Tribunal: TJPA
Processo: 0008121-16.2020.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-07-29

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÃFICO ILÃCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI NÂº 11.343/2006.1. PEDIDO DE ABSOLVIÃÃO POR INSUFICIÃNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO: IMPOSSIBILIDADE. HÃ NOS AUTOS AMPLO CONJUNTO PROBATÃRIO APTO A MANUTENÃÃO DO ÃDITO CONDENATÃRIO. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÃGICO DEFINITIVO COLACIONADO AOS AUTOS. AUTORIA DELITIVA ARRIMADA NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO FLAGRANCIAL DO ORA APELANTE, REPRISADOS EM JUÃZO, NÃO HAVENDO DÃVIDAS ACERCA DA DESTINAÃÃO Ã COMERCIALIZAÃÃO ILÃCITA DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS EM SUA POSSE. CONDENAÃÃO MANTIDA.2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÃPRIO. ART. 28, DA LEI NÂº 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. HAVENDO COMPROVAÃÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÃFICO, NÃO HÃ COMO ACOLHER A PRETENSÃO DEFENSIVA DE DESCLASSIFICAÃÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÃPRIO. PRECEDENTES DESTA EG. CORTE DE JUSTIÃA.3. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÃNIMO LEGAL: IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP ESCORREITAMENTE VALORADAS, EM ESTRITA OBSERVÃNCIA AOS PRINCÃPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, E EM ATENÃÃO AO ARTIGO 42 DA LEI NÂº 11.343/2006, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA MODIFICAR O QUANTUM DA PENA APLICADA. SÃMULA NÂº 23 DO TJ/PA. PENA APLICADA DE FORMA JUSTA E ADEQUADA, CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.4. PEDIDO DE APLICAÃÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÃÃO DE PENA DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. Â§4Âº, DO ART. 33, DA LEI NÂº 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. O Â§4Âº DO ARTIGO 33 DA LEI NÂº 11.343/2006 DISPÃE QUE AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS DE 1/6 (UM TERÃO) A 2/3 (DOIS TERÃOS), DESDE QUE O AGENTE PREENCHA, CUMULATIVAMENTE, OS SEGUINTES REQUISITOS: A) SER PRIMÃRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE A PRÃTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÃÃO CRIMINOSA. NA HIPÃTESE, OS DEPOIMENTOS POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS EVIDENCIAM A DEDICAÃÃO DO APELANTE Ã PRÃTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, CIRCUNSTÃNCIA QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA REQUERIDA BENESSE LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.5. PEDIDO DE SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, DO CÃDIGO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. IMPOSSÃVEL A SUBSTITUIÃÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, EM ATENÃÃO AO ART. 44 DO CP, QUANDO A PENA CORPÃREA ULTRAPASSA O LIMITE DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÃVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

ACÓRDÃO Nº
_________________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
PROCESSO Nº
0008121-16.2020.8.14.0401
ORIGEM:
8ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
APELANTE:
ALESSANDRO RAIOL DOS SANTOS
REPRESENTANTE:
ONEIDE MARIA BARROS DA SILVA - ADVOGADA
APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IN DUBIO PRO REO
: IMPOSSIBILIDADE.
HÁ NOS AUTOS AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO COLACIONADO AOS AUTOS. AUTORIA DELITIVA ARRIMADA NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO FLAGRANCIAL DO ORA APELANTE, REPRISADOS EM JUÍZO, NÃO HAVENDO DÚVIDAS ACERCA DA DESTINAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS EM SUA POSSE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
: IMPOSSIBILIDADE.
HAVENDO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO, NÃO HÁ COMO ACOLHER A PRETENSÃO DEFENSIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRECEDENTES DESTA EG. CORTE DE JUSTIÇA.
3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
: IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP ESCORREITAMENTE VALORADAS, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, E EM ATENÇÃO AO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA MODIFICAR O
QUANTUM
DA PENA APLICADA. SÚMULA Nº 23 DO TJ/PA. PENA APLICADA DE FORMA JUSTA E ADEQUADA, CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.
4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
: IMPOSSIBILIDADE
. O §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DISPÕE QUE AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS DE 1/6 (UM TERÇO) A 2/3 (DOIS TERÇOS), DESDE QUE O AGENTE PREENCHA, CUMULATIVAMENTE, OS SEGUINTES REQUISITOS: A) SER PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE A PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OS DEPOIMENTOS POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO APELANTE À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA REQUERIDA BENESSE LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
5.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, DO CÓDIGO PENAL
: IMPOSSIBILIDADE.
IMPOSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, EM ATENÇÃO AO ART. 44 DO CP, QUANDO A PENA CORPÓREA ULTRAPASSA O LIMITE DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.
ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

