Tribunal: TJPA
Processo: 0006792-63.2012.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10121 - Desapropriação
Data de julgamento: 2021-06-21

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO E REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ACÓRDÃO QUE REGISTRA EXPRESSAMENTE A INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO REFERIDO PRINCÍPIO PELA DISPENSA DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO EXPRESSAMENTE AO EMBARGANTE DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. TENTATIVA DE REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. 1. O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a improcedência da ação da ação de desapropriação indireta na qual o Embargante pretende ser indenizado pelo alegado apossamento administrativo de 17,7 hectares de sua propriedade. 2. O Embargante afirma que o Acórdão foi omisso em relação ao argumento de que houve violação ao princípio da primazia do mérito e dispositivos constitucionais e infraconstitucionais correlatos. 3. O acórdão é expresso ao mencionar que não houve violação ao princípio da primazia do mérito em decorrência da ausência de realização de perícia, uma vez que a prova foi expressamente dispensada pelo Embargante, já o requerimento formulado pelo Embargado foi realizado intempestivamente, quando já houvera se consumado a preclusão. 4. Em relação à alegada omissão em relação à regra de distribuição do ônus da prova, o acórdão também é expresso acerca de tal circunstância, tendo sido consignado que, em se tratando de desapropriação indireta, o ônus de demonstrar o apossamento administrativo seria do Embargante, o qual não conseguiu se desincumbir do referido ônus com as provas produzidas 5. Ausência de vícios. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie. 6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de junho de 2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0006792-63.2012.8.14.0040

APELANTE: EDIVALDO GONCALVES DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO E REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ACÓRDÃO QUE REGISTRA EXPRESSAMENTE A INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO REFERIDO PRINCÍPIO PELA DISPENSA DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO EXPRESSAMENTE AO EMBARGANTE DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. TENTATIVA DE REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO
. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015.

1. O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a improcedência da ação da ação de desapropriação indireta na qual o Embargante pretende ser indenizado pelo alegado apossamento administrativo de 17,7 hectares de sua propriedade.

2. O Embargante afirma que o Acórdão foi omisso em relação ao argumento de que houve violação ao princípio da primazia do mérito e dispositivos constitucionais e infraconstitucionais correlatos.

3. O acórdão é expresso ao mencionar que não houve violação ao princípio da primazia do mérito em decorrência da ausência de realização de perícia, uma vez que a prova foi expressamente dispensada pelo Embargante, já o requerimento formulado pelo Embargado foi realizado intempestivamente, quando já houvera se consumado a preclusão.

4. Em relação à alegada omissão em relação à regra de distribuição do ônus da prova, o acórdão também é expresso acerca de tal circunstância, tendo sido consignado que, em se tratando de desapropriação indireta, o ônus de demonstrar o apossamento administrativo seria do Embargante, o qual não conseguiu se desincumbir do referido ônus com as provas produzidas

5. Ausência de vícios
. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de
rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie.

6.

Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

7.
Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de junho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível (processo nº
0006792-63.2012.8.14.0040) opostos
por EDIVALDO GONÇALVES DOS SANTOS contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, sob minha relatoria.

O Acórdão embargado teve a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO
. ARGUMENTO QUE CONFIGURA
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
EM RAZÃO DO PEDIDO DE DISPENSA DA PROVA PERICIAL. PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO
. ÔNUS DA PROVA. ART. 373 CPC/15. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO QUE COMPROVOU O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ANTERIOR AO GENITOR DO APELANTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de nulidade processual
por violação ao princípio da primazia do mérito. O próprio Apelante requereu a dispensa da produção de prova e o julgamento antecipado da lide (Num. 1853215 - Pág. 25), não sendo cabível, portanto, o argumento de nulidade da sentença pela ausência de realização de perícia.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
. Em se tratando de desapropriação indireta, cabe ao expropriado demonstrar o efetivo apossamento administrativo realizado pelo Poder Público, para que somente então se possa aferir o
quantum
indenizatório a que fará jus em decorrência da ocupação do imóvel sua propriedade. Tal circunstância, decorre da regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC/15.

