Tribunal: TJPA
Processo: 0019628-32.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 5001 - Liquidação
Data de julgamento: 2021-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE FALÊNCIA - SENTENÇA DE EXTINÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 94, I DA LEI 11.101/2005 C/C ART. 267, VI DO CPC/1973 – ERROR IN PROCEDENDO – PEDIDO DE FALÊNCIA LASTREADO NA FRUSTRAÇÃO DA EXECUÇÃO – INEXIGÊNCIA DE VALOR MÍNIMO DA DÍVIDA - DEVOLUÇÃO AO MM. JUÍZO A QUO PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Pedido de falência. Execução frustrada. Extinção do processo falimentar, sem apreciação do mérito, ante a inobservância do piso legal de 40 salários-mínimos. Descabimento. 2. Hipótese dos autos em que houve error in procedendo por parte do magistrado, já que é desnecessária a observância do valor mínimo estabelecido no art. 94, I da Lei nº 11.101/2005. Isto, na medida em que o pedido de quebra não teve como fundamento a impontualidade injustificada do devedor, mas sim, a hipótese de execução frustrada, tratada no inciso II do mesmo dispositivo legal, bastando, para tanto, que o executado por qualquer quantia líquida não pague, não deposite e não nomeie à penhora bens suficientes, dentro do prazo legal. 3. Necessidade de cassação da sentença atacada, com a devolução dos autos ao MM. Juízo a quo para dar prosseguimento ao feito. 4. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0019628-76.2010.8.14.0301
APELANTE: DANIELLA FALESI CANTUARIA

APELADO: JOSE DANIEL PINA DE ARAUJO COSTA ME

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE FALÊNCIA - SENTENÇA DE EXTINÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 94, I DA LEI 11.101/2005 C/C ART. 267, VI DO CPC/1973 –
ERROR IN PROCEDE
NDO – PEDIDO DE FALÊNCIA LASTREADO NA FRUSTRAÇÃO DA EXECUÇÃO – INEXIGÊNCIA DE VALOR MÍNIMO DA DÍVIDA - DEVOLUÇÃO AO MM. JUÍZO A QUO PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1.

Pedido de falência. Execução frustrada. Extinção do processo falimentar, sem apreciação do mérito, ante a inobservância do piso legal de 40 salários-mínimos. Descabimento.

2.

Hipótese dos autos em que houve
error in procedendo
por parte do magistrado, já que é desnecessária a observância do valor mínimo estabelecido no art. 94, I da Lei nº 11.101/2005. Isto, na medida em que o pedido de quebra não teve como fundamento a impontualidade injustificada do devedor, mas sim, a hipótese de execução frustrada, tratada no inciso II do mesmo dispositivo legal, bastando, para tanto, que o executado por qualquer quantia líquida não pague, não deposite e não nomeie à penhora bens suficientes, dentro do prazo legal.

3.

Necessidade de cassação da sentença atacada, com a devolução dos autos ao MM. Juízo
a quo
para dar prosseguimento ao feito.

4.

Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Apelação interposto por DANIELA FALESI CANTUÁRIA em face de sentença oriunda da 13ª Vara Cível e Empresarial de Belém, nos autos da Ação de Falência proposta contra JOSE DANIEL PINA DE ARAUJO, a qual extinguiu o feito sem resolução do mérito, por ausência de condição da ação.

Na exordial, alega, em síntese, ser detentora de título executivo judicial não adimplido pelo réu, já que em fase de execução, o processo foi extinto sem resolução do mérito em razão de as diligências de busca por bens e valores suficientes para suprir o crédito exequente terem restado infrutíferas. Com o intuito de ver satisfeito o seu crédito, requer seja decretada a falência do réu empresário individual, com fundamento nos art. 1º e 94, II da Lei nº. 11.101/05. Anexou aos autos, entre outros documentos, certidão da JUCEPA que comprova ser o réu empresário individual e certidão de dívida expedida pela 7ª Vara do juizado Especial Cível de Belém.

Citado, o réu apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a carência da ação por ausência de interesse de agir já que a lei de falências não autoriza a decretação de quebra fundada em crédito inferior a 40 (quarenta) salários mínimos e, no mérito, alegou a não caracterização de nenhuma das hipóteses para o pedido de falência, na medida em que existiu bem penhorado com praça devidamente designada, o qual não foi arrematado por ato de inércia da autora, bem como, que caberia ao credor provar que o devedor do título executivo não possui bens livres e desembaraçados aptos à penhora.

