Tribunal: TJPA
Processo: 0020850-55.2012.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ICMS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E, CONSEQUENTEMENTE, NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. DEFESA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – PRESCRIÇÃO – REJEITADA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TESE SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO DO CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 - AFASTADA - TESE CONDENATÓRIA ACOLHIDA PARCIALMENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. A defesa em sede de contrarrazões sustenta que a denúncia narra que o recorrido deixou de lançar a entrada de mercadoria nos livros contábeis e a consequente saída também, nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997, deixando de fazer o registro de 13 (treze) notas fiscais. Aduz que após o encerramento do procedimento administrativo investigatório no âmbito da SEFA, foi lavrado o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, contra a empresa representada pelo denunciado, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para este impugnasse o referido AINF. Alega que a empresa foi notificada, tomando ciência da autuação, em 09.01.1998, uma sexta-feira, conforme podemos verificar às fls. 51-51v/apenso. Além disso, o prazo para impugnação não pagou o débito fiscal, conforme certidão de revelia às fls. 67v-apenso. Sustenta que a empresa representada pelo denunciado fez a solicitação de parcelamento de débito (fls. 31 – apenso), em 04.05.1998, tendo finalizado o procedimento e sido deferido o pedido, apenas em novembro de 1998. A defesa sustenta também que em nenhum momento do texto da denúncia, da doutrina e da jurisprudência, encontramos que o trânsito em julgado do processo administrativo de lançamento tributário se dá com a inscrição do débito na dívida ativa. Finaliza seus argumentos, afirmando que o ato de inscrever um débito na dívida ativa tem a finalidade, exclusiva, de registrar o débito para que se possa iniciar a execução fiscal e que a doutrina e jurisprudência entendem é que o crédito está definitivamente constituído quando não couber recurso administrativo ou quando houver esgotado o prazo para sua interposição e o prazo prescricional se inicia na data da notificação do contribuinte. Nota-se que o apelante busca de todas as formas possíveis mudar o entendimento consolidado na jurisprudência acerca do marco inicial para se contar o prazo prescrição nos crimes de natureza tributária. Depreende-se dos autos não ter se perfectibilizado o lapso temporal preconizado pelo Código Penal. Consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o verbete sumular vinculante n.º 24, os crimes elencados no artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90 somente se configuram após o lançamento definitivo do tributo, verbis: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Nessa perspectiva, deve-se considerar que antes da constituição definitiva do crédito tributário sequer é possível a instauração da persecução penal, conforme, inclusive, entendimento sedimentado pelo Pretório Excelso (HC 105197, Rel.: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Public. 18/06/2012). Sob esse prisma, observa-se que os fatos foram praticados nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997 (AINF nº 14658 – fl. 51). A inscrição em dívida ativa ocorreu na data do lançamento definitivo do tributo, qual seja, em 08.09.2005 (fl. 257 – apenso ao IP) e considerando que a denúncia foi recebida em 28.05.2013. Portanto, entre o primeiro marco interruptivo (consumação do delito – 08.09.2005) e o segundo (recebimento da denúncia – 28.05.2013), transcorreram menos de 08 (oito) anos. Nota-se que no decorrer da instrução processual ocorreu a suspensão do prazo prescricional no período de 14.03.2014 a 27.03.2017 (3 anos). No dia 24.05.2019, o magistrado a quo proferiu sentença absolvendo o apelado do crime descrito na peça acusatória e considerando que a sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional, o prazo que deve ser levado em conta neste momento é com base na pena em abstrato de 05 (cinco) anos do crime tipificado no art.1º da Lei nº 8.137/90, que com fulcro no art. 109, inciso III, do CPB é de 12 (doze) anos. Após essa breve e necessária explicação, constato que é impossível ter ocorrido a prescrição no caso em tela, uma vez que não transcorreu o decurso de doze anos entre a constituição definitiva do crédito (08.09.2005) e o recebimento da denúncia (28.05.2013), ou entre qualquer outro marco interruptivo. Dessa forma, rejeito a prejudicial de mérito de prescrição sustentada pela defesa. MÉRITO O Ministério Público Estadual, entende que existe provas de que o apelado agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos), cometendo crime fiscal continuado executado de forma premeditada por 31 vezes, durante os exercícios fiscais de 1995, 1996 a julho de 1997, ou seja, as infrações fiscais mencionadas ao norte, que correlatamente também constituem o crime imputado ao acusado, ocorreram ininterruptamente nesse interregno, de forma, portanto continuada, nos termos do art. 71, caput, do CPB, em que as circunstâncias de tempo (em torno de 30 dias entre elas, tanto é que foram mês a mês de fevereiro a junho de 2002), de lugar (na mesma comarca ou em comarcas contíguas), de maneira de execução (mesmo modus operandi) e outras semelhantes fazem presumir (ficção legal) os crimes subsequentes como continuidade do primeiro. Pois bem. É sabido que a arrecadação tributária é um meio indispensável para a manutenção do Estado e as ações sociais a ele impostas pela Carta Magna. A Lei 8137/90 dispõe que constitui crimes contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza o artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90. Diante disso, surge o questionamento de quem será punido na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade. O art. 1º da Lei nº 8137/90 dispõe que constituem crimes contra a ordem tributária os praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios. Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Caso isso não ocorra, poderá ser imputado em algumas das condutas prescritas abaixo e, se condenado, cumprir pena de reclusão mínima de dois anos e máxima de cindo anos, mais pagamento de multa. Além disso, a responsabilidade é aferida por meio de contrato social, averiguando quem detinha poderes de gestão e administração nos termos estatutário ou do contrato social (art. 1.010, §§ 1º e 2º e art. 1013, § 1º do Código Civil). Consequentemente será o responsável pelo recolhimento e pagamento do imposto e pela obrigação tributária de escrituração de livros. In casu, a materialidade do crime tipificado no art. 1º, inciso I, II da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2005570005383-9. Quanto a autoria do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador e gerente exclusivo do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, além disso, o pedido de parcelamento da dívida revogado (fl. 94 do apenso) foi assinado pelo réu, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado, além do que se tratava de uma empresa familiar. Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie. Verifica-se que a defesa busca eximir de culpa do apelado alegando que não teria ficado comprovado as condutas descritas na denúncia ou tenha ordenado a sua equipe de trabalho para agir contrário a lei e finaliza afirmando que não se pode haver presunção de que o acusado tenha responsabilidade da má gestão do pagamento dos tributos devidos. A propósito, é desnecessária a demonstração do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime. Nesse sentido: [1] STJ - AgRg no REsp: 1857830 SP 2020/0009276-7, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2020; [2] STJ - AgRg no AREsp: 1476842 SP 2019/0097419-6, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2019; [3] STJ - AgRg no REsp: 1556167 SC 2015/0223988-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2017. Ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020). Os elementos probatórios constantes dos autos evidenciam, peremptoriamente, o dolo na conduta do acusado que, de forma livre e consciente, suprimiu, fraudulentamente, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, o principal beneficiário dessa conduta, o que afasta as alegações de ausência de fraude à fiscalização tributária e dolo. Assim, havendo elementos probatórios demonstrando o dolo na conduta do réu, caberia à defesa, a teor do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar que o agente não agiu desta forma, expondo as provas necessárias para sustentar a sua tese, o que não ocorreu na espécie, sequer tendo sido encontrado pelos auditores na fase administrativa, tampouco comparecido, mesmo devidamente intimado, em Juízo para relatar sua versão dos fatos. Ademais, sem a necessidade de maiores ilações, saliento que a alegação de crime impossível mostra-se totalmente incompatível com os elementos probatórios produzidos, na medida em que, para sua caracterização, exige-se que o meio empregado pelo agente ou o objeto sobre o qual recaia a conduta seja absolutamente inidôneo para a finalidade e o resultado buscado. No entanto, na hipótese vertente, com a ausência de recolhimento do tributo devido, aliado à fraude à fiscalização tributária praticada pelo recorrente e o lançamento definitivo do crédito tributário pelo Fisco Estadual, o delito restou perfeitamente consumado, não havendo como acolher a tese defensiva sustentada. Desse modo, o exame do acervo fático-probatório coligido aos autos, revela, repiso, que o réu sonegou o pagamento de tributo, defraudando dolosamente o Fisco Estadual, ao deixar de registar operações no livro de apuração de ICMS, bem como, ao não apresentar sua Declaração de Informação Econômico-Fiscais (DIEF’S) referente ao período sonegado, para o escorreito lançamento do débito fiscal, mediante declaração do próprio contribuinte, com posterior homologação pela autoridade fazendária. Por essas razões, mostra-se totalmente procedente tese ministerial, razão pela qual reformo a sentença absolutória, para condenar o acusado pela prática do crime tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº. 8.137/90. Passo a proferi Dosimetria da Pena. 1ª Fase da Dosimetria da Pena. Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em 02 (dois) anos, bem como multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu. 2ª Fase da Dosimetria Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar. 3ª Fase da Dosimetria Não há causa de diminuição da pena. Quanto a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018), (AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014) Considerando que o apelado agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos) – valor atualizado), não há motivos de incluir a referida majorante. Não custa ressaltar, aqui, que, todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento. Dessa forma, mantenho a pena no patamar de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. CONCURSO DE CRIMES CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL) Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art. 71 do CP, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena. Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de 1995, 1996 a julho de 1997 (31 vezes), razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Logo, tendo a conduta sido praticada por 31 vezes, cabível mesmo o aumento de dois terços. Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por 31 (trinta e um) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, conforme posição do Colendo STJ. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o aberto (artigo 33, §2, “c” do CP). Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa - esta consoante os limites já impostos. A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §§ 1ºa 4º do CPB, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução. DA REPARAÇÃO DO DANO A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que: "Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido". Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des. Edison Miguel Da Silva Jr., Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017) (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051, Minha Relatoria, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018) Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais: (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des. Valdeci dos Santos, – julgado em 07/02/2017) e (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel. Artur César de Souza, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011). Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação. Ante o exposto, conheço do apelo ministerial e no mérito, julgo procedente, para condenar o apelado JORGE LUIZ SILVA MESQUITA, nos termos do voto. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER E NO MÉRITO, PROVIDO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Sra.Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Datado e assinado eletronicamente. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020850-55.2012.8.14.0401

APELANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: JORGE LUIZ SILVA MESQUITA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA

ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
.
ICMS. FRAUDE À
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E, CONSEQUENTEMENTE, NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS
.
SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA.
DEFESA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – PRESCRIÇÃO – REJEITADA
-
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– TESE SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO DO CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 - AFASTADA - TESE CONDENATÓRIA ACOLHIDA PARCIALMENTE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO.

A defesa em sede de contrarrazões sustenta que a denúncia narra que o recorrido deixou de lançar a entrada de mercadoria nos livros contábeis e a consequente saída também, nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997, deixando de fazer o registro de 13 (treze) notas fiscais.

Aduz que após o encerramento do procedimento administrativo investigatório no âmbito da SEFA, foi lavrado o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, contra a empresa representada pelo denunciado, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para este impugnasse o referido AINF.

Alega que a empresa foi notificada, tomando ciência da autuação, em 09.01.1998, uma sexta-feira, conforme podemos verificar às fls. 51-51v/apenso. Além disso, o prazo para impugnação não pagou o débito fiscal, conforme certidão de revelia às fls. 67v-apenso.

Sustenta que a empresa representada pelo denunciado fez a solicitação de parcelamento de débito (fls. 31 – apenso), em 04.05.1998, tendo finalizado o procedimento e sido deferido o pedido, apenas em novembro de 1998.

A defesa sustenta também que em nenhum momento do texto da denúncia, da doutrina e da jurisprudência, encontramos que o trânsito em julgado do processo administrativo de lançamento tributário se dá com a inscrição do débito na dívida ativa.

Finaliza seus argumentos, afirmando que o ato de inscrever um débito na dívida ativa tem a finalidade, exclusiva, de registrar o débito para que se possa iniciar a execução fiscal e que a doutrina e jurisprudência entendem é que o crédito está definitivamente constituído quando não couber recurso administrativo ou quando houver esgotado o prazo para sua interposição e o prazo prescricional se inicia na data da notificação do contribuinte.

Nota-se que o apelante busca de todas as formas possíveis mudar o entendimento consolidado na jurisprudência acerca do marco inicial para se contar o prazo prescrição nos crimes de natureza tributária.

Depreende-se dos autos não ter se perfectibilizado o lapso temporal preconizado pelo Código Penal.

Consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o verbete
sumular vinculante n.º 24
, os crimes elencados no artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90 somente se configuram após o lançamento definitivo do tributo,
verbis
:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Nessa perspectiva, deve-se considerar que antes da constituição definitiva do crédito tributário sequer é possível a instauração da persecução penal, conforme, inclusive, entendimento sedimentado pelo Pretório Excelso (HC 105197, Rel.: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Public. 18/06/2012).

Sob esse prisma, observa-se que os fatos foram praticados nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997 (AINF nº 14658 – fl. 51). A inscrição em dívida ativa ocorreu na data do lançamento definitivo do tributo, qual seja, em 08.09.2005 (fl. 257 – apenso ao IP) e considerando que a denúncia foi recebida em 28.05.2013.

Portanto, entre o primeiro marco interruptivo (consumação do delito – 08.09.2005) e o segundo (recebimento da denúncia – 28.05.2013), transcorreram menos de 08 (oito) anos.

Nota-se que no decorrer da instrução processual ocorreu a suspensão do prazo prescricional no período de 14.03.2014 a 27.03.2017 (3 anos).

No dia 24.05.2019, o magistrado
a quo
proferiu
sentença absolvendo o apelado do crime descrito na peça acusatória
e considerando que a sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional, o prazo que deve ser levado em conta neste momento é com base na pena em abstrato de 05 (cinco) anos do crime tipificado no art.1º da Lei nº 8.137/90, que com fulcro no art. 109, inciso III, do CPB é de
12 (doze) anos.

Após essa breve e necessária explicação, constato que é
impossível
ter ocorrido a prescrição no caso em tela, uma vez que não transcorreu o decurso de doze anos entre a constituição definitiva do crédito (08.09.2005) e o recebimento da denúncia (28.05.2013), ou entre qualquer outro marco interruptivo.

Dessa forma,
rejeito
a prejudicial de mérito de prescrição sustentada pela defesa.

