Tribunal: TJPA
Processo: 0802509-69.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVENÇÃO 169 DA OIT. IMPLANTAÇÃO DE TERMINAL PORTUÁRIO EXCLUSIVO – TUP ABAETETUBA. ALCANCE DE ÁREAS HABITADAS POR COMUNIDADES QUILOMBOLAS. DIREITO DE CONSULTA PRÉVIA, LIVRE E INFORMADA DAS COMUNIDADES AFETADAS DEVE SER DEVIDAMENTE APLICADO. APESAR DE JÁ TER INAUGURADO O PROCEDIMENTO DE LICENCIAMENTO SEM A GARANTIA DA CONSULTA PRÉVIA NECESSARIA, NADA IMPEDE QUE A SUA REALIZAÇÃO NESTA FASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Aplicação da proteção da Convenção 169 da OIT às comunidades quilombolas possuem, no âmbito do STF, do sistema jurídico interno e também internacional, o caráter de comunidades tradicionais que merecem o devido reconhecimento e proteção. Nos termos do Agravo Interno no Recurso Especial 1704452/SC, de relatoria do Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020, se reconhece a necessidade de consulta prévia, mas não se estabeleceu ainda norma que diga que momento é este, ou se está proibida a realização de estudos prévios antes de tal consulta. O que o julgado deixa bastante claro é que nada impede que as consultas possam ocorrer concomitantemente ao planejamento, ao desenvolvimento e/ou complementação do EIA/RIMA. Não há entraves para que seja garantido às comunidades tradicionais, em especial às quilombolas, o direito à consulta prévia devidamente informada de todos os detalhes técnicos acerca do empreendimento que venham lhes afetar, amparado este direito no art. 1º da CF/88, que é o fundamento de nossa República: a dignidade da pessoa humana. Precedentes do STF. O Estado do Pará assevera que não emitiu qualquer ato administrativo de licenciamento ambiental e reconhece a necessidade da consulta prévia das comunidades.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802509-69.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ, MUNICIPIO DE ABAETETUBA, CARGILL AGRICOLA S A, AMBIENTARE - SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA, BRICK CONSULTORIA EM GESTAO LIMITADA, MUNICIPIO DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVENÇÃO 169 DA OIT. IMPLANTAÇÃO DE TERMINAL PORTUÁRIO EXCLUSIVO – TUP ABAETETUBA. ALCANCE DE ÁREAS HABITADAS POR COMUNIDADES QUILOMBOLAS. DIREITO DE CONSULTA PRÉVIA, LIVRE E INFORMADA DAS COMUNIDADES AFETADAS DEVE SER DEVIDAMENTE APLICADO. APESAR DE JÁ TER INAUGURADO O PROCEDIMENTO DE LICENCIAMENTO SEM A GARANTIA DA CONSULTA PRÉVIA NECESSARIA, NADA IMPEDE QUE A SUA REALIZAÇÃO NESTA FASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Aplicação da proteção da Convenção 169 da OIT às comunidades quilombolas possuem, no âmbito do STF, do sistema jurídico interno e também internacional, o caráter de comunidades tradicionais que merecem o devido reconhecimento e proteção.

Nos termos do Agravo Interno no Recurso Especial 1704452/SC, de relatoria do Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020, se reconhece a necessidade de consulta prévia, mas não se estabeleceu ainda norma que diga que momento é este, ou se está proibida a realização de estudos prévios antes de tal consulta. O que o julgado deixa bastante claro é que nada impede que as consultas possam ocorrer concomitantemente ao planejamento, ao desenvolvimento e/ou complementação do EIA/RIMA.

Não há entraves para que seja garantido às comunidades tradicionais, em especial às quilombolas, o direito à consulta prévia devidamente informada de todos os detalhes técnicos acerca do empreendimento que venham lhes afetar, amparado este direito no art. 1º da CF/88, que é o fundamento de nossa República: a dignidade da pessoa humana. Precedentes do STF.

O Estado do Pará assevera que não emitiu qualquer ato administrativo de licenciamento ambiental e reconhece a necessidade da consulta prévia das comunidades.

RELATÓRIO

PROCESSO N.
0802509-69.2021.8.14.0000
.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

DEFENSORA PÚBLICA: ANDREIA MACEDO BARRETO.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: MARLON AURELIO TAPAJÓS ARAÚJO.

FERNANDA JORGE SEQUEIRA.

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ABAETETUBA.

PROCURADORA MUNICIPAL: CARLA LORENA OLIVEIRA FREIRE – OAB/PA 13.663.

AGRAVADA: CARGILL AGRÍCOLA S/A.

ADVOGADA: RENA OLIVEIRA PIRES CASTANHO – OAB/PA 188.177.

AGRAVADA: AMBIETARE SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI.

ADVOGADOS: ANDRE FROSSARD DOS REIS ALBUQUERQUE – OAB/SP 302.001-A.

YASMIN COTAIT E SILVA – OAB/SP 330.370.

AGRAVADA: BRICK LOGISTICA LTDA.

