Tribunal: TJPA
Processo: 0802660-35.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-05-04

Ementa:
HABEAS CORPUS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. PROCEDÊNCIA. PACIENTE MÃE DE FIILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. ARTIGO 318, V E 318-A, AMBOS, DO CPP E HC COLETIVO Nº 143.641/SP DO STF. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E TRÁFICO NA RESIDÊNCIA DA PACIENTE. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PROTEÇÃO À FAMÍLIA E À INFÂNCIA. ARTS. 5º, L, 6º, “CAPUT”, 226 E 227, TODOS DA CF/88. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA CUSTÓDIA DOMICILIAR MONITORADA ELETRONICAMENTE COM AS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319, I, II, III, IV E V, DO CPP, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO DEVA PERMANECER PRESA. - In casu, a paciente faz jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, considerando-se que é comprovadamente mãe de três filhos menores de 12 (doze) anos de idade. De fato, constata-se que, no caso dos autos, não há nenhum elemento que demonstre ato de violência ou grave ameaça por parte da coacta, ou que evidencie alguma das restrições previstas no referido julgado (HC coletivo nº 143.641/SP). O crime que está sendo imputado não fora praticado com violência nem grave ameaça à pessoa nem contra seus filhos ou dependentes. Ressalto que este colegiado tem se manifestado, reiteradas vezes, que o fato de o tráfico de drogas ocorrer na residência da paciente, na presença dos filhos menores, por si só, não pode servir de obstáculo à concessão da prisão domiciliar, se conjugado a outros fatores favoráveis, como no presente caso. - No mesmo sentido, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018). - De mais a mais, os precedentes atuais do STF asseveram que a reincidência da paciente, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar. “A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal.” (Rcl 32579 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 27-10-2020 PUBLIC 28-10-2020). Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal faz essa restrição. - Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. - Em casos de reincidência, faz-se necessário consignar que, embora exija-se cautela do magistrado na análise dessa circunstância, deverá o julgador proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. IMPETRAÇÃO CONHECIDA E CONCEDIDA. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e conceder a ordem, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0802660-35.2021.8.14.0000
PACIENTE: ALINE DA COSTA CONCEICAO

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DA COMARCA DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. PROCEDÊNCIA. PACIENTE MÃE DE FIILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. ARTIGO 318, V E 318-A, AMBOS, DO CPP E HC COLETIVO Nº 143.641/SP DO STF. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E TRÁFICO NA RESIDÊNCIA DA PACIENTE. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PROTEÇÃO À FAMÍLIA E À INFÂNCIA. ARTS. 5º, L, 6º, “CAPUT”, 226 E 227, TODOS DA CF/88. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA CUSTÓDIA DOMICILIAR MONITORADA ELETRONICAMENTE COM AS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319, I, II, III, IV E V, DO CPP, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO DEVA PERMANECER PRESA.

-
In casu,
a paciente faz jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, considerando-se que é comprovadamente mãe de três filhos menores de 12 (doze) anos de idade. De fato, constata-se que, no caso dos autos, não há nenhum elemento que demonstre ato de violência ou grave ameaça por parte da coacta, ou que evidencie alguma das restrições previstas no referido julgado (HC coletivo nº 143.641/SP). O crime que está sendo imputado não fora praticado com violência nem grave ameaça à pessoa nem contra seus filhos ou dependentes. Ressalto que este colegiado tem se manifestado, reiteradas vezes, que o fato de o tráfico de drogas ocorrer na residência da paciente, na presença dos filhos menores, por si só, não pode servir de obstáculo à concessão da prisão domiciliar, se conjugado a outros fatores favoráveis, como no presente caso.

- No mesmo sentido, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "
não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa"
(HC n. 143641, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

- De mais a mais, os precedentes atuais do STF asseveram que a reincidência da paciente, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar.
“A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal.”
(Rcl 32579 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 27-10-2020 PUBLIC 28-10-2020). Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal faz essa restrição.

- Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor.

- Em casos de reincidência, faz-se necessário consignar que, embora exija-se cautela do magistrado na análise dessa circunstância, deverá o julgador proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.

IMPETRAÇÃO CONHECIDA E CONCEDIDA. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer e conceder a ordem,
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
liberatório com pedido de liminar
impetrado por advogado em favor de
ALINE DA COSTA CONCEIÇÃO
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém nos autos do processo judicial eletrônico nº 0803030-55.2021.8.14.0051.

O impetrante informa que a paciente fora presa em flagrante delito em 01/04/2021, acusada da prática do crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A autoridade policial requereu a conversão do flagrante em prisão preventiva, o que fora deferido pelo juízo coator em audiência de custódia realizada em 03/04/2021. A defesa requereu a substituição dessa prisão processual por domiciliar,
“em razão da indiciada possuir 03 (Três) filhas menores: Agatha da Costa Cardoso nascida em 27/05/2020 (onze meses), Livia Maria da Costa Conceição (17/06/2014) Alice Vitória da Costa Conceição (27/03/2018).”
, porém o pleito fora indeferido.