18ª Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada entre os dias 19/07/2021 e 26/07/2021, com anúncio de julgamento efetuado no dia 09/07/2021.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 28 de julho de 2021.
Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias
Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
PROCESSO Nº
0008121-16.2020.8.14.0401
ORIGEM:
8ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
APELANTE:
ALESSANDRO RAIOL DOS SANTOS
REPRESENTANTE:
ONEIDE MARIA BARROS DA SILVA - ADVOGADA
APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Alessandro Raiol dos Santos
, por intermédio de advogada particular habilitada nos autos, objetivando reformar a r. decisão prolatada pelo
MM. Juízo da 8ª Vara Criminal de Belém/PA
(fls. 84-88), que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
6 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em regime
fechado
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo, 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
(fls. 02-03), que no dia 23 de maio de 2020, por volta das 20h30min, os Policiais Militares Alberto Martins de Souza, Weverton Rogério Monteiro Gama e Aurélio Mendonça Tavares estavam realizando rondas ostensivas pelo Bairro da Terra Firme, quando, ao passarem pela Avenida do Tucunduba, um popular parou a guarnição e informou que possivelmente estava ocorrendo o crime de tráfico de drogas em uma casa de portão de madeira, localizada na Passagem Joana D¿Arc, em frente ao imóvel nº 130.

Relatou que os agentes públicos diligenciaram a se dirigiram até o referido endereço, e ao entrarem na Passagem Joana D¿Arc, perceberam que o denunciado, ora apelante, ao avista-los, levantou-se da frente da casa e adentrou correndo no imóvel, todavia, o policial Weverton conseguiu realizar a detenção do suspeito. Ato contínuo, realizada a revista na residência, fora encontrado um saco plástico, contendo 51 (cinquenta e uma) ¿
petecas
¿ com substância semelhante a droga conhecida popularmente como ¿
pasta base de cocaína
¿ e uma garrafa plástica com 21 (vinte e uma) da mesma substância.

Noticiou que, para os policiais, o ora apelante se identificou como Alessandro Raiol dos Santos, assumiu a propriedade das substâncias apreendidas, bem como afirmou que já havia sido preso anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas.

Diante dos fatos apurados, toda a substância ilícita encontrada foi apreendia e o denunciado, ora apelante, conduzido até a Seccional de Polícia da Cremação.

Por tais motivos, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Defesa Preliminar, às fls. 55-55, verso.

Recebimento da Denúncia em
22 de julho de 2020
, às fls. 57.

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, às fls. 64-65 (mídia), 71-73 (mídia).

Memoriais Finais da Acusação, às fls. 74-79.

Alegações Finais da Defesa, às fls. 81-85.

Sentença condenatória proferida em
28 de agosto de 2020
, às fls. 84-88.

Recurso de apelação interposto em 01 de setembro de 2020, às fls. 91.

Em suas
razões recursais
(fls. 91-96), a defesa postulou pela absolvição do ora apelante sob o argumento de insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Concomitantemente, requereu a desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse para consumo próprio, nos moldes do artigo 28, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pediu pelo redimensionamento da pena basilar ao patamar mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 109-119), o representante do Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(fls. 130-133), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

É o
relatório
, com revisão realizada pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Passo ao
voto
.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de Alessandro Raiol dos Santos, por intermédio de advogada particular habilitada nos autos, objetivando reformar a r. decisão prolatada pelo MM. Juízo da 8ª Vara Criminal de Belém/PA (fls. 84-88), que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo, 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões de apelação (fls. 91-96), a defesa postulou pela absolvição do ora apelante sob o argumento de insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Concomitantemente, requereu a desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse para consumo próprio, nos moldes do artigo 28, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pediu pelo redimensionamento da pena basilar ao patamar mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO
:

Neste capítulo, a combatente defesa postulou pela absolvição do ora apelante, sustentando, em síntese, não haverem provas suficientes para a prolação do édito condenatório, sendo imperiosa a reforma da decisão lançada nos autos.