ADVOGADOS: OPHIR FILGEIRAS CAVALCANTE JUNIOR – OAB/PA 3259 E OUTROS.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Agrária de Castanhal, que indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Inicialmente, importante verificar o contexto em que a Tutela Provisória Cautelar de Caráter Antecedente foi proposta. Alegou a Defensoria que há um projeto de construção de um empreendimento denominado de TERMINAL PORTUÁRIO DE USO EXCLUSIVO – TUP (CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E PORTUÁRIO DO TOCANTINS), localizado em Abaetetuba, que ocupará
um terreno de 3.588.888 m2, aproximadamente 358,89 hectares, centralizado nas coordenadas UTM
734001,86
e
9823279,22. Aduz que os estudos realizados pelas empresas demandadas, no âmbito do Licenciamento Ambiental junto à Fundação Palmares, denotam que quatro comunidades quilombolas serão afetadas, bem como 20 comunidades tradicionais de pescadores e comunidades extrativistas.

Em suas razões, a Defensoria Pública pugna pela necessidade de reforma da decisão em razão dos seguintes argumentos: a) a decisão teria contrariado a previsão dos artigos 6º e 7º da Convenção n. 169 da OIT e jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto à realização de consulta prévia; b) a decisão gera grave risco de danos aos territórios tradicionais, necessidade de reconhecimento do direito à consulta prévia como corolário do direito ao território previsto na convenção americana de direitos humanos e convenção n. 169 da OIT, com a iminência de expedição de licença prévia; c) que se aplicou precedente de forma equivocada, já que o RESP 1704452 do STJ não enfrentou a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos; d) decisão agravada contraria o disposto no art. 305 do CPC. Ao final, requer a concessão de efeito ativo ao recurso para determinar a realização de consulta prévia dos quilombolas e comunidades tradicionais tuteladas na ação.

Em decisão de id. 4809835, indeferi o pleito liminar.

Em id. 4998545 a empresa Cargill Agrícola S/A apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento. Em sede preliminar alega: a) impossibilidade de inovação recursal; b) ausência dos requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar por não ocorrer o
fumus boni juris
e
periculum in mora,
por já ter sido iniciado processo de aproximação e diálogo com as comunidades locais interessadas, sendo que “não existem povos indígenas na região onde se pretende implantar o empreendimento, a única comunidade quilombola situada na área de influência direta do empreendimento é a Comunidade Remanescente de Quilombo Bom Remédio, que será ouvida, conforme atestado e ratificado pela Fundação Cultural Palmares – FCP por meio do ofício nº 84-2018-CACRQ-DPA-PR-FCP encaminhado pela FCP para a SEMAS-PA”. Ocorrência de periculum in mora reverso, pois “aqueles povos tribais que não têm interesse no plano ou no projeto pretendido não adotam as medidas necessárias para discuti-los, ao mesmo tempo em que as autoridades não dão prosseguimento aos procedimentos de aprovação diante da pendência, iniciando-se um verdadeiro looping do qual o empreendedor se torna refém”. Que ocorreu contrariedade ao artigo 308 do CPC. Ao final, requer o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulada, fundamentada no procedimento previsto no artigo 303 do CPC, de forma que o presente Agravo de Instrumento deve ser julgado totalmente improcedente.

Irresignada, a Defensoria Pública do Estado do Pará apresentou Agravo Interno em id. 5219307, ratificando os termos das razões recursais e indicando a decisão do STF no Recurso Extraordinário 1.312.132-RS, de março de 2021.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento apresentado por AMBIENTARE SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI em id. 5585170. Preliminarmente alega ocorrência de carência de ação em relação à agravada, bem como a sua ilegitimidade passiva para suportar os pleitos autorais, além de ausência de interesse de agir da Defensoria Pública. Sustenta, ainda, a perda de objeto do recurso. No mérito, assegura a ocorrência de ausência de marco temporal para realização de consultas prévias na legislação pátria; b) há ausência de previsão legal para realização de consulta às comunidades apontadas à inicial; c) ausência de urgência no pleito e possibilidade de dano reverso.

Em id. 5609829 BRICK LOGISTICA LTDA apresenta suas contrarrazões. Aduz que de acordo com os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos inexiste relevância para o objeto e fundamentos recursais. Que não ocorreu violação dos artigos 6º e 7º da Convenção 169 da OIT. Que os supostos danos que a decisão recorrida causaria aos territórios indígenas não tem relação com o objeto recursal, posto que “não existem Povos Indígenas localizados na área de influência do empreendimento, apenas a comunidade quilombola Bom Remédio. Deste modo, registra-se desde logo, que os Projetos de Assentamento Agroextrativistas, estejam eles dentro ou fora da área de influência do empreendimento, não são destinatários das proteções conferidas pela Convenção 169 OIT”. Que inexiste contradição ou incompatibilidade entre a jurisprudência do STJ e da Corte IDH, que na realidade postulam entendimentos harmônicos.

Em id. 5932876 o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao Agravo Interno, argumentando que não há interesse processual porque garante que haverá a oitiva das comunidades, bem como

que não houve emissão de licença ambiental alguma, justamente em observância a Convenção n. 169 da OIT. Aduz que é preciso se definir o que será objeto da consulta, considerando que a comunidade tradicional, como a comunidade em geral, precisa conhecer de forma simplificada os eventuais impactos de um empreendimento a ser licenciado.

A empresa CARGILL AGRÍCOLA S/A apresentou contrarrazões ao Agravo Interno em id. 6068017, seguida por BRICK LOGÍSTICA LTDA em id. 6069903 e AMBIENTARE SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI em id. 6093763.