Réplica à contestação apresentada (ID 1666764).

O Ministério Público ofertou parecer opinando pela decretação da falência com base no art. 94, II da Lei nº. 11.101/2005.

Em seguida, foi prolatada sentença de extinção do feito, nos seguintes termos:

(...)

Não obstante, considerando o valor da dívida objeto da impontualidade aqui versada, não se deve decretar a quebra.

Isso porque, firmado o pedido falimentar com base no art. 94, I, do referido diploma legal, o valor apontado no título executivo não alcança o montante de 40 (quarenta) salários mínimos na data do ajuizamento da ação falimentar, não sendo computadas, para tanto, eventuais atualizações monetárias.

Ora se o art. 94, I, do referido diploma legal não faz diferenças entre os títulos executivos judiciais ou extrajudiciais e o limite mínimo revela a intenção do legislador em restringir as ações falimentares a montantes relevantes, que demonstrem a insolvência da empresa devedora é de se compreender também que nas execuções frustradas se aplica a mesma restrição ao montante de 40 (quarenta salários mínimos).

Ad argumentandum, não é razoável que o descumprimento do mandado executivo possibilite a quebra da empresa, haja vista que as novas disposições da execução de título executivo judicial e extrajudicial transferem ao credor o dever de promover as diligências para a satisfação do débito, indicando os bens passíveis de penhora, em face do caráter privado da pretensão, além do que a conduta dolosa do devedor dá ensejo a responsabilidade contratual (art. 389, CC) e do art. 600 e 601, do Código do Processo Civil.

Importa lembrar que sempre foi princípio geral do direito falimentar a limitação a decretação da falência aos casos em que se torna inviável a execução singular. Isso porque o concurso de credores é sempre socialmente nocivo, e gera insegurança geral nos meios comerciais. Por isso, a decretação da quebra deve ser utilizada como última forma de afastar do mercado a empresa não apenas impontual, mas nociva à própria atividade comercial.

In casu, a execução individual foi processada e extinta sem que o Executado/Réu tenha tido culpa, haja vista foi constrito o bem de sua propriedade, ordenado a remoção a favor da Exequente/Requerente e a alienação em hasta pública, ato não concretizado, por desídia da Autora que se recusou a proceder a remoção dos bens penhorados e apresentá-los na data designada pelo leilão, consoante certidão de fls. 39 e 43 destes autos.

Por fim, ausente uma das exigências da Lei 11.101/2005, desnecessário perquirir acerca impontualidade no pagamento, impondo-se a extinção do pedido, sem resolução de mérito. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA. PROCESSO EXTINTO SEM

JULGAMENTO DO MÉRITO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE MÍNIMO DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS ESTABELECIDO NO ARTIGO 94, I, DA LEI Nº 11.101/2005. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70014416648, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 12/04/2007)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 94, I, da Lei n. 11.101/2005 e art. 267, VI, do CPC.

Condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, ficando suspenso o pagamento na forma do art. 12, da Lei n. 1060/50.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Após o trânsito em julgado arquive-se, observando-se em tudo as formalidades da lei.

Belém (PA), Fórum Cível, 08 de novembro de 2011.

Insurgindo-se contra o decisum, a parte vencida apresentou apelação alegando ter ocorrido equívoco do magistrado de origem, na medida em que tendo a ação se fundado na hipótese do art. 94, II da Lei de Falências, que trata da execução frustrada, não há que se falar em valor mínimo do título e, ainda, que a extinção da execução decorreu da ausência de bens suficientes ao adimplemento do débito e não de desídia da parte exequente Afirma que o princípio da preservação da empresa não pode servir de escudo para empresas que não cumprem a função social, como no caso, em que a execução redundou frustrada porque o réu não pagou, não depositou e não nomeou à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Requer a reforma da sentença, com a total procedência da ação.

Sem contrarrazões (ID 1666771, pág. 15.)

Recebi os autos por redistribuição, nos termos da Ordem de Serviço Conjunta n° 02/2019 expedida pela Presidência e Vice-Presidência deste Tribunal, publicada no Diário de Justiça em 10 de outubro de 2019 (DJE nº 6761/2019).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria do Ministério Público informou a ausência de relevância social a justificar a intervenção do órgão ministerial no feito.

É o relatório.

Remetam-se os autos à Secretaria Única de Direito Público e Privado, a fim de que seja incluído na pauta de julgamento do plenário virtual.

Belém, 03 de março de 2021.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1.