Adianto, todavia, que a pretensão recursal ora perfilada
não merece prosperar
, conforme será demonstrado.

No caso em tela, conforme explicitado pelo magistrado
a quo
em sua fundamentada decisão, a
materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas
restou comprovada através do
Auto de Apresentação e Apreensão
(fls. 22), e do
Laudo Toxicológico Definitivo
(fls. 49), os quais atestam que as 72 (setenta e duas) petecas de entorpecentes encontrados em posse do ora apelante tratavam-se de 74g (setenta e quatro gramas) do tóxico vulgarmente conhecido como ¿
cocaína
¿.

A
autoria delitiva
, por sua vez, está arrimada nos depoimentos testemunhais colhidos perante a autoridade judicial, gravados em sistema audiovisual (fls. 65-72, mídias), indicando, indene de dúvidas, o ora apelante como autor da conduta típica descrita na denúncia.

A testemunha
Alberto Martins de Souza
, Policial Militar, informou: ¿
(...);
Que estavam em rondas pelo canal do Tucunduba, quando fomos abordados por uma senhora que relatou que estava ocorrendo o crime de tráfico de drogas e informou o local e as características do denunciado
; Que fomos até a vila, passagem Joana D¿Arc, e quando fizemos a curva avistamos
nitidamente o rapaz invadindo a casa
; Que entramos na casa e os policiais Aurélio e Weverton encontraram o acusado atrás da porta;
Que eu pedi para a dona da casa autorização para fazer a revista e encontramos uma quantidade de drogas
; Que a moça que estava na casa era prima dele; Que o acusado assumiu a propriedade das drogas;
Que tanto a droga, quanto ele, estavam atrás da porta
;
Que a droga era pasta-base de cocaína
¿; (...)
¿. (fls. 65, mídia).
Grifei

Corroborando a versão acusatória, a testemunha
Aurélio Mendonça Tavares
, Policial Militar, acrescentou: ¿
(...);
Que recebemos a denúncia, estávamos em ronda pela Terra Firme quando uma senhora procurou a guarnição e informou que havia um cidadão que estava comercializando entorpecentes próximo a casa dela
; Que formo até o local e vi ele correndo em direção a uma casa, residência; Que tinha umas pessoas na frente da casa e uma senhora informou que morava só ela e o filho dela na casa;
Que ela autorizou a entrada e encontramos ele dentro da casa e foi encontrada droga na residência
; Que eu era o motorista;
Que eu vi as drogas, era pasta base de cocaína
; Que a proprietária da casa disse que o acusado entrou na casa em autorização dela;
Que a droga estava atrás da porta
; (...)
¿. (fls. 65, mídia).
Grifei

Com efeito, em que pese a tese absolutória apresentada pelo ora apelante, verifico que a prova material coligida na fase inquisitória, aliada à prova testemunhal produzida na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é harmônica e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear ¿
ter em depósito
¿, visto que fora abordado pela guarnição policial estando na posse de substâncias tóxicas em desconformidade com a lei penal vigente.

É de se ressaltar que a quantidade de droga encontrada, devidamente embalada e manufaturada ao modo típico do repasse ao consumo a varejo, evidenciando sua finalidade mercantil. Importa, assim, que para a configuração do delito em espécie não é necessário a ocorrência da venda efetiva da droga, bastando que o agente aja com dolo necessário ao realizar qualquer dos núcleos constantes do referido dispositivo legal. Neste sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...). DISPENSÁVEL O ATO DA VENDA PARA CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS.

O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização
. (...).
(TJ/RS - HC Nº 70066602467, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 24/09/2015).
Grifei
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...). CONFIGURADA A POSSE DA DROGA PARA MERCANCIA. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DO ATO DE COMERCIALIZAÇÃO.

(...). 2.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não se faz necessária a comprovação do ato de comercialização da droga, confira-se: ¿A noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização
.¿ (STF, HC nº 69.806/GO, Re. Min. Celso de Mello, DJU 04.06.2013). (...).
(TJ/CE - APL: 00513380420138060167 CE, Relator: MARIA EDNA MARTINS, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/12/2016).
Grifei

Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção do juízo de subsunção condenatório. Assim, não há falar em falta de provas, não tendo a defesa conseguido, minimamente, comprovar as teses por si sustentadas. Sobre o tema a
jurisprudência
orienta, a saber:
TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PRIVILÉGIO. RECURSO EM LIBERDADE.

