Tribunal: TJPA
Processo: 0000274-69.2012.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
PROCESSO N.º 0000274-69.2012.814.0036 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE BENEVIDES/PA APELAÇÃO PENAL APELANTE: ROSIVALDO DA SILVA MORAES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006), AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA - PROVIDO - O STF JÁ DECLAROU INCONSTITUCIONAL O §1º, DO ART. 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO SEMIABERTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e DAR PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reformar o regime inicial de cumprimento da pena do regime fechado para o semiaberto, mantendo inalterada os termos restantes da sentença de primeiro grau, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2021. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000274-69.2012.8.14.0036

APELANTE: ROSIVALDO DA SILVA MORAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCES
SO N.º 0000274-69.2012.814.0036

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BENEVIDES/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: ROSIVALDO DA SILVA MORAES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS

REVISOR (A):

EMENTA:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006), AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA - PROVIDO - O STF JÁ DECLAROU INCONSTITUCIONAL O §1º, DO ART. 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO SEMIABERTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURS
O e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reformar o regime inicial de cumprimento da pena do regime fechado para o semiaberto, mantendo inalterada os termos restantes da sentença de primeiro grau
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2021.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0000274-69.2012.814.0036

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BENEVIDES/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: ROSIVALDO DA SILVA MORAES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal

interposta por
ROSIVALDO DA SILVA MORAES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia (ID nº 4337261 p. 2/4) em resumo, que no dia 25/05/2012 por volta de 14h, policiais militares que já estavam investigando há um tempo o tráfico de entorpecentes na cidade - em conjunto com o serviço de inteligência da Polícia - flagraram o acusado
Rosivaldo da Silva Moraes
, em sua residência, portando no bolso de sua bermuda 12 (doze) petecas de substância entorpecente tipo pasta de cocaína e na cômoda da casa a quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais) em dinheiro, supostamente resultante da

venda da referida substância.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4337315 p. 17/22), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4337316 p. 11/12), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado equivocadamente em razão da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei. 8.072/90.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4337316 p .19/29, pelo parcial provimento do apelo.

Nesta instância, em parecer o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
(ID nº 337317 p. 9/13).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais, com pedido de inclusão na pauta de julgamento em
Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

1. Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito em sua residência, após declarações de usuários que apontaram o Recorrente, que atende pelo vulgo “Caveira” como um dos comercializadores de entorpecente da cidade (ID nº 4337261 p. 26/27). Com a ação da polícia, os agentes encontraram no bolso da bermuda do acusado
12 (doze) petecas pesando no total 2,6g de substância química benzoilmetilecgonina (cocaína) com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4337262 P. 13),
bem como a quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais)
.

No que diz respeito à autoria do crime de tráfico de drogas, e em que pese o acusado negá-la, da análise do testemunho policial bem como dos usuários da substância prestado em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade trazer consigo.

A
testemunha de acusação
Luiz Fernando Cardoso da Silva
Policial Militar que realizou o flagrante, em seu depoimento - em Juízo -, declarou que mediante a declaração de alguns usuários da referida droga de que o denunciado “Caveira” estaria comercializando entorpecentes em sua residência, diligenciou na área e ao proceder a abordagem foi encontrado no bolso da bermuda do Apelante um frasco com umas pedras que acredita ser cocaína ou OXI (termo de inquirição ID nº 4337263 p. 28/29).

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado pelo testemunho colhido e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, em área que mediante denúncia estava sendo ponto de tráfico, portava 2,6g de entorpecente para fins comerciais o que trazia no bolso de sua bermuda.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o réu, o depoimento não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo (4337262 p. 13).

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 206282 SP 2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do crime, uma vez que p
ara configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário e verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CARACTERIZADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL
.

1. Existindo prova suficiente para amparar o juízo de certeza necessário ao decreto condenatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2.
Inviável a desclassificação da conduta do acusado para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, quando restou demostrado nos autos que a droga apreendida seria destinada à difusão ilícita
.

3. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJ/DF, 0004886-43.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Sebastião Coelho, j. 19/11/2020) (grifo nosso)

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

2. Do reconhecimento do tráfico privilegiado

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não acolho também tal pedido para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo, em vista do dispositivo legal artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 transcrito abaixo:

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Apesar da primariedade e dos bons antecedentes (atento à Súmula 444, do STJ, inclusive), atestados por certidões nos autos, além do fato de não integrar organização criminosa, o apelante tem se dedicado, no entanto, segundo se pode depreender dos autos, a atividades criminosas em sua própria casa, tornando-a uma boca de fumo.

Logo, impossibilitada fica a aplicação dessa causa de diminuição de pena, devendo permanecer, por seus próprios termos, a decisão constante na sentença recorrida.

3. Do pleito pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena

Nesse tocante assiste razão à defesa, quando já fora declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei de crimes hediondos no Habeas Corpus n° 111.840, não podendo ser fixado o regime inicial de cumprimento da pena no fechado tão somente em razão do crime de tráfico de drogas ser hediondo.

Assim, tendo a pena definitiva do apelante ter sido fixada no
quantum
de 07 (sete) anos de reclusão, reforma-se o regime inicial de cumprimento da pena do regime fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b” do CPB.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reformar o regime inicial de cumprimento da pena do regime fechado para o semiaberto, mantendo inalterada os termos restantes da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2021.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

Belém, 07/12/2021