MÉRITO

O Ministério Público Estadual, entende que existe provas de que o apelado
agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no

importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos)
, cometendo crime fiscal continuado executado de forma premeditada por
31 vezes, durante os exercícios fiscais de 1995, 1996 a julho de 1997
, ou seja, as infrações fiscais mencionadas ao norte, que correlatamente também constituem o crime imputado ao acusado, ocorreram ininterruptamente nesse interregno, de forma, portanto
continuada
, nos termos do art. 71, caput, do CPB, em que as circunstâncias de tempo (em torno de 30 dias entre elas, tanto é que foram mês a mês de fevereiro a junho de 2002), de lugar (na mesma comarca ou em comarcas contíguas), de maneira de execução (mesmo modus operandi) e outras semelhantes fazem presumir (ficção legal) os crimes subsequentes como continuidade do primeiro.

Pois bem.

É sabido que a arrecadação tributária é um meio indispensável para a manutenção do Estado e as ações sociais a ele impostas pela Carta Magna.

A Lei 8137/90 dispõe que constitui
crimes contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza o artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90.

Diante disso, surge o questionamento de quem será punido na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade.

O art. 1º da Lei nº 8137/90 dispõe que constituem crimes contra a ordem tributária os praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios.

Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Caso isso não ocorra, poderá ser imputado em algumas das condutas prescritas abaixo e, se condenado, cumprir pena de reclusão mínima de dois anos e máxima de cindo anos, mais pagamento de multa.

Além disso, a responsabilidade é aferida por meio de contrato social, averiguando quem detinha poderes de gestão e administração nos termos estatutário ou do contrato social (art. 1.010, §§ 1º e 2º e art. 1013, § 1º do Código Civil). Consequentemente será o responsável pelo recolhimento e pagamento do imposto e pela obrigação tributária de escrituração de livros.

In casu
, a
materialidade
do crime tipificado no art. 1º, inciso I, II da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2005570005383-9.

Quanto a
autoria
do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador e gerente exclusivo do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, além disso, o pedido de parcelamento da dívida revogado (fl. 94 do apenso) foi assinado pelo réu, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado, além do que se tratava de uma empresa familiar.

Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.

Verifica-se que a defesa busca eximir de culpa do apelado alegando que não teria ficado comprovado as condutas descritas na denúncia ou tenha ordenado a sua equipe de trabalho para agir contrário a lei e finaliza afirmando que não se pode haver presunção de que o acusado tenha responsabilidade da má gestão do pagamento dos tributos devidos.

A propósito, é desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime.

Nesse sentido: [1] STJ - AgRg no REsp: 1857830 SP 2020/0009276-7, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2020; [2] STJ - AgRg no AREsp: 1476842 SP 2019/0097419-6, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2019; [3] STJ - AgRg no REsp: 1556167 SC 2015/0223988-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2017.

Ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

Os elementos probatórios constantes dos autos evidenciam, peremptoriamente, o dolo na conduta do acusado que, de forma livre e consciente, suprimiu, fraudulentamente, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, o principal beneficiário dessa conduta, o que afasta as alegações de ausência de fraude à fiscalização tributária e dolo.

Assim, havendo elementos probatórios demonstrando o dolo na conduta do réu, caberia à defesa, a teor do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar que o agente não agiu desta forma, expondo as provas necessárias para sustentar a sua tese, o que não ocorreu na espécie, sequer tendo sido encontrado pelos auditores na fase administrativa, tampouco comparecido, mesmo devidamente intimado, em Juízo para relatar sua versão dos fatos.

Ademais, sem a necessidade de maiores ilações, saliento que a alegação de crime impossível mostra-se totalmente incompatível com os elementos probatórios produzidos, na medida em que, para sua caracterização, exige-se que o meio empregado pelo agente ou o objeto sobre o qual recaia a conduta seja absolutamente inidôneo para a finalidade e o resultado buscado.

No entanto, na hipótese vertente, com a ausência de recolhimento do tributo devido, aliado à fraude à fiscalização tributária praticada pelo recorrente e o lançamento definitivo do crédito tributário pelo Fisco Estadual, o delito restou perfeitamente consumado, não havendo como acolher a tese defensiva sustentada.

Desse modo, o exame do acervo fático-probatório coligido aos autos, revela, repiso, que o réu sonegou o pagamento de tributo, defraudando dolosamente o Fisco Estadual, ao deixar de registar operações no livro de apuração de ICMS, bem como, ao não apresentar sua Declaração de Informação Econômico-Fiscais (DIEF’S) referente ao período sonegado, para o escorreito lançamento do débito fiscal, mediante declaração do próprio contribuinte, com posterior homologação pela autoridade fazendária.

Por essas razões, mostra-se totalmente procedente tese ministerial, razão pela qual
reformo

a sentença absolutória
,
para condenar o acusado pela prática do crime tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº. 8.137/90
.

Passo a proferi Dosimetria da Pena.

1ª Fase da Dosimetria da Pena.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em
02 (dois) anos, bem como multa de 10 (dez) dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.

2ª Fase da Dosimetria

Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar.

3ª Fase da Dosimetria

Não há causa de diminuição da pena.

Quanto a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018), (AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014)

Considerando que o apelado agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos) – valor atualizado),
não há motivos de incluir a referida majorante
.

Não custa ressaltar, aqui, que, todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento.

Dessa forma, mantenho a pena no patamar de
02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

CONCURSO DE CRIMES

CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL)

Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art.
71
do
CP
, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena.

Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de
1995, 1996 a julho de 1997 (31 vezes)
, razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, tendo a conduta sido praticada por 31 vezes, cabível mesmo o aumento de dois terços.

Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por
31 (trinta e um) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva
em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
,
conforme posição do Colendo STJ.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
aberto
(artigo 33, §2, “c” do CP).

Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa - esta consoante os limites já impostos.

A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §§ 1ºa 4º do CPB, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução.

DA REPARAÇÃO DO DANO

A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que: "Art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".

Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des. Edison Miguel Da Silva Jr., Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017)

(TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051, Minha Relatoria, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018)

Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais: (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des. Valdeci dos Santos, – julgado em 07/02/2017) e (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel. Artur César de Souza, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011).

Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação.

Ante o exposto,
conheço
do apelo ministerial e no mérito,
julgo procedente
, para condenar o apelado
JORGE LUIZ SILVA MESQUITA, nos termos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da
3ª Turma de Direito Penal
, por unanimidade, em
CONHECER E NO MÉRITO, PROVIDO
, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Sra.Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Datado e assinado eletronicamente.

DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0020850-55.2012.8.14.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JORGE LUIZ SILVA MESQUITA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL
, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, objetivando reformar a sentença, proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal de Belém-PA que o
absolveu
com fulcro no art. 386, inciso III do CPP, o recorrido
JORGE LUIZ SILVA MESQUITA
nas penas do art. 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 71, caput e 91, inciso I, ambos do CPB.

Narra a denúncia que o acusado, na condição de representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário da empresa contribuinte TELENORTE TELECOMUNICAÇES, COMÉRCIO E INFORMÁTIA LTDA, perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658 (fl. 34 do IPL), as seguintes infrações fiscais: “O contribuinte omitiu o registro de 13 (treze) notas ficais de entradas de mercadorias no livro próprio, referente aos exercícios 95 e 96. (...) II – O contribuinte deixou de recolher ICMS no valor de R$ 19.216,52, provenientes de omissão de saídas de mercadorias no período ora fiscalizado, conforme abaixo: (...) exercício 95 (...) exercício 97 (...)”

Denúncia oferecida em 23/01/2013 e recebida em 28/05/2013 (fls. 74), por meio da qual avaliou os requisitos do art. 41 do CPP e determinou a citação do acusado.

Certidão de inscrição em dívida ativa, realizada em 08/09/2005 (fls.257 do IPL).