1.
As condições do flagrante - auto de apresentação e apreensão de drogas, laudo de exame químico que confirma a natureza de substância e o depoimento do usuário na delegacia - são suficientes para demonstrar a prática do crime de tráfico de entorpecentes
. 2. Os depoimentos prestados por policiais, agentes públicos no exercício de suas atribuições, merecem credibilidade. Não podem ser desconsiderados. 3. (...).
(TJ/DF - APL: 0012132-27.2017.8.14.8.07.0001, Relator: Desembargador JAIR SOARES, Data de Julgamento: 13/12/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: DJE 18/12/2018, p. 147/175).
Grifei
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO.

(...). 1.
Verificado nos autos, especialmente por meio da prova testemunhal, corroborada pelas provas obtidas por meio de interceptação telefônica, que o recorrente praticava o narcotráfico, não há falar em absolvição
. (...).
(TJ/SC - APR: 00006122820168240035 Ituporanga, Relator: Desembargador ROBERTO LUCAS PACHECO, Data de Julgamento: 31/08/2017, Quarta Câmara Criminal).
Grifei
APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO - DEPOIMENTOS COESOS DOS POLICIAIS MILITARES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...).
Por estarem comprovadas a materialidade delitiva e a autoria através dos depoimentos coesos dos policiais militares que realizaram a prisão, torna-se evidente a existência de elementos sólidos para conduzir à procedência da persecução penal e condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. Inteligência do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
. Recurso conhecido e improvido.
(TJ/ES - APL: 00112797820168080048, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 23/02/2018).
Grifei

Observa-se, por imperioso, que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da operação que culminou na apreensão de drogas na residência do ora apelante se mostram seguros e coesos, esclarecedores acerca dos fatos, seu desenrolar e as circunstâncias em que os narcóticos foram encontrados, sendo cediço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade por ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao local em que a substância entorpecente fora localizada, bem como sua natureza e quantidade, além da forma em que estava acondicionada, sendo o acervo probatório hígido para arrimar o édito condenatório.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a
jurisprudência pátria
:
APELAÇÃO CRIMINAL- DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO - DEPOIMENTOS POLICIAIS - VALIDADE.

(...). II - O crime de tráfico de drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração. III -
Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na operação, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação
. (...).
(TJ/MG - APR: 10433180119060001 MG, Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data de Publicação: 20/05/2019).
Grifei
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. (...). AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADAS. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE.

(...). Assim, a autoria delitiva resta plenamente provada pelos depoimentos das testemunhas, os quais se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu, razão pela qual não há o que se falar em violação ao Princípio do in dubio pro reo.
Ademais, a condição de policial não torna inválido o depoimento, que tem valor como de qualquer outra testemunha, merecendo credibilidade
. (...).
(TJ/PA - 2018.01331661-21, 188.118, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-04-03, Publicado em 2018-04-09).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que ¿
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
¿.

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora recorrida, pois a mesma fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos. Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Eg. Corte de Justiça
sobre o tema em testilha. Confira-se:
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, INCISO II. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. IMPUGNAÇÃO QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS ACUSADOS. IMPROCEDENTE.

(...).
1. Autoria e materialidade em relação aos réus confirmados pelo conjunto probatório dos autos.
A prova testemunhal demonstrou suficiente para demonstrar a autoria dos recorrentes quanto aos crimes narrados na denúncia, pois o depoimento seguro do pai da vítima menor, apontando os acusados como autores dos delitos foi confirmado por outras testemunhas em juízo, não podendo se falar em insuficiência de provas. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado
. (...).
(TJ/PA - APL n.º 2016.04792133-31, Acórdão n.º 168.712, Relator (a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/2016, 1ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 06/12/2016).
Grifei

Assim, resta evidente que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois, como cediço, o artigo 33 da lei de drogas prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia uma vez que o ora apelante realizou um dos verbos nucleares do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, pois fora flagrado em posse de substâncias entorpecentes em desconformidade com a norma vigente, conforme vastamente comprovado nos autos.