Por seu turno, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso em id. 6285511.

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO.

Inicialmente, cabe esclarecer que estou a julgar o mérito do presente Agravo de Instrumento, razão em que o Agravo Interno de id. 5219307 perdeu objeto.

Apresentadas questões preliminares pelas empresas agravadas, entendo que se faz necessário analisar cada argumento antes de estudarmos o mérito da questão.

1. DAS PRELIMINARES APRESENTADAS POR CARGILL AGRÍCOLA S/A.

a) DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL.

Alega a empresa que a Defensoria Pública ao distribuir a Ação Cautelar em referência, se pautou exclusivamente na aplicabilidade da Convenção OIT 169 (art. 6º), pleiteando, que o processo de licenciamento ambiental do empreendimento da Agravada fosse paralisado até que as consultas prévias, livres e informadas fossem realizadas. Porém, nas razões recursais do presente Agravo de Instrumento, a Agravante, de forma inovadora, fundamentou seu recurso não só na Convenção OIT 169 (art. 6º e 7º), como também na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 21), inovando com argumentos relacionados ao direito ao território das comunidades, colacionando ainda julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos; além disso, o presente Agravo inovou também ao pleitear que a r. decisão recorrida fosse reformada para se determinar que as consultas livres, prévias e informadas fossem realizadas antes mesmo da análise do EIA/RIMA apresentado pela Agravada e da emissão da Licença Prévia pela SEMAS.

Não merece prosperar a alegação da empresa na medida em que a Defensoria Pública está a requerer em seu recurso que a consulta pública deve ocorrer na fase de planejamento e antes da emissão de licença prévia, o que comunga com o requerido pela mesma na oportunidade em que requereu a tutela cautelar antecipada junto ao Juízo de Piso.

Quanto aos argumentos tidos por inovação recursal também não merecem prevalecer, pois a citação ao art. 21 da COIDH está devidamente presente na página 41 da inicial da Tutela Cautelar Antecipada e fez parte da fundamentação apresentada. Portanto, os argumentos estão devidamente submetidos ao julgador de Piso.

Rejeito a prefacial.

As demais preliminares suscitadas de ausência dos requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar por não ocorrer o
fumus boni juris
e
periculum in mora e
de perigo na demora reverso, se confundem com o mérito da demanda e serão naquela oportunidade analisadas.

2. DAS PRELIMINARES APRESENTADAS POR AMBIENTARE SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI.

2.1. DA ALEGADA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA.

Assevera a empresa que a responsabilidade das empresas de consultoria ambiental nos processos de licenciamento ambiental se resume, em síntese, à integridade e veracidade das informações constantes em seus estudos, incluindo o Estudo de Impacto Ambiental, conforme bem preconiza o artigo 69-A da Lei Federal nº 9.605/1998 e o artigo 82 do Decreto Federal nº 6.514/2008, não tendo relação com fixação ou realização das consultas prévias demandadas pela Defensoria Pública.

Pois bem, segundo ensinamento do célebre De Plácido e Silva
[1]
, citando a doutrina de Enrico Tullio Liebman:

“ocorre a carência de ação quando o demandante ou o demandado não integram a relação material em discussão, ou não apresentam legítimo interesse moral ou econômico para estarem em juízo ou quando o pedido formulado pelo autor é juridicamente impossível de ser atendido”.

O nosso Código de Processo Civil absorveu a citada teoria em seu art. 485, inciso VI ao elencar como condições da ação
a legitimidade das partes e o interesse processual
.

A
legitimidade de parte
, segundo o ministro Luiz Fux
[2]
, tem como objetivo estabelecer o contraditório entre as pessoas realmente interessadas no feito, “porque o processo visa a sanar controvérsias e não curiosidades”.

Assim, cabe ao julgador verificar se há pertinência, interesse processual da empresa Ambientare Soluções Ambientais Eirele, no caso em tela.

Segundo o que afirma a empresa, foi contratada para realizar os estudos específicos relacionados ao EIA/RIMA do projeto, não tendo qualquer relação com os processos necessários para a realização de consultas prévias das comunidades atingidas.

Ocorre que, no limite da compreensão de uma análise exploratória e não exauriente, já que o presente Agravo está a discutir a pertinência ou não de manutenção de uma decisão liminar em sede de tutela provisória em medida cautelar antecedente, ou seja, anterior à realização da devida e necessária instrução processual, acredito que não há elementos suficientes para, de plano, acatar a tese de ilegitimidade de parte.

Isto ocorre por dois fatores preponderantes. O primeiro é porque a realização das consultas prévias das comunidades afetadas exige explanação pormenorizada dos fatos e conclusões apresentadas pelo EIA/RIMA, de modo que não entendo como dissociar a empresa desta empreitada.