3. A área a que faz referência o processo administrativo apontado pelo Apelante compreende a Estação de Tratamento de Água ETA I, construída entre os anos de 1994 e 1996, cuja desapropriação ensejou o pagamento de indenização ao genitor do Recorrente, conforme documentos acostados com a contestação do Município.

4. Se a pretensão do Recorrente seria obter indenização tão somente da área que alega ter sido ocupada posteriormente e que ainda não foi indenizada, deveria expor tal circunstância da petição inicial, descrevendo a área já indenizada pelo Município, o que além de não ter sido feito, não pôde ser comprovado mediante perícia judicial, haja vista que a prova técnica foi dispensada pelo Recorrente.

5. Não tendo o Apelante se desincumbido do ônus da prova de demonstrar o apossamento administrativo sem a correspondente indenização por parte do Poder Público, deve ser mantida a improcedência da ação.

6.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

Em suas razões, o Embargante sustenta a existência de omissão em relação ao argumento de que houve violação ao princípio da primazia do mérito e artigos 4º, 6º e 370 DO CPC/2015, além do artigo 5º, incisos XXII, XXIV e XXXV e 37, § 6º da Constituição Federal, por não ter sido determinada a realização de prova pericial.

Aduz que houve violação e omissão em relação às regras processuais que regem a distribuição do ônus da prova, sustentando que houve a comprovação do apossamento administrativo na área de sua propriedade, não tendo o Embargado produzido provas sobre fato modificativo do direito à indenização.

Ao final, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos presentes embargos com a modificação do acórdão e o prequestionamento da matéria.

O Embargado apresentou contrarrazões sustentando a inexistência de omissão, além de requerer a condenação do embargado ao pagamento de multa em razão da oposição de embargos protelatórios.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

No caso dos autos, o embargante afirma que o Acórdão
foi omisso em relação ao argumento de que houve violação ao princípio da primazia do mérito e dispositivos constitucionais e infraconstitucionais correlatos, além de suposta omissão acerca da regra de distribuição do ônus da prova.

Não assiste razão ao Embargante, pois o acórdão é expresso ao mencionar que não houve violação ao princípio da primazia do mérito em decorrência da ausência de realização de perícia, uma vez que a prova foi expressamente dispensada pelo Embargante, já o requerimento formulado pelo Embargado, além de não se tratar de requerimento do Embargante, foi realizado intempestivamente, quando já houvera se consumado a preclusão. Vejamos:

(...) constata-se que o próprio Apelante requereu a dispensa da produção de prova e o julgamento antecipado da lide (Num. 1853215 - Pág. 25), não sendo cabível, portanto, o argumento de nulidade da sentença pela ausência de realização de perícia.

Constata-se ainda, que o argumento do Apelante configura venire contra factum proprium, ou seja, se trata de comportamento contraditório no mesmo processo, uma vez que argumenta ser necessária a realização de perícia a ser determinada de ofício pelo Juízo, apesar de ter requerido a dispensa de produção da mesma prova.

Além disto, é possível constatar que há preclusão para o requerimento de produção da prova pericial, haja vista que o pedido não foi realizado no momento oportuno da instrução processual, mostrando-se incabível tal argumento apenas em sede recursal, conforme disposto no art. 507 do CPC/15 (...)

Não há omissão em relação ao argumento de que houve violação ao princípio da primazia do mérito pelo fato de não ter sido realizada prova pericial.

No tocante à alegada omissão em relação à regra de distribuição do ônus da prova o acórdão também é expresso acerca de tal circunstância, tendo sido consignado que, em se tratando de desapropriação indireta o ônus de demonstrar o apossamento administrativo seria do Embargante, o qual não conseguiu se desincumbir do referido ônus com as provas produzidas. Sobre este assunto, consta no acórdão impugnado:

(...) Em se tratando de desapropriação indireta, é cediço que cabe ao expropriado demonstrar o efetivo apossamento administrativo realizado pelo Poder Público, para que somente então se possa aferir o quantum indenizatório a que fará jus em decorrência da ocupação do imóvel sua propriedade. Tal circunstância, decorre da regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC/15, que dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, se o autor alega que houve o apossamento administrativo de parte do imóvel de sua propriedade, deve comprovar o fato constitutivo de seu direito, o que no caso em análise, não ocorreu de forma satisfatória (...)