Assim,
rechaço
a pretensão recursal absolutória em epígrafe.
2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
:

Consta das razões recursais que não teria sido evidenciada na instrução criminal a conduta delitiva do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecente), mas sim a do artigo 28 do mesmo diploma legal (porte de drogas para consumo próprio), tendo em vista que os entorpecentes se destinariam ao uso próprio.

Entretanto, adianto que razão não assiste a defesa.

O
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
descreve o
crime de tráfico ilícito de drogas
nos seguintes termos:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O crime em questão é de perigo abstrato, pois a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado (saúde pública) independe de prova, sendo presumido pelo legislador na construção do tipo.

Nesse sentido,
Guilherme de Souza Nucci
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 344-345), adverte:
¿
(...). O tráfico ilícito de entorpecentes (...) é um crime de perigo (há uma probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado) abstrato (independe de prova dessa probabilidade de dano, pois presumida pelo legislador na construção do tipo). (...) Não se permite que determinados entorpecentes circulem em sociedade porque seus danos, ao longo do tempo, já foram comprovados, não somente por médicos, cientistas, especialistas da área de saúde pública em geral, como também por fatos concretos. A saúde pública, bem jurídico imaterial, mas que significa a possibilidade de várias pessoas, em número indefinido, adoecerem e, por fim, morrerem, é atingida quando há tráfico ilícito de drogas (...)
¿.

No caso em tela, observo que o magistrado a quo, analisando detidamente as provas produzidas ao longo da instrução processual, fundamentou motivadamente a sua decisão, destacando que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restaram claramente demonstradas, conforme consta no decisum ora contrastado, nos seguintes termos:
¿
(...). A tese de negativa de autoria e a declaração do réu de que, no momento de sua abordagem não foram encontradas drogas em seu poder, sendo apenas vítima de uma suposta atividade ilícita perpetrada pelos policiais, não encontram nenhum respaldo nas provas dos autos, não havendo elementos que desconstituam as declarações das testemunhas.
Logo, as declarações dois policiais são uníssonas e harmônicas entre si quanto haver sido encontrada a droga na posse do réu, de modo a não gerar dúvidas quanto à apreensão da droga e à responsabilidade criminal do acusado na prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), precisamente no núcleo do tipo ter em depósito/guardar drogas, não se exigindo qualquer especial finalidade de agir
. Assim, desnecessário a comprovação de atos de mercancia de substância ilícita para a configuração do delito, apenas sendo suficiente a realização de uma das práticas descritas na norma penal referenciada. (...)
¿. (fls. 86).
Grifei

Observa-se, do trecho ao norte colacionado, que o Juízo a quo formou seu convencimento pelas provas existentes nos autos, não havendo como se promover a absolvição uma vez que há depoimentos firmes e concisos acerca da participação do ora apelante na prática criminosa em epígrafe.

Por certo, ao compulsar os autos, verifico que a
materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas
restou comprovada através do
Auto de Apresentação e Apreensão
(fls. 22), e do
Laudo Toxicológico Definitivo
(fls. 49), os quais atestam que as 72 (setenta e duas) petecas de entorpecentes encontrados em posse do ora apelante tratavam-se de 74g (setenta e quatro gramas) do tóxico vulgarmente conhecido como ¿
cocaína
¿.

Vislumbro que a
autoria delitiva
fora constatada através dos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, os quais apontam, de maneira harmônica e convincente, que os narcóticos encontrados em posse do ora apelante destinavam-se a mercancia ilícita.

Não obstante, o fato do apelante não ter sido surpreendido comercializando o entorpecente não desnatura o crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, o qual se configura com a prática de qualquer das condutas nele previstas, tais como, ter em deposito substância entorpecente, haja vista se tratar de crime de ação múltipla, não havendo como prosperar o pedido de desclassificação para uso de entorpecente, porquanto restou evidenciada, pela quantidade e forma de acondicionamento, a destinação comercial da droga, tendo a substância apreendida dado positivo para
Benzoilmetilecgonina
, popularmente conhecida como ¿
cocaína
¿, sendo tal substância considerada droga ilícita, nos moldes da Portaria nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Com efeito, entendo que no caso ora em análise, conforme já mencionado alhures, não restaram minimamente provadas nos autos as teses defensivas, sendo certo que à defesa recai o ônus probatório das suas alegações, nos termos do artigo
156 do Código de Processo Penal
, segundo o qual ¿
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)
¿. Além disso, ressalte-se que a substância apreendida estava acondicionada na forma de 72 (setenta e duas) ¿petecas¿, embaladas em saco plástico incolor, de acordo com o Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 49, dos autos em apenso), que assim sugerem o propósito de comercialização por parte do ora apelante.