Além do mais, o pedido realizado pela Defensoria Pública na Cautelar Antecedente e posteriormente ratificado na Ação Civil Pública proposta, vai além da consulta prévia, pois requereu também que as empresas demandadas e o Estado do Pará “
se abstenham de realizar
quaisquer atos referentes a continuidade do procedimento de licenciamento ambiental, realização de estudos, bem como atos que coloquem em risco à realização de atividades cotidianas das seguintes comunidades tradicionais
: a)
Comunidade Quilombola Nossa Senhora do Bom Remédio; b) Comunidade Quilombola das Ilhas de Abaetetuba, composto pelas seguintes Comunidades: Acaraqui, Alto Itacuruça, Arapapu, Arapapuzinho, Baixo Itacuruça, Jenipaúba, Médio Itacuruça, Rio Tauaré-Açu; c) Comunidade Quilombola do Ramal do Piratuba; d) Comunidade Quilombola Samaúma; e as
COMUNIDADES TRADICIONAIS (PESCADORES E COMUNIDADES EXTRATIVISTAS): (...)”

Ora, é evidente que se a empresa Ambientare é a responsável pela realização do EIA/RIMA e o pedido versa sobre a realização/suspensão de novos estudos até que seja realizada a consulta prévia das comunidades, por óbvio ela possui interesse e legitimidade no feito, justamente para que deixe de prosseguir nos estudos até que haja autorização para tanto.

Portanto, rejeito a prefacial.

Sem mais preliminares, passo a analisar o mérito recursal.

3. DO MÉRITO.

Novamente esclareço o limite da análise do presente feito: a decisão liminar agravada.

De acordo com a sistemática do Código de Processo Civil/2015, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência que, por sua vez, pode ser de natureza cautelar ou antecipada, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

No caso dos autos, trata-se de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa em caráter incidental, cuja concessão está condicionada à presença de alguns requisitos sem os quais deve a parte aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma vez que se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelo agravante, os quais devem demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O CPC/2015 dispõe o seguinte:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Pois bem, esclareço que nesta oportunidade estarei a realizar uma análise prévia, exploratória e não exauriente sobre o tema em discussão. Em um primeiro momento, a liminar não foi concedida em função da complexidade do caso e o Estado já havia se manifestado no sentido realizar a consulta como uma das condições da concessão da licença prévia e que não havia sido expedida.

Após bastante estudar o caso e refletir sobre sua extensão e impactos que podem ocorrer nas comunidades afetadas entendi por bem modificar meu posicionamento firmado na decisão proferida em sede liminar
. E o faço por compreender que deve ser garantido às comunidades tradicionais o direito à consulta prévia antes de ultimada a série de atos que antecedem a licença ambiental para instalação do projeto.

Sobre o assunto, importante levar em conta o que foi exposto pela conclusão da Análise Técnica Preliminar, realizada pelo Grupo de Apoio Técnico Interdisciplinar do MPPA, juntado aos autos pela Defensoria Pública em ID 5219311, segundo a qual o impacto do projeto nas áreas quilombolas será bastante claro, vejamos:

“c. Quanto a comunidades quilombolas (pg. 469 e 470 do Cap. 05), o EIA destaca que no município de Abaetetuba foram identificados 05 (cinco) territórios quilombolas titulados pelo ITERPA, localizadas a distância do empreendimento que variam entre 2,42 km a 34,28 km; necessário que seja avaliado que, embora parte das comunidades quilombolas tituladas pelo ITERPA distem mais de 10 km do empreendimento, o meio de transporte destas comunidades é o fluvial e tem o potencial de ser diretamente impactadas pelo tráfego de grandes embarcações, entre outros impactos; d. Necessário que seja avaliado que, embora parte das comunidades quilombolas titulados pelo ITERPA distem mais de 10 km do empreendimento, o meio de transporte destas comunidades é o fluvial e tem o potencial de ser diretamente impactadas pelo tráfego de grandes embarcações, entre outros impactos. Ver a seguir a Figura 205, para a localização das comunidades quilombolas titulados pelo ITERPA (pg. 470 do Cap. 5 do EIA)”;

Portanto, é evidente que as comunidades tradicionais podem e devem ser devidamente ouvidas, não em uma simples audiência pública, muito mais do que isso, devem ser devidamente instruídas acerca do impacto previsto.

Deve ser esclarecido que aplico a proteção da Convenção 169 da OIT às comunidades quilombolas porque estas possuem, no âmbito do STF, do sistema jurídico interno e também internacional, o caráter de comunidades tradicionais que merecem o devido reconhecimento e proteção. Sobre o assunto, importante visitar o julgamento do RE1335550/RS, sob a relatoria da Sra. Ministra Cármen Lúcia, em julgado publicado em 23/08/2021, foi fixado
que

“A proteção e a inclusão dos variados grupos étnicos que compõem a comunhão nacional, os quais, por uma série de circunstâncias da história, encontram-se em uma posição social extremamente fragilizada, reveste-se em uma das preocupações fundamentais da Constituição de 1988 restando, especificamente em relação às
comunidades
quilombolas, previsto no art. 68 do ADCT que ‘Aos
remanescentes
das
comunidades
de
quilombos
que estejam ocupando suas
terras
é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”
.

Portanto, é uma comunidade frágil e que merece proteção estatal para com seus usos e costumes, estilo de vida e preservação antropológica de sua realidade.

O pleito da Defensoria Pública do Estado está amparado na Convenção 169 da Organização Mundial do Trabalho – OIT, sobre povos indígenas e tribais, aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto legislativo 143/2002 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto nº. 5051/2004.