Pressupostos de Admissibilidade

Verifico, inicialmente, que o Recorrente satisfaz os pressupostos de cabimento do recurso, relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

2.

Aplicação das Regras de Direito Intertemporal.

Impende frisar que o Novo Código de Processo Civil/2015, o qual entrou em vigor em 18/03/2016, tem aplicação imediata por se tratar de norma processual, nos termos do artigo 14 do Novo Código de Processo Civil/15, contudo, em respeito à regra de direito intertemporal e aos atos jurídicos processuais consumados, bem como na forma do enunciado administrativo n.º 02 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, serão aplicadas ao presente caso as normas e interpretações do Código de Processo Civil de 1973, considerando que da sentença atacada foram as partes intimadas em 18/11/2011 (ID 1666770, pág. 5), portanto, antes da entrada em vigor do atual CPC.

3.

Das Razões Recursais

Cinge-se a controvérsia acerca do acerto ou desacerto da sentença que julgou extinta a ação de falência, nos termos do art. 94, inc. II da Lei 11.101/2005 c/c 267, VI do CPC/1973.

O magistrado de primeiro grau extinguiu a ação por carência, por entender que mesmo nos casos de execução frustrada deve-se observar o valor mínimo de 40 (quarenta) salários-mínimos, previsto no art. 94, I da Lei 11.101/2005, para ingresso com a ação falimentar.

Compulsando os autos, verifico ter ocorrido evidente error in procedendo por parte do magistrado de origem, já que apesar das ponderações efetuadas acerca da excepcionalidade do processo falimentar e da nocividade do concurso de credores, é certo que não cabe ao poder judiciário estipular exigências para o ingresso da Ação Falimentar, sem que haja previsão legal neste sentido.

De fato, a meu ver, na hipótese dos autos, é desnecessária a observância do valor mínimo estabelecido no art. 94, I da Lei nº 11.101/2005. Isto, na medida em que o pedido de quebra não teve como fundamento a impontualidade injustificada do devedor, mas sim, a hipótese de execução frustrada, tratada no inciso II do mesmo dispositivo legal.

Vejamos.

A lei 11.101/2005 traz em seu artigo 94, as hipóteses de cabimento da Ação Falimentar, dentre as quais: a impontualidade injustificada (inciso I); a execução frustrada (inciso II) e a prática de atos de falência (inciso III), conforme se verifica:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado
por qualquer quantia líquida
, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

(...)

Depreende-se do citado artigo que, de fato, baseando se a ação falimentar na impontualidade, o art. 94, I da Lei de Falências exige a instrução do pedido com o título executivo protestado, consubstanciando dívida de valor superior a quarenta salários-mínimos. No entanto, estando a ação fundada na frustração da execução, com base no art. 94, II, não se exige valor mínimo dos títulos,
bastando que o executado
por qualquer quantia líquida
não pague, não deposite e não nomeie à penhora bens suficientes, dentro do prazo legal
.

Ressalta-se, assim, que a legislação não traz qualquer exigência de valor mínimo para a dívida, quando a ação se fundamenta na frustração da execução que se configura quando o executado não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes ao pagamento do crédito, como é a hipótese dos autos.

Em resumo, o piso legal de 40 (quarenta) salários-mínimos somente é aplicável aos pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada (art. 94, I, da Lei nº 11.101/2005), e não aos pedidos baseados na hipótese de execução frustrada, tal como o formulado na espécie.