Assim entende nossa jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça, no sentido de não admitir a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas nos casos em que há prova robusta da conduta delituosa, senão vejamos:
(...).
Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
.
O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário
. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(TJ/PA - 2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10).
Grifei
(...).
Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente
. 3. (...).
(TJ/PA - 2018.02988056-49, 193.730, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26).
Grifei
(...). 1.
Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita
. 3. (...).
(TJ/PA - 2018.02885513-91, 193.522, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-19).
Grifei

Nesse contexto, entendo que restou caracterizada a autoria e a materialidade do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, principalmente no que tange aos núcleos ¿
ter em depósito, guardar, ter consigo
¿, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Por tais fundamentações,
não acolho
a pretensão recursal em testilha.
3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
:

Neste tópico, a defesa requereu o redimensionamento da pena ao patamar mínimo legal, em razão da ausência de justificativas para a exasperação da reprimenda.

Adianto, desde logo, que a matéria sob escrutínio
não merece ser retocada
, de acordo com os fundamentos salientados a seguir.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, verifiquei que o magistrado singular, na
1ª fase
de dosimetria da pena, observando as premissas do
artigo 59 do Código Penal
e do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, fixou a
pena-base
no patamar de
5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a razão de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Na
2ª fase
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da pena. Todavia, o juízo singular reconheceu a incidência da
circunstância agravante da reincidência
, prevista no
artigo 61, inciso I, do Código Penal
, considerando a condenação com transito em julgado desfavorável ao ora apelante (fls. 87), restando a
pena intermediária
na razão de
6 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na
3ª fase
, não foram ponderadas causas de aumento ou de diminuição da reprimenda, a qual fora fixada no
patamar definitivo
de
6 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado
, inteligência do
artigo 33, §2º, alínea `b¿, do Código Penal
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trinta avos)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

A
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º do artigo 33, da Lei de Drogas
, não fora aplicada pelo magistrado primevo sob a seguinte fundamentação: ¿
(...). No caso, não incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado apresenta condenação com trânsito em julgado por violação a mesma norma penal, com corrupção de menor, conforme ao norte referido, não sendo merecedor do benefício, vez eu há elementos de prova que faz do tráfico ilícito de entorpecentes seu meio de vida. (...)
¿. (fls. 87, verso).

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: ¿
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
¿, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414):
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no
artigo 59 do Código Penal
para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que ¿
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
¿. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: ¿
(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, ¿tinha consciência de que agia em desacordo com a lei¿ (culpabilidade) e ¿vítima em nada contribui para o crime¿ (comportamento da vítima) (...)
¿. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade.

Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante valorou fundamentadamente as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
e particularidades do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, notadamente ao que se refere a natureza e quantidade de droga, devidamente atento ao que preconiza o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), fixando a pena basilar justificadamente acima do patamar mínimo legal previsto para o
crime de tráfico ilícito de drogas
, não havendo que se retocar a decisão, neste ponto.

Nessa ordem de ideias, estando devidamente comprovada a autoria do delito narrado na denúncia e que a aplicação da pena fora feita observando-se os critérios legais previsto no Código Penal, bem como que a dosagem da reprimenda observou as circunstâncias do caso concreto, sendo fixada pouco acima do patamar mínimo legal, não deve ser acolhida a pretensão defensiva, mantendo-se inalterada a reprimenda corpórea proferida pelo magistrado sentenciante.

Por tais motivos,
não acolho
a pretensão recursal em comento.
4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
:

Conforme suscitado pela defesa, imprescindível ponderar acerca da possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e sua aplicação nas frações previstas em lei.

Adianto, todavia, que a pretensão recursal ora almejada
não merece ser concedida
, conforme será justificado.

A teor do disposto no §4º do artigo 33, da Lei de Entorpecentes, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas, critérios que devem ser observados cumulativamente.