Para ser considerada como uma entidade indígena ou tribal, deve ocorrer o critério da “consciência da própria identidade”, neste sentido o STF, na oportunidade de julgamento da ADI 3239/DF, assim se manifestou através de seu relator, o Ministro Cesar Peluso:

“O conceito de consciência da própria identidade indígena ou tribal, tal como expresso naquela normatividade, reporta-se a dado objetivamente aferível, não obstante este dado – a consciência – manifeste um fenômeno psíquico, essencialmente subjetivo – ou intersubjetivo. A consciência da identidade não se impõe de modo solipsista, não se imuniza ao controle social da legitimidade da sua pretensão de verdade. Os mecanismos para atestar a autodefinição devem ser compreendidos como meios pelos quais essa consciência de grupo pode ser identificada, aferida e exteriorizada, e não como indutores de uma característica”.

Portanto, até por ser fato incontroverso, estamos diante de um caso em que há interesse de comunidades quilombolas e estas estão inclusas no conceito protetivo especificado na Convenção n. 169 da OIT, que em nosso ordenamento jurídico possui natureza supralegal e, portanto, tem garantido o direito à consulta em casos como dos autos. Sobre o assunto essencial revisitar os artigos 6º e 7º da Convenção n. 169 da OIT.

Artigo 6º

1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão:

a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente;

b) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes;

c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessários para esse fim.

2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.

Artigo 7º

1. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.

2. A melhoria das condições de vida e de trabalho e do nível de saúde e educação dos povos interessados, com a sua participação e cooperação, deverá ser prioritária nos planos de desenvolvimento econômico global das regiões onde eles moram. Os projetos especiais de desenvolvimento para essas regiões também deverão ser elaborados de forma a promoverem essa melhoria.

3. Os governos deverão zelar para que, sempre que for possível, sejam efetuados estudos junto aos povos interessados com o objetivo de se avaliar a incidência social, espiritual e cultural e sobre o meio ambiente que as atividades de desenvolvimento, previstas, possam ter sobre esses povos. Os resultados desses estudos deverão ser considerados como critérios fundamentais para a execução das atividades mencionadas.

4. Os governos deverão adotar medidas em cooperação com os povos interessados para proteger e preservar o meio ambiente dos territórios que eles habitam.

O que seria, entretanto, a consulta ou oitiva citadas no texto convencional? Segundo Moreira Neto (2001, p. 213)
[3]
, a consulta ou oitiva dos povos indígenas e tribais é coleta de opinião, processo “aberto a grupos sociais determinados, identificados por certos interesses coletivos ou difusos, visando à legitimidade da ação administrativa pertinente a esses interesses, formalmente disciplinado, pelo qual o administrado exerce o direito de manifestar a sua opção”.

O procedimento de consulta previsto no artigo 15.2 da Convenção deixa claro que a finalidade da consulta é “determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados e em que medida,
antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras
”.

Portanto, a leitura da Convenção é bastante clara que a consulta deve ser prévia e não posterior à execução de obras do empreendimento.

Friso, entretanto, que se trata de consulta e não consentimento. O STF na oportunidade do julgamento do famoso caso de Raposa Serra do Sol entendeu que não haveria poder de veto ou consentimento na oitiva dos povos indígenas. Ao rechaçar a tese, o Min. Barroso, no caso Raposa Serra do Sol (EDcl na Pet 3.388/RR), teceu as seguintes considerações, citando inclusive o que já havia sido decidido:

“[...] conforme observado pelo Ministro Gilmar Mendes, a relevância da consulta às comunidades indígenas “não significa que as decisões dependam formalmente da aceitação das comunidades indígenas como requisito de validade” (fl. 799). Os índios devem ser ouvidos e seus interesses devem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai, porém, que a deliberação tomada, ao final, só possa valer se contar com a sua aquiescência. Em uma democracia, as divergências são normais e esperadas. Nenhum indivíduo ou grupo social tem o direito subjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado”.

Segundo a Nota Técnica n. 1/2021/6ª CCR/MPF, da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão, relativas a populações indígenas e comunidades tradicionais
[4]
, o direito à consulta prévia, livre e informada é “um mecanismo que assegura aos povos indígenas e "tribais" serem consultados quando forem previstas medidas legislativas e/ou administrativas suscetíveis de afetá-los”. Aduz, ainda, que

“como prévio, compreende-se o dever do Estado de consultar os povos indígenas antes de qualquer autorização, atividade administrativa e legislativa que os atinjam. Isto é, antes de qualquer tomada de decisão. Como livre, entende-se a garantia de participação dos povos sem pressão, coação ou intimidação no procedimento e/ou tomada de decisão. Informada, por sua vez, é a consulta de boa-fé e que dispõe sobre a natureza, envergadura, reversibilidade e alcance do projeto, a razão e o objetivo do projeto e/ou medida legislativa, a sua duração, a área atingida, a identificação preliminar dos impactos econômicos, sociais, culturais e ambientais e os riscos possíveis, quem são os atingidos e os procedimentos que serão realizados durante o projeto. Por culturalmente adequada entende-se o respeito às práticas sociais, culturais e cronológicas dos povos indígenas, assim como sua estrutura organizativa e de representação (PARRÁ, 2011). Quanto ao consentimento, a Consulta Prévia tem como finalidade alcançar o consentimento ou constituir um acordo com povos indígenas e é responsabilidade do Estado construir medidas para que se estabeleça um diálogo intercultural reconhecendo as especificidades de cada povo (FAJARDO, 2009)”.