Aduz que a
“indiciada tem domicílio no distrito da culpa juntando comprovante de residência em nome de sua genitora a qual as crianças se encontram desde sua prisão, sendo que lá cumprirá a decisão judicial e colaborar com toda a persecução penal e não oferecer risco à instrução criminal e tampouco aos possíveis envolvidos na persecução penal, razão pela qual não justifica a prisão preventiva.”
.

Suscita
constrangimento ilegal,
porque a paciente

faz jus à
substituição da prisão preventiva pela domiciliar ainda que com aplicação de medidas cautelares diversas, na forma do art. 227, da CF/88, art. 318, III e VI, do CPP e do HC coletivo nº 143.641/SP julgado pelo STF.

Por tais razões, requer
liminar
para que seja expedido o competente alvará de soltura. No
mérito
, pugna pela confirmação da liminar em definitivo.

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 09-43.

Distribuídos os autos em plantão judicial em 03/04/20201, o desembargador plantonista Raimundo Holanda Reis reservou-se para apreciar o pedido de liminar após
as informações da autoridade tida como coatora
(fl. 44 ID nº 4830876),
as quais foram efetivamente prestadas
às fls. 49-51 (ID nº 4837359) e anexados documentos de fls. 52-112.

Coube-me a relatoria do feito.

Indeferi a liminar
(fls. 113-115 ID nº 4841545).

A
Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo
conhecimento e denegação da ordem
(fls. 118-123 ID nº 4926618).

Conclusos os autos, excepcionalmente, solicitei informações complementares ao juízo coator para que informasse com quem se encontravam as filhas menores da paciente (fls. 124-125 ID nº 4930424), tendo respondido que com familiares (fls. 131-132 ID nº 4967257). Em seguida, a Procuradoria de Justiça ratificou os termos do seu parecer.

É o relatório.

VOTO

Conheço da ação mandamental.

Extrai-se dos autos que a paciente fora presa em flagrante delito
em 02/04/2021, acusada da prática do crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O flagrante fora homologado e convertido em prisão preventiva a requerimento da autoridade policial. Requerida a substituição dessa prisão por domiciliar, o pleito restou indeferido, motivo pelo qual se impetrou o presente
mandamus
.

Nessa quadra, é fato que o artigo 318, V e 318-A, ambos, do Código de Processo Penal foram instituídos para adequar a legislação pátria a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok.

Nesse compasso, esclarecedoras as lições lançadas pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC nº 470.549/TO pela 5ª Turma do STJ julgado em 12/02/2019, explicando que a substituição da prisão preventiva para domiciliar, nesses casos, não decorre de forma automática:

“O art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.

A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo STF no HC 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.”.

No ponto, o STF, no julgamento do HC coletivo nº 143.641 pela Segunda Turma, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças com até 12 anos de idade incompletos e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º, do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), relacionadas no processo pelo Departamento Penitenciário Nacional e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Na decisão paradigma do c. STF (HC nº 143.641-SP), ficou assentado o emprego de cautela máxima nas hipóteses em debate, relembrando se tratar de uma possibilidade do julgador, observado o caso concreto. Estabeleceu-se que, para concessão de tal benefício, não é necessária simplesmente a condição de maternidade. É imprescindível o preenchimento de outros requisitos, como o exame da conduta, relevância da medida e, principalmente, atenção especial ao interesse do menor.

In casu
, inobstante a paciente ter comprovado ser mãe de menores de 12 anos de idade, o juízo
a quo
fundamentou a denegação do pleito, com base em situação excepcionalíssima: a reincidência e a necessidade de se garantir a ordem pública, como se nota (fls. 54-58 ID nº 4837361; fls. 207-208 ID nº 4967258):

HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE

“Além disso, tenho que a liberdade do indiciado(a), nesse momento, significa efetivo risco de reiteração criminosa e desassossego social, sobretudo pela reiteração criminosa, uma vez que o(a)
indiciado(a) responde a processo criminal por possível ilícito na mesma natureza
e, inclusive, obteve liberdade recentemente, voltando a ser preso(a) novamente praticando conduta similar. A situação, por óbvio, pode ser melhor avaliada em momento futuro pelo r. Juízo Criminal competente.

Neste contexto, repito, vislumbro ser bastante temerário, neste momento, aplicar outra medida cautelar diferente de prisão. O encarceramento cautelar, ao meu sentir, se mostra necessário para resguardar a ordem pública, impedindo-se a reiteração criminosa.