Inexiste omissão em relação às regras de distribuição do ônus da prova, mas tão somente o inconformismo da parte com a forma que esta foi feita e com a respectiva valoração das provas realizada pela Turma Julgadora.

Deste modo, não há vício a ser suprido no acórdão, não merecendo prosperar as alegações do embargante, que, em verdade,
vale-se do disposto no art. 1.022, II, do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

A jurisprudência nacional afasta o acolhimento dos embargos no caso de ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão ou, ainda, como tentativa de rediscussão do mérito da lide, como se observa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. I - Inex
istindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão, imperiosa é a rejeição de Embargos de Declaração, ainda mais quando seu verdadeiro desiderato é a rediscussão do mérito da causa devidamente resolvido. II - Embargos de Declaração rejeitados. Acórdão mantido na forma como lançado
. Aplicação de multa de 2%, uma vez constatado o intuito meramente protelatório”. (TJ-AM - ED: 00035315320168040000 AM 0003531-53.2016.8.04.0000, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 19/09/2016, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2016).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. MERO INCONFORMISMO. PROTELATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO § 2º. DO ART. 1.026 DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E, NO MÉRITO, REJEITADOS. 1. Não restando configurados nenhum dos vícios autorizadores da oposição de embargos de declaração, em face do estatuído no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos não merecem acolhimento. 2. Quando manifestamente protelatórios os embargos, deve-se condenar o embargante ao pagamento de multa prevista no § 2.º, do art. 1.026, do CPC/2015. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados”.

(TJ-PR - ED: 1500301301 PR 1500301-3/01 (Acórdão), Relator: Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 24/08/2016, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1884 16/09/2016).

Assim, tendo o acórdão recorrido analisado questões relevantes para a formação do convencimento dos magistrados, firmando entendimento sobre a matéria em discussão, não há o que ser aclarado ou integrado pelos motivos suscitados nos embargos, não havendo qualquer omissão em seus fundamentos.

Cumpre esclarecer, que o magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todas as teses suscitadas pela parte, quando encontrar fundamento suficiente para formar seu convencimento, bem como, que tal medida não implica em negativa de prestação jurisdicional. Neste sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO RECURSAL DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIPÓTESE, ENTRETANTO, EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM, DIANTE DAS PROVAS DOS AUTOS, CONSIDEROU NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 739-A DO CPC/73. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

III. Na hipótese, trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal, recebidos, em 1º Grau, sem o pretendido efeito suspensivo. Interposto Agravo de Instrumento, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, por considerar não preenchidos os requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC/73. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. Na sequência, foi interposto o Recurso Especial, no qual a parte agravante indicou contrariedade aos arts. 535, II, 620 e 739-A, § 1º, do CPC/73, bem como divergência jurisprudencial a respeito do art. 535 do CPC/73, e defendeu, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta negativa de prestação jurisdicional, e, de outro lado, a necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal.

IV. Não procede a alegação de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73, pois, na forma da jurisprudência firmada pelo STJ, sob a égide do CPC/73, não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre as questões postas nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorreu, in casu. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Nesse sentido: STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/12/2006. Além disso, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional
. Em igual sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.

[...]

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 258.579/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017) (grifo nosso).

Contudo, apesar da rejeição dos aclaratórios, não se constata a existência de caráter protelatório de forma a atrair a incidência de multa como pretende o Embargado, haja vista que é o próprio Embargante a parte interessada na célere tramitação do feito. Também não é o caso de majoração de honorários de sucumbência, uma vez que já houve o referido aumento no julgamento do recurso de apelação, sendo incabível nova majoração em decorrência da rejeição dos embargos de declaração, cuja finalidade precípua é aclarar o julgamento já ocorrido.

Registra-se, por fim, que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e REJEITO os Embargos de Declaração
, mantendo na íntegra o acórdão recorrido.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 21 de junho de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/06/2021