Nesta toada importante citar que nossa Suprema Corte já se manifestou sobre a importância da consulta prévia. O Ministro Luiz Fux, na oportunidade de julgamento da ADPF 709 MC-REF / DF, assim afirmou:

“a Corte constitucional da Colômbia tem desenvolvido uma farta jurisprudência no sentido da necessidade de consulta aos indígenas na formulação de políticas pública que lhes afetam. A Corte já decidiu, por exemplo, que a mera participação dos indígenas no processo de consulta prévia para a realização de políticas que impactam seu território é insuficiente, devendo a comunidade ser informada do projeto e dos seus efeitos, bem como ter a oportunidade de livremente convocar os seus membros e representantes para avaliar as vantagens e desvantagens, a fim de que possa ser efetivamente ouvida quanto às suas preocupações e à factibilidade do projeto. Nessas hipóteses, cabe às autoridades apresentar alternativas que permitam chegar a um acordo, tendo o entendimento atual evoluído para exigir o consentimento do povo afetado quando há risco à sua sobrevivência física ou cultural. No mesmo sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos também possui decisões importantes acerca da necessidade de respeitar as cosmovisões desses povos, de assegurar-lhes o acesso à justiça, garantir o direito à consulta prévia, livre e informada e de levar em consideração a relação diferenciada que possuem com a terra. Em diversos julgados, a Corte destacou que é indispensável que os Estados outorguem uma proteção efetiva que leve em conta as particularidades próprias dos povos indígenas, bem como suas características econômicas e sociais, assim como sua situação de especial vulnerabilidade, seu direito consuetudinário, seus valores, usos e costumes”.

Em outra oportunidade, desta vez em Decisão Monocrática da Ministra Carmem Lúcia, no RE 1312132/RS, novamente o STF se manifesta no sentido de que

“
na proteção aos direitos dos índios, devem ser considerados não só impactos diretos nas terras por eles habitadas, mas as modificações estruturais no entorno dessas terras que possam causar danos ambientais ou interferir na organização cultural das comunidades indígenas

(...) A necessidade de estudos de impacto ambiental e a consulta previa e participação de povos indígenas na aprovação de projetos empresariais que poderão causar impactos ambientais em suas comunidades devem observar os procedimentos previstos na Convenção n. 169, da Organização Internacional do Trabalho – OIT
, que foi incorporada ao Direito Brasileiro e tem legitimidade nos postulados de proteção e garantia dos direitos dos índios previstos nos arts. 231 e 232 da Constituição da República”, e esclarece que “para a Subprocuradora-Geral da República Deborah Duprat, a consulta às populações indígenas “deve ser prévia (‘sempre que sejam previstas’), bem informada (conduzida ‘de boa-fé’), culturalmente situada (‘adequada às circunstâncias’) e tendente a chegar a um acordo ou consentimento sobre a medida proposta” (A Convenção 169 da OIT e o Direito à Consulta Prévia, Livre e Informada. RCJ – Revista Culturas Jurídicas, Vol. 1, n. 1, ed. 2014”.

Portanto, não se trata de uma simples audiência pública, pode ser de acordo com o que consta da Cartilha da FUNAI sobre a Convenção 169 da OIT e o Direito da Consulta Livre, Prévia e Informada:

4. A consulta não deve ser vista como um único evento ou reunião, mas como um processo, com várias fases, e que respeite o princípio da razoabilidade para todas as partes. (...) Nos casos de planos, projetos ou atividades específicas, os representantes de Governo devem pactuar com o (s) povo(s) indígena(s) afetado(s) um plano para que o processo de consulta seja adequado, observando as particularidades daquele(s) grupo(s).

Agora, ponto especialmente importante é acerca do momento em que deve ocorrer esta consulta prévia. Inicialmente, utilizando-me do julgado do STJ no Agravo Interno no Recurso Especial n. 1704452/SC, de relatoria do Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2020, ocorreu a identificação de que não há clara definição, nos normativos em vigor, acerca do momento em que deve ocorrer a consulta prévia das comunidades tradicionais afetadas, vejamos a sua ementa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVENÇÃO N. 169/OIT. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NORMA SUPRALEGAL. COMPETÊNCIA. ZONA DE PENUMBRA.

CONSULTA PRÉVIA. MOMENTO PRECISO. TERRA INDÍGENA. NATUREZA INCERTA.

SÚMULA 7/STJ. RESOLUÇÃO CONAMA. DECRETOS FEDERAIS. NORMA INFRALEGAL.

SÚMULA 284/STF. FUNAI. INTERVENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. MERA TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DO ESPECIAL. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. SÚMULA 182/STJ.

1. A violação direta de convenção internacional supralegal deve ser alegada em recurso extraordinário interposto na origem e com agravo à Corte Suprema pendente.

2. Interpretações de Cortes internacionais a respeito de disposições convencionais de natureza supralegal devem ser submetidas à Corte competente para analisar a matéria. Ainda que se considere possível a apreciação da violação da norma federal infraconstitucional à luz das convenções internacionais por este Tribunal, na espécie, não se verifica a incompatibilidade entre os entendimentos jurisprudenciais internacionais e nacionais acerca do momento preciso de oitiva das comunidades indígenas.