Ademais disso, tendo a alegada conduta criminosa ocorrido também no âmbito da moradia, resta inviável a pretendida prisão domiciliar para fins de resguardar os interesses da prole, uma vez que a possível reiteração de tais ilícitos no ambiente residencial efetivamente prejudica os interesses da prole. A situação, repito, pode ser melhor avaliada pelo Juízo do caso.”

INDEFERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR

“No tocante a manutenção da ordem pública, imperioso salientar que a acusada responde a distintas ações penais, sendo inclusive portadora de maus antecedentes (ID.: 25076115 - Pág. 1), fato que denota maior envolvimento da acusada com práticas delituosas, ou seja, representa maior periculosidade ao convívio social, o que no meu entender resvala nesse fundamento, confira nossa jurisprudência”

A propósito,
no julgamento da liminar no HC tombado sob o nº 566.181/PA, relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, o STJ ressaltou ser correta a decretação da prisão preventiva, com base
“na vivência delitiva da paciente, pois condenada pelo crime de tráfico de drogas e responde, em liberdade, pelo crime de homicídio qualificado, e na elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 520 gramas de skank.”
, verificando, contudo, constrangimento ilegal na não substituição da custódia cautelar por domiciliar, diante do fato de a paciente ter coprovado ser
“mãe de duas crianças menores de 12 anos de idade, conforme afirmado na decisão de fls. 44-45, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção da primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal a justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF”.

Por fim, o ministro relator do HC citado consignou que “
apesar de a paciente ter sido condenada em outro processo por tráfico de drogas e seja ré numa ação penal acusada por homicídio qualificado, a qual responde em liberdade, em relação aos delitos objetos deste mandamus – arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 –, insere-se a requerente nos comandos dos arts. 318-A e 318-B do CPP, pois praticados sem violência ou grave ameaça e não tiveram como vítimas os seus filhos”,
motivo pela qual deferiu a liminar para substituir a prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo de aplicação de cautelares diversas, assentando:

“(...)

Como se vê, foi exposta no decreto prisional fundamentação que, neste juízo inicial, deve ser considerada idônea, com esteio na vivência delitiva da paciente, pois condenada pelo crime de tráfico de drogas e responde, em liberdade, pelo crime de homicídio qualificado, e na elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 520 gramas de skank.

Pacífico é o entendimento nesta Corte de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. (...)

Outrossim, cumpre observar que esse entendimento não destoa do julgado prolatado recentemente pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, no qual foi determinada a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), bem como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, em idêntica situação no território nacional, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. (...)

In casu,
a paciente faz jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, considerando-se que é comprovadamente mãe de três filhos menores de 12 (doze) anos de idade.

De fato, constata-se que, no caso dos autos, não há nenhum elemento que demonstre ato de violência ou grave ameaça por parte da coacta, ou que evidencie alguma das restrições previstas no referido julgado (HC coletivo nº 143.641/SP). O crime que está sendo imputado não fora praticado com violência nem grave ameaça à pessoa nem contra seus filhos ou dependentes.

Ressalto que este colegiado tem se manifestado, reiteradas vezes, que o fato de o tráfico de drogas ocorrer na residência da paciente, na presença dos filhos menores, por si só, não pode servir de obstáculo à concessão da prisão domiciliar, se conjugado a outros fatores favoráveis, como no presente caso.

No mesmo sentido, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "
não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa"
(HC n. 143641, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

De mais a mais, os precedentes atuais do STF asseveram que

a reincidência da paciente, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar.

“A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal.”
(Rcl 32579 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 27-10-2020 PUBLIC 28-10-2020). Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal faz essa restrição.

No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da CF/88 (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres reclusas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado,
in verbis
:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, o lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor.

Em casos de reincidência, faz-se necessário consignar que, embora exija-se cautela do magistrado na análise dessa circunstância, deverá o julgador proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.