Analisando os elementos de prova disponíveis nos autos, verificou-se, através dos depoimentos testemunhais prestados pelos Policiais Militares que realizaram a diligência, que fora encontrada em posse do apelante considerável quantidade de droga, consistindo em 72 (setenta e duas) embalagens em saco plástico incolor, tipo ¿peteca¿, contendo o narcótico vulgarmente conhecido como ¿
cocaína
¿, apresentando o total de 74 (setenta e quatro) gramas, conforme claramente atestado pelo Laudo Toxicológico Definitivo acostado aos autos (fls. 49), elementos que denotam, explicitamente, a comercialização de entorpecentes.

Assim, não há como reconhecer o privilégio encartado no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, eis que as provas elencadas nos autos, principalmente os depoimentos testemunhais prestados por Policiais Militares, encartados alhures, indicam que o ora apelante dedicava-se a prática de atividades criminosas e, além disso, era portador de maus antecedentes, consoante asseverado pelo magistrado singular na sentença, por haver certidão de trânsito em julgado de condenação desfavorável ao ora apelante nos autos de Ação Penal perante ¿
o Juízo da 2ª Vara de Crimes contra Crianças e Adolescentes desta Capital, cuja natureza do feito refere-se ao artigo 33 e 35 da Lei Antidrogas, artigo 244-B do ECA e artigo 180, do Código Penal, conforme certidão, portanto não sendo primário
¿. (fls. 87).

Como cediço, a condenação penal por fato anterior, ainda que o trânsito em julgado seja posterior à data do novo crime, configurando ou não a circunstância agravante da reincidência, pode caracterizar, igualmente, maus antecedentes criminais (precedentes do STJ).

Assim, observo que as circunstâncias peculiares demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento do ora apelante com a prática de atividades criminosas e, ainda, possui maus antecedentes, elementos que afastam a concessão da requerida benesse legal do tráfico privilegiado. Neste sentido, versa jurisprudência dos
tribunais pátrios
:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - IMPOSSIBLIDADE - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - MAUS ANTECEDENTES - NOTÍCIAS DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não devendo ser operada a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. II.
No presente caso, a dedicação do réu às atividades e a existência de maus antecedentes, comprovada pelo conjunto probatório constante dos autos, impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343
/06.
(TJ/MG - APR: 10073110033286001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), Data de Julgamento: 29/01/2014, Câmaras Criminais/ 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2014).
Grifei
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, preenche o tipo núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado comercializava drogas, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição. 2.
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, considerando os maus antecedentes e sua dedicação a atividades criminosas
. 3. Recurso conhecido e improvido.
(TJ/ES - APL: 00029391320148080050, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 07/03/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/03/2018).
Grifei

Não é outro o entendimento sedimentado no colendo
Superior Tribunal de Justiça
, conforme se extrai da jurisprudência colacionada abaixo:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - (...). II -
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. III - Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. IV -
In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nos maus antecedentes do paciente, bem como em sua confissão, elementos que demonstram o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Precedentes
. V - Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. (...).
(STJ - HC 488.716/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019).
Grifei
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...). IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V -
Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado
. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 409.218/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
Grifei

Por tais razões, entendo ser escorreito o afastamento da referida benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no §4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada ora apelante, observadas as diretrizes do artigo 68 do Código Penal, artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, e atenta ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais (artigo 93, inciso IX, da CF/1988), considero escorreito o
quantum
da pena aplicado pelo juízo monocrático, bem como o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido, razão pela qual não há o que se alterar o édito condenatório ora vergastado, neste ponto.

Por tais assertivas,
não acolho
a pretensão recursal ora apurada.
5.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, DO CÓDIGO PENAL
:

Pontuou a defesa pela substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do
artigo 44 do Código Penal
.

Adianto, todavia, que a pretensão recursal em testilha
não merece agasalho
.

A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos está disposta no
artigo 44 do Código Penal
, o qual dispõe:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente;
§1º. (VETADO).
§2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Na hipótese vertente, observa-se que a pena privativa de liberdade imposta ao ora apelante permaneceu no patamar de
6 (seis) anos de reclusão
, sendo
inviável
proceder à substituição requerida, com fulcro no que prevê o
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
.

Desta forma,
não acolho
a pretensão recursal em epígrafe.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória proferida nos autos, consoante razões jurídicas vastamente delineadas alhures.

É como
voto
.

Belém/PA, 28 de julho de 2021.
Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias
Relatora