O acusado apresentou petição às fls. 81/83 informando acerca do parcelamento do débito fiscal, requerendo, na mesma oportunidade, a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, o que foi deferido pelo juízo em 14/03/2014 (fls. 105).

Às fls. 107, o Ministério Público pugnou pela revogação das suspensões (feito e prescrição), tendo em vista o inadimplemento do parcelamento. Este juízo acatou o pedido do MP, tendo sido o curso processual e a contagem do prazo prescricional retomados em 27/03/2017 (fls. 116).

O acusado apresentou resposta escrita às fls. 130/134 arguindo, como prejudicial de mérito, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, o acusado afirma que o débito cobrado já está devidamente quitado.

Não constatando a presença de hipótese comprovada de absolvição sumária, este juízo determinou o prosseguimento do feito, passando-se a fase de instrução processual (fl. 138).

Audiência realizada no dia 01/11/2017, oportunidade na qual procedeu-se a oitiva das testemunhas de acusação, Irene Raiol dos Santos e João Guilherme de Andrade e Silva. (fls. 155/156).

Audiência realizada no dia 23/01/2018, oportunidade na qual procedeu-se a oitiva da testemunha arrolada pela acusação Katia Cristina da Silva Neves, da testemunha de defesa Delma Solange Ferreira da Silva e o interrogatório do acusado, Jorge Luiz Silva Mesquita (fls. 166/167).

Alegações finais do Ministério Público, em que o parquet requer a procedência da ação, condenando-se o acusado às sanções cominadas no preceito secundário do tipo penal descrito no art. 1º, incisos I e II da Lei 8.137/90 c/c art. 12, inciso I da mesma Lei e com o art.71, caput do Código Penal (fls. 155/194).

A defesa, em sede de memorias, pugna pela absolvição do acusado, por entender que não restou comprovado a prática de crime contra a ordem tributária, que a denúncia se baseia em meras suposições e que os depoimentos das auditoras responsáveis pela autuação seriam contraditórios. Pugna, mais uma vez, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. A defesa técnica do acusado também impugna o valor cobrado.

O MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal de Belém-PA que o
absolveu
com fulcro no art. 386, inciso III do CPP, o recorrido
JORGE LUIZ SILVA MESQUITA
nas penas do art. 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 71, caput e 91, inciso I, ambos do CPB.

Em razões recursais
(fls. 379-470), o Ministério Público pugnou pela: 1)
Condenação de FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID
às sanções do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c art 71,
caput
do Código Penal.

Em sede de contrarrazões
a defesa rechaçou as teses acusatórias, suscitando a extinção do processo em virtude da prescrição e manifestou-se pelo DESPROVIMENTO do Recurso de Apelação Criminal.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo. (ID. 5176242).

É o relatório. Ao revisor.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

VOTO

S
ECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0020850-55.2012.8.14.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JORGE LUIZ SILVA MESQUITA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade, conheço do recurso.

II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO.

A defesa em sede de contrarrazões sustenta que a denúncia narra que o recorrido deixou de lançar a entrada de mercadoria nos livros contábeis e a consequente saída também, nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997, deixando de fazer o registro de 13 (treze) notas fiscais.

Aduz que após o encerramento do procedimento administrativo investigatório no âmbito da SEFA, foi lavrado o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, contra a empresa representada pelo denunciado, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para este impugnasse o referido AINF.

Alega que a empresa foi notificada, tomando ciência da autuação, em 09.01.1998, uma sexta-feira, conforme podemos verificar às fls. 51-51v/apenso. Além disso, o prazo para impugnação não pagou o débito fiscal, conforme certidão de revelia às fls. 67v-apenso.

Sustenta que a empresa representada pelo denunciado fez a solicitação de parcelamento de débito (fls. 31 – apenso), em 04.05.1998, tendo finalizado o procedimento e sido deferido o pedido, apenas em novembro de 1998.

A defesa sustenta também que em nenhum momento do texto da denúncia, da doutrina e da jurisprudência, encontramos que o trânsito em julgado do processo administrativo de lançamento tributário se dá com a inscrição do débito na dívida ativa.

Finaliza seus argumentos, afirmando que o ato de inscrever um débito na dívida ativa tem a finalidade, exclusiva, de registrar o débito para que se possa iniciar a execução fiscal e que a doutrina e jurisprudência entendem é que o crédito está definitivamente constituído quando não couber recurso administrativo ou quando houver esgotado o prazo para sua interposição e o prazo prescricional se inicia na data da notificação do contribuinte.

Pois bem.

Nota-se que o apelante busca de todas as formas possíveis mudar o entendimento consolidado na jurisprudência acerca do marco inicial para se contar o prazo prescrição nos crimes de natureza tributária.

Depreende-se dos autos não ter se perfectibilizado o lapso temporal preconizado pelo Código Penal.

Consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o verbete
sumular vinculante n.º 24
, os crimes elencados no artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90 somente se configuram após o lançamento definitivo do tributo,
verbis
:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Nessa perspectiva, deve-se considerar que antes da constituição definitiva do crédito tributário sequer é possível a instauração da persecução penal, conforme, inclusive, entendimento sedimentado pelo Pretório Excelso (HC 105197, Rel.: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Public. 18/06/2012).

No mesmo sentido a doutrina de Hugo de Brito Machado ensina:

“(...) como o tipo penal se completa com a infração à lei tributária, tal infração é elemento essencial do tipo penal, não é razoável admitir-se a denúncia antes de se ter completado o tipo penal, o que somente ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário”. (Crimes contra a ordem tributária. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p. 279).

Sob esse prisma, observa-se que os fatos foram praticados nos anos de 1995, 1996 e de janeiro a julho de 1997 (AINF nº 14658 – fl. 51). A inscrição em dívida ativa ocorreu na data do lançamento definitivo do tributo, qual seja, em 08.09.2005 (fl. 257 – apenso ao IP) e considerando que a denúncia foi recebida em 28.05.2013.

Portanto, entre o primeiro marco interruptivo (consumação do delito – 08.09.2005) e o segundo (recebimento da denúncia – 28.05.2013), transcorreram menos de 08 (oito) anos.

Nota-se que no decorrer da instrução processual ocorreu a suspensão do prazo prescricional no período de 14.03.2014 a 27.03.2017 (3 anos).

No dia 24.05.2019, o magistrado
a quo
proferiu
sentença absolvendo o apelado do crime descrito na peça acusatória
e considerando que a sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional, o prazo que deve ser levado em conta neste momento é com base na pena em abstrato de 05 (cinco) anos do crime tipificado no art.1º da Lei nº 8.137/90, que com fulcro no art. 109, inciso III, do CPB é de
12 (doze) anos.

Após essa breve e necessária explicação, constato que é
impossível
ter ocorrido a prescrição no caso em tela, uma vez que não transcorreu o decurso de doze anos entre a constituição definitiva do crédito (08.09.2005) e o recebimento da denúncia (28.05.2013), ou entre qualquer outro marco interruptivo.

Dessa forma,
rejeito
a prejudicial de mérito de prescrição sustentada pela defesa.

II – MÉRITO

Segundo o Ministério Público, foi de todo equivocada a decisão que absolveu a acusado
JORGE LUIZ SILVA MESQUITA
, pois o Magistrado
a quo
entendeu que o dolo do apelado em fraudar o fisco não restou comprovado. Vejamos:

“(...) Analisando as informações prestadas durante a audiência, cotejadas com a documentação acostada aos autos, entendo não ser possível formar um
juízo seguro
acerca do dolo do acusado em praticar o delito previsto no artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90.