Destaco do STF e do STJ:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PRISÃO DOMICILIAR. SUBSTITUIÇÃO. ACUSADA REINCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. IMPRESCINDIBILIDADE DA MÃE. PRESUNÇÃO NÃO DESCONSTITUÍDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em 20.02.2018, do Habeas Corpus nº 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, concedeu ordem coletiva para determinar a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar “de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes (...), enquanto durar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”. 2. A Lei 13.469, de 19.12.2018, incluiu o artigo 318-A no Código de Processo Penal, para efeito de impor a substituição da prisão preventiva pelo regime de confinamento domiciliar “à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência”, desde que não seja caso (i) de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou (ii) de infração praticada contra o filho ou dependente. 3. O regime instituído no art. 318-A do CPP nada mais reflete senão a projeção, no plano legal, do princípio constitucional que estabelece a garantia de tutela especial e prioritária à criança, assegurando-lhe, com absoluta primazia, o direito à convivência familiar (CF, art. 227), bem como exprime manifestação de fidelidade do Estado brasileiro a compromissos por ele assumidos na arena internacional.
4. A circunstância de a Agravada ostentar a condição de reincidente, por si só, não constitui óbice ao deferimento da prisão domiciliar. Precedentes. 5. Presume-se a imprescindibilidade da mãe para com os cuidados de filho na idade e condições apontadas no presente caso, notadamente quando em cena criança com apenas 03 anos de idade. Desconstituir essa presunção, para efeitos processuais penais, passa pelas balizas do artigo 318-A do CPP, que, no caso, não se concretizam. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - HC: 169406 MG 0019665-49.2019.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMULADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PACIENTE MÃE DE FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE E GRÁVIDA COM 4 MESES DE GESTÃO. PRISÃO DOMICILIAR COM FUNDAMENTO NO ART. 318 DO CPP. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO 143.641/SP. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A acusação não diz respeito a crime praticado mediante violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e não estão presentes circunstâncias excepcionais que justificariam a denegação da ordem ou mesmo que recomendariam cautela
. II – Apesar de as instâncias antecedentes aludirem à reiteração criminosa da paciente, esse aspecto, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar.
III – Quando o Estatuto da Primeira Infância deixou de ressalvar a hipótese de reincidência para a concessão da prisão domiciliar, fê-lo conscientemente, não havendo razões para que o julgador, num quadro de “Estado de Coisas Inconstitucional” do sistema penitenciário nacional, já reconhecido como tal pelo Supremo Tribunal Federal, estenda as hipóteses de denegação também para o caso de mulheres reincidentes. IV – Os motivos que levaram ao indeferimento da prisão domiciliar à paciente destoam das diretivas constantes do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP. V – Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, ressalvando-se a possibilidade de aplicação concomitante das cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, bem como das demais diretrizes contidas no supra referido HC 143.641/SP. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 197035 SP 0037766-66.2021.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2021)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. SUSPEITA DE DEPÓSITO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS NÃO EXCEPCIONAIS. RECORRENTE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias destacaram a necessidade da prisão preventiva da Recorrente em razão da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como pelo risco de reiteração delitiva, pois se trata de Ré reincidente específica no delito de tráfico de drogas.

2. Entre a data da extinção da punibilidade da última condenação (2016) e a prática do novo delito não transcorreu o período depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, parágrafo único, do Código Penal, de modo que a Recorrente é reincidente, o que justifica a decretação da prisão preventiva na hipótese em apreço.

3. Todavia, é certo que a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal, determinou que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

4. O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo (HC 143.641/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que denegarem o benefício.

5. No caso em apreço, independentemente das razões que justificaram a manutenção da prisão preventiva, verifica-se que: a) a Recorrente possui filha com 8 (oito) anos de idade; b) o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa; e c) a vítima do delito não é sua descendente. Portanto, estão preenchidos os requisitos legais para a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal e do precedente da Corte Suprema.

6. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não configura situação excepcionalíssima, apta a obstar a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, o fato de os entorpecentes terem sido apreendidos na residência da Ré (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

7. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva da Recorrente por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal, facultando-se ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares, desde que devidamente fundamentadas.

(RHC 135.394/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. LEGALIDADE. PACIENTE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF).
FLAGRANTE NA RESIDÊNCIA NÃO CONFIGURA IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. LIMINAR DEFERIDA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 3. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n.

134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO).

4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n.

13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n.

143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio.

5. Entretanto, em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018).

6. Na hipótese dos autos, o crime, em tese, imputado à paciente (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça, e ela comprova ser mãe de 1 (um) filho menor de 12 anos e de 1 (uma) adolescente com problemas psiquiátricos, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal. Ressalvado o entendimento desta relatoria (flagrante realizado na residência da paciente), em respeito ao que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não há excepcionalidade que afaste a domiciliar pretendida. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, conceder prisão domiciliar à paciente, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares alternativas, notadamente o uso de tornozeleira eletrônica, a critério e sob acompanhamento do Juízo de primeiro grau.

(HC 510.718/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

(grifos meus)

Vislumbra-se, assim, na espécie, reais peculiaridades que indicam a concessão da ordem para melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.

Ante o exposto
, pelas razões declinadas no presente voto,
conheço da impetração e concedo a ordem

no sentido de

substituir a prisão preventiva imposta à paciente pela prisão domiciliar com monitoramento eletrônico e as medidas cautelares insertas no art. 319, I, II, III, IV e V, do CPP,

salvo se por outro motivo tenha que permanecer presa,

ressalvando-se a possibilidade de ser decretada a custódia cautelar em caso de descumprimento da referida medida ou caso se verifique(m) fato(s) novo(s) que a justifique.

É como voto.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 06/05/2021