicando minuciosamente quanto a dispensa de AFE e sua plena regularidade como competidora, sendo que a manifestação não teria sido acolhida, mantendo-se o status de inabilitada da empresa, pelo que impetrou o presente mandado de segurança, por entender que a autoridade coatora agiu de forma arbitrária e ilegal ao desconsiderar a dispensa legal de AFE.

Insurge-se contra a não concessão de prazo para regularização e apresentação da AFE, da impossibilidade de adquirir a autorização junto à ANVISA em decorrência do procedimento alterado em decorrência da pandemia por COVID-19

Requer a medida liminar para
garantir a imediata suspensão Pregão Eletrônico – SRP nº 005/2020, bem como, todo ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora até julgamento de mérito do presente mandamus
. Ao final, pede que seja concedida em definitivo a segurança para que seja reconhecido o
direito líquido e certo da impetrante em ser declarada habilitada e vencedora do certame licitatório. Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Indeferido o pedido de liminar (Id
3890204)
e determinada a notificação da autoridade coatora e a ciência ao Estado do Pará, foram apresentadas informações pelas autoridades impetradas (Id
4029438)
aduzindo, preliminarmente a carência da ação pela impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. A
duz a
ausência de interesse de agir ante a
inexistência de ato que ofenda a direito líquido e certo da Impetrante.
Sustenta o não cabimento da ação mandamental para declarar inconstitucionalidade de lei em tese.

No mérito, defende
a regularidade, argumentando que a
administração pública pode exigir a apresentação da AFE com base no art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, uma vez que se trata de questão técnica, ou seja, prova de atendimento de requisito previsto em lei especial, como é o caso, porque dentre as obrigações incluem-se os requisitos exigidos pela vigilância sanitária para garantir que os proponentes, interessados em fornecer seus produtos e serviços aos entes públicos, sejam empresas idôneas, inspecionadas periodicamente e assegurem que a qualidade de seus produtos atendam aos requisitos técnicos necessários, bem como que os produtos constantes dos lotes do pregão são produtos sujeitos à fiscalização da Vigilância Sanitária, estando, portanto, a exigência está dentro da legalidade.

Defende que a empresa Impetrante, além de estar equivocada quanto ao mérito de suas assertivas, apresentara suas insurgências intempestivamente, uma vez que não impugnara previamente os termos do edital, gerando preclusão consumativa do direito de questionar
.

Por fim, requer a denegação da segurança.

O Estado do Pará apresentou contestação (Id
4046237
), aderindo e ratificando os termos das informações prestadas pelas autoridades impetradas.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, este manifestou-se pela denegação da segurança (Id
4407856
).

É o relato do essencial.

VOTO

O mandado de segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Impende, ainda, registrar, que cabe ao Judiciário a verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas regras pela comissão responsável pelo certame, situação que não contraria o princípio da separação dos poderes.

O
Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o ato administrativo pode ser objeto de controle jurisdicional, neste caso, a legalidade das regras editalícias, com o objetivo de amoldá-las aos princípios constitucionais. Desta forma
, a análise da legalidade do ato administrativo não importa em interferir no juízo de conveniência de oportunidade da Administração, senão vejamos
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTRARIEDADE À LEI AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO EXAMINAR EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO. 1
. Ausente a violação ao art.
535
do
CPC
, pois a lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação, ou seja, as questões postas a debate foram decididas, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada, além do que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado.
2
.
Esta Corte consolidou o entendimento de que o ato administrativo pode ser objeto do controle jurisdicional quando ferir o princípio da legalidade, assim é válido o controle das regras e das exigências dispostas em edital de concurso público pelo Poder Judiciário, afim de adequá-los aos princípios constitucionais, como a razoabilidade e a proporcionalidade
.
3
. No caso dos autos, como consignado pelo Tribunal de origem, embora a parte anexa do edital se refira à atividade de direção na área jurídica, como requisito de pontuação em prova de títulos, o instrumento editalício, em suas cláusulas, não restringe a experiência àquela atividade.
4
. Desta forma, não merece reparos o acórdão que julgou válida a pontuação atribuída pela experiência profissional como assessor jurídico, ao fundamento de que não poderiam ser impostas restrições despropositadas aos candidatos, não havendo como prevalecer a tese de que somente a atividade de direção na área jurídica possa ser aceita para pontuação na fase de títulos, tendo em vista que o Estatuto da Advocacia define que o exercício da advocacia compreende as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
5
. Agravo Regimental do
ESTADO DO CEARÁ
desprovido.