Durante o interrogatório do acusado fica claro que o mesmo acreditava que não precisava pagar ICMS, pois entendia que sua atividade era a prestação de serviço e que por isso precisava pagar apenas o ISS. Inclusive o mesmo afirma que a parte contábil da empresa ficava a cargo de um contador contratado e que ele, acusado, cuidava apenas da parte comercial, limitando-se a pagar os boletos que eram fornecidos pelo setor contábil da empresa.

Nos parece que estamos diante de um clássico caso de erro de tipo, previsto no artigo 20 do CP, que ocorre quando o indivíduo pratica uma conduta acreditando ser a mesma lícita, quando na verdade está praticando uma conduta ilícita. Portanto o erro de tipo recai sobre o elemento subjetivo, o dolo, isto é a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo e a ocorrência do erro de tipo, quando não previsto no tipo penal a possibilidade de punição por crime culposo, leva à atipicidade da conduta.

Compulsando os autos entendemos que o acusado não teve a intenção de fraudar o fisco, embora o procedimento adotado tenha sido equivocado e que tenha resultado em supressão do pagamento do ICMS. Caso o acusado tivesse a intenção de enganar deliberadamente o fisco, o mesmo teria registrado em seus livros as operações de saída em um volume menor do que o real e pagaria um valor compatível com suas anotações e declarações em DIEFS.

Contudo, não foi isto que ocorreu, o acusado, simplesmente, não fazia os registros devidos (obrigação acessória), não comunicava o FISCO por meio das Diefs e ainda pagava apenas uma taxa mínima de recolhimento (quando o contribuinte declara que não possui movimento tributável). A nosso entender, nos parece que, de fato, o acusado desconhecia que estava praticando um crime contra a ordem tributária, isto é não praticou atos idôneos com o fito de enganar o Fisco, não teve o dolo de fraudar com o objetivo de pagar ICMS a menor (...)”.

O Ministério Público Estadual, entende que existe provas de que o apelado
agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no

importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos)
, cometendo crime fiscal continuado executado de forma premeditada por
31 vezes, durante os exercícios fiscais de 1995, 1996 a julho de 1997
, ou seja, as infrações fiscais mencionadas ao norte, que correlatamente também constituem o crime imputado ao acusado, ocorreram ininterruptamente nesse interregno, de forma, portanto
continuada
, nos termos do art. 71, caput, do CPB, em que as circunstâncias de tempo (em torno de 30 dias entre elas, tanto é que foram mês a mês de fevereiro a junho de 2002), de lugar (na mesma comarca ou em comarcas contíguas), de maneira de execução (mesmo modus operandi) e outras semelhantes fazem presumir (ficção legal) os crimes subsequentes como continuidade do primeiro.

Pois bem.

É sabido que a arrecadação tributária é um meio indispensável para a manutenção do Estado e as ações sociais a ele impostas pela Carta Magna.

A Lei 8137/90 dispõe que constitui
crimes contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza o artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90.

Diante disso, surge o questionamento de quem será punido na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade.

O art. 1º da Lei nº 8137/90 dispõe que constituem crimes contra a ordem tributária os praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios.

No tocante ao crime contra a ordem tributária ele apenas se configura quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingui o tributo devido. Ou reduz, paga menos que o valor devido. Segundo MORAES e SMANIO (2006):

“Sonegação fiscal é a ocultação dolosa, mediante fraude, astucia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Publico. Note-se, porem, que a lei não conceituou o que seja sonegação fiscal, adotando outro critério de identificação, qual seja, considerando delitos contra a ordem tributaria a supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou acessório, e depois enumerando, taxativamente, quais as modalidades de conduta que podem levar a tal supressão ou redução, constituindo genericamente o que seja sonegação fiscal (p. 97)”.

Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Caso isso não ocorra, poderá ser imputado em algumas das condutas prescritas abaixo e, se condenado, cumprir pena de reclusão mínima de dois anos e máxima de cindo anos, mais pagamento de multa. Vejamos:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”.

Além disso, a responsabilidade é aferida por meio de contrato social, averiguando quem detinha poderes de gestão e administração nos termos estatutário ou do contrato social (art. 1.010, §§ 1º e 2º e art. 1013, § 1º do Código Civil). Consequentemente será o responsável pelo recolhimento e pagamento do imposto e pela obrigação tributária de escrituração de livros.

In casu
, a
materialidade
do crime tipificado no art. 1º, inciso I, II da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 14658, com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2005570005383-9.

Quanto a
autoria
do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador e gerente exclusivo do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, além disso, o pedido de parcelamento da dívida revogado (fl. 94 do apenso) foi assinado pelo réu, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado, além do que se tratava de uma empresa familiar. Vejamos:

A testemunha arrolada pelo Ministério Público,
a AUDITORA FISCAL
IRENE RAIOL DOS SANTOS
informou que juntamente com a outra auditora foi a responsável pela lavratura do auto de infração. Que teve acesso aos livros de entrada, de saída e de apuração de ICMS, bem como às notas fiscais de entrada de mercadorias destinadas a esse contribuinte, as quais passaram pela divisa do Estado do Pará. Ela fez, então, o cotejo entre as notas fiscais de entrada e os livros de entrada, constatando, a partir disso, que elas não estavam registradas. Que houve duas autuações, por situações distintas. Uma delas foi relativa ao descumprimento da obrigação acessória de registrar no livro de entrada as notas fiscais, e a outra se referiu à ocorrência de omissão de saídas de mercadorias.
Presumiu-se, portanto, que, relativamente às mercadorias cujo registro das notas fiscais de entrada não fora realizado, houve omissão de saída
. Que a presunção supracitada decorreu do fato de que se constatou o pagamento, por parte do contribuinte, apenas da taxa de DAE sem movimento. Foi feita, então, a análise das notas fiscais de entrada e saída, verificando-se que havia movimentação de mercadorias, porém, as mesmas não estavam sendo registradas nos livros de saída e de apuração de ICMS (
a testemunha não se recorda se foi feito o registro na Dief, porém, na época, mesmo que ocorresse esse registro, poderia ser feita a autuação
). Ademais, a partir da análise de todo o volume de entrada de mercadorias do contribuinte na fronteira, conclui-se que o contribuinte não teria condições de manter o seu estoque caso não houvesse ocorrido a saída de mercadorias. Logo, estava ocorrendo omissão de saídas, uma vez que não havia dinheiro proveniente de outros meios, como empréstimo ou doação, que propiciasse a realização das compras. Que o valor do imposto a ser pago foi calculado utilizando-se a porcentagem de 17% sobre a base de cálculo, ou seja, sobre o valor da mercadoria que havia sido detectado quando verificada a omissão. Que o contribuinte estava sujeito ao regime normal de tributação. Que a omissão de saídas de mercadorias não foi apurada somente tomando como base as 13 (treze) notas fiscais não registradas no livro de entrada, mas sim, analisando também o volume de entradas e saídas nas fronteiras, verificando o que o contribuinte havia registrado, tendo a testemunha apurado a diferença (...)”.

Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.