3. As disposições legais e convencionais invocadas não definem o momento preciso em que deve ocorrer a consulta prévia, embora exijam serem anteriores à execução do empreendimento e ainda por ocasião do planejamento. Hipótese em que se condicionou a continuidade do planejamento à efetiva participação dos povos tradicionais afetados no licenciamento.

4. Decretos regulamentadores não se prestam à interposição de recurso especial. Incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

5. A natureza indígena das áreas foi afastada pelo acórdão recorrido, razão pela qual se aplicou a Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") na decisão singular. A invocação de resolução do Conama como razões do especial não atende às possibilidades de cabimento do recurso constitucional, por não se tratar de lei federal.

6. A intervenção da Funai foi facultada e requerida. O órgão, entretanto, manteve-se inerte. A parte agravante pretende obrigar a manifestação da entidade na fase inicial do licenciamento, e não no curso do processo de licenciamento, conforme expressamente condicionado. Entretanto, limita-se a repetir as razões do especial, sem exercer a necessária dialeticidade com os pressupostos da decisão agravada. Hipótese da Súmula 182/STJ ("É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada").

7. Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(AgInt no REsp 1704452/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020)

Portanto, se reconhece a necessidade de consulta prévia, mas não se estabeleceu ainda norma que diga que momento é este, ou se está proibida a realização de estudos prévios antes de tal consulta. O que o julgado deixa bastante claro é que nada impede que as consultas possam ocorrer
concomitantemente ao planejamento, ao desenvolvimento e/ou complementação do EIA/RIMA
.

Pois bem, inicialmente concordei com o posicionamento tomado pelo Juízo de Piso, porém após estudar o caso com mais cuidado modifiquei meu posicionamento.
Esta modificação se fundamenta porque “o licenciamento ambiental é um instrumento de política e gestão ambientais que se pauta pelos objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente (Lei 6938/81), com destaque para a compatibilização do crescimento econômico com a manutenção da qualidade ambiental
”. Licenciamento ambiental difere de licença ambiental
. O primeiro é o procedimento administrativo e a segunda o ato administrativo, de modo que o licenciamento ambiental é a sucessão de vários atos administrativos, que no seu final tem um ato administrativo principal que é a licença ambiental
[5]
.

Portanto, o licenciamento ambiental também pode ser considerado um ato administrativo complexo, composto de diversas fases. Sobre o assunto bastante claro é o magistério do consagrado professor Edis Milaré (Direito do Ambiente doutrina – jurisprudência - glossário. Editora Revista dos Tribunais. 4ª edição – 2005):

“O licenciamento ambiental prevê, no mínimo, 5 fases: a primeira corresponde ao requerimento da licença e seu anúncio público; a segunda, se houver necessidade da elaboração do EIA/RIMA[1], se identifica pelo recebimento do EIA/RIMA, se não houver necessidade, por estudo similar, e solicitação de audiência pública; a terceira fase é a realização ou dispensa da audiência pública; a quarta fase é a elaboração do parecer conclusivo sobre o estudo que lhe foi submetido a deliberação; aprovado o estudo, surge a quinta fase, que é o licenciamento ambiental propriamente dito. Esta fase é a de emissão de licenças (prévia, de instalação e de operação)”.

No caso em tela, houve a realização de EIA/RIMA, ou seja, já está em andamento a concatenação de atos administrativos que marcham rumo ao licenciamento ambiental e, em nenhum momento, ocorreu a devida consulta das comunidades, ou seja, o procedimento para a concessão de licenciamento está em andamento, porém à revelia do direito ínsito às comunidades de serem ouvidas, esclarecidas, sem qualquer diálogo, como muito bem identifica o parquet (id. 6285511, p. 13): “
percebe-se que, conforme bem explanado pela Defensoria Pública, de fato, a Convenção 169 da OIT já está sendo descumprida no presente caso, dado que o licenciamento ambiental, procedimento administrativo, já foi iniciado, havendo, repita-se, a finalização do EIA e do RIMA (uma das fases do licenciamento), encontrando-se o procedimento na fase de realização de audiência pública, sem que até o momento tenha havido nem mesmo a chamada para a consulta prévia, livre e informada das comunidades atingidas
”.

Ora, apesar de superada a fase da licença prévia, uma vez que os atos administrativos do procedimento de licenciamento ambiental já começaram,
o que está a ocorrer é que as fases que antecedem a concessão da licença ambiental para o empreendimento, em questão, estão se desenvolvimento sem a necessária consulta prévia das comunidades tradicionais envolvidas, sendo que pela proximidade há clara e manifesta relação com as suas atividades cotidianas
. Os estudos de EIA/RIMA estão em pleno vigor sem a manifestação das comunidades, fato que causa, claramente, insegurança devido a sensação de incerteza, perigo e ameaça à sua vida normal, sendo que apenas a informação prévia e o diálogo capazes de esclarecer a comunidade serão capazes de trazer tranquilidade e paz. Direito este reconhecido internacionalmente e presente no guarda-chuva dogmático da dignidade da pessoa humana.

São por estas razões que modifico meu entendimento anterior, reconhecendo a necessária participação das comunidades atingidas no processo, conforme os fundamentos jurisprudenciais e doutrinários já citados.