Feitas estas considerações, não poderia o magistrado ter
extinguido a ação em razão do valor do título, na medida em que a inicial é clara ao indicar o art. 94, II da Lei 11.101/2005 como fundamento
. Assim, deve a sentença ser cassada para que o processo falimentar prossiga.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PROCESSO FALIMENTAR. SENTENÇA DE EXTINÇÃO LASTREADA NO VALOR DO TÍTULO. IMPOSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DE FALÊNCIA LASTREADO EM ATOS DE EXECUÇÃO. Sob a ótica do Direito Processual, a falência é um processo judicial de execução a título universal para a liquidação do patrimônio empresarial com o intuito de pagar as dívidas da totalidade de credores. Para a instauração do estado de falência, o ordenamento jurídico pátrio, de acordo com o entendimento majoritário, exige a ocorrência de três pressupostos: a qualidade de empresário do devedor, o estado de insolvência do empresário e a decretação judicial da falência. A legislação brasileira, para a caracterização da insolvência empresarial, trabalha com os sistemas da impontualidade e da enumeração legal de fatos concretos, conforme se infere do art. 94, da Lei 11.101/2005. O sistema da impontualidade funda-se na ideia de que o empresário deve pagar as dívidas líquidas e certas em seu respectivo vencimento, ressalvada a oposição ao credor de razão juridicamente suficiente para o não pagamento.
A figura da impontualidade, prevista no art. 94, I, da Lei de Falência, exige a instrução do requerimento de falência com o título executivo protestado, consubstanciando dívida de valor superior a quarenta salários-mínimos. Por sua vez, o art. 94, II, da Lei de Falência possibilita que o pedido falimentar seja lastreado na prática dos chamados atos de falência, sendo certo que, nesses casos, não há estipulação de quantia mínima. No caso dos autos, a hipótese é singela. Com efeito, ao contrário do que narrou o sentenciante, o pedido de falência não foi lastreado na impontualidade, ou seja, no inciso I, do art. 94, mas sim na eventual prática de atos de falência. A petição inicial é clara ao indicar o art. 94, II, da lei 11.101/2005 como fundamento, narrando a parte autora a ocorrência da execução frustrada de seu crédito. Sendo assim, evidente que o juiz, ao extinguir o feito, tendo como fundamento o valor do título (art. 94, I) partiu de premissa equivocada, de forma que imperiosa sua reforma. Provimento do recurso.

(TJ-RJ - APL: 00028144720188190002, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 25/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) (grifos nossos)

Pedido de falência. Execução frustrada. Art. 94, II, da Lei nº 11.101/2005. Extinção do processo falimentar, sem apreciação do mérito, ante a possibilidade de ajuizamento de execução singular com vistas à satisfação da dívida na qual baseado o pedido de quebra, bem como por inobservância do piso legal de 40 salários mínimos previsto no art. 94, I, do mesmo diploma legal. Descabimento.
Possibilidade de propositura de execução por quantia certa fundada nos títulos eventualmente declinados na petição inicial da demanda falimentar que não obsta a formulação do pedido de quebra. Súmula nº 42 do TJSP.
Piso legal de quarenta salários mínimos, por seu turno, que somente se aplica aos pedidos de falência fundados na falta de pagamento de obrigação representada por títulos extrajudiciais protestados, e não aos fundados em execução frustrada. Súmula nº 39 do TJSP.
Extinção do processo entretanto mantida, por fundamento diverso. Pedido de quebra fundado em execução frustrada que requer a presença concomitante de três requisitos no âmbito da execução singular por quantia certa movida contra a devedora: falta de pagamento e a par disso a ausência de depósito do valor cobrado, bem como de nomeação de bens suficientes à penhora, sempre dentro do prazo legal. Execução singular que deve, ainda, estar suspensa ou extinta, conforme enunciado da Súmula nº 48 deste E. Tribunal de Justiça. Certidão trazida aos autos que todavia não indica essa circunstância. Art. 94, § 4º, da Lei nº 11.101/2005. Falência que dessa forma realmente não podia ser decretada. Sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito mantida, embora por fundamento diverso. Apelação da autora não provida.

(TJ-SP - AC: 00157421120098260597 SP 0015742-11.2009.8.26.0597, Relator: Fabio Tabosa, Data de Julgamento: 25/05/2016, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 31/05/2016) (grifos nossos)

Desta forma, resta evidente que a sentença em discussão incorreu em erro, pois baseou-se em premissa incorreta, qual seja, a aplicação do piso de 40 (quarenta) salários-mínimos também quando a ação de falência se fundar em execuções frustradas.

Por sua vez, não vislumbro na hipótese, a demonstração de que a execução teria sido extinta em razão da desídia da exequente, na medida em que a sentença anexada aos autos pelo réu indica que a extinção da execução ocorreu em razão de todas as diligências buscando a satisfação do crédito exequendo terem sido intentadas, restando infrutíferas (ID 1666763 - Pág. 26).

A vista do exposto, forçoso se reconhecer o equívoco cometido pelo julgador singular, ao extinguir a Ação de Falência com fundamento no art. 94, I c/c 267, VI do CPC de 1973, quando não era possível exigir piso mínimo para o valor da dívida, fazendo-se necessária a anulação da sentença atacada, com a devolução dos autos ao MM. Juízo ad quo para dar prosseguimento ao feito, e prestar uma tutela jurisdicional justa, efetiva e adequada ao caso concreto..

4.

Parte dispositiva.

Ante o exposto
, verificando o
error in procedendo
do MM. Juízo
ad quo
, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos para o regular processamento feito.

É o voto.

Belém, 23 de março de 2021.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 23/03/2021