A testemunha arrolada pela acusação,
Sr. João Guilherme de Andrade e Silva
disse que foi sócio do contribuinte, deixando de exercer essa função em 1994. Que enquanto atuava como sócio, a esposa do réu não era sócia, e nenhuma vez ela chegou a trabalhar no contribuinte. Que a administração do contribuinte era majoritariamente exercida por ele mesmo (João Guilherme), na época em que lá trabalhava. Que não tomou conhecimento da ocorrência da autuação fiscal. Que na época em que atuava no contribuinte, o objeto social consistia na prestação de serviços, mas também era fornecido o material correspondente ao serviço, o qual era comprado pelo contribuinte e, consequentemente, o cliente deveria pagar por ele, estando o preço incluído no pacote.

A testemunha arrolada pelo MP,
Sra. Katia Cristina da Silva Neves
afirmou que foi responsável pela lavratura do auto de infração juntamente com a outra auditora fiscal, Irene Raiol. Que as duas ocorrências foram relatadas no mesmo Ainf em razão de que esse era o costume à época da lavratura dele, porém as infrações não possuem relação entre si, o que significa que não necessariamente as mercadorias cujas notas de entrada não foram registradas são as mesmas mercadorias em relação as quais foram omitidas as saídas. O levantamento do imposto foi feito separadamente, com base nos livros e notas, tendo sido pedido para a fronteira as notas relativas ao contribuinte infrator que por lá passavam. Que a omissão de saídas de mercadorias foi apurada analisando-se os livros e notas fiscais fornecidos pelo contribuinte, constatando-se a omissão de saídas de mercadorias nas Diefs e nos livros. Que se concluiu ter ocorrido omissão de saídas de mercadorias em razão de que as Diefs não foram entregues pelo contribuinte nem foi pago o imposto (apenas recolhida a taxa mínima de recolhimento quando o contribuinte declara sem movimento tributável). Contudo, foi detectado movimento de mercadorias com relação ao contribuinte a partir da entrada, na fronteira, de mercadorias a ele destinadas. Logo, se continuou havendo compra de mercadorias, conclui-se que a receita estava sendo auferida a partir da saída de mercadorias. Que o contribuinte, desde sua constituição, estava enquadrado no seguimento de comércio varejista de equipamentos, telecomunicações e comunicação. Portanto, a principal atividade da loja era a venda de mercadorias, em relação às quais houve incidência de fato gerador, tendo sido a prestação de serviços atividade secundária. Que, ademais, verificou-se a compra de grande quantidade de mercadorias pelo contribuinte, o que leva à conclusão de que havia a intenção de comercializá-las, uma vez que contribuintes que apenas prestam serviços não possuem estoque grande, tendo em vista que muitas vezes não são vendidas todas as mercadorias, e eles terminam tendo prejuízo. Portanto, a quantidade de mercadorias adquiridas pelo contribuinte não era condizente com a mera prestação de serviços. Que não foi possível fazer a análise física do estoque do contribuinte em razão de que a autuação foi referente a um período de dois anos antes da data da lavratura do Ainf (...)”.

A testemunha arrolada pela defesa,
Sra. Delma Solange Ferreira da Silva
disse que trabalha no contribuinte há mais de 20 (vinte) anos na parte financeira e fiscal. Que o contribuinte tinha como principal atividade a prestação de serviços, sendo ele próprio o responsável pelo fornecimento do material a ser utilizado nessa tarefa. Que acompanhou a fiscalização feita pelas auditoras, as quais pediram que o contribuinte fornecesse as notas e os livros fiscais, documentos esses que foram devidamente apresentados pelo contador.
Que o motivo da autuação foi a omissão de saídas de mercadorias, tendo sido feito o pagamento da multa. Que o contribuinte no tinha um estoque grande, uma vez que possuía apenas os materiais a serem utilizados na prestaço dos serviços.
Que as auditoras não chegaram a fazer a verificação do estoque físico (...)”.

Em seu
interrogatório
, o
acusado

Jorge Luiz Silva Mesquita
disse que à época dos fatos era o proprietário do contribuinte infrator. Que a principal atividade exercida pelo contribuinte era a prestação de serviços, porém ele próprio comprava e fornecia o material a ser utilizado nessa atividade.
Que não fazia o acompanhamento do processo de contabilidade.

Que desconhecia como eram feitos as notas fiscais e os pagamentos dos tributos, uma vez que o mesmo atuava na parte comercial da empresa.
O contador entregava apenas o boleto para pagamento do tributo, inclusive ele (acusado) achava que tinha de pagar apenas ISS, uma vez que era prestador de serviço, embora fornecesse os produtos juntamente com o serviço. Que o contribuinte infrator já está fora de atividade há muitos anos e, atualmente, o réu trabalha em outro contribuinte.
Que, à época da infração, o contribuinte possuía parceria com a TELEPARÁ, exercendo a instalação de centrais telefônicas em cidades do interior.
O réu era ressarcido, então, a partir da venda de linhas telefônicas para os cidadãos interioranos. Que o contribuinte iniciou suas atividades, aproximadamente, em 1989 e quem era responsável por ele era João Guilherme.
Na época da infração, quem constava como administrador era o réu, porém, na prática, ele atuava na parte operacional, e quem ficava responsável pelos encargos administrativos do contribuinte era Delma
. O denunciado apenas ficou efetivamente responsável pelo contribuinte por volta de 2004. Que o contribuinte atualmente está ativo, porém não está mais em funcionamento. Que o estoque existente no contribuinte eram as mercadorias que chegavam e ficavam no almoxarifado até o momento em que seriam utilizadas na prestação de serviços (...)”.

Verifica-se que a defesa busca eximir de culpa do apelado alegando que não teria ficado comprovado as condutas descritas na denúncia ou tenha ordenado a sua equipe de trabalho para agir contrário a lei e finaliza afirmando que não se pode haver presunção de que o acusado tenha responsabilidade da má gestão do pagamento dos tributos devidos.

A propósito, é desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime.

Nesse sentido: [1] STJ - AgRg no REsp: 1857830 SP 2020/0009276-7, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2020; [2] STJ - AgRg no AREsp: 1476842 SP 2019/0097419-6, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2019; [3] STJ - AgRg no REsp: 1556167 SC 2015/0223988-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2017.

Ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

Os elementos probatórios constantes dos autos evidenciam, peremptoriamente, o dolo na conduta do acusado que, de forma livre e consciente, suprimiu, fraudulentamente, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, o principal beneficiário dessa conduta, o que afasta as alegações de ausência de fraude à fiscalização tributária e dolo.

Assim, havendo elementos probatórios demonstrando o dolo na conduta do réu, caberia à defesa, a teor do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar que o agente não agiu desta forma, expondo as provas necessárias para sustentar a sua tese, o que não ocorreu na espécie, sequer tendo sido encontrado pelos auditores na fase administrativa, tampouco comparecido, mesmo devidamente intimado, em Juízo para relatar sua versão dos fatos.

Ademais, sem a necessidade de maiores ilações, saliento que a alegação de crime impossível mostra-se totalmente incompatível com os elementos probatórios produzidos, na medida em que, para sua caracterização, exige-se que o meio empregado pelo agente ou o objeto sobre o qual recaia a conduta seja absolutamente inidôneo para a finalidade e o resultado buscado.

No entanto, na hipótese vertente, com a ausência de recolhimento do tributo devido, aliado à fraude à fiscalização tributária praticada pelo recorrente e o lançamento definitivo do crédito tributário pelo Fisco Estadual, o delito restou perfeitamente consumado, não havendo como acolher a tese defensiva sustentada.