Não me passa desapercebido que o Estado do Pará se comprometeu a não conceder qualquer licença ambiental sem a realização das consultas prévias necessárias, vejamos:

“(...) não houve emissão de licença ambiental alguma, justamente em observância a Convenção n. 169 da OIT
. Mister destacar que os estudos ambientais apresentados continuam em análise no âmbito da SEMAS, aguardando ainda definição acerca da continuidade do licenciamento ambiental e das consultas prévias, livres e informadas, em virtude da ausência de normativa, em se tratando de comunidades não caracterizadas como quilombolas, já que para estas a Fundação Palmares, órgão interveniente à época, encaminhou resposta ao Ofício n°43123/2016/GEINFRA/CINFAP/DLA/SAGRA, através do documento n° 2017/7983, de 14/03/2017” (fls. @220).

Porém, O Estado não deixou claro quando e nem a forma como esta consulta irá ocorrer, sendo que mais uma vez se reitera que não se trata de uma audiência pública comum, mas sim de um ato mais profundo e esclarecedor.

Não vejo entraves para que seja garantido às comunidades tradicionais, em especial às quilombolas, o direito à consulta prévia devidamente informada de todos os detalhes técnicos acerca do empreendimento que venham lhes afetar.

De fato, como bem esclarece Yanca de Cássia Lopes Sales, no artigo Licenciamento ambiental e o direito à consulta prévia, livre e informada aos povos tradicionais (publicado em 06/03/2018. Boletim Jurídico):

“O direito à consulta prévia, livre e informada aos povos tradicionais nada mais é do que a concretização do princípio da participação do direito ambiental no processo de licenciamento, sendo um reconhecimento não tão somente ao direito à fala, mas sim enquanto pessoa ou comunidade política que tem argumentos e razões próprias para acatar ou propor mudanças em um processo decisório.

Esta participação ocorre respeitando as particularidades de cada individuo ou grupo culturalmente diferenciado. Neste entendimento Fajardo comenta que “o direito à participação se vincula diretamente com a capacidade de intervir em mecanismos de tomada de decisão e não apenas em mecanismo consultivo, onde decidam outros” (FAJARDO, 2008).

A respeito de como deve ocorrer a consulta prévia pode ser tomado como base o que consta no Protocolo Munduruku, com atenção à garantia de participação afetiva e à necessidade de “o outro lado” conhecer a realidade dos povos tradicionais, quilombolas e indígenas. In verbis:

“O governo não pode nos consultar apenas quando já tiver tomado uma decisão. (...) Quando o governo federal vier fazer consulta na nossa aldeia, eles não devem chegar à pista de pouso, passar um dia e voltar. Eles têm que passar com paciência com a gente. Eles têm que viver com a gente, comer o que a gente come. Eles têm que ouvir a nossa conversa. O governo não precisa ter medo de nós. Se ele quer propor algo que vai afetar nossas vidas, que ele venha até a nossa casa. Não aceitaremos dialogar com assessores, queremos ser consultados por quem tem o poder de decisão. (...) Nessas reuniões, nossos saberes devem ser levados em consideração, no mesmo nível de conhecimento dos pariwat (não índios). (COMISSÃO PRÓ-ÍNDIO DE SÃO PAULO, 2017,
online)”.

Se no presente caso o Estado do Pará não emitiu qualquer ato administrativo de licença ambiental e reconhece a necessidade da consulta da comunidade, não vejo por que não garantir esse direito expressamente para que não haja qualquer dúvida de sua aplicabilidade ao caso em tela.

Ate porque, como bem esclarece a Procuradoria de Justiça, “considerando que o processo de licenciamento ambiental já foi iniciado, bem como que o Estado do Pará encontra-se na busca de alternativas para a adequação do empreendimento aos impactos ambientais e sociais às comunidades apontadas por meio do EIA e do RIMA, entendo que a participação dos povos tradicionais atingidos, por meio da consulta prévia, livre e informada, é de extrema importância e observância urgente e obrigatória, já que a partir dela as famílias atingidas pelo empreendimento poderão ter voz e efetivamente participar das tomadas de decisões estatais que influenciarão diretamente no seu modo de vida”.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do recurso e lhe
ofereço parcial provimento
, para reconsiderar minha decisão liminar de id. 4809835, e garantir a Consulta Prévia, Livre e Informada das comunidades nesse momento do procedimento de licenciamento ambiental. Assim, fica autorizado o Estado do Pará, concomitantemente à realização das Consultas Prévias, a realizar os atos constantes da fase de licença prévia do empreendimento, quais sejam o planejamento, triagem e enquadramento, neles compreendidos potencial de degradação/risco ambiental, definição de escopo, fixação de critérios em Termo de Referência para o EIA/RIMA. Fica suspensa a expedição de todo e qualquer ato administrativo ou realizado pelas empresas que vise a licença de instalação e consequente operação do Projeto, até que a consulta seja realizada e discutida pelos órgãos competentes junto à comunidade, Defensoria Pública e Ministério Público, tudo nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

[1]
SILVA, D. P. Vocabulário Jurídico. 24ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.

[2]
FUX. L. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 157.

[3]
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[4]
Disponível em http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/6CCR_NotaTecnica_Ferrograo.pdf

[5]
Mendes, Nathalia. Licenciamento Ambiental. Disponível em
https://nathymendes.jusbrasil.com.br/noticias/329385038/licenciamento-ambiental
, acesso em 17/11/2021.

Belém, 23/11/2021