(AgRg no AREsp
470.620/CE
, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
,
PRIMEIRA TURMA
, julgado em
05/08/2014
, DJe
19/08/2014
). (grifos nossos).

A questão em análise consiste em verificar se há plausibilidade na tese suscitada pela impetrante quanto ao alegado direito à sua habilitação no certame, decorrente
da alegação da dispensa de Autorização de Funcionamento - AFE que demonstraria sua plena regularidade como competidora.

Da análise do Edital do
Pregão Eletrônico SRP Nº 005/2020
em seu item 10.9.4, b (Id
3725427 - Pág. 14
), observa-se que fora estabelecida a necessidade de apresentação da
Autorização de Funcionamento-AFE emitida pela ANVISA/MS em conformidade com a Lei 6.360/78 para saneantes e domissanitários nos lotes aos quais se apliquem,
como
documento necessário à habilitação, senão vejamos:

11.3.6. OUTROS DOCUMENTOS:

11.3.6.1. A licitante deverá preencher em campo próprio do sistema, sob pena de inabilitação:

[...]

11.3.6.1.4
.
Autorização de Funcionamento-AFE emitida pela ANVISA/MS em conformidade com a Lei 6.360/78 para saneantes e domissanitários nos lotes aos quais se apliquem
;
(grifos nossos).

É cediço que em consonância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, após a publicação do Edital, os concorrentes e a própria Administração Pública subordinam-se às normas estabelecidas,
tal como já consolidou o Supremo Tribunal Federal em seus julgados, senão vejamos:

Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. Concurso público. Edital. Lei Complementar nº
72/08
do Estado do Ceará. Conselho Superior do Ministério Público do Estado e Colégio de Procuradores de Justiça do Estado do Ceará. Controle de legalidade. Exercício de autotutela pela Administração Pública como meio de solução de conflitos. Legitimidade. Divulgação da condição sub judice. Princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Segurança concedida.
1
.
O edital é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos
.
[...]

5
. Concessão da ordem. (
MS 32176
, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI
, Primeira Turma, julgado em
18/03/2014
,
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-
073 DIVULG 11-04-2014 PUBLIC 14-04-2014
). (grifos nossos).

CONCURSO PÚBLICO - PARÂMETROS - EDITAL
.

O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública
. (
STF, RE 480129/DF
, Primeira Turma, Relator: Ministro Marco Aurélio Mello,

julgado em
30/06/2009). (
grifos nossos).

A seu turno
a teor do art. 30, IV, da
Lei de Licitações prevê a possibilidade de exigência de prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso, senão vejamos:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Por sua vez, em relação
à alegada dispensa de AFE, ante a alegação de sua plena regularidade como competidora,
a
Resolução da Diretoria Colegiada
-RDC nº 16/2014 do Ministério da Saúde dispõe em seu art. 2º, V e art. 5º, I,
in verbis
:

Art. 2º-
Para efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:

(...)

V –
comércio varejista de produtos para saúde: compreende as atividades de comercialização de produtos para saúde de uso leigo, em quantidade que não exceda a normalmente destinada ao uso próprio e diretamente a pessoa física para uso pessoal ou doméstico
;

Art. 5º-
Não é exigida AFE dos seguintes estabelecimentos ou empresas
:

I -
que exercem o comércio varejista de produtos para saúde de uso leigo
;
(Grifo nosso)

Em exame à decisão (Id
3725426 - Pág. 1/3
) do Recurso Administrativo apresentado pela Impetrante, observa-se que restou consignado expressamente o não enquadramento da empresa nas exceções do art. 5º, I da RDC nº 16/2014, uma vez que o 2º, V de referida RDC traz a definição de comércio varejista de produtos para saúde, de forma que para haver o enquadramento haveria a necessidade da Impetrante vender diretamente para pessoas física para o uso pessoal e doméstico.

Com efeito, verifica-se que a Administração Pública agiu consoante os ditames principiológicos da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, de forma que resta demonstrado que a Comissão tão somente aplicou os critérios previstos no edital, conforme demonstrado anteriormente, não havendo, assim, qualquer violação ao direito líquido e certo do impetrante.

Ante o exposto e, na esteira do parecer do Ministério Público,
DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA,
extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos da fundamentação acima indicada.

Custas pel
a
Impetrante
.

Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art.
25
da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 23 de fevereiro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 26/02/2021