Desse modo, o exame do acervo fático-probatório coligido aos autos, revela, repiso, que o réu sonegou o pagamento de tributo, defraudando dolosamente o Fisco Estadual, ao deixar de registar operações no livro de apuração de ICMS, bem como, ao não apresentar sua Declaração de Informação Econômico-Fiscais (DIEF’S) referente ao período sonegado, para o escorreito lançamento do débito fiscal, mediante declaração do próprio contribuinte, com posterior homologação pela autoridade fazendária.

Por essas razões, mostra-se totalmente procedente tese ministerial, razão pela qual
reformo

a sentença absolutória
,
para condenar o acusado pela prática do crime tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº. 8.137/90
.

Passo a proferi Dosimetria da Pena.

1ª Fase da Dosimetria da Pena.

Com suporte fulcro nas disposições contidas no artigo 68 do CP, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, passo a dosar e individualizar a pena do réu, com observância ao critério trifásico, denoto o seguinte:

1)
culpabilidade
- A reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;

2)
antecedentes
- não existe registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância, conforme o verbete da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;

3)
conduta social
- poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

4)
personalidade
- não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-las;

5)
motivo do crime
- Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso indicar tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. O tipo, no caso, já o pune com mais severidade, assim, deixo de agravar e evitando a dupla punição, elaboro como elemento neutro;

6)
consequências
- São os efeitos decorrentes do crime, como exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política as consequências do crime. Não são aqueles efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

7)
circunstâncias
- Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. No caso presente, não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.

8) o
comportamento da vítima
- Em nada concorreu para o resultado do crime. É neutro.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em
02 (dois) anos, bem como multa de 10 (dez) dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.

2ª Fase da Dosimetria

Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar.

3ª Fase da Dosimetria

Não há causa de diminuição da pena.

Quanto a majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. FALTA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1[...] 4. Incide a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, caso a infração ocasione grave dano à coletividade.
De acordo com o TJRS e o STJ, há grave dano na sonegação de valor principal superior a um milhão de reais, descontados os juros e multas.
No presente, ao tempo da propositura da ação, o valor sonegado correspondia a mais de 3 milhões e 500 mil reais. Causa de aumento mantida. 5. [...] APELAÇÃO DO MP NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU G.R.J. PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07/STJ AFASTADA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/90. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DO MESMO DIPLOMA. CRITÉRIOS DE APLICABILIDADE. PORTARIA N.º 320/PGFN. APENAS PARA VALORES SONEGADOS ACIMA DE R$ 10.000.000,00 (DEZ MILHÕES DE REAIS). DESCABIMENTO.
PRÓPRIA PORTARIA QUE CONFERE TRATAMENTO ESPECIAL ÀS AÇÕES JUDICIAIS QUE DISCUTE VALORES ACIMA DE R$ 1.000.000,00 (UM MILHÃO DE REAIS).
ANÁLISE DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE. VALORES NOMINAIS SONEGADOS NO PATAMAR DE R$ 1.350.000,00. QUANTIA VULTOSA. DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo o Tribunal de origem afastado a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, após eleger, objetivamente, um valor-limite de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), estabelecido no art. 2.º, inciso I, da Portaria n.º 320/PGFN, sem adentrar nos aspectos fático-probatórios da demanda; é cabível a reforma do acórdão recorrido para restabelecer a sentença de primeiro grau, por não demandar o reexame de provas, vedado pela Súmula n.º 07/STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que o não recolhimento de vultoso montante de tributos configura grave dano à coletividade, justifica a aplicação da causa de aumento da pena estabelecida no art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, pelo fato de a quantia suprimida repercutir sobre a coletividade, destinatária da receita pública decorrente do pagamento de tributos. Precedentes.

3. No caso, está justificada a incidência no patamar mínimo da causa de aumento, prevista no art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, pois se apura a sonegação do valor de R$ 1.345.734,48 (um milhão, trezentos e quarenta e cinco mil, setecentos e trinta e quatro reais e quarenta e oito centavos), que, acrescido dos consectários legais, alcança o montante de R$ 5.267.663,79 (cinco milhões, duzentos e sessenta e sete mil, seiscentos e sessenta e três reais e setenta e nove centavos).

4. Não é razoável o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, que fixou o limite de tributos sonegados em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), previsto no art. 2.º da Portaria n.º 320/PGFN, para fins de definição de "quantia vultosa", dado que a própria Fazenda Nacional (art. 14 da citada portaria) confere acompanhamento especializado e tratamento prioritário aos processos judiciais de contribuintes - também denominados "grandes devedores" - que tenham em discussão valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014)

Considerando que o apelado agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no importe atualizado de R$ 195.394,09 (cento e noventa e cinco mil e trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos) – valor atualizado),
não há motivos de incluir a referida majorante
.

Não custa ressaltar, aqui, que, todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento.

Dessa forma, mantenho a pena no patamar de
02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

CONCURSO DE CRIMES

CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CÓDIGO PENAL)

In casu, a continuidade delitiva está prevista no artigo
71
, caput do
Código Penal
, o qual dispõe:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (...)”.

Nas lições do doutrinador Rogério Greco (
Código Penal
Comentado, Ed. Impetus, p. 227):

“nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica, entendendo que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer exasperação. (...)”.

A configuração da continuidade delitiva depende do preenchimento de quatro requisitos previstos no artigo
71
do
Código Penal
:

a) a realização de mais de uma ação ou omissão;

b) a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie;

c) condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes;

d) os crimes subsequentes devem ser havidos como consequência do primeiro. Ausente um destes requisitos, inviável se torna o reconhecimento da continuidade delitiva.

Como se sabe, a continuidade delitiva se configura quando há a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, quer seja cometido por ação ou quer por omissão, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Portanto, os requisitos da continuidade delitiva se encontram presentes no caso em comento, logo, deve ser aplicada a pena de um só deles e os subsequentes considerados como continuação do primeiro, aumentada de um sexto a dois terços. Sob este aspecto, considero que o édito condenatório necessita ser integralizado para constar a norma do art.
71
do
CP
, fazendo este decisão parte do fundamento da sentença, bem como para fins de modificação no dispositivo, principalmente na 3ª fase da dosimetria da pena.

Assim, majoro a pena em razão do reconhecimento do crime continuado ocorrido durante o período de
1995, 1996 a julho de 1997 (31 vezes)
, razão pela qual majoro a pena o patamar em 2/3 (dois terços) do estabelecido na primeira fase, em obediência à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, tendo a conduta sido praticada por 31 vezes, cabível mesmo o aumento de dois terços. Cito precedentes:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART.
1
,
II
, DA LEI
8.137
⁄90. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. CRITÉRIO DE MAJORAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

[...]

3. Segundo reiterado entendimento desta Corte, à mingua de circunstâncias desfavoráveis, o aumento pela continuidade delitiva deve se pautar unicamente pelo número de infrações. Assim, aplica- se o aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações. In casu, as condutas delitivas se deram ao longo de quase quatro anos, totalizando quarenta e quatro vezes o crime fiscal, o que respalda o acréscimo de 2⁄3.

