Tribunal: TJPA
Processo: 0804503-69.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10245 - Assistência Pré-escolar
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. GARANTIA DE MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA MUNICIPAL. LIMINAR DEFERIDA DETERMINANDO A MATRÍCULA DO MENOR EM CRECHE MUNICIPAL PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE NÃO EXISTIRIA A VAGA PRETENDIDA EM CRECHE NA VIZINHANÇA DA MORADIA DA CRIANÇA. DIREITO A SER GARANTIDO. PRECEDENTE DO STJ NESSE SENTIDO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA EM FAVOR DO RECORRIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 12 de abril de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804503-69.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BELEM

AGRAVADO: SIMONE DOS SANTOS FONSECA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. GARANTIA DE MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA MUNICIPAL. LIMINAR DEFERIDA DETERMINANDO A MATRÍCULA DO MENOR EM CRECHE MUNICIPAL PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE NÃO EXISTIRIA A VAGA PRETENDIDA EM CRECHE NA VIZINHANÇA DA MORADIA DA CRIANÇA. DIREITO A SER GARANTIDO. PRECEDENTE DO STJ NESSE SENTIDO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA EM FAVOR DO RECORRIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉ
M visando à reforma da decisão proferida pela Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de mesmo nome que, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
, proc. nº 0806429-55.2020.8.14.0301, ajuizada pelo menor L. V. F A.., representado por sua genitora
SIMONE DOS SANTOS FONSECA
, decidiu a causa nos seguintes termos:

“Assim, pelos fatos e fundamentos esposados, considerando demonstrado pelas alegações apresentadas o preenchimento dos requisitos necessários do art. 300 do Código de Processo Civil, bem como Pelo Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma requerida pela Autora, e DETERMINO que o MUNICÍPIO DE BELÉM, efetue o imediato fornecimento de vaga na creche no Jardim II na Creche UEI CARIPUNAS ou conveniada ou em outra creche da rede municipal para criança

LUCAS VITOR FONSECA ASSIS, localizada o mais próximo de sua residência, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais).”

Em suas razões recursais (id.3066656), relata o agravante que
o
menor ajuizou ação alegando que não conseguiu se matricular em creche situada próxim
o
à
sua
residência,
sob a alegação de que não existia vaga
n
a creche pretendida.

Afirma o recorrente que,
em razão disso, requereu a concessão de liminar para que fosse garantida a matrícula d
o
menor na referida creche e tal pedido foi deferido pelo
juízo
de 1º grau.

Sustenta ainda que
que
jamais se negou
disponibi
lizar
vaga em creche ao
a
gravado e que não há prova nos autos nesse sentido.

Destaca o que prevê o ECA (art. 54) e a Lei 9.394/1996 e, em seguida, afirma que não há determinação legal para que a creche seja próxima da residência da criança.

Esclarece que
este é o ideal, mas que na realidade muitas vezes há impossibilidade de matrícula considerando a quantidade de vagas em cada creche.

Expõe que há um limite de vagas para não haver prejuízo quanto aos cuidados com as crianças que frequentam as creches.

De
fende, p
or essa razão,
que
não há ilegalidade cometida pelo Município de Belém, circunstância que reforça a necessidade de reforma da decisão liminar concedida.

Trata sobre o princípio da reserva do possível
e aduz
que
,
ao deferir a liminar, o
j
uízo está
quebrando a ordem e o cronograma existente sobre o preenchimento de vagas.

Requer, diante disso, a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, vez que restaram presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
em seu favor para suspender os efeitos da decisão agravada.

No mérito, pleiteia o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão agravada.

Juntou documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (id nº 3084495).

O agravado apresentou contrarrazões (id nº 3292248) refutando os argumentos apresentados pelo recorrente.

Instada a se manifestar na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id nº 4184296).

E o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez tempestivo, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a sua análise de mérito.

Conforme relatado, tem por finalidade o presente recurso a reforma da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara de Infância e Juventude da Comarca da Capital que, nos autos de ação de obrigação de fazer, determinou que o Município de Belém procedesse a matrícula do menor agravado na creche por este indicada.

Inicialmente, cumpre esclarecer que,
tratando-se de recurso de agravo de instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que deferiu a tutela de urgência, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Estabelecido, pois, os limites de atuação de juízo “ad quem” em sede de agravo de instrumento, cabe analisar se houve ou não o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência requerida pelo autor/ora agravado.

Conforme sabemos, de acordo com o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (
fumus boni iuris
) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)

Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

Pois bem. No que pertine à probabilidade do direito,
Luiz Guilherme

Marinoni
assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
[1]
.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona
Araken de Assis
que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”
[2]
.

Importante lembrar aqui da lição de
Fredie Didier Jr.
, que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus bonis juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”)
[3]
.

Ocorre que, no presente caso, não obstante as considerações do agravante, após uma análise acurada da questão, entendo que não merece reforma a decisão agravada proferida pelo juízo de 1º grau, tendo em vista que diviso presente os requisitos da relevância da fundamentação e do perigo da demora em favor do recorrido.

Em relação à fumaça do bom direito, diviso preenchido esse requisito em favor do agravado na medida em que o seu pleito está de acordo com o que determina a jurisprudência dominante dos nossos Tribunais, inclusive do STJ, referente à garantia a matrícula da criança de 0 (zero) a 6 (seis) anos em creches próximas à residência,
in verbis
:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA OU PRÉ-ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. CONCESSÃO DE VAGAS A CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS. GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na análise de dispositivos constitucionais, e também no exame do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990 e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei 9.394/1996, o que afasta a alegação de que o exame teria caráter exclusivamente constitucional.

2. Inexiste a necessidade de reexame da matéria fática para dirimir a controvérsia, o que afasta a aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Interno do DISTRITO FEDERAL desprovido.” (AgInt no REsp 1575767/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)
.

Assim, o autor através dos documentos juntados aos autos, demonstrou a probabilidade do seu direito vindicado, pelo que deve ser mantida a decisão que deferiu a tutela de urgência determinando a matrícula do menor do Jardim II em creche localizada próximo de sua residência, até mesmo porque o Município não foi capaz de
juntar qualquer documento oficial emitido pela Secretaria Municipal de Educação – SEMEC que demonstrasse a inexistência de vagas em creches públicas próximas à residência do autor.

Restando preenchido o requisito do
fumus boni iuris
em favor do autor/ora agravado, também entendo que restar presente o requisito do
periculum in mora
tendo em vista que está sendo tolhido do seu direito à educação e de desenvolvimento do seu intelecto e do avanço na sua vida escolar.

Por essas razões, restaram preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, pelo que a decisão agravada merece ser mantida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Belém, confirmando, com isso, os termos da liminar anteriormente proferida.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
MARINONI, Luiz Guilherme
et al
. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 312

[2]
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 417

[3]
(Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v2).

Belém, 20/04/2021