4. Ordem denegada (HC 418.256⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 15⁄12⁄2017).

HABEAS CORPUS. ART. 171 C.C. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A REVISÃO CRIMINAL. (2) PENA-BASE. ACRÉSCIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCREMENTO JUSTIFICADO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. (3) CONFISSÃO PARCIAL NÃO CONSIDERADA NA CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. (4) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. (5) PENA DEFINITIVA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. (6) SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. (7) MALFERIMENTO AO ART. 400 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO DA RÉ REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.° 11.719/08. REPETIÇÃO DESNECESSÁRIA. LEI PROCESSUAL PENAL NOVA. APLICAÇÃO IMEDIATA. TEMPUS REGIT ACTUM. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (8) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal. (...) 4. É pacifica a jurisprudência deste sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de infrações cometidas pela ré (apesar de não se ter apurado o número de condutas, restou evidente das provas que foram muitas, ocorridas durante o espaço de mais de um ano, sendo utilizadas várias dezenas de cheques falsificados ou adulterados, como eficaz meio fraudulento para os crimes), por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/2 (metade) viável. (...). (STJ - HC: 283720 RN 2013/0396878-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 12/08/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. (...). FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSIÇÃO. PRECEDENTES. (...). 1. Relativamente à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, cuidando-se do aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 2. (...). (STJ - AgRg no AREsp n.º 398.516 RN, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Publicação: 01/08/2016). GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO PENAL — CRIME CONTRA A ÓRDEM TRIBUTÁRIA — SONEGAÇÃO FISCAL - ARTIGO 1°, INCISO, II, V DA LEI 8.137/90 C/C ARTIGO 71 DO CPB. - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DOSIMETRIA – DO INCREMENTO DA PENA BASE E DA FRAÇÃO APLICADA EM FACE DA CONTINUIDADE DELITIVA – PLAUSIBILIDADE - QUANTO A FRAÇÃO DE AUMENTO QUE DEVERIA GUARDAR PROPORCIONALIDADE AO GRAVAME – DELITO PRATICADO POR 07 VEZES CABIVEL O AUMENTO DE 1/6 PARA 1/2 - PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – EVIDÊNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRARAM A INTEGRAÇÃO DA CONDUTA DO RÉU AO ILICITO SOCIETÁRIO INCRIMINADOR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA MAJORAR NA RAZÃO DE 1/2 EM FACE DO DELITO TER SIDO PRATICADO POR 07 VEZES ELEVANDO A PENA FINAL DE 02 ANOS E 11 MESES E 105 DIAS MULTA PARA 03 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO E 135 DIAS MULTA, SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO A CRITÉRIO DO JUIZO DAS EXECUÇÕES – DECISÃO UNÂNIME.

Em apertada síntese, o Ministério Público denunciou o acusado como incurso nos artigos 1°, inciso II e V, da lei 8137/90 c/c 71 do CPB, onde as evidencias demonstraram que a empresa na qual o réu era sócio, teria negociado mercadorias sem a devida nota fiscal, e consequentemente deixou de efetuar os registros nos livros fiscais por lei exigidos, deixando de recolher imposto a que estava obrigado;

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

I - Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Desta forma, não se poderia reputar desproporcional o acréscimo de 06 meses em razão de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 2 anos e a máxima de 5 anos, permanecendo em 02 anos e 06 meses. Noutro ponto, conforme precedentes do STJ, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art.
71
, caput, do
CP
, deveria ser proporcional ao número de crimes. 2 infrações ensejam o aumento de 1/6; 3 infrações, 1/5; 4 infrações, 1/4; 5 infrações, 1/3; 6 infrações, 1/2; e 7 ou mais infrações, 2/3. No caso em tela, tendo sido praticado o delito por 7 vezes, cabível o aumento em metade. Desse modo, prudente a reforma do decisum nesse ponto para adotar a razão de 1/ 2, pelo reconhecimento da continuidade delitiva, sendo fixada em 03 anos e 09 meses de reclusão;

RECURSO DA DEFESA

I - De fato, as provas documentais do acervo processual demonstraram que o recorrente era sócios da empresa, com poderes de gerência e administração à época dos fatos, conforme contratos sociais juntados aos autos, infere-se, com plausibilidade, o vínculo entre a gestão administrativa do acusado e o resultado delitivo que lhe foi outorgado, não havendo motivos para cogitar-se em irresponsabilidade societária, em face da notoriedade das evidencias da autoria e da materialidade delitiva, uma vez que o juízo claramente teria adotado o critério da discricionariedade motivada e não da obrigatoriedade legal. Assim, em se tratando de crimes societários, admite-se a descrição dos fatos com a suficiência de detalhes que indique de algum modo o nexo causal da conduta do réu e o fato delituoso, inobstante o procedimento administrativo fiscal integrado aos autos;

II - Além disso, o acusado seria um agente com poder de decisão na empresa, sendo, em última análise, o principal beneficiado com a manobra reprovável, de forma a afastar qualquer alegação no sentido de que ele não teria o domínio do fato ilícito.

III - Destarte a tese defensiva, incontroverso a responsabilidade do acusado no ilícito societário, com alteração do quantum em face do art. 71 do CP, para 1/ 2, permanecendo a reprimenda final em 03 anos e 09 meses de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 135 dias multa, substituída por restritiva de direito a critério do juízo das execuções.

TJ-PA. Apelação Criminal Relator: Ministro Rômulo José Ferreira Nunes, julgado em 04/06/2019.

Destarte, aplico o aumento determinado pela continuidade delitiva, a acusada praticou a conduta delitiva por
31 (trinta e um) vezes, razão pela qual aumento em 2/3, em sua fração máxima, tornando-a definitiva
em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
,
conforme posição do Colendo STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. 1. [...] 3. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a fração de aumento decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva deve ser estabelecida tomando por base o número de eventos delituosos. No caso, considerando que o acórdão firmou a existência de 10 (dez) eventos, não há ilegalidade na fixação da fração de aumento em 2/3.

4. [...] 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp 1498157/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 03/02/2015)

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
aberto
(artigo 33, §2, “c” do CP).

Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa - esta consoante os limites já impostos.

A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §§ 1ºa 4º do CPB, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução.

DA REPARAÇÃO DO DANO

A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que:

"Art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".

Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.

“Crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva...

A acusação postula a reforma da sentença para que seja fixado valor mínimo de reparação do dano ao erário, no caso o valor do imposto não recolhido, devidamente corrigido monetariamente. Entretanto, a Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem a possibilidade de recuperar os valores, mediante a inscrição em dívida ativa por meio de ação de execução fiscal. Sendo, assim, desnecessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos, sob pena de incorrer em bis in idem. 3 – Apelo desprovido. Parecer desacolhido.” (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des. Edison Miguel Da Silva Jr., Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL... CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA... REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. EXTIRPAÇÃO. Impositiva a exclusão de verba, fixada a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança...”

(TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051, Minha Relatoria, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018)

Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, II e III, DA LEI 8.137/90... 9. Condenação da reparação de danos afastada. Isso porque, no caso, a condenação da reparação de danos imposta confunde-se com

o crédito tributário, revelando-se verdadeiro 'bis in idem', o que justifica seja afastada do édito condenatório.” (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des. Valdeci dos Santos, – julgado em 07/02/2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90... 5. Deixa-se de fixar o valor mínimo para a reparação civil do dano causado, consoante determinado no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei 11.719/2008), tendo em vista que, tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a

possibilidade de recuperação dos valores mediante a inscrição em dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança.” (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel. Artur César de Souza, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011)

Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste ponto o pleito do recorrente, para evitar dupla condenação.

Ante o exposto,
conheço
do apelo ministerial e no mérito,
julgo procedente
, para condenar o apelado
JORGE LUIZ SILVA MESQUITA, nos termos do voto.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 20/09/2021